Giuseppe Romano

Università di Palermo

RICONOSCIMENTO E TUTELA DELLE FATTISPECIE CONTRATTUALI ATIPICHE:

INTERFERENZE TRA LOGICHE ARGOMENTATIVE E MODELLI PROCESSUALI *

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Sommario: 1. Il tema dei c.d. contratti innominati nella più recente dottrina: breve sguardo introduttivo. – 2. La nozione di contratto come rimedio pratico operativo: limiti e rilievi. Il caso emblematico di Alberto Burdese. – 3. La tutela del contratto secondo un approccio logico di tipo deduttivo. – 4 La tutela del contratto nella differente prospettiva di un approccio analogico-paradigmatico. – 5. Ancora in tema di analogia. – 6. Rapporti e interferenze tra le due logiche argomentative: soluzioni sostanzialmente e formalmente assimilative. – 6.1. Azione ad exemplum di tipo specifico con assimilazione sostanziale, ma non formale, con approccio argomentativo di tipo paradigmatico. – 6.2. Azioni ad exemplum di tipo specifico, ma al di fuori di un procedere paradigmatico o deduttivo. – 6.3. Forme di tutela in assenza di specifico modello di riferimento: analogia plurima-atipicità in senso stretto. – 6.4. Analogia plurima con disomogeneità di schemi processuali di riferimento. – 6.5. Continua: analogia plurima rispetto a vicende non tutte tutelate sul piano dello ius civile. – 7. Considerazioni conclusive. – Abstract.

1. – Il tema dei c.d. contratti innominati nella più recente dottrina: breve sguardo introduttivo

Provare a riassumere oggi, in un affresco sintetico, lo stato degli studi romanistici in tema di tutela delle fattispecie contrattuali atipiche rappresenta un’impresa per nulla agevole. Ciò dipende dal fatto che negli ultimi venti anni, soprattutto (con una vorticosa accelerazione, peraltro, negli ultimissimi anni), si è venuta delineando, in dottrina, una varietà di posizioni estremamente articolata, che non si presta a essere facilmente ricomposta in un fedele quadro rappresentativo.

Affrontare un tempo la questione della tutela dei c.d. contratti innominati significava tracciare una storia che si muoveva lungo binari di sostanziale continuità, che, partendo da Labeone e passando per il tramite di Aristone, giungeva senza significativi sconvolgimenti sino all’età dei giuristi severiani, là dove Ulpiano, in particolare, si sarebbe fatto carico di raccogliere l’eredità dei propri predecessori, registrandone apporti e contributi in uno straordinario sforzo ricostruttivo, al quale non doveva essere (probabilmente) del tutto estraneo il proposito di arrivare a una sintesi innovativa (Ulp. 4 ad ed. D.2.14.7.2)[1].

Continuità, si diceva, che si traduceva in una identità di dottrine, ma anche di logiche processuali: di dottrine, perché nel solco della definizione labeoniana del contratto di Ulp. 11 ad ed. D.50.16.19[2], si sarebbe inserita la messa a punto aristoniana del sun£llagma attestata in Ulp. 4 ad ed.[3], di logiche processuali, perché nella prospettiva di un’assoluta uniformità sul piano dell’individuazione dei meccanismi di tutela si sarebbe mossa l’intera giurisprudenza classica.

Occuparsi degli aspetti processuali legati alla tutela delle conventiones sine nomine, significava sostanzialmente essere chiamati a confrontarsi con il tema dell’actio o agere praescriptis verbis[4], pur nella molteplicità lessicale con cui a tale rimedio processuale avrebbero fatto riferimento le fonti (actio civilis incerti, actio in factum civilis, actio in factum). Per quanto molti fossero (allora come oggi) i punti di discussione sul piano della struttura[5], della denominazione o ancora della natura di tale strumento processuale[6], si era però fondamentalmente d’accordo nel guardare ad esso come a un unico modello di giudizio.

Rimanevano ovviamente la condictio, l’actio de dolo o ancora, e soprattutto, l’actio in factum (ai sensi di Gai 4.46): ma si trattava di strumenti che operavano piuttosto sul diverso piano extracontrattuale, diretti alla ripetizione del dato o comunque al soddisfacimento del solo interesse c.d. negativo[7], ai quali si sarebbero principalmente affidati giuristi di area sabiniana, che, al pari di Salvio Giuliano (Ulp. 4 ad ed. D.2.14.7.2)[8], si sarebbero opposti tenacemente alla possibilità di realizzare un allargamento della sfera contrattuale al di là delle figure tipiche riconosciute a livello edittale[9].

Si trattava forse, o magari probabilmente, di una semplificazione; se non altro, per quanto riguarda la contrapposizione, venutasi a delineare soprattutto a partire da Pernice, tra ‘Schadenstheorie’ sabiniana e la più innovativa ‘Vertragstheorie’ proculeiana, secondo un’impostazione dogmatizzante che può dirsi oggi in larga misura superata[10]: per lo meno, se non la si osserva guardando alla più ristretta prospettiva giulianea, rispetto alla quale, l’opinione di un atteggiamento di chiusura di fronte alla possibilità di una ridefinizione dell’area dei rapporti contrattuali, continua a far presa su un nutrito numero di autori[11], i quali non riescono evidentemente a sottrarsi del tutto alle suggestioni esercitate da Ulp. 4 ad ed., senza però riflettere, sino in fondo, sulle implicazioni che ciò rischia di comportare sulla tenuta di un più generale impianto ricostruttivo, che, a differenza di quanto ritenesse la dottrina del secolo XIX[12], tende invece a ricondurre (come si è del resto avuto modo di osservare) già a Labeone[13] i primi riconoscimenti, sul piano dello ius civile, del fenomeno dell’atipicità contrattuale[14].

Pur coi limiti denunciati, tale quadro d’insieme presentava comunque il vantaggio di offrire una rappresentazione estremamente omogenea.

Col tempo gli studiosi hanno ritenuto, non senza ragioni di fondo, inappagante questa omologazione sul piano processuale e hanno cominciato a prendere in considerazione, senza riserve, l’ipotesi che dietro le diverse e ulteriori denominazioni, con cui un tempo si riteneva venisse indicata l’actio o agere p.v., si nascondesse in realtà una varietà di forme di intervento. Si è così pensato all’esistenza (perlomeno) di due distinti indirizzi processuali: il più antico agere p.v. labeoniano, detto anche actio civilis in factum o semplicemente in factum (nella generica accezione di azione congegnata per il caso concreto ai sensi di Pap. 8 quaest. D.19.5.1pr.)[15], al quale si sarebbe andata ad affiancare la più recente actio civilis incerti aristoniana. Com’era in parte forse anche inevitabile, un tale processo di revisione non si è arrestato ai soli aspetti processuali, ma si è esteso al sottostante e connesso versante sostanziale, col risultato di revocare in dubbio l’ipotesi stessa di una uniformità di dottrine.

Come si accennava, questa idea di fondo ha sostanzialmente innescato un processo estremamente insidioso, che ha finito per condurre a diverse forme di contaminazione, con conclusioni non sempre compatibili con le premesse da cui hanno tratto origine. La principale e più evidente conseguenza è che il panorama dottrinale che si offre oggi allo studioso si presenta molto incerto, proprio perché le posizioni della dottrina, pur muovendosi spesso all’insegna di una direttrice comune, hanno però assunto (e non raramente) connotazioni estremamente specifiche che rendono non poco difficoltoso ogni tentativo di sintesi.

Per quanto non manchino studiosi, anche autorevolissimi, che si mantengono nel solco dell’insegnamento che potremmo definire ‘tradizionale’, il quale, come si è detto, si orienta nel senso di una sostanziale invarianza di dottrine[16], l’opinione oggi prevalente, grazie anche allo straordinario peso scientifico dei suoi principali sostenitori (Burdese, Gallo, e in misura diversa Talamanca), tende ad attribuire a Labeone e Aristone l’elaborazione di due differenti teoriche, nettamente distinte quanto a modalità e presupposti d’azione.

Mentre il giurista augusteo avrebbe riconosciuto tutela alle convenzioni atipiche riconducibili allo schema dell’ultro citroque obligatio, da intendersi (in adesione alla dottrina maggioritaria)[17] nel senso di atto (a base consensuale)[18] anche solo potenzialmente produttivo di obbligazioni in capo a entrambe le parti (Ulp. 11 ad ed. D.50.16.19)[19], concedendo a tal fine un’azione in factum (in quanto concessa per il caso concreto, come si è detto) da congegnarsi sul modello dei iudicia bonae fidei[20], Aristone al contrario, attraverso una profonda rivisitazione della dottrina labeoniana[21], alla quale, a detta di taluni, non sarebbe mancato uno spirito polemico nei confronti del proprio predecessore[22], avrebbe «più largamente»[23] legato la tutela alla presenza di una corrispettività delle prestazioni (a condizione però che almeno una delle due attribuzioni patrimoniali avesse trovato esecuzione)[24], accordando, se non addirittura introducendo[25], un’actio civilis incerti di stretto diritto[26].

Molti sono i punti che rimangono fortemente dibattuti in relazione a entrambe le forme di tutela. Quanto all’agere praescriptis verbis, guardando al profilo strutturale dell’azione, continua a essere oggetto di accese discussioni se l’indicazione del fatto fondativo della pretesa si trovasse in una demonstratio prescritta all’intentio[27], o piuttosto in apposita praescriptio apposta prima della iudicis nominatio[28], o magari anche inserta loco demonstrationis (e dunque al posto e con funzione di demonstratio)[29]. Egualmente incerto è se si trattasse di azione la cui concessione dovesse ritenersi spettante di diritto o al contrario rimessa a una valutazione discrezionale del magistrato giusdicente[30]; o ancora se si fosse in presenza di una tecnica di adeguamento di specifico modello edittale o, piuttosto, di uno schema processuale generale adattabile al caso specifico[31]. Nonostante le contrarie indicazioni che sembrerebbero doversi ricavare dalla lettura di J.4.6.28 [32], non parrebbero esservi diversamente più incertezze sul fatto che si trattasse di ‘azione’ ordinariamente caratterizzata dalla presenza di un oportere ex fide bona[33].

Per ciò che concerne, invece, l’actio civilis incerti aristoniana, se è possibile registrare un generale accordo nel ritenerla (come si è accennato) di stretto diritto[34] e spettante iure civili[35], non vi è però unità di vedute riguardo la concreta formulazione che avrebbe assunto il programma di giudizio: controverso rimane sia l’inserimento all’interno della condemnatio di un’apposita taxatio, da enunciarsi secondo il modello di Gai 4.43, 51 (‘dumtaxat X milia’)[36], quanto la presenza di una demonstratio descrittiva della res de qua agitur: benché, con riferimento a quest’ultimo aspetto, debba ritenersi prevalente l’opinione di considerare l’azione astratta[37], con la possibilità però di inserire, a migliore precisazione della pretesa, una praescriptio anteposta alla formula[38]. Incerta, infine, anche la natura edittale dell’azione[39].

Non è questa la sede per impegnarsi in una specifica analisi dei diversi modelli contrattuali prima indicati (ed in particolare di quello aristoniano) o in una valutazione dell’attendibilità complessiva di questa ricostruzione, rispetto alla quale sono comunque molte e serie le ragioni di perplessità, anche, e forse soprattutto, sul versante processuale[40]. Piuttosto è il caso di provare a riflettere, su un piano più generale, sulle specificità delle logiche argomentative che si vorrebbero imputare ai due giuristi e sui riflessi che ne sarebbero scaturiti in ambito processuale.

A questo proposito occorre innanzitutto considerare che, se indubbiamente l’elaborazione della dottrina sinallagmatica aristoniana appare appositamente concepita nell’ottica di offrire un contributo al tema della tutela dell’atipicità contrattuale (perlomeno facendo affidamento sul resoconto ulpianeo), lo stesso non sembra potersi affermare, quantomeno non con la medesima evidenza, per la definitio labeoniana, se non ignorando che la testimonianza ulpianea non presenta alcun serio elemento che giustifichi l’idea di una relazione funzionale con il tema dell’atipicità contrattuale[41].

Se si è generalmente disposti ad assegnare un rilievo così importante a Ulp. 11 ad ed. D.50.16.19, lo si deve (unicamente) alle suggestioni che scaturiscono dalle informazioni contenute in Ulp. 4 ad ed. D.2.14.7.2, riuscendo comprensibilmente difficile ammettere che il richiamo in entrambe le testimonianze alla medesima nozione (sun£llagma) sia da considerare il risultato di una singolare coincidenza[42]. Tanto più che Aristone avrebbe avuto una diretta e approfondita conoscenza del pensiero di Labeone[43].

Ciò nonostante, l’opinione oggi decisamente prevalente è quella di vedere (anche) nella definitio labeoniana il tentativo di una precisazione concettuale consapevolmente orientata alla soluzione della questione della tutela delle convenzioni atipiche[44]. In sostanza il giurista augusteo avrebbe messo a punto un «canone d’interpretazione» col preciso scopo di assicurare una «estensione dottrinale a nova negotia del iudicium ex fide bona»[45].

Al riguardo sembrano concordare sia quanti si orientano per un’interpretazione di tipo oggettivo della definitio labeoniana[46], sia quanti nel modello definitorio intravedono un più diretto riferimento al momento soggettivistico del consenso[47].

2. – La nozione di contratto come rimedio pratico operativo: limiti e rilievi. Il caso emblematico di Alberto Burdese

Se non ci si arresta però a una prima lettura, ma si va oltre le generiche formulazioni prima riportate, il punto di vista concretamente adottato dagli autori non sembra sempre corrispondere pienamente con l’ipotesi di una nozione pragmaticamente orientata.

Anzi, se guardiamo al ruolo che in concreto tale elaborazione avrebbe assunto sul piano della valutazione del tipo di tutela da accordare di fronte a operazioni negoziali non del tutto riconducibili all’interno dei modelli edittali, dobbiamo piuttosto constatare come spesso, da parte degli stessi studiosi, si sia sostanzialmente finito per ridimensionarne il rilievo. Volendo prescindere da certe commistioni concettuali[48], il percorso argomentativo attribuito al giurista augusteo (e più in generale a quanti ne avrebbero recepito l’impostazione) sembra in effetti corrispondere ad altri meccanismi giuridici di riconoscimento, che adottano piuttosto gli schemi di un ragionamento di tipo analogico[49], e dunque di una tecnica argomentativa il cui nesso di dipendenza rispetto alla predisposizione di una categoria generale si sarebbe rivelato sensibilmente affievolito rispetto a uno sviluppo logico di tipo sillogistico-sussuntivo.

E del resto, in non rare occasioni, sono stati gli stessi autori a insistere sul fatto che a un riconoscimento in funzione della sussumibilità della fattispecie concreta all’interno del modello generale di synallagma si sarebbe arrivati solo con Aristone, il quale avrebbe per l’appunto abbandonato l’impostazione labeoniana ancora legata al ‘Typenzwang’[50], per adottare un più innovativo approccio risolutivo, diversamente impostato sulle specificità proprie del ragionamento sillogistico-deduttivo[51].

Tanto per limitarsi al panorama scientifico degli ultimi decenni[52], indicativa da questo punto di vista può considerarsi la posizione assunta da Burdese, che tra gli studiosi recenti si è distinto per aver rappresentato uno dei maggiori e, senza dubbio, più autorevoli sostenitori della connessione della definitio labeoniana con il tema della tutela delle convenzioni atipiche. Per quanto l’autore ponesse una relazione tra il «riconoscimento di tutela a convenzioni obbligatorie atipiche» e «la riconducibilità di esse, quantomeno per analogia, al concetto di contratto tecnicamente da lui delimitato ai contratti consensuali a prestazioni reciproche»[53], e dunque sembrasse sostanzialmente legare il riconoscimento della fattispecie atipica a una sua riconducibilità (anche solo parziale, approssimativa)[54] all’interno della nozione di ultro citroque obligatio[55], di fatto però scivolava verso una prospettiva di tipo analogico, richiedendo una più concreta somiglianza con uno specifico modello contrattuale, ulteriormente supportata, peraltro, dalla predisposizione a livello edittale di apposita azione di buona fede.

Ciò ha indotto lo studioso a spiegare la decisione adottata da Giuliano in Ulp. 4 ad ed. D.2.14.7.2 di concedere una semplice actio in factum (ai sensi di Gai 4.46) — nel presupposto, naturalmente, di una sua adesione alla prospettiva labeoniana[56] — con l’«assenza di una affinità della fattispecie con ipotesi di contratti tipici»[57]; o ancora a mettere in relazione il ricorso da parte di Labeone all’actio de dolo, anziché all’a.p.v. in Ulp. 11 ad ed. D.4.3.9.3 [58], con la «vicinanza della convenzione atipica a una caso, oltreché di mandato, di deposito, per il quale ultimo ancora non era stata introdotta una tutela di buona fede che potesse far da modello all’agere praescriptis verbis»[59].

È appena il caso di precisare che analogia e ragionamento sillogistico-deduttivo costituiscono metodiche argomentative che non presentano reali profili di incompatibilità sul versante del loro impiego e che anzi possono tranquillamente coesistere, anche là dove trovino applicazione sul medesimo piano del riconoscimento, non essendovi naturalmente alcuna possibilità di interferenza in caso di operatività sui differenti piani ‘ricognitivo’ e ‘regolativo’[60].

L’incongruenza nasce, però, nel momento in cui si pretende di assegnare (come in effetti è avvenuto) alla preventiva individuazione di tipo analogo, peraltro edittalmente tutelato mediante iudicium bonae fidei, una funzione sostanzialmente pregiudiziale ai fini del riconoscimento, non tenendo evidentemente conto del fatto che l’impiego di un approccio argomentativo fondantesi sulla riconduzione del caso atipico all’interno di preordinata categoria concettuale (qui contrattuale) avviene attraverso l’adozione di un percorso logico-argomentativo che, per definizione, non può che prescindere dall’individuazione di un referente edittale (peraltro qualificato sul piano delle modalità di tutela: con oportere ex fide bona), essendo piuttosto richiesta la verifica del pieno soddisfacimento dei requisiti costitutivi della nozione, così come preventivamente delineati in sede di perimetrazione concettuale della stessa.

Non ci si è inoltre avveduti che, impostata in questi termini la questione, si è di fatto svuotato di significato il senso stesso dell’operazione definitoria labeoniana, la quale sarebbe rimasta paradossalmente inutilizzabile proprio nei casi (di atipicità in senso stretto) in cui si sarebbe invece rivelato, più che utile, addirittura indispensabile il ricorso all’elaborazione di una nozione generale di contratto, circoscrivendone invece l’applicazione in contesti negoziali c.d. di ‘confine’[61] (caratterizzati da vicinanza a uno o più tipi contrattuali tutelati mediante iudicia bonae fidei), rispetto ai quali la questione della predisposizione di un apposito programma di giudizio sarebbe stata risolvibile anche in assenza di preventiva determinazione di una nozione contrattuale da prendere come modello di riferimento.

È bene osservare, anche per comprendere le ragioni di fondo che hanno indotto Burdese a conclusioni certamente inattese rispetto alle premesse da cui l’autore muoveva, che il problema qui posto si ricollega al tema molto dibattuto, come si accennato, della ‘natura’ dell’actio p.v. È fortemente controverso se questa costituisse un modello generale applicato al caso concreto[62], che non sarebbe improprio chiamare ‘ad exemplum di tipo generico’, o se piuttosto rappresentasse una forma di adeguamento di azione edittale tipica, che si potrebbe diversamente denominare ‘ad exemplum di tipo specifico’[63].

Per quanto sia sempre difficile cimentarsi in precise valutazioni di tipo ‘statistico’, sembra non del tutto irragionevole registrare una preminenza in dottrina della seconda ipotesi (così, pur in quadro espressivo che talvolta poteva suggerire diverse conclusioni, anche Burdese)[64], che, sulla scia di Cuiacio[65], vede nell’a.p.v. un adattamento formulare di azioni tipiche: nel senso che, in assenza di uno specifico rimedio processuale i giuristi avrebbero suggerito al pretore di accordare l’azione prevista a livello edittale per la fattispecie contrattuale più vicina, opportunamente modificata in aderenza al caso concreto[66].

Sulla formazione di una tale opinione hanno pesato, come si può intuire, vari fattori.

Innanzi tutto l’aver scambiato la prospettiva di un modello generale da causalizzare in concreto, con quella di un’azione (‘tipica’) posta a generale tutela dei contratti innominati, cui sarebbe approdato il diritto bizantino, con un’impostazione che però, da un lato, confonde la questione della generalità del modello con quella della tipicità dell’azione[67], dall’altro, si basa su un’interpretazione che, attraverso una serie di evidenti scivolamenti semantici, finisce per interpretare la ‘genik» ¢gwg»’ (l’azione generale bizantina), nel senso (diverso e a lei estraneo) di azione dall’impiego ‘generalizzato’[68], attribuendo così agli antecessores un avanzamento di prospettiva in realtà smentito dalle stesse fonti bizantine, le quali semmai testimoniano una modesta estensione dell’ambito applicativo dell’azione, sempre legata, però, al presupposto di una datio ob causam (o sub certa lege).

In secondo luogo, aver ritenuto di poter riproporre in materia di atipicità contrattuale gli stessi meccanismi di intervento documentati in tema di damnum iniuria datum, ove il risultato di un allargamento della sfera dell’illecito aquiliano sarebbe stato raggiunto (anche) attraverso la concessione di actiones ad exemplum (legis Aquiliae), in adeguamento della struttura formulare tipica dell’azione, nel presupposto, com’è noto, di un mantenimento della natura civile della stessa (c.d. ‘klageerweiternden actiones in factum’)[69].

Non si è però considerato che non sempre doveva risultare praticabile un accostamento con un contratto tipico. Anzi, in molti casi il ricorso all’a.p.v. era determinato proprio dalla difficoltà di giungere a un esatto inquadramento della concreta fattispecie negoziale, presentando questa analogie con più di uno schema contrattuale tipico (c.d. ‘Die Zwischennominatkontrakte’)[70]. Ed è evidente che, almeno nelle ipotesi appena indicate, l’a.p.v. non avrebbe potuto prendere a riferimento un preciso modello processuale edittale[71].

Se guardiamo peraltro alle concrete modalità con cui sarebbe dovuto avvenire l’indicato intervento adeguativo, potremo renderci conto come in realtà la formula, che si sarebbe venuta così a configurare, avrebbe finito per presentare un impianto giudiziale per nulla distinguibile rispetto a quello di un’azione generale. Si considerino, da questo punto di vista, le riflessioni di Burdese e Gallo. Pur con diverse conclusioni sul piano dell’individuazione del segmento formulare in cui si sarebbe dovuto procedere alla descrizione del fatto (atipico) posto a fondamento della pretesa (se in una praescriptio anteposta alla formula, secondo quanto ipotizzato da Gallo[72] o in una praescriptio inserta loco demonstrationis — in luogo e funzione di demonstratio — secondo il diverso convincimento espresso da Burdese)[73], è opinione di entrambi gli autori che tale intervento si sarebbe dovuto intendere in sostituzione della demonstratio tipica[74].

Solo che a questo punto riesce difficile comprendere in che termini l’azione in questione dovrebbe considerarsi congegnata su di uno specifico programma di giudizio, più di quanto la si potrebbe ritenere modellata su qualsiasi altro iudicium bonae fidei. Il punto è che, una volta che si fosse proceduto alla soppressione della demonstratio tipica o, per meglio dire, che si fosse intervenuti avendo cura di togliere ogni riferimento al rapporto giuridico sottostante (espresso dal nomen contractus), tutti questi giudizi avrebbero finito per presentare la medesima struttura. Perché si possa continuare a discutere di adattamento di uno specifico rimedio processuale (in senso proprio), bisognerebbe piuttosto prendere in considerazione l’eventualità di un adeguamento della struttura tipica non incisivo però sulla identità del mezzo. Al di fuori dell’ipotesi di un mantenimento del verbo espressivo dello schema contrattuale tipico preso a riferimento, non sembra sussistano molti margini per continuare a difendere l’idea di un’azione ‘ad exemplum’ (di tipo specifico).

Per le ragioni indicate, non è del tutto inutile provare a riflettere sui meccanismi di funzionamento delle diverse tecniche argomentative, allo scopo di verificarne la diversa funzionalità sul duplice piano del riconoscimento (attribuzione natura contrattuale a operazione atipica) e della tutela (individuazione del mezzo processuale e della disciplina da applicare), senza trascurare naturalmente di valutare le possibili interferenze tra le due prospettive.

A tal fine è il caso di provare a schematizzare i rispettivi sviluppi sul piano logico-argomentativo, per poi tentare di ricostruire una sorta di ‘processualizzazione’ del percorso di individuazione dello strumento processuale da accordare per il caso specifico.

3. – La tutela del contratto secondo un approccio logico di tipo deduttivo

Lo stabilire se una fattispecie atipica sia riconducibile all’interno di uno schema prefissato rappresenta un’attività di logica giuridica che opera per il tramite di schemi e meccanismi assai differenti da quelli analogici, quali la sussunzione all’interno di un paradigma concettuale preordinato: nel nostro caso la nozione di contractus o di sun£llagma.

Adeguato alle diverse (tali o supposte) vedute labeoniana e aristoniana, il percorso logico potrebbe essere così rispettivamente riassunto:

Il contratto è l’ultro citroque obligatio Nel caso esaminato vi è una ultro citroque obligatio Il caso esaminato è un contratto

Il sun£llagma consiste nel dedi tibi rem ut mihi aliam dares, dedi ut aliquid facias Nel caso esaminato vi è un dedi ut aliquid facias. Il caso esaminato è un sun£llagma

Si tratta con ogni evidenza di un ragionamento di tipo sillogistico, che muovendo da una nozione generale (‘il contratto è l’ultro citroque obligatio’; il sun£llagma consiste nel dedi tibi rem ut mihi aliam dares, dedi ut aliquid facias) conduce all’acquisizione di conclusioni di carattere particolare (‘il caso esaminato è un contratto; il caso esaminato è un sun£llagma’)[75].

La prima considerazione da fare in proposito è che l’impiego di una tale prospettiva non avrebbe fornito precise indicazioni (per lo meno non esplicitamente) sul piano dell’individuazione del programma di giudizio da adottare o del regime giuridico da applicare nella soluzione della controversia, per quanto almeno la prima questione sarebbe stata facilmente risolvibile attraverso il ricorso a un ulteriore ragionamento deduttivo, svolto però sul versante processuale, che, tenendo conto delle diverse prospettive (per lo più) attribuite ai due giuristi, si potrebbe così sintetizzare:

Ogni contratto (ultro citroque obligatio) è tutelato con azione di buona fede Il caso specifico è un contratto (ultro citroque obligatio) Il caso specifico sarà tutelato con azione di buona fede

Aristone concede a tutela del sun£llagma l’actio civilis incerti Il caso esaminato è un sun£llagma Il caso esaminato andrà tutelato con l’actio civilis incerti

Non è il caso qui di affrontare l’alternativa aristoniana. A tal fine sarebbe indispensabile una più attenta valutazione degli argomenti sui cui si regge l’ipotesi di una diversificazione dei rimedi processuali nei termini prima descritti, che, come si è accennato, presenta più di un significativo profilo problematico, anche sul piano della non facile determinazione dei rapporti tra actio civilis incerti e condictio incerti[76].

Una riflessione in ogni caso va fatta. Si deve cioè osservare che mentre nell’impostazione labeoniana all’acquisizione dell’informazione processuale (‘il caso specifico sarà tutelato con azione di buona fede’) si sarebbe potuti facilmente pervenire sulla base di una mera osservazione empirica — l’essere tutti i contratti (rectius obligationes ultro citroque) tutelati mediante azioni di buona fede —, e dunque indipendentemente da una più precisa conoscenza degli aspetti processuali della dottrina del giurista augusteo (e ciò permetterebbe anche di comprendere attraverso quale percorso logico lo stesso Labeone sarebbe approdato all’elaborazione, o comunque, all’impiego di un modello processuale impostato sullo schema dei bonae fidei iudicia), nella diversa prospettiva aristoniana la medesima informazione sarebbe stata invece ricavabile unicamente in via, per così dire, precognitiva: il che, come si intuisce, pone seri interrogativi sul piano della logica argomentativa seguita da Aristone nella scelta di abbandonare l’approccio processuale labeoniano, per orientarsi (non ci capisce in base a quali riflessioni) verso un nuovo modello giudiziale dai tratti così insoliti e innovativi sul piano della configurazione dell’impianto processuale, privo soprattutto di riscontri applicativi nella pur ampia ed eterogenea area di tutela della tipicità contrattuale[77].

Come si diceva, conviene piuttosto concentrare la nostra attenzione sulla sola prospettiva labeoniana. La prima considerazione da fare in proposito è che non si sarebbe trattato di azione ricavata su un tipo specifico di azione (seppur di buona fede), ma sul modello stesso dei iudicia bonaei fidei, per cui non sarebbe improprio discutere di azione ad exemplum di tipo generico, con una soluzione che d’altra parte appare decisamente più coerente con un’impostazione ricognitiva operante attraverso il ricorso a una logica deduttiva di predeterminato ‘Oberbegriff’.

Si potrebbe riassumere: generale la nozione, generale l’azione. Dal punto di vista del regime giuridico, in virtù della presenza della clausola ex fide bona si sarebbe venuta (innanzi tutto) a delineare una situazione per certi versi accostabile, quantomeno sul piano della logica applicativa, allo strumento dell’analogia iuris[78], nel senso che avrebbero trovato applicazione in via deduttiva[79] regole e principi variamente ricollegabili al generale principio di buona fede, e che appunto costituivano il c.d. regime (comune) dei iudicia bonae fidei[80].

In assenza di un nomen iuris qualificante la res de qua agitur al giudice sarebbe però mancata una precisa griglia normativa alla quale rifarsi per una puntuale determinazione del regime da applicare: soprattutto sul piano dell’individuazione dei criteri di responsabilità o di accollo del periculum. La mancanza di un referente ‘normativo’ non avrebbe naturalmente impedito l’elaborazione, anche in virtù del criterio della bona fides[81], di una disciplina appositamente calibrata sulla specificità dell’operazione negoziale e che dunque tenesse esattamente conto dei sottostanti interessi dei contraenti.

Allo stesso fine avrebbe potuto però rivelarsi, se non indispensabile, come si è detto, certamente utile provare a ricercare una più specifica somiglianza con fattispecie contrattuali tipiche, venendo così a configurarsi una situazione simile a quella della c.d. analogia legis, operante attraverso un apposito intervento valutativo del giudice, in assenza di preordinate indicazioni a livello di schema formulare.

Significativo da questo punto di vista potrebbe ritenersi

D.19.4.2 (Paul. 5 ad Plaut.): Aristo ait, quoniam permutatio vicina esset emptioni, sanum quoque furtis noxisque solutum et non esse fugitivum servum praestandum, qui ex causa daretur.

Il brano deve buona parte della propria notorietà al tratto finale ‘qui ex causa daretur’ in cui molti, seppure da posizioni diverse e spesso contrastanti, hanno creduto di poter intravedere un cenno alla dottrina della causa di Ulp. 4 ad ed. D.2.14.7.2 [82], con una (per la verità) incerta[83] proposta esegetica che sembra unicamente sorretta dal desiderio di volere trovare elementi di conferma alle diverse ipotesi avanzate sul piano dell’interpretazione della nozione aristoniana di causa (in chiave funzionale[84] o di precisazione dei meccanismi perfezionativi delle vicende contrattuali atipiche)[85], e che non tiene invece conto della limpidità espressiva della testimonianza paolina, ove, anche a non voler prendere in considerazione la possibilità di guasti sul piano della tradizione testuale[86], appare comunque evidente che con l’impiego del sintagma ‘ex causa’ ci si sta qui riferendo al titolo (cioè alla permuta, più che alla funzione della stessa)[87] in base al quale avviene la datio[88].

Ciò che comunque in questa sede conta osservare è che l’individuazione, da parte di Aristone, di una relazione analogica[89] con la compravendita (‘quoniam permutatio vicina esset emptioni’) non doveva risultare qui finalizzata al riconoscimento della contrattualità dell’operazione, ma doveva piuttosto mirare alla concreta determinazione del contenuto del rapporto obbligatorio[90], allo scopo (e col risultato) di estendere così anche alla permuta l’obbligo (qui gravante su entrambi i contraenti)[91] di prestare garanzia che il servo permutato, trasferito a titolo di permuta (qui ex causa daretur), non risultasse affetto da vizi: ‘sanum quoque furtis noxisque solutum et non esse fugitivum’.

Si tratta di un dato che non sempre è stato esattamente valutato e che ha indotto un numero non trascurabile di studiosi a denunciare uno scarto metodologico rispetto alla prospettiva di Ulp. 4 ad ed., se non addirittura un’insopportabile stonatura logica»[92], da risolversi attraverso la congettura di un intervento compilatorio[93], o di un’evoluzione del punto di vista aristoniano[94], o ancora di un’apertura del giurista traianeo all’impiego dell’actio in factum labeoniana «a estensione della tutela edittale» di contratti tipici[95].

Incongruenza che andrebbe certamente a configurarsi nell’ipotesi si potesse dimostrare — ma il brano non lo consente — l’adozione da parte di Aristone di un approccio analogico anche sul (logicamente e cronologicamente precedente) versante del riconoscimento. Non che le due prospettive siano, come si accennava, incompatibili: solo che ci sarebbe da chiedersi quale utilità in concreto avrebbe dovuto presentare la ricerca di affinità con uno specifico modello edittale (emptio-venditio) in relazione a una vicenda negoziale che senza dubbio rientrava all’interno della nozione sinallagmatica messa a punto dal giurista traianeo e di cui anzi costituiva una delle principali tipologie di riferimento: non essendoci, da questo punto di vista, seri elementi per mettere anche solo in discussione l’esistenza di una piena corrispondenza tra la permuta e lo schema del do ut des (dares) richiamato a livello esemplificativo da Aristone in Ulp. 4 ad ed. D.2.14.7.2, secondo quanto si è talvolta invece ritenuto, in base a un risalente[96] (ma per lo più isolato) indirizzo interpretativo, che ha provato a delimitare la nozione di permutatio ai soli casi di scambio immediatamente e pienamente attuato, con una proposta che anche in tempi non così distanti aveva trovato qualche sostenitore, oltralpe[97]. Si legga appunto il brano:

D.2.14.7.2 (Ulp. 4 ad ed.): Sed si in alium contractum res non transeat, subsit tamen causa, eleganter Aristo Celso respondit esse obligationem. Ut puta dedi tibi rem ut mihi aliam dares, dedi ut aliquid facias: hoc sun£llagma esse et hinc nasci civilem obligationem.

4. – La tutela del contratto nella differente prospettiva di un approccio analogico-paradigmatico

Un ragionamento analogico, seguendo quantomeno la tradizionale configurazione schematica già adottata da Aristotele[98], presenterebbe piuttosto il seguente sviluppo

La compravendita è un contratto.

Il caso esaminato è simile alla compravendita.

Il caso esaminato è dunque un contratto

Volendo adeguare il ragionamento alla più probabile sequenza logica e cronologica con cui il giurista avrebbe impostato la propria analisi valutativa (dovendo ogni considerazione sulla natura contrattuale della compravendita essere rimandata, per ovvie ragioni, a una fase successiva a quella dell’avvenuto accertamento di una relazione di somiglianza con il caso esaminato) si sarebbe detto ancor meglio:

Il caso esaminato è simile alla compravendita.

La compravendita è un contratto.

Il caso esaminato è dunque un contratto

A differenza dal ragionamento sillogistico, che costituisce l’espressione più appropriata di un sapere scientifico, questo modo di procedere può essere considerato un aspetto peculiare di una logica argomentativa ‘debole’[99], che si muove attraverso il raffronto con casi paradigmatici ‘certi’, in cui, piuttosto che ricorrere all’applicazione, in via deduttiva, di categorie generali ben delineate e salde, si preferisce procedere di passo in passo, partendo da punti di riferimento ritenuti sicuri, indiscussi, per approdare gradualmente a nuove acquisizioni, anch’esse potenzialmente suscettibili di una valenza paradigmatica, e dunque in grado di tradursi in nuovi punti fermi, di appoggio, dai quali procedere oltre, in un continuo percorso esplorativo.

Sull’impiego da parte dei giuristi romani di tale forma argomentativa non possono esservi dubbi[100]. Né può da questo punto di vista accogliersi l’idea di quanti ritengono incompatibile la prospettiva analogica, in senso genuino, nell’ambito di un’esperienza giuridica che non aveva ancora maturato una concezione rigorosamente normativistica e statualistica del fenomeno giuridico[101].

Come ogni categoria giuridica anche quella analogica non è chiaramente riconducibile a un’unica configurazione dogmatica[102], risentendo in particolare dei concreti assetti che gli ordinamenti giuridici hanno variamente assunto o sono in grado di assumere sul piano soprattutto della relazione tra i connessi fenomeni di produzione e interpretazione del diritto[103]. Questione, questa, sulla quale in definitiva si innesta l’acceso dibattito sulla natura creativa o meramente ricognitivo-interpretativa del ragionamento analogico[104], e più in generale del fenomeno interpretativo. Così come d’altra parte il richiamo all’analogia, quale strumento per colmare in via autointegrativa lacune dell’ordinamento[105], costituisce in effetti un evidente corollario del dogma della completezza[106], e dunque dell’autosufficienza dell’ordinamento: dogmi e principi nei quali trovano d’altra parte espressione sottostanti e non trascurabili istanze di ordine ideologico[107].

Non è pertanto immotivato il richiamo di quanti invitano a considerare con maggiore consapevolezza il diverso atteggiarsi dell’analogia nell’ambito di un sistema normativo rispetto a un sistema c.d. giurisprudenziale[108].

Si tratta di questioni serie, che incidono, come si è detto, sui «limiti formali»[109] nei quali è chiamato ad operare l’interprete; alle quali non sono certamente estranee precise (se non forse più propriamente, pretese) implicazioni sul piano della configurazione del procedere per analogia in termini di attività creativa o meramente interpretativo-applicativa[110]; ma che devono ritenersi comunque assolutamente non incisive sull’identità della struttura logico-argomentativa[111].

A un’acquisizione di tale tecnica si dovette probabilmente arrivare attraverso quel più generale processo di recezione della cultura greca che soprattutto a partire dalla metà del primo secolo a. C. portò il mondo romano a confrontarsi sempre più fittamente con le più sofisticate nozioni logiche e argomentative messe a punto dal pensiero filosofico greco.

Il ragionamento analogico era certamente noto ad Aristotele[112], il quale si riferiva a esso, non attraverso la nozione di analogia, com’è stato da tempo giustamente evidenziato[113], ma mediante il termine par£deigma[114]. Si trattava in particolare di un procedimento logico con un profilo specifico rispetto ai ragionamenti di tipo induttivo (™pagwg») e deduttivo, per quanto non siano mancati accostamenti all’induzione (c.d. imperfetta o incompleta)[115], sulla base di taluni spunti già presenti nello stesso pensiero aristotelico (An Pr. II.24; 69 a, 17 e 20; Rhet. 1.2 1356b, ll. 2-6 ‘par£deigma d ™pagwg¾n ·htorik»n’)[116]. Mentre l’induzione procede dal particolare al generale, la deduzione dal generale al particolare, il ragionamento paradigmatico, muove dal particolare al particolare[117]; corrisponde a quel modello logico-argomentativo che nel linguaggio della logica scolastica verrà indicato come exemplum o argumentatio per exemplum[118] (o anche, come si è visto, inductio imperfecta)[119].

Al pari del ragionamento entimematico (c.d. sillogismo imperfetto o retorico)[120] costituisce un ragionamento composto[121], o, come si è efficacemente affermato, «una formulazione abbreviata di un ragionamento complesso»[122]. Se, infatti, nella sua più semplice struttura schematica esso può esprimersi nella assai nota formulazione: Q è P; S è simile a Q; S è P, è anche vero però che l’affermazione S è simile a Q riassume in sé il risultato di un non formalizzato processo argomentativo a sua volta traducibile nei termini: S è M; Q è M, in cui M indica l’elemento comune su cui si è impostata la relazione di somiglianza, con la conseguenza che il ragionamento per analogia potrebbe essere diversamente descritto attraverso il ricorso alla differente, e meno consueta, enunciazione: Q è P; Q è M, S è M, S è P, nella quale, come è stato opportunamente evidenziato, «non appare più la relazione di somiglianza»[123].

L’acquisizione della nozione aristotelica passò attraverso un’intensa attività di elaborazione, forse anche di «riordino»[124] concettuale, da parte della retorica latina, che si tradusse nella messa a punto di un variegato e non sempre (probabilmente) ben codificato lessico — in cui si fece affidamento sull’impiego di termini come inductio[125], similitudo ed exemplum —[126] sul quale non sarebbe forse del tutto inopportuno avviare, almeno in alcuni punti, una nuova e più approfondita riflessione[127].

5. – Ancora in tema di analogia

Si deve osservare che il ricorso a un approccio argomentativo di tipo analogico, declinato nei termini prima indicati (Il caso esaminato è simile alla compravendita; La compravendita è un contratto; Il caso esaminato è dunque un contratto), doveva presentare scarsa utilità pratica per una giurisprudenza il cui interesse era innanzi tutto, e principalmente, rivolto alla individuazione di forme di tutela piuttosto che alla soluzione di astratte questioni di carattere dogmatico o configurativo: perlomeno laddove queste non fossero ritenute indispensabili ai fini proprio della determinazione del tipo di tutela da accordare.

Per questa ragione è utile abbandonare il punto di vista sostanziale e adottare piuttosto una prospettiva di tipo processuale, certamente più congeniale al ‘Gedankengang’ romano. In un approccio specificamente diretto a valutare l’azionabilità di una concreta operazione negoziale, si può pensare al seguente impianto logico:

(soluzione n. 1)

La compravendita è tutelata mediante azione di buona fede.

Il caso esaminato è simile alla compravendita.

Dunque è tutelabile mediante azione di buona fede.

Guardando ancor più direttamente alle specifiche azioni da questa derivanti, lo stesso ragionamento potrebbe però assumere un sviluppo ancora differente:

(soluzione n. 2)

La compravendita è tutelata mediante l’actio empti e venditi.

Il caso esaminato è simile alla compravendita.

Dunque è tutelabile mediante un’azione simile all’actio empti e venditi.

Si potrebbe infine prospettare (con una solo apparente forzatura, se si considera, in realtà, che la nozione stessa di somiglianza esprime un concetto evidentemente relativo, suscettibile di diverse gradazioni)[128] il seguente impianto logico:

(soluzione n. 3)

La compravendita è tutelata mediante l’actio empti e venditi.

Il caso esaminato è simile alla compravendita.

Dunque è tutelabile mediante l’actio empti e venditi.

Come si può agevolmente osservare, la stessa tecnica argomentativa è in grado di approdare a tre soluzioni giuridicamente ben distinte. Mentre nella soluzione n. 3 a essere concesse saranno le stesse azioni poste a tutela del contratto di compravendita, nelle soluzioni nn. 1 e 2, invece, si procederà attraverso la predisposizione di apposite azioni in factum (civilis), con la differenza che nella soluzione n. 2 tale azione, oltre a essere di buona fede, dovrebbe anche presentare una maggior livello di ‘familiarità’ rispetto alle azioni (sempre di buona fede) scaturenti dalla compravendita consensuale (a. empti, a. venditi)[129].

Il dato qui evidenziato deve servire innanzi tutto a riconsiderare più attentamente il rilievo che normalmente si tende ad attribuire al ragionamento analogico, non essendo in effetti questo in grado di fornire precise indicazioni sul piano dell’individuazione dell’azione concretamente da concedere, potendo condurre, sul versante processuale, all’adozione di una soluzione propriamente assimilativa (soluzione n. 3) o anche solo parzialmente assimilativa (come vedremo, anche n. 2).

La prima riflessione da fare, dunque, è che il ragionamento analogico è comune sia all’analogia che all’assimilazione, nel senso che può muoversi in entrambe le direzioni[130]. Ciò essenzialmente dipende dal fatto che altro è il ragionamento analogico (meglio sarebbe dire ‘paradigmatico’), altro è l’analogia come criterio (non da intendersi necessariamente in senso normativo) giuridico. Al pari dell’assimilazione, la seconda rappresenta, in effetti, uno dei possibili esiti del ragionamento paradigmatico, essendo peraltro entrambe espressione sostanzialmente di una (differente) opzione sul piano della valorizzazione degli elementi di continuità o sovrapponibilità tra fattispecie formalmente differenti.

Ed è solo tenendo ciò presente che si può capire appieno, e al tempo stesso ritenere nelle sue linee essenziali in quale misura ancora utilizzabile — sempre che si sia naturalmente disposti (tra le altre cose)[131] a sorvolare sui limiti di una teoria che, già nelle infelici e contraddittorie opzioni nomenclatorie adottate dal suo ideatore[132], dà un’esatta misura del non trascurabile disordine concettuale nel quale fu concepita[133] — la contrapposizione che specialmente la dottrina meno recente era solita porre[134], tra l’analogista atteggiamento proculeiano, che si vorrebbe incline alla differenziazione tra tipi — dal duplice (ma connesso) punto di vista sostanziale (nomen contractus) e processuale (nomen actionis): soluzione n. 1 —, e il più cauto modo di procedere anomalista sabiniano, diversamente orientato a una dilatazione processuale dei modelli edittali (soluzioni n. 2 e 3)[135], i quali rappresentano, a una più attenta valutazione, articolazioni interne di un medesimo metodo argomentativo, piuttosto che metodi tra loro propriamente differenti[136].

Così come, da altro punto di vista, è proprio dalla identità di «struttura logica» che trae in definitiva origine il dibattito che ancora oggi tiene impegnati gli studiosi di diritto moderno circa l’opportunità di mantenere la distinzione tra analogia e interpretazione estensiva, e che ha portato taluni autori a respingere l’indicata distinzione, ritenendola frutto di un’erronea impostazione[137].

Il dato risulta ancora più apprezzabile attraverso l’impiego di uno schema che riassuma le due prospettive:

La compravendita è tutelata mediante l’actio empti e venditi.

Il caso esaminato è simile alla compravendita.

(Assimilazione) Dunque è tutelabile mediante l’actio empti e venditi.

(Analogia) Dunque è tutelabile mediante un’azione simile all’actio empti e venditi.

Se dunque è doveroso distinguere tra analogia-esito e analogia-ragionamento, si deve anche precisare che altro ancora infine è l’analogia da intendersi nel senso di ‘relazione di somiglianza’, la quale esprime piuttosto la misura dei punti di contatto tra fattispecie formalmente differenti, e rappresenta non l’esito del ragionamento analogico, ma una parte o se vogliamo un momento del(lo sviluppo del) ragionamento: costituendo essa stessa, come si è visto, espressione di un ragionamento non esplicitato[138]. Tale concetto, peraltro, è quello che maggiormente si avvicina (o, se si preferisce, è meno distante d)alla nozione greca (aristotelica in particolare) di ¢nalog…a[139], nei suoi fondamentali significati: sia in quello che parrebbe originario[140] di proporzione (matematica), sia in quello, forse generico[141] (ma probabilmente più significativo), di comparazione.

Significati che, attraverso la mediazione di retori e matematici[142], vennero espressi, in assenza di una specifica nomenclatura che non fosse la semplice traslitterazione o il ricorso alla stessa voce greca[143], soprattutto[144] mediante l’utilizzo dei termini proportio e comparatio, tra loro peraltro abbinati in un noto brano ciceroniano[145], come

Cic., Tim. 13: ‘quae Graece ¢nalog…a, Latine — audendum est enim, quoniam haec primum a nobis novatur — conparatio proportione(ve) dici potest’

in cui le incertezze che sembrano delinearsi sul versante della tradizione testuale (non essendo del tutto sicuro se debba leggersi conparatio pro-portiove[146] o piuttosto proportione)[147], non sono senza conseguenze sul piano dell’interpretazione del pensiero dell’Arpinate[148], soprattutto dal punto di vista dell’esatta precisazione dei rapporti tra le due nozioni[149]; così come rendono anche difficoltoso ogni tentativo di comparazione con la (coeva) messa a punto varroniana che è possibile leggere in

Varr. de l.l. 10.37: sequitur [...] quae sit ratio pro portione; ea Graece vocatur ¢n£ lógon; ab analogo dicta analogia. Ex eodem genere quae res inter se aliqua parte dissimiles rationem habent aliquam. Si ad eas duas alterae duae res allatae sunt, quae rationem habent eandem, quod ea verba bina habent eundem lógon, dicitur utrumque separatim ¢n£logon, simul collata quattor ¢nalog…a[150].

Sempre proportio è il termine che ritroviamo adoperato in

D.12.4.16 (Cels. 3 <8> dig.): Dedi tibi pecuniam, ut mihi Stichum dares: utrum id contractus genus pro portione emptionis et venditionis est, an nulla hic alia obligatio est quam ob rem dati re non secuta? in quod proclivior sum rell.

notissima quanto controversa testimonianza celsina[151], il cui il giurista proculeiano, con un atteggiamento che appare scarsamente compatibile con la prospettiva di un impiego in via deduttiva della nozione generale di contratto[152], e che a volere guardar bene sembra addirittura evidenziare un atteggiamento di (personale) chiusura rispetto all’ipotesi di un allargamento della categoria contrattuale oltre i tipi riconosciuti (anche per analogia)[153], si pronuncia nel senso di una tutela meramente ripetitiva rispetto a fattispecie (solo) negoziale con evidenti punti di contatto con la compravendita (pro-portione[154] emptionis venditionisque) sul versante economico dello scambio (cosa contro prezzo), ma che, stando perlomeno all’interpretazione ancor oggi maggiormente accreditata, si sarebbe diversificata sul distinto, per quanto connesso, piano giuridico dell’individuazione dei meccanismi attuativi (dare rem in luogo del tradere rem proprio dell’emptio-venditio)[155].

6. – Rapporti e interferenze tra le due logiche argomentative: soluzioni sostanzialmente e formalmente assimilative

Chiarito per sommi capi gli aspetti specifici del ragionamento analogico e sillogistico, è il caso di passare a valutare in concreto se ed eventualmente quali tipi di interferenze potessero verificarsi in sede processuale.

In sostanza, si tratta di comprendere in quali ipotesi fosse utile o indispensabile ricorrere all’impiego di una nozione generale di contratto, e in quali invece la questione dell’individuazione o predisposizione di uno strumento di tutela potesse venire risolta attraverso un percorso valutativo che si basasse piuttosto su un impianto argomentativo di tipo analogico (con esito magari assimilativo).

A questo proposito è bene subito precisare che non tutti i casi in cui si presentasse un problema di tutela richiedevano l’adozione di una delle due forme argomentative. Questo perché, com’è stato, anche recentemente (e bene) evidenziato[156], e come d’altra parte era già stato messo in luce, a suo tempo, da Pernice[157], occorre assolutamente evitare di confondere la questione dell’atipicità contrattuale, con quella dell’atipicità dei mezzi processuali.

Si deve da questo punto di vista considerare che le incertezze che potevano delinearsi sul piano dell’applicazione del rimedio processuale tipico e che potevano richiederne un intervento adeguativo, non erano necessariamente legate alla particolare configurazione causale della fattispecie concreta, e dunque alla sua riassumibilità, sul piano espressivo, in un nomen contractus tipico (atipicità in senso stretto).

Era anzi tutt’altro che infrequente che le riserve sull’applicabilità degli ordinari rimedi edittali fossero piuttosto da imputare a deviazioni intervenute sul piano della determinazione del programma obbligatorio, della sua regolamentazione, magari anche solo dal punto di vista dei meccanismi costitutivi del rapporto, in termini che non dovevano necessariamente costituire una ragione per mettere in discussione la qualificazione giuridica della fattispecie e dunque una sua riconduzione agli schemi tipici edittali. Peraltro, in altri casi, le perplessità sul piano del ricorso alle consuete formulazioni processuali potevano diversamente e più propriamente dipendere da anomalie, verificatesi nelle fasi formative della vicenda contrattuale, tali far sorgere il dubbio di una sua piena integrazione.

Qui è ancor più evidente che il giurista sarebbe stato chiamato a confrontarsi con situazioni che non richiedevano l’adozione di un’argomentazione analogica (raffronto per tipi) o deduttiva (contratto), e rispetto alle quali il ricorso a entrambi i processi argomentativi non sarebbe stato anzi in grado di fornire elementi risolutivi, visto che, in queste circostanze, il quesito che si sarebbe posto non sarebbe stato (certamente) quello di stabilire se il caso A fosse comparabile alla fattispecie edittale B, ma neppure se il caso A fosse o meno un contratto: il problema era piuttosto quello di precisare se si potesse agire per il caso A (sicuramente contrattuale e sicuramente riconducibile dal punto di vista causale a precisa fattispecie edittale) in assenza di un suo perfezionamento.

Tenendo ciò presente, è utile provare a descrivere lo schema logico (e cronologico) con il quale il giurista probabilmente avrebbe affrontato, di volta in volta, la questione della tutela delle vicende (negoziali) poste alla sua attenzione.

Non v’è dubbio che in presenza di un’operazione negoziale, egli avrebbe dovuto procedere andando innanzi tutto a verificarne la riconducibilità a una delle fattispecie contrattuali previste a livello edittale. Se vi fosse stata una piena corrispondenza, non si sarebbe posta ovviamente alcuna incertezza, trovando applicazione l’azione edittalmente prevista.

Era però pure possibile, come si diceva, che il caso concreto presentasse deviazioni rispetto alla configurazione tipica: deviazioni, lo ripetiamo, che non dovevano investire necessariamente il profilo causale della fattispecie.

Di fronte a una situazione di questo tipo sarebbero venute a profilarsi una varietà di soluzioni. In un primo caso, si sarebbe potuto, per così dire, forzare il negozio nel tipo negoziale: la res nella causa per adottare una terminologia non propriamente corretta, ma che rende in termini sostanzialmente efficaci il senso di ciò che diciamo. Si sarebbe così proceduto alla concessione dell’azione tipica e all’applicazione del regime a questa connesso. Si sarebbe sostanzialmente fatto ricorso a un’assimilazione formale (interpretazione estensiva).

Certamente emblematico da questo punto di vista è da ritenersi l’approccio sabiniano al tema della permuta nella ben nota configurazione di species emptionis venditionisque (Gai 3.141)[158].

Volendo in questa sede prescindere dalle non certo trascurabili complicazioni che si sarebbero venute in concreto a delineare sul piano pratico, sulle quali in più di un’occasione è stata giustamente richiamata l’attenzione in dottrina[159], e guardando piuttosto ai processi argomentativi e ai suoi esiti sul piano processuale, si può in sintesi affermare che si sarebbe qui profilata una soluzione di tipo processualmente e sostanzialmente assimilativo, nell’ambito di un procedere logico di tipo paradigmatico, non sillogistico, e dunque slegato dall’applicazione di una nozione generale di contratto (ipotesi 1).

6.1. – Azione ‘ad exemplum’ di tipo specifico con assimilazione sostanziale, ma non formale, con approccio argomentativo di tipo paradigmatico

Poteva pure accadere che, pur presentando l’operazione concreta più di un (significativo) punto di contatto con lo schema edittale, la misura della corrispondenza non fosse ritenuta in concreto sufficiente per giustificare l’adozione dello schema processuale tipico. In questo caso il livello di ‘familiarità’, o se si preferisce l’‘area di sovrapponibilità’ tra le due fattispecie, avrebbe potuto però essere ritenuto tale da consentire la concessione di un’azione decretale concretamente modellata sull’azione edittale, con mantenimento del verbo tipico adottato all’interno della formula di riferimento (ipotesi 2).

Situazione che sembrerebbe configurarsi, sempre in tema di permuta, in

C.4.64.1 (Imp. Gord. A. Thraseae[160], a. 238): Si, cum patruus tuus venalem possessionem haberet, pater tuus pretii nomine, licet non taxata quantitate, aliam possessionem dedit, idque quod comparavit non iniuria iudicis nec patris tui culpa evictum est, ad exemplum ex empto actionis non immerito id quod tua interest, si in patris iura successisti, consequi desideras. At enim si, cum venalis possessio non esset, permutatio facta est idque, quod ab adversario praestitum est, evictum est, quod datum est (si hoc elegeris) cum ratione restitui postulabis.

Si tratta di un brano di cui ci siamo già occupati[161]. Tizio, zio del richiedente Trasea, ha intenzione di procedere alla vendita di un proprio fondo. All’acquisto si dimostra interessato Caio, padre del richiedente, il quale in cambio offre, a titolo di prezzo, altro fondo di sua proprietà (pretii nomine…aliam possessionem dedit). Avvenuto lo scambio, Tizio viene convenuto e condannato nel giudizio di rivendica intentatogli dal proprietario della possessio venalis. Alla morte del padre (si in patris iura successisti), Trasea si rivolge all’imperatore per sapere in che modo potrà essere tutelato.

Nel risolvere la questione, la cancelleria imperiale distingue due ipotesi, a seconda che si tratti o meno di possessio venalis[162]. Nel primo caso (che poi è quello prospettato dal richiedente), essendovi elementi sufficienti per tenere distinti i ruoli delle parti contraenti, l’erede avrebbe potuto agire per l’interesse c.d. positivo con un’azione denominata ad exemplum ex empto actionis, sempre che l’evizione non dipendesse da fatto del giudice (iniuria iudicis) o del padre del richiedente.

Diversamente, nel caso in cui non si trattasse appunto di possessio venalis (cum venalis possessio non esset), si sarebbe agito per la ripetizione di quanto dato, fatta salva la possibilità di optare anche in questo caso per l’azione di adempimento: per lo meno così sembrerebbe, considerando che il ricorso all’azione di ripetizione (‘quod datum est [...] cum ratione restitui postulabis’) viene qui presentato come alternativa (‘si hoc elegeris’) rispetto all’esercizio di ulteriore e non meglio precisato rimedio processuale diversamente orientato all’attuazione del rapporto contrattuale, ma da doversi ritenersi (per forza di cose) differente rispetto al modello prima indicato (ad exemplum ex empto actionis).

Lasciando da parte i molti problemi interpretativi che la fonte pone[163], soprattutto in relazione all’assai dubbia genuinità dell’inciso ‘si hoc elegeris[164], è piuttosto il caso di osservare come qui non si faccia ricorso all’azione edittale prevista per il caso simile (l’actio empti)[165], ma ad azione che è detta specificamente modellata sul suo esempio (ad exemplum ex empto actionis)[166]. Com’è noto, tale azione viene per lo più identificata con l’actio p.v.[167] e ricostruita pertanto, a prescindere da aspetti più specifici legati alle differenti configurazioni strutturali a essa associate (praescriptio in senso stretto, praescriptio inserta loco demostrationis)[168], nella comune prospettiva di un intervento sostitutivo, e dunque soppressivo, della demonstratio tipica, ove appunto si trovava indicato il nomen contractus[169].

Si tratta di una soluzione che non sembra potersi condividere, e che non tiene evidentemente conto del livello di familiarità che il brano prospetta con l’actio empti, il quale induce diversamente a ritenere che si fosse qui in presenza di azione congegnata attraverso un apposito intervento adeguativo dello schema tipico dell’actio empti, che non investisse però il piano della qualificazione del fatto giuridico, del nomen iuris, limitandosi al più a una precisazione dei caratteri realizzativi dell’emptio, in termini che, peraltro, non dovevano incidere sulla struttura formulare, non essendovi del resto alcuna seria ragione per anticipare la descrizione della res de qua agitur in una praescriptio.

Rispetto, al caso precedente, si configurerebbe dunque una soluzione sostanzialmente (ma non formalmente) assimilativa, nell’ambito di una logica (egualmente) di tipo paradigmatico, e dunque, ancora una volta, senza l’impiego di una categoria generale di contratto. Dal punto di vista processuale la formula sarebbe caratterizzata da una analogia (nel senso già chiarito di ‘relazione di somiglianza’)[170] forte con quella dell’actio empti: dunque actio ad exemplum di tipo specifico.

6.2. – Azioni ad exemplum di tipo specifico, ma al di fuori di un procedere paradigmatico o deduttivo

Una soluzione analoga sembra delinearsi (per lo meno da un punto di vista processuale) in

D.18.5.6 (Paul. 2 ad ed.): Si convenit, ut res quae venit, si intra certum tempus displicuisset, redderetur, ex empto actio est, ut Sabinus putat, aut proxima empti in factum datur.

Si tratta di un brano su cui da tempo si sono concentrate le attenzioni degli studiosi, il cui interesse si è comprensibilmente indirizzato sulla singolare espressione ‘aut proxima empti in factum datur’[171] con cui viene qui denominata l’azione indicata da Paolo, quale possibile alternativa rispetto all’actio ex empto patrocinata da Sabino, in relazione a un’ipotesi di vendita con c.d. pactum displicentiae[172].

Sulla genuinità della locuzione[173], così come sulla classicità della soluzione, non possono sussistere incertezze[174], dovendosi da questo punto di vista ritenere superati i sospetti nutriti dalla dottrina meno recente[175], e che erano in larga misura dovuti alla più generale diffidenza mostrata verso la classicità dell’agere praescriptis verbis, con cui viene tradizionalmente identificata l’a. proxima empti in factum[176].

Dubbi sono stati invece avanzati da Filippo Gallo in relazione all’eventualità che a suggerire il ricorso all’actio proxima empti, o comunque a condividere tale soluzione, possa essere stato il giurista severiano, il quale si sarebbe piuttosto limitato a testimoniare l’esistenza di una disputa al riguardo[177].

All’origine di tale ipotesi interpretativa vi sarebbe l’esigenza di dover altrimenti spiegare l’adozione di un atteggiamento processuale ritenuto scarsamente compatibile con l’orientamento impostosi presso i giuristi di età severiana[178], e al quale avrebbe prestato la propria adesione lo stesso Paolo[179], che avrebbe portato a configurare il pactum displicentiae — ma più generalmente l’intera gamma dei c.d. ‘Rüchktrittsvorbeahlte’ (in diem addictio, lex commissoria) — in termini di condizione[180] risolutiva[181] (o comunque di patto risolutivo sospensivamente condizionato)[182], da tutelarsi attraverso il ricorso all’azione contrattuale edittale[183], secondo quanto peraltro chiarito in via definitiva (‘declaratur’) in una serie di provvedimenti imperiali adottati, in materia (però) di lex commissoria, da Settimio Severo, prima, e Antonino Caracalla, poi[184].

Per quanto, ai fini della presente indagine, la questione assuma un rilievo tutto sommato marginale, essendo sostanzialmente ininfluente l’esatta determinazione della paternità della soluzione sul piano della ricostruzione dell’approccio logico-argomentativo, non si può fare a meno però di rilevare che si tratta di una proposta ricostruttiva che non sembra potersi accogliere, per diverse ragioni: non ultima il fatto che si basa su un’ipotesi di alterazione testuale[185], che se non può essere in astratto (naturalmente) esclusa[186], appare però, in concreto, scarsamente probabile (negli esiti)[187], ma soprattutto infondata nei presupposti, in quanto muove da un assunto (l’essere la vicenda processuale all’epoca definitivamente chiarita), che rimane in realtà indimostrato e che anzi viene per certi versi sconfessato dallo stesso studioso, là dove ammette la possibilità che ancora al tempo di Paolo fosse «sostenuta la concessione, per il pactum displicentiae, di un’actio in factum proxima a quella empti, o almeno che lo era stata dopo la redazione adriano-giulianea dell’editto»[188].

Va più in generale osservato che è l’intera analisi condotta dal Maestro torinese ad apparire complessivamente inficiata dalla stretta relazione che si è voluto porre tra l’alternativa processuale qui prospettata tra a. proxima empti in factum e actio ex empto, e la più generale questione relativa alle differenti ricostruzioni dogmatiche del pactum displicentiae (patto sospensivo-patto risolutivo)[189], senza che siano stati peraltro esattamente valutati i gravi profili problematici che si sono venuti così a delineare.

Proprio da questo punto di vista deve far riflettere la circostanza che, a seguire rigorosamente l’interpretazione suggerita dallo studioso, il brano finirebbe per attribuire a Sabino — e dunque a un giurista che si pretenderebbe ancora legato (a differenza di Paolo) a una costruzione del «negozio come compravendita condizionata» —[190] la concessione dell’actio ex empto, ovvero dello stesso modello processuale verso cui si si sarebbero (più tardi)[191] indirizzati quanti avrebbero configurato il pactum displicentiae nei differenti termini di condizione risolutiva[192], con una soluzione che, questa sì, avrebbe dovuto suscitare fondati motivi di perplessità, considerato che la concessione dell’azione contrattuale doveva risultare oggettivamente più difficile da giustificare nell’ottica di una vicenda negoziale da ritenersi non ancora perfezionata[193], presentando profili problematici ben più significativi rispetto a quelli adombrati, con riferimento alla differente ipotesi di vendita con lex commissoria, in Pomp. 9 ad Sab. D.18.1.6.1 [194], ma anche in Ulp. 32 ad ed. D.18.3.4pr. (‘et quidem finita est emptio’)[195], e in relazione ai quali non sembra possa ritenersi realmente appagante il tentativo di sorreggere tale decisione invocando «l’indirizzo del giureconsulto di restare ancorato ai mezzi processuali contemplati nell’editto, dilatando all’occorrenza le fattispecie alle quali si applicavano»[196].

Nei termini in cui la questione è stata impostata dall’autore, sarebbero anzi da condividere le riserve avanzate nei confronti dell’attuale stesura del testo, da quanti avevano in passato ipotizzato che il caposcuola sabiniano si fosse fatto piuttosto promotore della concessione di un’azione pretoria in senso stretto: e dunque di un’actio in factum[197]. Riserve che però vengono meno[198]. come si è detto, se ci si sottrae alla tentazione di considerare l’opzione qui posta sul versante processuale quale riflesso della contrapposizione tra il modello dell’emptio condicionalis e la differente prospettiva dell’emptio pura (quae sub condicione resolvitur)[199] e si torna a esaminare il brano guardando al diverso piano della compatibilità di una tale pattuizione con le finalità a cui era (più in generale) indirizzato l’esercizio dell’azione contrattuale[200], in una vicenda negoziale da ritenersi, però, in entrambi i casi non sospensivamente configurata[201]. Tanto più che a seguire Gallo entrambe le soluzioni sarebbero in definitiva maturate nel solco del medesimo indirizzo dogmatico-ricostruttivo (emptio condicionalis).

Occorre per inciso ancora notare che l’analisi dell’Autore risente di quel rigido dogmatismo ricostruttivo, che non raramente si registra tra quanti si sono dedicati al tema dei c.d. Rücktrittsvorbehalte, e che come primo effetto ha avuto quello di indurre gli studiosi a una omologazione delle decisioni prese di volta in volta dai singoli giuristi, senza tener conto, invece, che le fonti testimoniano come il ricorso a uno dei due modelli configurativi (emptio condicionalis-emptio pura, quae sub condicione resolvitur), avvenisse più in funzione delle specificità del caso concreto, del quid actum est, che in ragione di una preventiva ed esclusiva adesione (quasi di scuola)[202] a uno degli indicati indirizzi interpretativi: come del resto è efficacemente evidenziato (ancora)[203] in piena età severiana da Ulp. 28 ad Sab. D.18.2.2pr.[204], sulla cui classicità devono ritenersi superati certi antichi pregiudizi[205], o, proprio in tema di pactum displicentiae, dal ben noto J.3.23.3[206].

L’ulteriore e forse ancor più grave risultato è stato che, sulla base di singole e non sempre bene intese indicazioni, si è preteso di tracciare le linee evolutive di quella che si è presto e inevitabilmente trasformata in una (ideale più che effettiva) storia di dottrine (ove non poco si è speculato sull’alternarsi di nuovi e antichi modelli dogmatici)[207], la cui ricostruzione si è andata ancor più complicando per l’aver anche qui ritenuto di poter riunire in un unico intreccio narrativo le diverse vicende legate alle singole clausole caducatorie[208], senza tener adeguatamente conto delle peculiarità che ognuna di essa presentava, e suggerendo per contro valutazioni comparative tra brani che, con ogni evidenza, toccavano questioni e aspetti tra loro nettamente distinti[209].

Mettendo da parte tali questioni o altre che si potrebbero certo porre in relazione all’innovatività della soluzione sabiniana[210] o al modo in cui essa si ponesse rispetto al punto di vista labeoniano[211], e volendo anche prescindere da quale rilievo debba assumere il brano per una più generale valutazione dell’atteggiamento tenuto da Sabino in tema di tutela delle convenzioni atipiche[212], conta piuttosto osservare come tra gli studiosi sia stata[213] e sia tutt’ora nettamente prevalente l’opinione che pensa a un’applicazione dell’actio praescriptis verbis[214]. Opinione che, peraltro, era sostanzialmente condivisa pure da quanti avevano avanzato sospetti circa la genuinità della locuzione, (anche) per via della dubbia utilità di un tale rimedio di fronte a una riconosciuta esperibilità dell’actio ex empto[215]. Nessuna adesione sembra oggi invece riscuotere l’ipotesi di un ricorso ad azione pretoria in senso stretto[216], magari modellata sull’esempio dell’azione contrattuale[217].

Al di là dei nomi, il punto da chiarire riguarda ancora una volta il livello di ‘familiarità’ di tale azione con lo schema tipico dell’actio empti. Come si è prima osservato, l’aspetto essenziale da determinare ai fini di una precisa valutazione del ‘tipo processuale’ è il mantenimento o meno del verbo causale tipico. E da questo punto di vista la marcata somiglianza prospettata con l’azione edittale, induce a ritenere che si facesse per l’appunto qui ricorso a un programma di giudizio, in cui il verbo espressivo dell’attività negoziale, al quale si sarebbe fatto riferimento in sede di conceptio formulare, sarebbe stato pur sempre emere[218].

Dovendosi escludere, con il resto dell’intera dottrina, l’eventualità di un riferimento ad azione in factum pretoria in senso stretto per nomen contractus (Si paret As As de No No […] ea lege emit, ut si intra certum tempus displicuisset [..] redderetur, rell.), con un’ipotesi in linea di principio non del tutto inammissibile[219], ma che sembra scontrarsi col fatto che un tale impianto formulare difficilmente si sarebbe potuto definire ‘proximus’ rispetto a quello dell’actio empti (di buona fede)[220], non rimane che pensare a un adattamento dello schema tipico dell’azione contrattuale, attraverso un riferimento, all’interno della demonstratio, alla clausola convenuta[221]: in modo da integrare o comunque meglio evidenziare il più articolato programma obbligatorio a cui le parti avevano inteso vincolarsi, senza trascurare la possibilità di una (ulteriore) specifica emersione del fatto dell’avvenuto esercizio dello ius displicendi. Diverrebbero altrimenti incomprensibili le ragioni della dichiarata prossimità con l’actio empti, la quale dovrebbe far pensare a una specifica e più marcata somiglianza con l’azione in questione rispetto ad altre azioni di buona fede[222]: somiglianza difficilmente concepibile, come si è appena accennato, al di fuori dell’ipotesi di un mantenimento del nomen contractus.

Non si può d’altra parte non considerare che l’anomalia non riguarda qui il profilo causale della fattispecie, circostanza questa che avrebbe reso potenzialmente problematica una qualificazione della res de qua agitur nei dichiarati termini di emptio, ma sembra piuttosto manifestarsi sul distinto piano della concreta regolamentazione dell’asssetto di interessi, con evidenti riflessi sul versante processuale.

Da questo punto di vista, è bene però (nuovamente) precisare che — a differenza di Ulp. 11 ad ed. D.18.1.50, brano che verrà successivamente esaminato — il ricorso qui a un’azione diversa da quella edittale (nella specie, l’a. proxima empti in factum) non va ricollegato a un problema di perfezionamento della fattispecie contrattuale tipica, secondo quanto è stato invece ritenuto (come si è visto) da Gallo[223], il quale, tra le altre cose, non ha evidentemente valutato che ci troviamo di fronte a una vicenda negoziale che ha trovato piena attuazione: il venditore ha trasferito il possesso della res empta, il compratore ha provveduto a pagare il prezzo. Ciò si desume dalla circostanza che a promuovere l’azione sia qui il compratore[224]: il che significa che egli sta agendo per chiedere la restituzione di quanto pagato, dichiarandosi, naturalmente (il dato è da ritenere implicito), paratus a restituire la res[225]. Risulta quindi evidente che, almeno in questo caso, la soluzione di accordare l’a. proxima empti in factum non può dipendere dal doversi considerare la fattispecie non ancora integrata o comunque sospesa sul piano degli effetti (sub condicione), a meno di non volersi rifugiare dietro l’abnormità dogmatica di una spontanea attuazione di contratto non integrato o non ancora efficace: e dunque non su questo argomento dovevano fondare la propria decisione i fautori di tale soluzione processuale[226].

A essere qui in discussione doveva essere, piuttosto, la proficua utilizzabilità dell’actio empti in funzione di adempimento di un programma obbligatorio a essa normalmente estraneo e che anzi si muoveva in una direzione addirittura opposta alle sue applicazioni ordinarie[227].

Quello che si sarebbe prospettato non sarebbe stato, in effetti, un normale impiego dell’actio empti. L’azione non sarebbe stata rivolta all’adempimento delle obbligazioni tipiche del venditore[228] — il quale aveva evidentemente consegnato la cosa oggetto del contratto, così come è anche da ritenere (lo si è già detto) che il compratore avesse già effettuato il pagamento del prezzo —, ma sarebbe stata piuttosto diretta a rimediare agli effetti tipici del contratto attraverso l’adempimento delle obbligazioni che si sarebbero venute a costituire con il mancato gradimento da parte dell’acquirente. Il venditore avrebbe dovuto (ri)trasferire la proprietà dei nummi al compratore (inversamente a quanto previsto da Paul. 32 <33> ad ed. D.19.4.1.pr., Ulp. 32 ad ed. D.19.1.11.2), il quale, a sua volta, sarebbe stato chiamato a tradere (vacuam)[229] possessionem della res (Paul. 32 <33> ad ed. D.19.4.1.pr.) o, nel caso in cui si fosse fatto ricorso a una mancipatio (poniamo del fundus)[230], a effettuare un analogo (ri)trasferimento in favore del proprietario.

Si potrà obiettare che l’azione (l’a.empti proxima in factum) era (comunque) volta a dare attuazione al pactum displicentiae. Ciò indubbiamente è vero, ma questo non significa che il patto perdesse la propria configurazione di elemento accessorio alla compravendita, per trasformarsi in autonoma vicenda contrattuale (atipica) da farsi valere in via di azione[231]: in sostanza non si pretendeva l’adempimento di un contratto, ma di una clausola contrattuale, ove il contratto (di riferimento) sarebbe rimasto pur sempre la compravendita[232].

Ecco che allora appare meno problematica l’ipotesi di un adattamento formulare, che non si traducesse, però, in un’alterazione della qualificazione causale del ‘Grundlage’ (Quod-emit). Essa risulta, anzi, decisamente da preferire rispetto all’eventualità di un’azione in factum di buona fede non meglio qualificativa della res costitutiva dell’oportere: anche perché riesce oggettivamente difficile immaginare che nella descrizione della res de qua agitur si potesse realmente prescindere da un riferimento all’avvenuta vendita.

Non si può peraltro trascurare che il ricorso a un’azione per nomen contractus (naturalmente opportunamente adattata) avrebbe presentato anche il non trascurabile vantaggio di individuare per relationem il contenuto concreto del programma obbligatorio a cui erano tenute le parti, dovendo queste sostanzialmente adottare un comportamento simmetricamente opposto rispetto a quello previsto nell’ambito di un rapporto di compravendita (fatta eccezione naturalmente per la responsabilità per vizi o evizione).

Ciò potrebbe forse anche spiegare, senza dover necessariamente ricorrere ad ipotesi di alterazioni testuali[233], il motivo per cui Paolo sembrerebbe ritenere praticabili entrambe le soluzioni (ex empto actio est…aut proxima empti in factum)[234], in termini che non consentono di individuare una netta preferenza rispetto a uno dei due modelli processuali[235]. Il che potrebbe essere appunto dipeso dal fatto che non si trattava di soluzioni tra loro propriamente alternative, secondo quanto si è talvolta (e da tempo)[236] sostenuto[237], accentuando (anche) il valore disgiuntivo della congiunzione ‘aut’[238], ma di diverse opzioni maturate nell’ambito (per così dire) di uno stesso indirizzo interpretativo[239], visto che l’a.p.e. in factum avrebbe in definitiva rappresentato nulla più che un approfondimento dell’a. venditi..

Ciò che conta comunque e infine osservare è che nella soluzione del caso in questione, non ponendosi un problema di atipicità in senso tecnico, non si sarebbe fatto ricorso a nessuna delle due logiche argomentative prima indicate, mentre sul piano della conformazione del programma di giudizio si sarebbe configurato un caso di analogia processuale forte (actio ad exemplum di tipo specifico).

Non dissimile è l’ipotesi che si trova esaminata in

D.18.1.50 (Ulp. 11 ad ed.): Labeo scribit, si mihi bibliothecam ita vendideris, si decuriones Campani locum mihi vendidissent, in quo eam ponerem, et per me stet, quo minus id a Campanis impetrem, non esse dubitandum, quin praescriptis verbis agi possit. Ego etiam ex vendito agi posse puto quasi impleta condicione, cum per emptorem stet, quo minus impleatur.

La questione qui affrontata dal giurista augusteo riguardava l’ipotesi di vendita di una biblioteca condizionata all’acquisto da parte del compratore di un fondo nel quale collocarla. Anche in questo caso sono da ritenersi ormai superati i dubbi[240] che (soprattutto) in passato avevano indotto un discreto numero di studiosi a ipotizzare, in considerazione anche del dato palingenetico[241], un originario ricorso all’actio de dolo[242], o al più ad actio in factum (concepta)[243]. A lasciare semmai perplessi potrebbe essere il tono perentorio con cui il giurista si orienta verso l’applicazione dell’actio p.v., conciliandosi (questo) a fatica con l’ipotesi di uno strumento processuale di recentissima introduzione, addirittura ideato dallo stesso Labeone[244]. Ma anziché rappresentare un motivo di dubbio sull’autenticità della soluzione, ciò deve piuttosto costituire l’occasione per una più ponderata riflessione sulle origini dell’azione[245]; così come, da altro punto di vista, l’apertura da parte di Ulpiano (qui come altrove) ad entrambi i rimedi processuali (ego etiam ex vendito agi posse puto)[246] dovrebbe invitare a riconsiderare[247] la consueta (quanto priva di serie basi testuali) configurazione dell’agere p.v. come forma di intervento sussidiario rispetto alle ordinarie applicazioni edittali[248].

Quanto alla specifica clausola aggiunta al contratto di vendita, appare sostanzialmente pacifico che si tratti di una condizione sospensiva[249]. Meno sicuro invece che sia una condizione potestativa[250], non costituendo l’acquisto del fondo su cui collocare la biblioteca un evento ricollegabile alla sola volontà del compratore[251]. Si è così pensato a una condizione mista[252]. Quanto al tipo di responsabilità che si sarebbe fatto valere con l’azione in questione si è orientati nell’escludere una responsabilità di tipo precontrattuale[253].

Incertezza vi è piuttosto sul piano dell’individuazione del rapporto che si sarebbe fatto valere in concreto. I più si orientano per una accentuazione del profilo di atipicità dell’operazione negoziale, ricollegando sostanzialmente la concessione dell’a.p.v. da parte del giurista augusteo all’individuazione di convenzione anche solo potenzialmente produttiva di obbligazioni reciproche[254], o comunque rispondente alla propria definizione del contratto[255]: in sostanza si avrebbe a che fare con un’applicazione giustificata dalla corrispondenza della fattispecie con la nozione generale di contratto elaborata dal giurista augusteo.

Si tratta di una soluzione che non tiene conto del fatto che i dubbi del giurista non investono il profilo causale dell’operazione contrattuale, sulla cui riconducibilità alla compravendita non sembrano sussistere reali incertezze[256], ma sono piuttosto legati all’incidenza del mancato avveramento della condizione sul piano della azionabilità della pretesa, non essendosi ancora affermato, ai tempi di Labeone, il principio di finzione di avveramento[257], conosciuto invece certamente da Ulpiano (Ulp. D.50.17.161) e da lui applicato sulla falsariga[258] di Giuliano (Iul. 55 dig. D.35.1.24), ma che sembra doversi datare in epoca a quest’ultimo precedente (‘iure civili receptum est’)[259]. Sembra abbiano pertanto ragione quanti ricollegano l’applicazione dell’a.p.v. da parte di Labeone alla mancata integrazione della fattispecie contrattuale tipica[260].

È appena il caso di osservare che l’adozione di una delle due logiche argomentative non rimane senza conseguenze sul piano dell’individuazione del concreto programma di giudizio messo a punto dal giurista augusteo. In base alla prima delle prospettive indicate (vicenda contrattuale atipica, da tutelarsi in quanto rispondente a modello generale di contratto), si dovrebbe pensare a un giudizio ad exemplum di modello generale (edittale)[261], per quanto gli studiosi (per lo più) si guardino bene dal proporre una dettagliata ricostruzione dell’impianto formulare[262]. Nella logica di un superamento delle difficoltà legate ai presupposti di esercizio dell’actio ex vendito, ci si dovrebbe più propriamente indirizzare verso un’azione ‘ex empto in factum’, piuttosto che verso azione con «praescriptio, sostituiva di demonstratio» descrittiva del fatto fondativo della pretesa: nel caso in questione, si è detto, «l’inerzia del compratore in violazione della bona fides (la mancata impetrazione dai decuriones Campani del locale in cui collocare la biblioteca)»[263].

In tal senso sembra muoversi, pur in un ordine di idee orientato a privilegiare la prospettiva di tutela di un’obbligazione accessoria (‘Nebenpflicht’) — essendo il compratore in qualche modo tenuto, per lo meno sul piano della buona fede, ad attivarsi per l’acquisto dell’area su cui collocare la biblioteca —[264], e in una logica tendente a riversare l’operatività della condicio sugli effetti del negozio, più che sulla sua esistenza e dunque sul suo perfezionamento[265], Micael Artner, il quale ha proposto il seguente impianto formulare:

ea res agatur de condicione negotii, ut decuriones campani nono locum venderent in quo bibliotecham poneret. quod AsAs NoNo bibliotecham ita vendidit, quidquid ob eam rem NmNm Aoao dare facere oportet ex fide bona rell.[266].

Anche questa proposta suscita perplessità. Ci troviamo di fronte a un modello di praescriptio di cui non abbiamo alcuna attestazione dal punto di vista della formulazione. Indipendentemente da aspetti tutto sommato marginali che rimangono imprecisati[267], conta osservare che, più che una praescriptio determinativa, quella qui indicata sembra rappresentare una praescriptio limitativa alla sola obbligazione accessoria (‘de’), con una formulazione che ricorda molto da vicino Gai 4.131a. E in effetti è proprio lo studioso tedesco a evidenziare una precisa connessione con Gai 4.131 e 131a[268], affermando che i praescripta verba avrebbero perseguito l’obiettivo di limitare l’oggetto del giudizio alla violazione dell’obbligazione accessoria derivante dal contratto di compravendita[269], e per raggiungere questo scopo avrebbero dovuto indicare il fatto della convenzione con il suo contenuto[270], al fine, appunto, di evidenziare che il giudizio avrebbe dovuto riguardare solo questo aspetto della vicenda contrattuale[271].

Solo che, in Gai 4.131a (Ea res agatur de fundo mancipando), la limitazione aveva la funzione di consentire di agire successivamente per la traditio vacuae possessionis (‘si velimus vacuam possessionem nobis tradi)[272]. Qui, invece, non si capisce quale obbligazione si sarebbe potuta far valere in seguito o in aggiunta, visto che il presupposto su cui si fondava la richiesta di condanna (ovvero il mancato avveramento della condizione per fatto imputabile al compratore), significava sostanzialmente certificare il definitivo mancato perfezionamento del contratto o, se vogliamo aderire all’ipotesi dello studioso tedesco, la sua definitiva inefficacia. Non essendoci dunque obbligazioni da far valere in futuro, non ci sarebbe stato di conseguenza alcun motivo per ricorrere, nel caso in esame, a una praescriptio (innanzi tutto) limitativa.

La questione di fondo però è un’altra. C’è piuttosto da chiedersi quale sarebbe stato l’obiettivo dell’azione. Non c’è dubbio che si trattasse di azione diretta al conseguimento dell’interesse positivo: interesse che nel caso specifico non poteva essere altro, però, che quello di rendere effettiva la vendita, e dunque di vedere condannato il compratore al pagamento del prezzo[273], a condizione ovviamente che il venditore fosse pronto a provvedere all’adempimento della propria obbligazione, dichiarandosi dunque paratus a tradere rem. Ciò significa che oggetto del giudizio non sarebbe stata l’obbligazione accessoria[274], ma quella principale, che sarebbe risultata azionabile nonostante il mancato avveramento della condizione. Ciò si intuisce anche dal fatto che, per lo stesso fine, Ulpiano concedeva (preferibilmente)[275] l’actio ex vendito, nell’ambito della quale non ci sono ragioni per ritenere che con essa il venditore non facesse valere il proprio interesse alla vendita della biblioteca, e cioè il pagamento del prezzo.

In altri termini, secondo Ulpiano, si sarebbe potuto agire direttamente con la stessa actio venditi, in quanto si oramai imposto il principio dell’assimilazione del mancato avveramento della condizione per fatto del debitore, a condizione avverata (‘quasi impleta condicione, cum per emptorem stet, quo minus impleatur’)[276]. Si era dunque arrivati a una finzione sostanziale (‘fictio iuris’) direttamente rilevabile dal giudice senza che si rendesse necessario l’inserimento di appositi riferimenti all’interno del programma di giudizio.

Con Labeone, invece, per far valere le obbligazioni che sarebbero derivate dal contratto di compravendita sarebbe occorso uno specifico intervento adeguativo sulla formula che consentisse di trattare il caso in questione come se si fosse verificata la condizione. Dunque attraverso l’impiego di una finzione, per così dire, formale (fictio).

In sostanza doveva trattarsi qui di azione ficticia, in cui la descrizione del fatto non era volta a individuare il fondamento dell’azione (la c.d. causa petendi), che rimaneva sempre la vendita; né aveva lo scopo di limitare l’oggetto del giudizio, secondo quanto invece sostenuto dallo studioso tedesco. Non serviva neppure a equiparare due distinte fattispecie sul piano causale: non si trattava in altri termini di assimilazione di cause, di funzioni tra loro analoghe. Quella descritta non era una situazione causalmente atipica. Il brano non ha attinenza con il tema dell’atipicità negoziale in senso stretto[277], perché l’atipicità (in senso rigoroso, appunto) riguarda più propriamente l’ipotesi di deviazioni dallo schema causale tipico: al più vi è atipicità di regime, non di nomen contractus.

A mancare erano piuttosto i presupposti per il perfezionamento del contratto, ma non potevano sussistere dubbi sul fatto che a delinearsi in caso di perfezionamento sarebbe stata una compravendita. Ciò significa che l’azione in questione non poteva considerarsi propriamente atipica[278].

Nonostante le indicazioni contrarie che potrebbero astrattamente discendere dal modo in cui è formulato il rilievo mosso da Ulpiano alla soluzione indicata dal giurista augusteo, che potrebbe apparentemente far pensare a un rimedio dai più marcati tratti distintivi[279], tutto porta a ritenere che l’espressione a.p.v. sia qui adoperata allo scopo di indicare un adeguamento mediante fictio di azione tipica di vendita. Si invitava il giudice a considerare come verificatosi un presupposto in realtà mancante. Non si diceva di trattare quel caso come se fosse una vendita, ma di trattare quella vendita come se si fosse avverata la condizione: il che induce ancor più a ritenere che, fatta eccezione per la presenza di una fictio allusiva all’accordo condizionante, la formula non si allontanasse dallo schema standard dell’actio venditi, dal duplice punto di vista della qualificazione del fatto (quod AsAs vendidit), nonché della struttura, non essendovi, da questo punto di vista, ragioni che costringessero a rinunciare alla consueta descrizione della res de qua agitur (demonstratorio modo), per ricorrere ad apposita praescriptio con funzione peraltro (proprio di) demonstratio, anch’essa per forza di cose da congegnarsi non in factum (quod As As dedit ut), ma per nomen iuris.

È dunque lecito pensare, in alternativa ad altre possibili ipotesi ricostruttive sulla cui reale efficacia occorrerebbe però una più meditata riflessione[280], a una formulazione del tipo

Titius iudex esto. Quod AsAs NoNo bibliotecham vendidit, quidquid ob eam rem NmNm Ao Ao dare facere oporteret (oportuisset) ex fide bona, si decuriones Campani NoNo locum vendidissent in quo bibliotecham poneret,

in cui, come può osservarsi, sarebbe stato sufficiente provvedere a un’integrazione del programma di giudizio, inserendo il contenuto dell’accordo condizionante (si decuriones-poneret), e andando contestualmente ad adeguare, sul piano sintattico-grammaticale, l’ordinaria formulazione dell’intentio (incerta), attraverso la sostituzione del presente indicativo oportet con il congiuntivo imperfetto ‘oporteret’ (meno probabile o comunque non indispensabile il ricorso qui al congiuntivo piuccheperfetto ‘oportuisset’: del resto vd. Gai 4.34-36)[281]. con un intervento che avrebbe sostanzialmente imposto al giudice di valutare la pretesa vantata dall’attore, sulla base di ciò che il convenuto sarebbe tenuto (oporteret) o sarebbe stato tenuto (oportuisset) a prestare, nel caso in cui si fosse verificato l’evento dedotto in condizione.

6.3. – Forme di tutela in assenza di specifico modello di riferimento: analogia plurima-atipicità in senso stretto

Poteva darsi il caso, infine, che l’operazione posta in essere dalle parti presentasse una configurazione tale da non consentire l’adozione di nessuna delle soluzioni prima indicate. Come si intuisce, una tale eventualità si poteva verificare per motivi fondamentalmente opposti: o perché il negozio, non presentava (sufficienti) affinità con nessuno schema tipico, o perché al contrario (e qui i casi dovevano essere certo più frequenti) il contratto presentava affinità con più di uno schema contrattuale (tipo o modello che fosse), senza che nessuno di questi potesse però ritenersi effettivamente prevalente rispetto all’altro (o agli altri).

Entrambe le ipotesi sarebbero state accomunate dal punto di vista processuale dall’assenza di uno specifico ‘Musterklage’. Ciò avrebbe comportato che la concessione di uno strumento di tutela sarebbe dovuta avvenire attraverso la predisposizione, ex novo, di un apposito programma di giudizio, che non avrebbe potuto ritenersi, in senso proprio, il risultato di un intervento adeguativo di modello di giudizio individuabile sul piano del nomen actionis (o contractus).

Da altro punto di vista, però, si trattava di situazioni che ponevano problemi sostanzialmente differenti, richiedendo la prima un processo valutativo sicuramente più articolato. Di fronte all’atipicità in senso stretto della vicenda negoziale (ipotesi 3), si sarebbe infatti pregiudizialmente posta la questione del riconoscimento o meno della natura contrattuale dell’operazione realizzata dalle parti, dovendosi concedere, a seconda dell’esito di tale valutazione, o un’azione diretta all’adempimento o diversamente un’azione ripetitiva (condictio) o comunque non propriamente attuativa del programma contrattuale (actio in factum, actio de dolo).

A tal fine si sarebbe reso indispensabile operare attraverso diversi e più raffinati schemi logici, che consentissero un salto di qualità sul piano del ragionamento giuridico. Si sarebbe, dunque, dovuto abbandonare il piano ‘empirico’, o euristico, dell’analogia, o meglio della relazione analogica (intesa, come si è detto, come individuazione di elementi comuni con schemi tipici), per concentrarsi su un tipo di analisi, che, come quella sillogistica, fosse in grado di affrontare la questione della natura giuridica dell’operazione.

Per compiere una valutazione del genere sarebbe stato necessario disporre di una preordinata categoria generale di contratto. Valutata positivamente la riconducibilità della fattispecie concreta all’interno nella nozione generale (sussunzione), si sarebbe dovuto approntare un’apposita azione che, per quanto magari modellata in concreto sulla specificità dell’operazione contrattuale che andava a tutelare, avrebbe (inevitabilmente) presentato un carattere generale, come generale era la nozione che ne costituiva il presupposto di impiego: con le conseguenze che ciò, ancora una volta, avrebbe comportato sul piano dell’individuazione del regime da applicare nella soluzione della controversia[282].

Non sembra invece che il ricorso allo stesso percorso argomentativo si rendesse necessario anche nell’ipotesi opposta di ‘analogia plurima’. È bene osservare che sul versante processuale un’ipotesi del genere avrebbe potuto tradursi in una varietà di soluzioni, con un inevitabile livello di condizionamento esercitato dalla tipologia di tutela degli schemi edittali coinvolti sul piano dell’affinità analogica.

È ragionevole supporre che di fronte a una omogeneità processuale dei tipi di riferimento, si procedesse a costruire una formula iudicii ‘analoga’ al modello (generale) di giudizio: se dunque tutti i rapporti in questione fossero stati tutelati mediante azioni di buona fede (ipotesi 4.1), non ci sono ragioni per ritenere che ci si dovesse discostare da tale modello. Si deve però osservare che, a differenza dell’ipotesi n. 2 (§ 6.1), dovremmo qui discutere di azione ad exemplum di tipo generico (iudicium bonae fidei), non di tipo specifico (ad es. actio empti).

Paradigmatico da questo punto di vista deve ritenersi il caso dell’aestimatum, rispetto al quale ci fornisce preziose informazioni (ancora una volta) Ulpiano in

D.19.3.1pr. (Ulp. 32 ad ed.): Actio de aestimato proponitur tollendae dubitationis gratia: fuit enim magis dubitatum, cum res aestimata vendenda datur, utrum ex vendito sit actio propter aestimationem, an ex locato, quasi rem vendendam locasse videor, an ex conducto, quasi operas conduxissem, an mandati: melius itaque visum est hanc actionem proponi: quotiens enim de nomine contractus alicuius ambigeretur, conveniret tamen aliquam actionem dari, dandam aestimatoriam praescriptis verbis actionem rell.

Anche in questa circostanza ci troviamo di fronte a una testimonianza notissima, che ha assunto un rilievo nevralgico, più che per le vicende interne al contratto estimatorio[283] — importanti indubbiamente, ma non tali da giustificare il grande interesse che si è andato coagulando intorno al brano —, per le informazioni che più generalmente si è ritenuto di poter rivacare sul piano della ricostruzione delle concrete vicende evolutive dell’agere praescriptis verbis, essendo qui documentato, secondo l’opinione assolutamente prevalente[284], un esempio (l’unico esempio, in effetti)[285] di riconoscimento, a livello edittale, di una delle sue ipotesi applicative. Non è certo qui possibile affrontare le diverse opinioni che sono state avanzate al riguardo in dottrina, anche in relazione a possibili (ma mai del tutto spiegati) contestuali processi migratori della praescriptio all’interno del programma di giudizio[286].

Né ci si può soprattutto addentrare in una più precisa valutazione in ordine all’eventualità, variamente teorizzata, di un impiego dell’indicata azione quale modello (Musterklage) da adattare in concreto per la tutela di quei rapporti contrattuali che avrebbero continuato a mantenersi al di fuori dell’ambito edittale[287]: per quanto si può certamente affermare che si è trattato di proposte congetturali estremamente incerte, per lo più determinate da una non felice interpretazione del brano dovuta al fatto che non si è stati in grado di distinguere, nella non poi così complessa trama narrativa del passo, i differenti piani temporali su cui si muove il ragionamento ulpianeo, in modo che considerazioni evidentemente appartenti al passato (quotiens-actionem)[288], anche se magari in una versione non del tutto coincidente con quella attuale[289], si siano malauguratamente trasformate in linee guida, se non addirittura in prescrizioni, per il futuro.

Ciò che interessa qui evidenziare è che il giurista severiano si preoccupa di precisare come la predisposizione a livello edittale (‘proponitur’) dell’actio de aestimato[290] si fosse resa opportuna allo scopo di risolvere le gravi incertezze sino ad allora sussistenti sul piano della precisa configurazione del contratto, presentando questo profili tali da rendere astrattamente possibile una sua riconduzione a più schemi edittali, e dunque a più modelli processuali di tutela: actio ex vendito (propter aestimationem), ex locato (quasi rem vendendam locasse), ex conducto (quasi operas conduxissem).

L’azione, anche nell’originaria configurazione extraedittale cui accenna Ulpiano[291], ricorrendo all’insolita e anche per questo sospetta(ta) locuzione ‘aestimatoria praescriptis verbis actio’[292], si sarebbe discostata dagli schemi delle indicate azioni edittali sul (solo)[293] piano della rappresentazione della res de qua agitur, sostituendo alle consuete formulazioni (che, guardate dal punto di vista di colui che aveva dato in vendita la res aestimata, sarebbero state: quod [...] vendidit, quod [...] locavit, quod [...] conduxit), una più analitica descrizione della vicenda negoziale: quod asas nono rem aestimatam vendendam dedit[294].

Si sarebbe dunque trattato di azione ad exemplum di tipo generico rispetto a situazione negoziale la cui contrattualità era facilmente ricavabile (se del caso) per analogia ai i tipi edittali, senza che fosse dunque necessario ricorrere all’impiego di una nozione generale di contratto.

6.4. – Analogia plurima con disomogeneità di schemi processuali di riferimento

Una soluzione del genere non sarebbe però altrettanto scontata di fronte a ipotesi di schemi processuali disomogenei, non avendo qui il giurista a disposizione un modello processuale unico. Peraltro nella valutazione molto sarebbe dipeso dalla natura concreta delle azioni edittali di riferimento. Si sarebbe potuto configurare un ‘concorso’ teorico tra azioni di buona fede e di stretto diritto (ipotesi 4.2); o tra azioni di buona fede e azioni in factum (ipotesi 4.3)[295].

Si pensi, ad es., all’ipotesi affrontata in Afr. 8 quaest. 19.5.24, dove l’operazione oscilla tra mutuo e mandato:

D.19.5.24 (Afr. 8 quaest.): Titius Sempronio triginta dedit, pactique sunt, ut ex reditu eius pecuniae tributum, quod Titius pendere deberet, Sempronius praestaret, computatis usuris semissibus, quantoque minus tributorum nomine praestitum foret, quam earum usurarum quantitas esset, ut id Titio restitueret, quod amplius esset, id est ex sorte decederet; aut si et sortem, et usuras summa tributorum excessiset, id, quod amplius esset, Titius Sempronio praestaret, neque de ea re ulla stipulatio interposita est. Titius consulebat, id quod amplius ex usuris Sempronius redegisset, quam tributorum nomine praestitisset, qua actione ab eo consequi posset? Respondit, pecuniae quidem creditae usuras, nisi in stipulationem deductas, non deberi; verum in proposito videndum, ne non tam foenerata pecunia intellegi debeat, quam quasi mandatum inter eos contractum, nisi quod ultra semissem consecuturus esset. Sed ne ipsius quidem sortis petitionem pecuniae creditae fuisse, quando, si Sempronius eam pecuniam sine dolo malo vel amisisset, vel vacuam habuisset, dicendum, nihil eum eo nomine praestare debuisse. Quare tutius esse praescriptis verbis in factum actionem dari, praesertim quum illud quoque convenisset ut quod amplius praestitum esset, quam ex usuris redigeretur, sorti decederet; quod ipsum ius et causam pecuniae creditae excedat.

La fattispecie descritta risulta estremamente articolata[296] e non suscettibile di preciso inquadramento all’interno dei tradizionali schemi sinallagmatici, almeno secondo le più elementari configurazioni in cui ce li presenta il tractatus paolino di D.19.5.5 [297]. Volendo provare a riassumere nei tratti essenziali la vicenda negoziale intercorsa tra i contraenti, possiamo dire che essa prevedeva la consegna di una somma di denaro con l’obbligo in capo all’accipiente (Sempronius) di provvedere al pagamento del tributum dovuto da Titius, facendo ricorso agli interessi maturati sul capitale, computati nella misura del 6%. Obbligo che, peraltro, andava ad aggiungersi a quello di restituire il capitale più la somma di interessi eventualmente rimasta. Nel caso in cui l’importo del tributum si fosse rivelato maggiore rispetto a quello degli interessi così computati, Sempronius avrebbe dovuto attingere al capitale, deducendo la somma prelevata da quella che andava restituita a conclusione dell’intera operazione negoziale.

Da parte sua Titius si impegnava a rimborsare Sempronius, nel caso in cui l’insufficienza del capitale lo avesse costretto ad aggiungere di tasca propria la somma necessaria per far fronte al pagamento dell’imposta. Sempre a Sempronius veniva d’altra parte riconosciuta la facoltà di trattenere per sé gli eventuali interessi percepiti in misura maggiore rispetto al concordato 6%. Occorre inoltre tenere presente che tra le parti non era intercorsa alcuna stipulatio nella quale fosse stato riversato il contenuto dell’accordo: ‘neque de ea re ulla stipulatio interposita est’.

A questo punto Titius si rivolgeva a Salvio Giuliano (Titius consulebat) per ottenere chiarimenti circa le modalità con cui ottenere la somma di interessi rimasta dopo il pagamento del tributum. Ciò porta dunque legittimamente a ritenere che nel caso specifico l’entità del tributo fosse risultato inferiore rispetto all’importo delle usurae.

Questione pregiudiziale che si poneva all’attenzione del giurista era ovviamente quella di procedere a una puntuale qualificazione della fattispecie intercorsa tra le parti. Non occorre avvertire che se ci si fosse orientati per un inquadramento della vicenda negoziale negli schemi propri del mutuo, si sarebbe finito per negare al richiedente il diritto di pretendere il pagamento degli interessi, essendo in tal caso l’azionabilità della pretesa ‘usuraia’ legata all’adozione di un’apposita stipulatio usurarum[298].

Al riguardo, Giuliano si poneva però l’interrogativo se l’operazione posta in essere dalle parti andasse più propriamente ricondotta all’interno del contratto di mandato[299], o se comunque fosse a questo assimilabile[300], con una soluzione che, in considerazione della natura di buona fede dell’azione da questo scaturente, avrebbe certamente consentito a Titius di ottenere la corresponsione degli interessi nonostante il mancato ricorso ad apposita stipulatio.

Anche quest’opzione presentava però più di un inconveniente. Primo fra tutti il carattere essenzialmente gratuito di tale figura contrattuale, essendo qui (almeno così si ritiene) riconosciuto a Sempronius il diritto di trattenere eventuali interessi ricavati in misura superiore all’aliquota convenuta del 6%[301]. Si è anzi ipotizzato che ciò fosse il motivo che aveva portato Sempronio a occuparsi del negozio[302].

A questa prima difficoltà se ne aggiungeva un’altra che non investiva aspetti propriamente dogmatici, ma che piuttosto nasceva da valutazioni che non avrebbero dovuto incidere sul piano della qualificazione della fattispecie e che avrebbero dovuto piuttosto costituirne il riflesso, ma che ciò nonostante assunsero un rilievo non marginale nel processo di formazione del responso giulianeo[303].

Il parere di Giuliano appare infatti significativamente condizionato dall’esigenza di rinvenire la soluzione più adeguata anche sotto il profilo del regime giuridico applicabile. E a questo riguardo il giurista non poteva sottrarsi dall’osservare che, con l’inquadramento della fattispecie all’interno del contratto di mandato, si sarebbe corso il rischio, che nel caso specifico assumeva chiaramente una connotazione solo teorica[304]. di non poter addirittura pretendere la restituzione del capitale, qualora questo fosse andato perduto per causa non imputabile a comportamento doloso da parte di Sempronius (‘si Sempronius eam pecuniam sine dolo malo vel amisisset, vel vacuam habuisset’)[305].

Ecco che, alla luce dell’insieme di tali valutazioni (quare), Giuliano[306] avrebbe finito per ritenere preferibile, in quanto più sicuro (tutius esse), agire praescriptis verbis in factum. Tanto più che (praesertim) la pattuizione (illud quoque convenisset) in virtù della quale l’importo versato oltre la misura degli interessi convenuti avrebbe dovuto essere scomputato dalla sorte (ut quod amplius praestitum esset, quam ex usuris redigeretur, sorti dederet) appariva difficilmente conciliabile con il contratto di mutuo. Inconciliabilità che veniva riassunta dal giurista adrianeo in una formulazione espressiva (‘ipsum ius et causam pecuniae creditae excedat’)[307], in cui risulta estremamente problematico intendere il senso preciso del richiamo congiunto[308] alle nozioni di ius[309] e causa, per quanto debba ritenersi incerto il tentativo di individuare una relazione tra la causa qui richiamata da Giuliano-Africano e la nozione aristoniana di causa[310], da intendersi nei moderni termini di funzione contrattuale, quasi a volere sottolineare un’incongruenza tra causa in concreto e causa in astratto, e dunque tra tipo[311] e specie[312].

È per certi superfluo osservare che in passato il brano era stato sottoposto a severa critica, soprattutto da parte della dottrina interpolazionistica, la quale, bisogna ammetterlo, era stata sicuramente agevolata dall’andamento discontinuo che indubbiamente affligge il testo.

I sospetti degli studiosi si sono in particolare indirizzati verso la locuzione ‘actio in factum praescriptis verbis’[313].

Si è così inizialmente ipotizzato un ricorso da parte di Giuliano alla stessa actio mandati[314], invocandosi al riguardo Gai. 2 cott. D.17.1.2.4 [315], con una proposta, che nonostante un’iniziale seguito[316], è stata col tempo sostanzialmente abbandonata, non essendo riuscita a chiarire per quale motivo i compilatori avrebbero dovuto inventarsi di sana pianta la questione agitata in Afr. 8 quaest. D.19.5.24, se Giuliano avesse preso posizione in favore dell’actio mandati.

Anche in considerazione della soluzione indicata in Ulp. 4 ad ed. D.2.14.7.2, ci si è allora orientati verso un’originaria applicazione di azione decretale in factum concepta[317], con un’ipotesi che anche recentemente sembra riscuotere parziale credito tra gli studiosi[318].

Sulla genuinità della soluzione, com’è noto, la dottrina più recente sembra però aver mutato significativamente atteggiamento, per quanto (come si è appena detto) non siano appunto mancate voci discordanti.

A questo proposito occorre riconoscere che entrambi i rimedi si sarebbero rivelati in grado di assicurare una soddisfacente risposta per tutti i rilievi sollevati dal giurista adrianeo. Sia per ciò che concerne il pagamento degli interessi, per il quale non vi era ovviamente alcuna necessità di ricorrere all’adozione di un’azione di buona fede[319], potendo il fatto della pattuizione essere agevolmente recuperato all’interno dell’intentio (in factum) assieme agli altri elementi costitutivi della fattispecie; sia per quanto riguarda il profilo della responsabilità, con l’unica differenza che nell’actio in factum (concepta) si sarebbe probabilmente trovato un esplicito riferimento al criterio di responsabilità da applicare, sul modello ad es. dell’actio depositi in factum, in cui, com’è noto, ai fini della condanna era espressamente richiesta una condotta dolosa da parte del convenuto (Gai 4.47:…eamque dolo malo Ni Ni Ao Ao redditam non esse). Né del resto dal brano emergono elementi che consentano di ipotizzare la sussistenza di un interesse positivo all’adempimento quantificabile in una misura maggiore rispetto alla somma di interessi eccedente l’importo del tributo: quindi, anche dal punto di vista dell’ammontare della condanna, entrambe le azioni avrebbero assicurato un’adeguata tutela per il richiedente.

Non sembra invece seriamente percorribile l’ipotesi recentemente avanzata di un processo combinatorio dei due modelli processuali, attribuendo ad Africano l’idea di far precedere l’actio in factum giulianea dai praescripta verba[320], apparendo da questo punto di vista di assai dubbia utilità il ricorso a una praescriptio (‘determinativa’) nell’ambito di un impianto processuale, in cui il compito di assicurare l’individuazione della res de qua agitur sarebbe stato già efficacemente assolto dall’intentio (in factum concepta), ove appunto avremmo trovato indicati gli elementi descrittivi del fatto costitutivo della pretesa[321]. Così come, peraltro, rimane sostanzialmente imprecisato in che termini l’actio in factum praescriptis verbis suggerita da Africano avrebbe dovuto assicurare una maggiore efficacia sul piano della tutela formulare, rispetto al modello dell’actio civilis incerti aristoniana[322].

Ciò chiarito, c’è però da interrogarsi fino a che punto si possa seriamente mettere in dubbio il ricorso qui ad azione civile, rispetto a un’ipotesi che offriva margini per una riconduzione a più di un tipo contrattuale, e in cui il ricorso alle rispettive azioni edittali era piuttosto sconsigliato dalla non assoluta corrispondenza del regime giuridico di entrambi in contratti rispetto alle reali intenzioni delle parti contraenti. Tanto più che la precedentemente ammessa equivalenza sostanziale dei due modelli di giudizio (actio in factum concepta, a.p.v.) doveva valere unicamente per il caso specifico affrontato da Giuliano, in cui l’azione era rivolta, come si è visto, agli interessi residui: ma noi sappiamo che l’elaborazione della soluzione giulianea era proiettata nel senso di una più generale applicazione.

Si deve d’altra parte considerare che le perplessità variamente avanzate in dottrina, appaiano in molti casi sostanzialmente prive di una valida motivazione, dipendendo piuttosto da una pregiudiziale diffidenza verso ogni soluzione giulianea che appaia non in linea con il punto di vista espresso in Ulp. 4 ad ed. D.2.14.7.2.

Non senza fondamento, dunque, la genuinità della locuzione è oggi per lo più ammessa[323]. Rimane semmai da valutare a quale azione pensasse in concreto Giuliano (e sulla sua scia Africano). È inutile dire che la soluzione della questione dipende dalle considerazioni prima sviluppate su un piano assolutamente generale in relazione alla natura dell’actio p.v.

Quanti aderiscono all’ipotesi di un adattamento dello schema tipico, sembrano orientarsi verso un adattamento dell’actio mandati. Adattamento che in realtà si è tradotto, il più delle volte e come si è in varie occasioni osservato, nell’elaborazione di un programma di giudizio sostanzialmente slegato dallo schema edittale di riferimento, e più corrispondente, per via della mancata riproposizione del nomen contractus tipico, al modello di un’actio ad exemplum di tipo generico[324].

Non è mancato peraltro chi, come Artner, in una prospettiva che si dimostra decisamente più coerente con la logica di un adattamento di azione tipica, ha pensato a un adeguamento dell’impianto giudiziale non soppressivo però del nomen actionis.

È il caso di riportare la ricostruzione del programma di giudizio formulata dall’autore:

ea res agatur de datione triginta milium sestertium pactoque ut (Beschreibung der Abmachung) quod as as nono ita mandavit, quidquid etc.[325].

Non si è però adeguatamente valutato che una tale ipotesi di adattamento formulare dell’actio mandati farebbe insorgere delicati problemi sul piano del regime giuridico, rendendo in particolare di difficile soluzione gli inconvenienti affiorati in tema di responsabilità, visto che all’estensione utile del modello edittale si sarebbe dovuta accompagnare un’applicazione della disciplina prevista per il tipo contrattuale di riferimento[326].

Senonché dalla lettura del brano è emerso che tra le preoccupazioni che avevano indotto Giuliano a sconsigliare la riconduzione della fattispecie all’interno della figura del mandato vi era proprio il rischio (per quanto qui solo teorico) di veder così compromesso il diritto alla restituzione della somma di denaro, nel caso in cui il mandatario si fosse trovato nell’impossibilità di provvedervi per cause a lui non direttamente imputabili (culpa, periculum). Osservazione che peraltro non è sfuggita allo studioso tedesco[327]. È il caso di rileggere il passaggio in questione

D.19.5.24 (Afr. 8 quaest.): ‘Sed ne ipsius quidem sortis petitionem pecuniae creditae fuisse, quando, si Sempronius eam pecuniam sine dolo malo vel amisisset, vel vacuam habuisset, dicendum, nihil eum eo nomine praestare debuisse’.

Viene allora da chiedersi quanto ciò risulti compatibile con la scelta di fornire un modello di azione che contenesse sul piano della qualificazione giuridica della fattispecie un richiamo alla figura del mandato con le già indicate implicazioni che ciò avrebbe comportato sul piano del regime.

Si deve in più rilevare che l’ipotesi presa in considerazione da Giuliano-Africano presentava punti di contatto anche con lo schema del mutuo, ponendosi dunque in una zona di confine tra fattispecie contrattuali non omogenee, né dal punto di vista della struttura obbligatoria (contratto unilaterale-bilaterale imperfetto), né ancora sul piano della struttura del programma di giudizio (azione di buona fede-azione di stretto diritto).

L’insieme di queste considerazioni dovrebbe indurre a ritenere più verosimile, per il caso qui esaminato, l’ipotesi dell’adozione di un modello generale, non ricalcato su uno schema processuale tipico in particolare (c.d. ad exemplum di tipo specifico).

Sul piano della valutazione sostanziale non sembra però che fosse indispensabile una preventiva indagine sulla natura del rapporto, visto che in entrambi i casi ci si manteneva nell’ambito della sfera contrattuale (a volervi ricondurre appunto anche il mutuo). Né nel brano vi sono evidenze specifiche in tal senso, per quanto (per le considerazioni prima sviluppate) l’adozione di un’azione generale dovrebbe piuttosto orientare nel senso opposto di una più approfondita verifica dei caratteri della vicenda negoziale.

6.5. – Continua: analogia plurima rispetto a vicende non tutte tutelate sul piano dello ius civile

Ancora diversa, infine, è l’ipotesi (4.3) di parziale rispondenza con più tipi edittali non tutti però propriamente contrattuali, come nel caso ad es. affrontato da Labeone nel già richiamato Ulp. 11 ad ed. D.4.3.9.3, in cui, offrendo l’operazione negoziale profili di somiglianza (anche) con il sequestro (o comunque con il deposito, all’epoca ancora)[328] tutelato con actio in factum, si profilavano teoricamente due distinti modelli processuali di riferimento: uno di buona fede (l’actio mandati), l’altro in factum (actio depositi, depositi sequestrataria)[329].

Sul piano sostanziale l’operazione avrebbe dunque presentato una relazione analogica non con più tipi contrattuali, ma con più tipi ‘negoziali’ non tutti però propriamente contrattuali: questo almeno se si aderisce alla prospettiva canonica che esclude un riconoscimento contrattuale in senso proprio (iure civili), in presenza di rapporti tutelati attraverso la concessione di azione in factum concepta[330]. Ciò significa che quest’ultima ipotesi avrebbe sostanzialmente posto il giurista di fronte alla necessità di affrontare un tipo di valutazione sostanzialmente analogo a quello esaminato all’ipotesi n. 3, dovendosi anche in questo caso andare a verificare la natura contrattuale della concreta operazione negoziale.

È il caso di andare a leggere il brano senza tener conto della parte conclusiva, ove si trova documentato, com’è noto, il diverso punto di vista di Pomponio (approvato da Ulpiano), la cui analisi, anche alla luce delle recenti connessioni con la prospettiva aristoniana variamente avanzate[331], richiederebbe un approfondimento del pensiero del giurista che non è possibile qui svolgere:

D.4.3.9.3 (Ulp. 11 ad ed.): Labeo libro trigensimo septimo posteriorum scribit, si oleum tuum quasi suum defendat Titius, et tu hoc oleum deposueris apud Seium, ut is hoc venderet et pretium servaret, donec inter vos deiudicetur cuius oleum esset, neque Titius velit iudicium accipere: quoniam neque mandati neque sequestraria Seium convenire potes nondum impleta condicione depositionis, de dolo adversus Titium agendum. sed Pomponius libro vicensimo septimo posse cum sequestre praescriptis verbis actione agi, vel si is solvendo non sit, cum Titio de dolo. Quae distinctio vera esse videtur.

Tizio avanza pretese sulla proprietà di una partita d’olio (appartenente: oleum tuum)[332] e comunque nella disponibilità di Tu[333], il quale si premura di consegnarlo in deposito a Seio con l’incarico di venderlo, trattenendo il prezzo ricavato, in attesa che venga fatta chiarezza circa l’effettiva proprietà dell’olio. Nel brano non viene espressamente chiarito se la vendita dell’olio abbia avuto luogo[334]. Sappiamo però che il giudizio che avrebbe dovuto stabilire la proprietà della partita d’olio non si è tenuto per un fatto direttamente imputabile a Tizio (neque Titius velit iudicium accipere).

Si pone a questo punto la questione di decidere attraverso quale azione Tu possa ottenere da Seio la restituzione dell’olio o del prezzo ricavato dalla vendita. Nell’impossibilità di ricorrere all’actio depositi sequestrataria o all’actio mandati di fronte al mancato avveramento della condizione, Labeone si orienta per l’impiego dell’actio de dolo nei confronti di Tizio.

Si tratta come si vede di un’ipotesi molto complessa[335], anche sul piano della precisazione dei ruoli processuali assunti da Tu e Tizio nell’ambito del giudizio di rivendica[336].

Né vi è unanimità di vedute sulle ragioni del mancato ricorso, da parte di Labeone, a una delle azioni tipiche indicate nel testo. Stando al brano ciò sarebbe innanzi tutto dipeso dal mancato verificarsi della condizione: circostanza, questa, che avrebbe reso impossibile l’individuazione del soggetto legittimato a pretenderne la restituzione[337]. Va detto che, per lo più, gli studiosi non si sono accontentati di tale spiegazione e hanno provato a ricercare ragioni più profondamente legate alla (mancata) sussistenza degli elementi costitutivi di entrambe le fattispecie contrattuali evocate dal giurista.

Quanto al mandato, si è detto, Labeone non avrebbe potuto ignorare la scarsa compatibilità (sul piano causale) con una vicenda negoziale in cui doveva ritenersi complessivamente[338] preminente la funzione di custodia del deposito[339]; quanto al sequestro, invece, un rilievo andrebbe attribuito al fatto che a consegnare qui la res è uno solo dei pretendenti (‘tu hoc oleum deposueris’), essendo invece per il sequestro richiesta la consegna da parte di entrami i contraenti[340]: circostanza, questa, che avrebbe in più portato alla configurazione problematica di un caso di contratto a favore (anche) di terzo[341].

Il problema principale da risolvere però, com’è stato osservato, è quello del «motivo per cui Labeone non abbia fatto qui ricorso all’actio praescriptis verbis»[342] (da esercitarsi nei confronti di Seio, secondo quanto sarebbe stato successivamente ammesso da Pomponio e Ulpiano)[343], e si sia piuttosto orientato verso un’applicazione dell’actio de dolo (nei confronti di Titius), con una soluzione che ovviamente è stata invocata dalla dottrina interpolazionistica per mettere più in generale in discussione la classicità dell’a.p.v., e sulla quale anche di recente è stata richiamata l’attenzione per riconsiderare quantomeno l’idea di una risalenza di tale azione al giurista augusteo[344].

Senza voler prendere qui in considerazione ulteriori tentativi di spiegazione che richiederebbero maggiore approfondimento[345], più di un autore ha pensato di spiegare la mancata concessione da parte di Labeone dell’actio praescriptis verbis, con la difficoltà di individuare un’azione tipica di buona fede sui cui ricalcare la formula[346]. Non potendosi prendere a riferimento l’actio mandati, per via delle denunciate incompatibilità di tipo funzionale del mandato con il caso qui affrontato, neppure si sarebbe potuto ripiegare sull’actio depositi sequestrataria o sulla diversa e più generale actio depositi, data la natura in factum di entrambe[347].

Si tratta di una spiegazione non irragionevole, ma che dovrebbe costituire un motivo per tornare a riflettere più attentamente sull’impiego da parte di Labeone della nozione di contratto (di Ulp. 11 ad ed.) nella prospettiva di un superamento del principio della tipicità contrattuale.

È appena il caso di osservare che l’assenza in effetti di un’azione di riferimento o comunque l’oscillazione tra schemi negoziali non tutti tutelati mediante azione di buona fede, non avrebbe dovuto rappresentare un impedimento alla concessione di un azione in ius descrittiva (in factum) della concreta operazione in base alla ravvisata contrattualità della operazione stessa. In altri termini una ragione per escludere il riconoscimento dell’a.p.v. avrebbe dovuto piuttosto essere rintracciata nell’assenza di un’ultro citroque obligatio, non certo nell’assenza di un modello su cui ricalcare l’azione.

7. – Considerazioni conclusive

Al pari di ogni schematizzazione, anche quella qui proposta rischia indubbiamente di tradursi in una semplificazione, forse a tratti anche grossolana, di processi argomentativi molto più complessi, che in concreto non sempre dovevano obbedire a un preciso ordine logico, o comunque non a quello che si è provato qui a descrivere, ma che piuttosto potevano presentare uno sviluppo molto più incerto, meno lineare, sul quale spesso dovevano incidere valutazioni che sfuggono a considerazioni propriamente dogmatiche[348]. Del resto si deve anche immaginare che nel compiere tali valutazioni il giurista avrebbe dovuto sostanzialmente tener conto degli interessi delle parti, in considerazione del fatto che l’adozione delle varie soluzioni non sarebbe rimasta priva di implicazioni sul piano dell’individuazione del regime giuridico da applicare. In altri termini la ‘qualificazione’ della fattispecie per certi versi costituiva una sostanziale anticipazione dell’esito del giudizio. Da altro punto di vista, si deve anche considerare che il giurista era chiamato a operare avvalendosi degli strumenti (processuali) che in concreto erano a sua disposizione: circostanza che avrebbe potuto significativamente compromettere sviluppi che, sul piano dell’astratta potenzialità logica, una sapiente combinazione delle due tecniche argomentative avrebbe consentito di raggiungere.

Per quanto dunque occorra guardare con la dovuta prudenza a ogni tentativo di ‘processualizzazione’ logica, che finirebbe per ignorare l’importanza del momento euristico nell’approccio investigativo, ciò è comunque servito a mettere in evidenza la varietà e la complessità di risposte che potevano concretamente delinearsi, sul piano processuale, di fronte a vicende negoziali, la cui atipicità o anomalia non doveva riguardare necessariamente il profilo propriamente causale (del nomen iuris), e in cui piuttosto i dubbi sulla esperibilità dell’azione edittale potevano dipendere da profili per così ‘disciplinari’ (ius) o da una non piena ‘integrazione’ della vicenda contrattuale. Varietà che si può così sintetizzare: a) assimilazione con formula tipica; b) analogia, con azione civile ad exemplum di tipo specifico (mantenimento nomen contractus); c) sussunzione in schema contrattuale, con azione civile ad exemplum di tipo generico (con descrizione in factum o per nomen contractus non edittale: permutatio, aestimatum).

Ciò ci pone di fronte a una questione molto delicata e che indubbiamente costituisce il tema centrale su cui oggi si confrontano gli studiosi del settore, ovvero l’individuazione del mezzo o dei mezzi processuali che avrebbero dovuto garantire il raggiungimento pratico di tali finalità. C’è appunto da chiedersi se entrambi i modelli processuali indicati sotto b e c), possano considerarsi praescriptis verbis[349], e fino a che punto l’a.p.v. rappresentasse uno strumento processualmente in grado di rispondere alle diverse esigenze di tutela qui evidenziate.

Sul piano sostanziale ci ha forse permesso di meglio comprendere in quale misura l’elaborazione di una nozione generale di contratto sarebbe risultata in concreto utile nell’ambito di un sistema giuridico principalmente ispirato a una valutazione analogica per tipi negoziali, ove il ricorso a una logica di tipo sillogistico sul versante del riconoscimento avrebbe assolto una funzione se vogliamo unicamente residuale.

In effetti, il giurista non aveva interesse di per sé alla soluzione del tema sostanziale della natura (propriamente) contrattuale dell’operazione negoziale: ciò che contava era piuttosto l’individuazione dell’azione da impiegare. Di fronte alle situazioni prima indicate alle ipotesi 2, 4.1 (e probabilmente anche 4.2), doveva risultare non indispensabile impegnarsi in una più attenta analisi della questione sostanziale, la quale poteva senza dubbio considerarsi superata dalla rinvenuta analogia con tipi edittali indiscutibilmente riconducibili alla categoria contrattuale e, per così dire, assorbita nella questione processuale.

È solo nei casi in cui la vicenda non consentisse precisi accostamenti con una o più figure contrattuali tipiche (ipotesi 3) o comunque in cui presentasse punti di contatto con fattispecie non tutte propriamente contrattuali (ipotesi 4.3) che si sarebbe posto (o comunque si sarebbe potuto porre) il problema di soffermarsi a riflettere, a questo punto in via pregiudiziale, sulla contrattualità o meno dell’operazione, andando così ad affrontare una questione dalla cui soluzione sarebbe venuta in concreto a dipendere l’individuazione del tipo di tutela da accordare, e se questa dovesse intendersi diretta all’adempimento, alla semplice ripetizione, o ancora al soddisfacimento del c.d. interesse negativo.

Per concludere, va infine osservato che ciò potrebbe anche contribuire a spiegare la ragione per cui in materia contrattuale le fonti rappresentano un quadro in cui sembra decisamente prevalente la dimensione analogica, in termini che evidenziano una sfasatura tra l’impostazione con cui è affrontata la questione della tutela delle convenzioni atipiche in Ulp. 4 ad ed. D.2.14.7.2 e il percorso argomentativo prevalentemente adottato dai giuristi romani sul piano delle soluzioni concrete[350]. Scarto che si può appunto riassumere nel passaggio da una prospettiva propriamente sillogistica a una prevalentemente analogistica.

Abstract

The research focuses on the protection of innominate contracts, distinguishing between the theme of the procedural atypicalness and that of the contractual Atypicalness in the strict sense. It will be analyzed the relationship between logical and argumentative processes (paradigmatic reasoning: assimilation, analogy; syllogistic-deductive reasoning) and related procedural models (typical action, action ad exemplum of a specific type, action ad exemplum of generic type). More precisely, it will be taken into account the following solutions. Substantially and formally assimilative solutions. Actions ad exemplum of a specific type with substantial, but not formal, assimilation having a paradigmatic argumentative approach. Actions ad exemplum of specific type, but outside of a paradigmatic or a deductive proceed. Forms of protection in the absence of a specific reference model: plural analogy -Atypicalness in the strict sense. Plural analogy with uneven procedural patterns reference. Plural analogy with respect to cases which are not all of them protected iure civili.

La ricerca affronta il tema della tutela delle fattispecie contrattuali atipiche, tenendo distinto il tema dell’atipicità processuale da quello dell’atipicità contrattuale in senso stretto. Ci si sofferma, in particolare, sulle relazioni tra processi logico-argomentativi (ragionamento paradigmatico: assimilazione, analogia; ragionamento sillogistico-deduttivo) e connessi modelli processuali (azione tipica, azione ad exemplum di tipo specifico, azione ad exemplum di tipo generico). Più precisamente, si sottopongono ad analisi i seguenti modelli solutivi. Soluzioni sostanzialmente e formalmente assimilative. Azioni ad exemplum di tipo specifico con assimilazione sostanziale, ma non formale, con approccio argomentativo di tipo paradigmatico. Azioni ad exemplum di tipo specifico, ma al di fuori di un procedere paradigmatico o deduttivo. Forme di tutela in assenza di specifico modello di riferimento: analogia plurima-atipicità in senso stretto. Analogia plurima con disomogeneità di schemi processuali di riferimento. Analogia plurima rispetto a vicende non tutte tutelate sul piano dello ius civile.

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[Gli scritti della sezione “Memorie” sono stati oggetto di valutazione da parte dell’organizzazione scientifica del Convegno, d'intesa con la direzione di Diritto @ Storia].

* [ Atti del Convegno di Studi «Nomen contractus. Tutele edittali nella Roma classica», organizzato dal Dipartimento di Scienze Giuridiche dell’Università di Verona (14 maggio 2013), per iniziativa di Tommaso dalla Massara e Carlo Pelloso. n.d.r.]

[1] Esclude che il brano ulpianeo sia «governato dalla modesta esigenza di rendere conto disinteressato di una tradizione» A. Schiavone, La scrittura di Ulpiano. Storia e sistema nelle teorie contrattualistiche del quarto libro ad edictum, in Le teorie contrattualistiche romane nella storiografia contemporanea. Atti del Convegno di diritto romano, a cura di Nicla Bellocci (Siena 14-15 aprile 1989), Napoli 1991, 127.

[2] In proposito vd. infra in questo stesso § e ntt. 17 e 19.

[3] Per una identificazione dei due paradigmi contrattuali vd. già A. Pernice, Parerga 3. Zur Vertragslehre der römischen Juristen, in ZSS. 9 (1888), 249 s.; E. Betti, Sul valore dogmatico della categoria “contrahere” in giuristi proculeiani e sabiniani, in BIDR. 28 (1915), 21; indicazioni per la letteratura più recente possono trovarsi infra in nt. 16.

[4] Sulla questione e per una svalutazione della distinzione tra agere e actio p.v. posta da O. Gradenwitz, Interpolationen in den Pandekten. Kritische Studien, Berlin 1887, 123 ss., sul piano della diagnosi testuale, vd. R. Santoro, Il contratto nel pensiero di Labeone, in AUPA. 37 (1983),72 s.; qualche riserva sembra ancora cogliersi in M. Talamanca, La risoluzione della compravendita e le conseguenti azioni di restituzione nel diritto romano, in Caducazione degli effetti del contratto e pretese di restituzione. Seminario ARISTEC per B. Kupisch (Roma 20-22 giugno 2002), a cura di L. Vacca, Torino 2006, 59 nt. 173 («anche adesso, non è sicuro corrisponda, in tutti i luoghi in cui ritorna, al dettato del giurista classico»).

[5] Un accenno infra in questo stesso §.

[6] Infra § 2.

[7] In questo senso, decisivo l’apporto delle indagini di J. Pokrowsky, Die actiones in factum des classischen Rechts, in ZSS. 16 (1895), 84 s.; con conclusioni riprese da E. Betti, Sul valore, cit., 29 s.; tra gli studi più recenti, vanno perlomeno segnalati S. Tondo, Note ulpianee alla rubrica edittale per i ‘pacta conventa’, in SDHI. 64 (1998), 455, 464; P. Gröschler, Actiones in factum. Eine Untersuchung zur Klage-Neuschöpfung im nichtvertraglichen Bereich, Berlin, 2002, 21 nt. 17; T. dalla Massara, Alle origini della causa del contratto. Elaborazione di un concetto nella giurisprudenza classica, Padova 2004, 149 nt. 242; C. Pelloso, Do ut des e do ut facias. Archetipi labeoniani e tutele contrattuali nella giurisprudenza romana tra primo e secondo secolo d. C, in Scambio e gratuità. Confini e contenuti dell’area contrattuale, Padova 2011, 159 e ivi nt. 131, 170 ss.; nel senso, invece, di una idoneità anche dell’actio in factum ai fini del perseguimento del c.d. ‘interesse positivo all’adempimento’ P. Voci, La dottrina romana del contratto, Milano 1946, 233, 283; M. Sargenti, ‘Actio civilis in factum’ e ‘actio praescriptis verbis’, in SDHI. 72 (2006), 233 s.; C. A. Cannata, Labeone, Aristone e il sinallagma, in Iura 58 (2010), 78 s. Più in generale, sulla distinzione ‘negatives Vertragsinteresse’-‘Erfüllungsinteresse’, vd. A.M. RABELLO, La teoria di Rudolph von Jhering sulla culpa in contraendo, in fil…a. Scritti per Gennaro Franciosi 3, a cura di Federico Maria d’Ippolito, Napoli 2007, 2196 s. nt. 65.

[8] In proposito vd. E. Betti, Sul valore, cit., 30; B. Biondi, Contratto e stipulatio, Milano 1953, 96 s.; A. d’Ors, Replicas panormitanas III. «Conventiones» y «contractus», in AHDE. 46 (1976), 140 s. Ulteriori indicazioni alla nt. 11.

[9] Fondamentali, in quest’ordine di idee, le indagini di A. Pernice, Zur Lehre den Innominatkontrakten, in KVJ. 10 (1868), 91 ss.; Id., Zur Vertragslehre, cit., 254 s. («die nova negotia, welche für klagwürdig galten, von den Juristen sabinianischer Schule einfach zu einer a. in factum empfohlen wurden»); J. C. Naber, Observantiunculae de iure romano. XLVIII. De praescriptis verbis actione, in Mnemosyne 22 (1894), 80; J. Pokrowsky, Die actiones in factum , cit., 84 ss.; così anche S. Riccobono, Conventio, contractus pactum, in Letture londinesi (maggio 1924). “Diritto romano e diritto moderno”, a cura di G. Falcone, Torino 2004, 105 s.

[10] Critiche del resto («je doute fort quel les Sabiniens aient opposé à l’admission des contrats innommés une resistence bien énergique, bien longue, unanime surtout») si trovano espresse già in C. Accarias, Théorie des contrats innommés et explication du titre de praescriptis verbis au digeste, Paris 1866, 50, per quanto non si possano trascurare i condizionamenti dovuti all’adesione a una logica ricostruttiva che guardava alla contrapposizione a.p.v.-a. in factum, secondo gli schemi degli antichi interpreti, di ‘azione contrattuale generale-azione contrattuale ad exemplum di tipo analogo’, circoscrivendo in sostanza il dissenso tra le due scuole alla sola questione dell’individuazione degli strumenti processuali di tutela da accordare; sui limiti di una interpretazione del fenomeno del contrattualismo atipico ancorata a una rigida antitesi tra «contrapposte posizioni di scuola» vd. A. Burdese, Osservazioni in tema di c. d. contratti innominati, in Estudios Iglesias 1, Madrid 1988, 154 s.; Id., I contratti innominati, in Derecho romano de obligaciones. Homenaje J. L. Murga Gener, Madrid 1994, 78 s.

[11] Si vedano, ad es., A. Schiavone, Studi sulle logiche dei giuristi romani, Napoli 1971, 160 s.; G. Melillo, Contrahere, pacisci, transigere. Contributi allo studio del negozio bilaterale romano2, Napoli 1994, 215 ss.; A. Mantello, Le ‘classi nominali’ per i giuristi romani. Il caso di Ulpiano, in SDHI. 61 (1995), 265 nt. 118.; S. Tondo, Note ulpianee, cit., 452 s., 464; negli stessi termini pure T. Dalla Massara, Alle origini, cit., 158; da ultimo di «rigida avversione di Salvio Giuliano contro l’actio praescriptis verbis» discute C. A. Cannata, Labeone, Aristone, cit., 81; per una valutazione critica, ma con esiti assai differenti sul piano della concreta ricostruzione del punto di vista adottato dal giurista adrianeo rispetto alle dottrine aristoniana o labeoniana, tutti comunque sostanzialmente orientati a un ridimensionamento del rilievo di Ulp. 4 ad ed. D.2.14.7.2, vd. A. Giffard, L’actio civilis incerti et le synallagma, in RHD. 35 (1957)= Études de droit romain, Paris 1972, 196 ss.; K. Misera, Julian-African D.19.5.24. Ein Beitrag zu “agere praescriptis verbis”, in Sodalitas 6, Napoli 1984, 2605 s.; A. Burdese, Osservazioni, cit., 140 s.; Id., I contratti innominati, cit., 79; (con adesione al punto divista di Giffard) R. Knütel, La causa nella dottrina dei patti, in Causa e contratto nella prospettiva storico comparatistica, II Congresso internazionale ARISTEC, Palermo-Trapani, 7-10 giugno 1995, Torino 1997, 138; M. Artner, ‘Agere praescriptis verbis’. Atypische Geschäftsinhalte und klassisches Formularverfahren, Berlin 2002, 133, 147: «Daran, daß Julian — obgleich Sabinianer — von einer Klage praescriptis verbis Gebrauch macht, können demnach keine Zweifel mehr bestehen».

[12] In proposito basterebbe tornare a leggere A. Pernice, Zur Lehre, cit., 91 ss.; Id., Zur Vertragslehre, cit., 256, ove appunto si tengono separate le vicende dell’agere p. v., sul cui impiego da parte di Labeone non sussistevano naturalmente motivi di dubbio, rispetto alla diversa questione della tutela delle fattispecie contrattuali atipiche, in senso proprio, la quale avrebbe trovato solo con Aristone una prima precisa impostazione: nello stesso ordine di idee vd. F. Kniep, Präscriptio und pactum, Jena 1891, 105; J. Pokrowsky, Die actiones in factum, cit., 86; P.F. Girard, Manuel élémentaire de droit romain, Paris 1897, 570; P. Collinet, L’invention du contrat innommé: le responsum d’Ariston (D.2.14.7.2) et la question de Celsus (D.12.4.16), in Mnemosyna Pappoulias, Atene 1934, 93 ss.; più articolato, e non senza più o meno vistose incoerenze interne («Labeon, le premier ou l’un des premiers, conçut l’idée des contrats innommés»: 48), il pensiero di C. Accarias, Théorie, cit., 31 s., in cui appare però dominante la prospettiva di una precisa teorizzazione solo a partire da Aristone («l’‘idée des contrats innommés n’est formulée qu’au commencement du second siècle, et encore d’une manière incomplète»).

[13] Alle indicazioni di cui alle ntt. 46-47, occorre perlomeno aggiungere P. Lambrini, Actio de dolo malo e accordi privi di tutela contrattuale, in Sem. compl. 22 (2009), 241.

[14] Implicazioni che sono invece ben presenti a M. Sargenti, L’actio civilis in factum, cit., 269 s., il quale, dal suo punto di vista, insiste su tale profilo di incongruenza per invitare a una profonda e complessiva riconsiderazione dell’opinione oggi prevalente in dottrina; aspetti di criticità che, è bene osservare, non sussistevano nell’ordine di idee in cui si muoveva la dottrina tradizionale, la quale, come si è accennato (supra nt. 12) attribuiva a Labeone un impiego dell’a.p.v. per lo più circoscritto alle ipotesi di fattispecie di incerta qualificazione, dovendosi piuttosto a un successivo e profondamente innovativo spunto aristoniano l’idea di una estensione dell’agere praescriptis verbis alle fattispecie atipiche in senso stretto (nova negotia).

[15] Al riguardo, e per una distinzione rispetto a modelli processuali con formula in factum (concepta) di cui diversamente si discute in Gai 4.46, si rinvia a R. Santoro, Actio civilis in factum, actio praescriptis verbis e praescriptio, in Studi in onore di Cesare Sanfilippo 4, Milano 1983, 709 ss.

[16] Per una identità delle nozioni contrattuali vd. soprattutto R. Santoro, Il contratto, cit., 277 ss.; così sostanzialmente («Aristone aderiva interamente alla concezione labeoniana del contratto, solo perfezionandola con l’introdurre la nozione di causa contrattuale»), anche C. A. Cannata, Labeone, Aristone, cit., 54 s., 95 ss., ove, semmai, si attribuisce al giurista traianeo un’estensione dell’originario ambito applicativo dell’azione contrattuale generale (a.p.v.) anche all’ambito delle dationes ob rem sino ad allora protette solo «con la condictio per la restituzione del datum re non secuta»; sul piano processuale, nel senso di un’identificazione actio praescriptis verbis-actio civilis incerti, vd. R. Santoro, Il contratto, cit., 73, 96; J. Kranjc, Die ‘actio praescriptis verbis’, in ZSS. 106 (1989), 444 ss.; C. A. Cannata, L’actio in factum civilis, in Iura 57 (2008-2009), 47 s.; Id., Labeone, Aristone, cit., 34, 98; L. Garofalo, Contratto, obbligazione e convenzione in Sesto Pedio, in Le dottrine del contratto nella giurisprudenza romana, a cura di A. Burdese, Padova, 2006, 349 s. nt. 33; B. Schmidlin, Das Nominatprinzip und seine Erweiterung durch die ‘actio praescriptis verbis’. Zum aktionenrechtlichen Aufbau der römischen Konsensualverträge, in ZSS. 124 (2007), 79, 91 nt. 68; R. Scevola, ‘Negotium mixtum cum donatione’. Origini terminologiche e concettuali, Padova 2008, 121 nt. 36; P. Lambrini, Actio de dolo malo, cit., 237.

[17] Così M. Sargenti, La sistematica pregaiana delle obbligazioni e la nascita dell’idea di contratto, in Prospettive sistematiche nel diritto romano, Torino 1976, 475 ss.; M. Talamanca, La tipicità dei contratti romani fra ‘conventio’ e ‘stipulatio’ fino a Labeone, in Contractus e pactum. Tipicità e libertà negoziale nell’esperienza tardo-repubblicana. Atti del convegno di diritto romano e della presentazione della nuova riproduzione della ‘littera Florentina’ (Copanello 1-4 giugno 1988), Napoli 1990, 96 s.; A. Burdese, Osservazioni, cit., 133 s.; F. Gallo, Synallagma e conventio nel contratto. Ricerca degli archetipi della categoria contrattuale e spunti per la revisione di impostazioni moderne. Corso di diritto romano 1, Torino 1992, 82 ss.; Id., Synallagma e conventio nel contratto 2, Torino 1995, 152 ss.; G. Melillo, Contrahere2, cit., 162 ss.; T. dalla Massara, Alle origini, cit., 115 ss.; P. Gröschler, Auf den Spuren des Synallagma. Überlegungen zu D.2.14.7.2 und D.50.16.19, in Antike-Recht-Geschichte. Symposion zu Ehren von P.E. Pieler, Frankfurt am Main 2009, 57 («die beiderseitigen Verpflichtungen»); S. Viaro, Corrispettività e adempimento nel sistema contrattuale romano, Padova 2011, 295 («il profilo dell’identità di genesi consensu [...] è palesemente estraneo al pensiero nel nostro testo»); L. Garofalo, Contratto, cit., 340, 345; C. Pelloso, Do ut des, cit., 105 s. e ivi nt. 37.

[18] Che lo schema labeoniano, proprio in quanto riferentesi alla bilateralità del vincolo, contenesse un implicito riferimento alla prospettiva dell’accordo, è tra gli altri sostenuto da F. Gallo, Synallagma 1, cit., 154 s., 115 nt. 200.

[19] D.50.16.19 (Ulp. 11 ad ed.): Labeo libro primo praetoris urbani definit [...] contractum autem ultro citroque obligationem, quod Greci sun£llagma vocant, veluti emptionem venditionem locationem conductionem societatem: rell.; diversamente, per un’interpretazione soggettivistica dell’ultro citroque obligatio labeoniana soprattutto R. Santoro, Il contratto, cit., 23 ss.; spunti precedenti in J. Partsch, Das Dogma des Synallagma im römischen und byzantinischen Rechte, in ZSS 35 (1914), 336 s., anche in Id., Aus nachgelassenen und kleineren verstreuen Schriften, Berlin 1931, 10 ss.; P. Voci, La dottrina romana del contratto, cit., 51 ss; così anche H. P. Benöhr, Das sogenannte Synallagma in den Konsensualkontrakten des klassischen römischen Rechts, Hamburg 1965, 10 ss.; sempre nell’ottica di un’interpretazione soggettiva delle nozione labeoniana, ma in termini che propongono una delimitazione della categoria alle sole ipotesi contrattuali (ancorché atipiche) il cui «regolamento dell’assetto di interessi» fosse «la risultante di un bilaterale (o plurilaterale) incontro di volontà» (consentire), e in cui dunque rimanessero escluse le vicende negoziali legate all’iniziativa di una sola delle parti, e solo accettate dall’altra (adsentiri alicuius rei: Ulp. 26 ad ed. D.12.1.1.1) vd. P. Cerami, D.2.14.5. (Ulp. 4 ad ed.). Congetture sulle ‘tres species conventionum’, in AUPA. 36 (1976), 123 ss., ove si tende piuttosto ad attribuire a Pedio il merito di aver posto «l’accento più su l’accordo che sull’incontro di volontà», assumendo così la nozione di contractus nella più ampia prospettiva dell’«obbligazione convenzionale», e ricomprendendo al suo interno quelle fattispecie (stipulatio, mutuo, deposito, comodato, pegno e mandato) che erano rimaste ai margini della più antica e ristretta categoria labeoniana: sul punto vd., in senso critico, quanto osservato in G. Romano, Conventio e consensus (A proposito di Ulp. 4 ad ed. D.2.14.7.2), in AUPA. 48 (2004), 285 ss.

[20] A. Burdese, Sul riconoscimento civile dei c.d. contratti innominati, in Iura 36 (1985), 18; Id., Osservazioni, cit., 132 s.

[21] Nel senso di uno sviluppo o di una precisazione critica della dottrina aristoniana rispetto all’impostazione del sinallagma labeoniano, vd. già A. Giffard, La doctrine d’Ariston en matière de contrats innommés, Conférence 14 Mars 1947, in Études, cit., 190 s., ove, più in particolare, si riconosce ad Aristone il merito di aver svincolato la nozione di sinallagma dalla categoria «du contrat consensuel synallagmatique parfait», per identificarla con la più ampia nozione di negotium contractum, da intendersi quale «acte présentant un intérêt», e come tale, contrapposto alla donatio: una presa di posizione per certi versi analoga sembra potersi oggi cogliere in M. Artner, ‘Agere praescriptis verbis’, cit., 107 s., 238, il quale, in sostanza, attribuisce al giurista traianeo un impiego del termine sun£llagma in un nuovo e più generale significato («eine allgemeinere Bedeutung»), corrispondente alla nozione romana del contrahere («bedeutet sun£llagma das gleiche wie contrahere»: 106), dovendosi imputare piuttosto a Mauriciano la rielaborazione della nozione nei termini della moderna nozione sinallagmatica («im Sinne Gegenseitigkeitsverhältniss(es) von Leistung und Gegenleistung»: 158); più recentemente A. Schiavone, La scrittura di Ulpiano, cit., 159; A. Mantello, I dubbi di Aristone, Ancona 1990, 123 s.; Id., Le ‘classi nominali’ per i giuristi romani. Il caso di Ulpiano, in SDHI. 61 (1995), 258 s. (con un’accentuazione del tono critico: in proposito vd. infra nt. seg); V. Scarano Ussani, Il «probabilismo» di Titius Aristo, in «Ostraka» 4.2 (1995), 239; F. Gallo, Contratto e atto secondo Labeone: una dottrina da riconsiderare, in Roma e America. Diritto romano comune 7 (1999), 27; L. Garofalo, Contratto, cit., 362 s.; E. Stolfi, Studi sui ‘Libri ad edictum’ di Pomponio 2. Contesti e pensiero, Milano 2001, 197; Id., Introduzione allo studio dei diritti greci, Torino 2006, 166 s.; T. dalla Massara, Alle origini, cit., 111 ss.; B. Schmidlin, Das Nominatprinzip, cit., 86.

[22] Così — ma in termini che finiscono per sopravvalutare il senso della precisazione ‘hoc esse sun£llagma’ utilizzata da Aristone in risposta a Celso, che è dato ancora leggere in Ulp. 4 ad ed. D.2.14.7.2 — A. Mantello, Le ‘classi nominali’, cit., 258 s., ove si discute di «un’insofferenza d’Aristone rispetto alla tesi di Labeone»; non diversamente F. Gallo, Contratto e atto, cit., 27: («Aristone enunciò la sua costruzione [...] con l’espressione, recante una connotazione polemica, hoc esse sun£llagma»).

[23] A. Burdese, Osservazioni, cit., 137.

[24] Sulla necessità di una spontanea esecuzione di una delle due prestazioni convenute ai fini del perfezionamento o comunque dell’azionabilità di fattispecie contrattuali atipiche, nell’ottica aristoniana, sulla scorta principalmente di Ulp. 4 ad ed. (‘subsit tamen causa’), vd. A. Burdese, Osservazioni, cit., 137; M. Talamanca, La bona fides nei giuristi romani: «Leerformeln» e valori dell’ordinamento, in Il ruolo della buona fede oggettiva nell’esperienza giuridica storica e contemporanea. Atti del Convegno internazionale di studi in onore di Alberto Burdese (Padova - Venezia - Treviso, 14-15-16 giugno 2001), a cura di L. Garofalo, vol. IV, Padova 2003, 59 s., 65; indicazioni in proposito possono trovarsi anche in G. Romano, Note a margine di Ulp. 26 ad ed. D.12.4.3.3-4 (A proposito di una nota interpretazione di Filippo Gallo), in AUPA. 52 (2007-2008), 179 ss.

[25] A. Burdese, Sul riconoscimento, cit., 27 («è ad Aristone che sembra risalire per primo il riconoscimento di siffatta [...] azione»); Id., Osservazioni, cit., 137; seguito da T. dalla Massara, Alle origini, cit., 182 s.; diversamente M. Talamanca, La bona fides, cit., 59 («mezzo giudiziario da lungo tempo conosciuto»).

[26] Così, ma in un ordine di idee che si rivela estremamente disomogeneo e frammentato man mano che ci si addentri in una più approfondita analisi dei vari e specifici caratteri di entrambi i modelli processuali, M. Talamanca, La tipicità, cit., 101; Id., Pubblicazioni pervenute alla direzione, in BIDR. 92-93 (1989-1990), 732 ss.; A. Burdese, Osservazioni, cit., 133 ss.; F. Gallo, Synallagma 2, cit., 116 ss.; Id., «Agere praescriptis verbis» ed editto alla luce delle testimonianze celsine, in Atti del II Convegno sulla problematica contrattuale in diritto romano (Milano, 11 – 12 maggio 1995), Milano 1998, 39; T. dalla Massara, Alle origini, cit., 178 ss.; E. Sciandrello, Studi sul contratto estimatorio e sulla permuta nel diritto romano, Trento 2011, 12 ss., 357 ss., ove è possibile trovare riferimenti alla principale letteratura sull’argomento.

[27] Così C. A. Cannata, Labeone e il contratto, in Panorami 5 (1993), 136 ss.; Id., Contratto e causa nel diritto romano, in Causa e contratto, cit., 44 ss.; Id., L’actio in factum civilis, cit., 20 ss., 41; sempre per un’indicazione della res de qua agitur all’interno della demonstratio D. Mantovani, Le formule del processo privato romano. Per la didattica delle istituzioni di diritto romano,2 Padova 1991, 58 nt. 164; J. Schmidt-Ott, Pauli Quaestiones. Eigenart und Textgeschichte einer spätklassischen Juristenschriften, Berlin 1993, 217; B. Schmidlin, Il consensualismo tra nomina contractus e bonae fidei iudicia, in Diritto romano, tradizione romanistica e formazione del diritto europeo. Giornate di studio in ricordo di G. Pugliese (1914-1995), a cura di L. Vacca, Padova 2008, 118; L. Garofalo, Contratto, cit., 350 nt. 33; C. Pelloso, Do ut des, cit., 169.

[28] F. Gallo, Synallagma 1, cit., 229 s., 238; nello stesso senso, ma nell’ottica di una identità di mezzi processuali, soprattutto R. Santoro, Il contratto, cit., 71 ss.; Id.; Aspetti formulari della tutela delle convenzioni atipiche, in Le teorie contrattualistiche, cit., 83 ss.; Id., Actio civilis in factum, cit., 681 ss.; M. Varvaro, Ricerche sulla praescriptio, Torino 2008, 138 ss.

[29] A. Burdese, Osservazioni, cit., 134 («praescripta verba, inseriti nella formula stessa, dopo la nomina del giudice, in luogo e in funzione di demonstratio»).

[30] In quanto azione pretoria, l’actio in factum labeoniana, non si sarebbe sottratta a una «valutazione discrezionale della fattispecie concreta da parte del magistrato» secondo A. Burdese, Osservazioni, cit., 134, 135, 154; Id., Sul riconoscimento, cit., 18 s., 23; adesivamente T. dalla Massara, Alle origini, cit., 186 ss., ove si segnala un percorso di «“civilizzazione” dell’azione contrattuale» dal passaggio dall’azione labeoniana a quella aristoniana-mauricianea; da ultimo E. Sciandrello, Studi, cit., 133; scettico sul punto M. Talamanca, Pubblicazioni (1989-1990), cit., 734 («né [...] credo possa incidere il profilo [...] che col mezzo aristoniano si veniva ad “eludere la discrezionalità pretoria”, ché neppure l’actio incerti era edittale, nel senso che vi fosse una formula di portata generale proposta nell’editto, cui l’attore potesse direttamente riferirsi, ché da tale punto di vista, l’azione veniva sempre concessa dal pretore»; in senso contrario, per la spettanza dell’azione, vd. soprattutto R. Santoro, Il contratto, cit., 103; Id., Aspetti formulari, cit., 123 nt. 118; L. Garofalo, Gratuità e responsabilità contrattuale, in TSDP. 5 (2012), 150; si tratterebbe non di «un’azione decretale, ma di un’azione che, in quanto civile, sarebbe spettata ipso iure», anche secondo C. Pelloso, Do ut des, cit., 156 s.; che nel caso dell’agere praescriptis verbis «confluissero i due punti di vista della spettanza iure civili dell’azione e della discrezionalità del pretore nella concessione in concreto della formula» è invece sostenuto, con un punto di vista che sembra voler conciliare le due opposte prospettive, da F. Gallo, Synallagma 2, cit., 52.

[31] Per un accenno vd. infra § 2.

[32] J.4.6.28: ‘Bonae fidei sunt hae: […] praescriptis verbis quae de aestimato proponitur, et ea, quae ex permutatione competit [..]’.

[33] In questo senso già F. von Savigny, System des heutigens Römischen Rechts 5, Berlin 1841, 99, 465 nt. f; P.F. Girard, Manuel, cit., 570; più di recente J. KranJc, Die actio, cit., 444; A. Burdese, Sul riconoscimento, cit., 18, 23; M. Talamanca, La tipicità, 101; T. dalla Massara, Alle origini, cit., 186; non senza oscillazioni di pensiero E. Sciandrello, Studi, cit., 65 s.; per una delimitazione di tale carattere alle sole ipotesi indicate nel richamato brano istituzionale, vd. invece G.F. Puchta, Cursus der Institutionen 2, Leipzig 1842, 120 s. e ivi nt. fff; G. Lombardi, L’‘actio aestimatoria’ e i ‘bonae fidei iudicia’, in BIDR. 63 (1960), 152 ss., 178 ss.; in termini ancora più radicali attribuiva ai bizantini la trasformazione dell’azione in iudicium bonae fidei E. Betti, Sul valore, cit., 28 (su cui vd. infra nt. 52), con un punto di vista che tra gli studiosi più recenti ha fatto presa (almeno per quanto riguarda gli indicati aspetti formulari) su A. Schiavone, Studi, cit., 99; da ultimo, sembrerebbe sollevare qualche interrogativo sulla presenza della clausola in questione all’interno dell’a.p.v. «(forse ex fide bona)» A. Sanguinetti, D.19.5.22: Gaio e il ‘iudicium quasi de novo negotio’, in TSDP. 5 (2012), 31.

[34] A. Burdese, Osservazioni, cit., 137; F. Gallo, Synallagma 2, cit., 118; M. Talamanca, La bona fides, cit., 59; T. dalla Massara, Alle origini, cit., 183.

[35] A. Burdese, Sul riconoscimento, cit., 68 («il riconoscimento della spettanza di actio civilis incerti poteva presentare il vantaggio di eludere la discrezionalità pretoria»); Id., Osservazioni, cit., 137, 154; di «azione esperibile indipendentemente dalla proposizione nell’albo» discute M. Talamanca, Pubblicazioni (1989-1990), cit., 739.

[36] Lo ammette A. Burdese, Osservazioni, cit., 138; si dimostra cauto sulla presenza di una taxatio all’interno della condemnatio dell’actio civilis incerti aristoniana («seguita forse da condemnatio fornita di taxatio») T. dalla Massara, Alle origini, cit., 183, pur con qualche oscillazione di pensiero («poteva fungere da contrappeso la probabile presenza della taxatio»: 188); critico invece M. Talamanca, Pubblicazioni (1989-1990), cit., 740.

[37] A. Burdese, Osservazioni, cit., 137 s.; dubbi sull’astrattezza, indipendentemente dalla natura edittale, si trovano espressi in M. Talamanca, Pubblicazioni (1989-1990), cit., 740 («formula difficilmente ammissibile sul piano della logica»).

[38] A. Burdese, Sul riconoscimento, cit., 18: «solo eventualmente preceduta da praescriptio»; Id., Osservazioni, cit., 137 s., 154; Id., I contratti innominati, cit., 77 («quanto meno utile, se non strettamente necessaria»); favorevoli all’ipotesi di una integrazione mediante praescripta verba anche M. Artner, ‘Agere praescriptis verbis’, cit., 237; T. dalla Massara, Alle origini, cit., 184 ss., il quale sembra attribuire a Mauriciano (Ulp. D.2.14.7.2) questo processo di avvicinamento tra i due modelli di giudizio, con un’ipotesi rispetto alla quale si dichiara fortemente critico C. A. Cannata, Labeone, Aristone, cit., 93 nt. 161.

[39] Favorevolmente A. Burdese, Sul riconoscimento, cit., 18 («formula, probabilmente proposta nell’editto giulianeo»), 28 s., 35 («in appendice alle formulae delle actiones o condictiones certae pecuniae e certae rei»), 40 s., 68, con un punto di vista che andrebbe però coordinato con la diversa opinione successivamente manifestata in Id., Recenti prospettive in tema di contratti, in Labeo 38 (1992), 212 («del tutto improbabile, l’esistenza di formula edittale di actio o condictio incerti»); così più recentemente («azione […] civile ed edittale») pure M. Talamanca, La risoluzione, cit., 61 nt. 176, ove appaiono diversamente superati i dubbi precedentemente manifestati in Id., Pubblicazioni (1989-1990), cit., 739, su cui vd. supra nt. 30.

[40] Per una valutazione critica (su entrambi gli aspetti) ci limitiamo a rinviare a C.A. Cannata, L’actio in factum civilis, cit., 9 ss.; Id., Labeone, Aristone, cit., 33 ss.

[41] Pur nella prospettiva di una nozione pragmaticamente orientata, l’«assenza di un (almeno aperto e diretto) riferimento alla problematica dei contratti atipici» è riconosciuta anche da T. dalla Massara, Alle origini, cit., 312.

[42] Lo escludono di recente T. dalla Massara, Alle origini, cit., 134 («Aristone [...] certamente si espresse avendo presente la definitio di Labeone»); con nettezza («non potrebbe essere altrimenti») C. A. Cannata, Labeone, cit., 90 s., il quale oltre a ribadire la propria idea di una mera recezione della nozione labeoniana da parte dei suoi successori («Ulpiano, Aristone e Mauriciano, con l’uso di sun£llagma, recepivano semplicemente la costruzione che esso rappresentava per Labeone»), adduce a sostegno di tale convincimento la constatazione che i giuristi indicati «appaiono usare disinvoltamente il termine sun£llagma senza spiegare la ragione di tale impiego “raro” e di gusto “ricercato”…noi stessi possiamo renderci conto dell’uso di sun£llagma in D.2.14.7.2 perché conosciamo D.50.16.19».

[43] Così A. Pernice, Marcus Antistius Labeo. Das römische Privatrecht in ersten Jahrhunderte der Kaiserzeit, I, Halle 1873, 87, ove in, base principalmente a D. 28.5.17.5 si ritiene verosimile l’attribuzione ad Aristone di un commento alle opere del giurista augusteo («Wahrscheinlich hat auch Aristo Glossen zum Labeo verfasst»); nella stessa prospettiva («hat später wahrscheinlich Aristo Anmerkungen verfaßt») H. P. Benöhr, Das sogenannte Synallagma, cit., 9 e ivi nt. 22, con riferimenti alla letteratura meno recente; nel senso di una conoscenza in particolare dei libri ad ed. vd. R. Santoro, Il contratto, cit., 287, con richiamo principalmente a Ulp. 71 ad ed. D.43.24.5pr. ‘et haec ita Labeonem probare Aristo ait’.

[44] Prende le distanze da queste conclusioni M. Talamanca, La tipicità, cit., 96, 102 s., ove si pensa piuttosto a una categoria «prevalentemente descrittiva», alla quale si potrebbe semmai attribuire una rilevanza sul piano disciplinare, nel senso che essa avrebbe permesso di «elaborare una disciplina generale da applicare, in mancanza di una regolamentazione specifica»: «il contractus, il ‘synallagma’, di Labeone, non rileva nelle decisioni concrete del giurista, e si limita ad evidenziarne, in sostanza la tipica tendenza alla classificazione ed alla definizione [...] Una rilevanza del contratto come figura generale [...] nasce [...] con Aristone, quando la categoria del contractus assumerà una funzione dogmatico-normativa in quanto determinati effetti vengono correlati […] a una struttura (l’accordo su due prestazioni reciproche accompagnato dal causam subesse) con un’operatività analoga a quella del contratto com’è fissata negli art. 1321 e 1322 cod. civ.»; punto di vista ribadito in Id., Pubblicazioni pervenute alla direzione, in BIDR. 91 (1988), 906; Id., La bona fides, cit., 52 nt. 166, 54; dubbi si trovano espressi anche in M. Sargenti, ‘Actio civilis in factum’ (2006), cit., 236 s.; l’ipotesi di un’elaborazione di una nozione generale di contratto rivolta alla tutela di accordi atipici è rigettata da M. Artner, ‘Agere praescriptis verbis’, cit., 75 s., 85 nt. 94; una netta presa di distanza («Labeone non sembra occuparsi mai di nova negotia, e comunque non concede mai l’agere praescriptis verbis a tutela di contratti innominati») si trova ultimamente anche in F. Cursi- R. Fiori, Le azioni generali di buona fede e di dolo nel pensiero di Labeone, in BIDR 105 (2011), 181. Nei termini qui indicati vd. già A. Pernice, Zur Vertragslehre, cit., 266.

[45] In questo senso già E. Betti, Sul valore, cit., 20, 28 s., su cui vd., però infra ntt. 48, 52.

[46] Tra questi si segnalano, oltre E. Betti, Sul valore, cit., 20, 28 s. («purché in essi il negotium gerere, l’obbligarsi, il contrahere fosse bilaterale»); A. Schiavone, Studi, cit., 93 ss.: «schema logico astratto, da poter impiegare come generale categoria interpretativa [...] canone di qualificazione di ogni atto negoziale»; Id., ‘Ius’. L’invenzione dei diritto in occidente, Torino 2005, 288 («paradigma illimitatamente estendibile»); A. Burdese, Recenti prospettive, cit., 205 ss.: nozione «suscettibile di sviluppi ulteriori rispetto alle figure tipiche sino allora riconosciute di obligationes ultro citroque»); Id., Sulle nozioni di patto, cit., 59: «nozione suscettibile di pratica utilità, consistente nell’apertura della tutela in via di azione a convenzioni reciprocamente obbliganti»); («categoria aperta [...] a nuove combinazioni») F. Gallo, Eredità di giuristi romani in materia contrattuale, in Le teorie contrattualistiche, cit., 43; Id., Synallagma 1, cit., 155 nt. 202; Id., Contratto e atto, cit., 24; («modello…in grado di proporsi in maniera paradigmatica») T. dalla Massara, Alle origini, cit., 118 s., con la precisazione (120) per cui «sarebbe arduo negare una sostanziale coerenza tra le soluzioni prese in relazione ai singoli casi di specie e quella definitio generale»; non diversamente di «genus dotato di straordinarie potenzialità espansive» discute C. Pelloso, Le origini aristoteliche del SUNALLAGMA di Aristone, in La compravendita e l’interdipendenza delle obbligazioni nel diritto romano 1, Padova 2007, 57, 62; Id., Do ut des, cit., 104 nt. 36; E. Sciandrello, Studi, cit., 12 e ivi nt. 11; negli stessi termini, ma in un’ottica che tende a rigettare il tradizionale accostamento dell’ultro citroque obligatio con la categoria dell’obbligazione bilaterale, privilegiando piuttosto l’ipotesi di una identificazione con la differente nozione di negotium (ovvero «di affare che le parti considerano interessante per entrambe») anche C. A. Cannata, Labeone e il contratto, cit., 127: «l’intervento di Labeone, con la sua definizione della categoria e la sua apertura all’atipicità, già implicita nella definizione perché definizione di una categoria generale nel contesto della quale i tipi indicati compaiono solo come esempi [...] abbandonando, cioè, la costruzione per tipi [...] per operare direttamente, rispetto ai problemi nuovi o residui, con la nozione di contratto ed un’azione contrattuale generale, sussidiaria rispetto alle azioni tipiche già previste»; Id., Labeone, Aristone, cit., 98.

[47] In quest’ordine di idee («Labeone deve aver proceduto [...] muovendo dalla considerazione della categoria generale di contratto») ad es. R. Santoro, Riflessioni sul contratto nel pensiero di Labeone, in Studi in onore di A. Arena 4, Padova 1981, cit., 2409 s., ove, peraltro, si tende a respingere, con decisione, l’ipotesi di un ricorso al differente criterio analogico da parte del giurista augusteo: «è escluso che vi sia pervenuto muovendo dalla considerazione delle fattispecie tipiche affini, poiché in taluni casi (esempio D.19.5.19 pr.: datio rei vendendae ut pretio uteris) si tratta di fattispecie troppo lontane da quelle di un qualsiasi contratto consensuale».

[48] Così («in base alla sua definizione generica di «contrahere» interpretata in senso estensivo secondo il metodo analogistico […] i seguaci di Labeone seguono, rispetto ai nova negotia, il metodo analogistico […] costruiscono il «contractum» e da questo deducono l’actio civilis») E. Betti, Sul valore, cit., 33, su cui vd. infra nt. 52; A. Schiavone, Studi, cit., 96 («è molto plausibile ritenere […] che il tipo di sillogismo cha abbiamo visto sorreggere l’applicazione della nozione di contractus a figura atipiche fosse ricalcato sull’esempio del ragionamento analogista del grammatico»); Id., ‘Ius’, cit., 288: «modello analogico […] per la qualificazione giuridica di nuove figure dello scambio mercantile, anche in assenza di una specifica previsione edittale»; non diversamente («È sulla base di tale modello che rimane dischiusa la possibilità di approdare, attraverso un procedimento analogico, alla tutela delle convenzioni atipiche») T. dalla Massara, Alle origini, cit., 120, 152; Id., Sul responsum di Aristone in D.2.14.7.2 (Ulp. 4 ad ed.): l’elaborazione del concetto di causa del contratto, in Le dottrine del contratto, cit., 310 s.: «sulla base di quel modello, occorre ritenere che già con Labeone si fosse aperta la possibilità di procedere, attraverso un’operazione analogica».

[49] Si sottrae a questa prospettiva, come si è già avuto modo di rilevare (supra nt. 47), R. Santoro, Riflessioni, cit., 2409 s.; così («l’equazione labeoniana tra ‘ultro citroque obligatio’ e contractum’ e, dunque, una volta reputate sussumibili in quest’ultimo figure negoziali almeno bilaterali idonee ad essere integrate solo ‘consensu’, purché l’accordo vertesse sull’insorgenza di un vinculum iuris in capo a ciascuna parte») anche C. Pelloso, Do ut des, cit., 105, non senza però qualche oscillazione — «opponendosi al polo del ragionamento ‘analogico’ proprio della secta dei Proculiani (di evidente matrice labeoniana)» —, da imputarsi alla sedes materiae affrontata (il tema della tutela della permuta nelle diverse prospettive sabiniana e proculeiana).

[50] T. dalla Massara, Alle origini, cit., 121.

[51] In tal senso T. dalla Massara, Alle origini, cit., 121 s.: «la soluzione veniva cercata al di fuori dell’analogia con i tipi, in un’idea sostanziale di contratto»; «Aristone […] cerca la soluzione […] al di fuori del rapporto tra tipi, così evitando di ricorrere a un mero procedimento analogico; si può dire che così rimane abbandonato il caratteristico Typenzwang labeoniano […] la soluzione del problema dei contratti atipici è cercata non solo al di fuori dei tipi, ma, più precisamente al di sopra dei tipi. Si tratterebbe quindi di un procedere essenzialmente deduttivo» (153); «il ragionamento aristoniano si sviluppa verticalmente, attraverso un procedimento deduttivo, se non addirittura….sillogistico [...] se il contratto – quale figura generale – deve presentare una causa, allora astraendo da ciò una nuova regola, ottiene tutela civile anche quel contratto che, pur essendo atipico, sia sostenuto da una causa degna di protezione» (156).

[52] Una ancor più accentuata oscillazione tra le due prospettive — «La costruzione proculiana del ‘do ut des’ e del ‘do ut facias’ […] quale contractum analogo (parallelo) (pro portione, ¢n£ lÒgon) alla emptio venditio (o alla locatio conductio») […] che è la fattispecie più “vicina” (adfinis, proxima)»: da confrontarsi con il non analogo pensiero altrove espresso e qui parzialmente riferito supra nel testo di questo § e alla nt. 48 — si trova in E. Betti, Sul valore, cit., 28 s., in un quadro espositivo peraltro assai incerto e contrassegnato da gravi e vistosi profili di contraddittorietà che investono in egual misura i diversi piani delle logiche argomentative e delle conseguenti soluzioni processuali, in riferimento alle quali ad apparire subito stridente è il modo in cui l’actio civilis incerti labeoniana-aristoniana (postclassica la denominazione di actio p.v., rispetto a identico programma di giudizio per entrambi i giuristi: 27 ss., specialmente 31 ss.), da azione con «costruzione analoga a quella dei tipici iudicia in ius concepta con demonstratio e intentio incerta […] priva dell’aggiunta ex fide bona come le actiones incerti ex stipulatu e ex testamento», si trasforma in azione «per sé stante […] con demonstratio affatto analoga» (questa volta) a quelle delle azioni (di buona fede) scaturenti dai contratti (consensuali) tipici fungenti da modello di riferimento, ove, per di più, l’invocata analogia, si riduce (in realtà) al solo impiego dei medesimi meccanismi descrittivi della res de qua agitur, che vogliono che il fatto sia rappresentato ex latere agentis: in modo che, nel caso dell’azione concessa da Mauriciano in Ulp. 4 ad ed. D.2.14.7.2, nella demonstratio si sarebbe dovuto affermare: «quod As As de No No Stichum servum q.d.a. mancipio accepit ut Pamphilum […] (come nella demonstratio dell’a. empti si dice quod…emit)». Senza contare che, prima ancora (20), si era sostenuto (in termini che non si lasciano inquadrare in nessuna delle due ipotesi ricostruttive appena indicate) che la messa a punto di una nozione contrattuale sarebbe servita al giurista augusteo (e ai suoi seguaci) «da canone d’interpretazione per una estensione dottrinale a nova negotia del iudicium ex fide bona»: per cui, in estrema sintesi, nel giro di poche pagine la stessa azione ha finito per assumere tre distinte configurazioni. In ordine: estensione di iudicia bonae fidei; azione incerta ma di stretto diritto «come le actiones incerti ex stipulatu e ex testamento»; azione con (sola) «demonstratio affatto analoga» a iudicium bonae fidei di contratto analogo.

[53] A. Burdese, Sul riconoscimento, cit., 22: «In tutte le ipotesi considerate sembra peraltro che abbia giocato nel pensiero di Labeone, a favore del riconoscimento di tutela a convenzioni obbligatorie atipiche, la loro riconducibilità, pur con qualche sforzo, al concetto di contratto […] da lui delimitato a convenzioni obbligatorie a prestazione reciproche»; Id., Osservazioni, cit., 133 s.

[54] Così va inteso il richiamo effettuato da A. Burdese, Osservazioni, cit., 133 s. a una riconducibilità «quantomeno per analogia, al concetto di contratto»: al di là di possibili fraintendimenti, il rinvio alla nozione analogica sembra appunto evocare la prospettiva di una sussunzione parziale o se vogliamo ‘per approssimazione’, nel senso che, ad avviso dello studioso, sarebbero riconducibili alla nozione sinallagmatica anche modelli obbligatori non propriamente contraddistinti da una bilateralità c.d. perfetta.

[55] Così anche, per quanto in termini meno netti, in A. Burdese, Osservazioni, cit., 132: «sulla base della bilateralità degli impegni reciproci, anche se solo ipotetica, senza che risulti necessariamente richiesta l’effettuazione [...] di una delle due prestazioni al fine di concedere l’azione per l’adempimento».

[56] A. Burdese, Osservazioni, cit., 141; Id., I contratti innominati, cit., 79.

[57] A. Burdese, Sul riconoscimento, cit., 33; Id., Osservazioni, cit., 140.

[58] Sul brano vd. infra § 6.5.

[59] A. Burdese, I contratti innominati, cit., 71 nt. 37; Id., In margine a D.4.3.9.3, in Sem. Compl. 7 (1995), 36 («individuata l’affinità della complessiva convenzione […] piuttosto col sequestro che con il mandato, l’actio sequestrataria in quanto in factum, non si prestava ad applicazione estensiva per il tramite del ricorso all’agere praescriptis verbis»).

[60] In proposito vd. infra § 3.

[61] Così del resto, esplicitamente, A. Burdese, In margine a D.4.3.9.3, cit., 35: «è ben probabile che Labeone […] si sia mosso con cautela nell’uso dell’agere praescriptis verbis quale strumento per superare gli inconvenienti di siffatta tipicità, ma solo in casi limite, attraverso l’estensione di modelli edittali di giudizi di buona fede, senza con ciò addivenire a una decisa rottura col sistema di tipicità dei contratti aventi nomen edittale».

[62] In tal senso, («n’est pas une simple action utilis…c’est une action originale, un type et non pas une copie de modèles divers») C. Accarias, Théorie, cit., 73; guardando ai contributi più recenti, R. Santoro, Riflessioni, cit., 2409 s.: «il mezzo processuale adottato (l’agere praescriptis verbis) è del tutto svincolato dalla formula delle azioni tipiche»; C.A. Cannata, Contratto e causa, cit., 37, 44 s.; Id., L’actio in factum civilis, cit., 19 s. («azione contrattuale generale, sussidiaria rispetto alle azioni contrattuali tipiche»); Id., Labeone, Aristone, cit., 73 s.; L. Garofalo, Contratto, cit., 366; da ultimi P. Lambrini, Actio de dolo malo, cit., 246; J. Paricio, Una historia del contrato en la jurisprudencia romana, in AUPA. 52 (2009), 102: «acción contractual “general”»; («azione generale labeoniana») C. Pelloso, Do ut des, cit., 109 nt. 41.

[63] Così, tra gli altri, M. Talamanca, La tipicità, cit., 101; Id., Note su Ulp. 11 ad ed. D.4.3.9.3. Contributo alla storia dei c.d. contratti innominati, in Scritti Fazzalari 1, Milano 1993, 207, secondo il quale Labeone avrebbe suggerito «un agere praescriptis verbis, sulla base di una formula modellata, nel caso concreto, su uno o più iudicia bonae fidei, sia quando riscontrava una fattispecie che si collocava, per così dire, a cavaliere tra figure tipiche diverse (senza che, in linea di fatto o di diritto, essa rientrasse puntualmente nell’una o nell’altra) sia quanto, nel caso concreto, una fattispecie contrattuale tipica non fosse stata completamente integrata».

[64] Indicativo, al riguardo, A. Burdese, In margine a D.4.3.9.3, cit., 36, 38 («Nell’ipotesi di cui in D.4.3.9.3 si potrebbe allora pensare che Pomponio parlando di actio praescriptis verbis si rifacesse piuttosto all’ordine labeoniano, di una estensione analogica di figure causali tipiche di convenzioni sanzionate da azioni di buona fede»).

[65] J. Cujacius, Recitationes solemnes Ad Titulum V. De praescriptis verbis et in factum actionibus, in Opera ad parisiensem fabrotianam editionem diligentissime exacta in Tomos XIII. distributa auctiora atque emendatiora. Tomus septimus, Prati 1839, 1516 («comparata est ad exemplum et similitudinem civilis actionis: nam actio praescriptis verbis ex permutatione, do ut des, est similis actioni empti […] Omnis igitur actio praescriptis verbis est comparata ad exemplum civilis»); in proposito vd. L. Zhang, Contratti innominati nel diritto romano. Impostazioni di Labeone e di Aristone, Milano 2007, 30 ss.

[66] Tra gli studi meno recenti («Die Klage lehnt sich an eine schon recipierte Formel an») A. Pernice, Zur lehre, cit., 107 s.; emblematico, in questo senso, è il punto di vista di M. Talamanca, Pubblicazioni (1989-1990), cit., 736; Id., Note su Ulp. 11 ad ed. D.4.3.9.3, cit., 235 ss.: «è […] pacifico che nell’agere praescriptis verbis labeoniano non potevano rientrare tutti i casi di convenzioni sinallagmatiche, perché talvolta non si riusciva a individuare una figura tipica esistente alla quale ravvicinare la fattispecie da proteggere»; F. Gallo, Synallagma 1, cit., 230 ss.; che «in der Spätklassik wurde die actio praescriptis verbis daher noch als spezifische Formelgestaltung verstanden und nicht…als allegemeine Klage aus atypischen Verträgen» è sostenuto anche da P. Gröschler, Actiones in factum, cit., 41; nel senso di azione congegnata «in analogia all’azione di buona fede già prevista per una fattispecie negoziale affine» pure E. Stolfi, Introduzione, cit., 162 nt. 29; a un adattamento dell’azione tipica pensa anche M. Artner, Agere praescriptis verbis, cit., passim; sempre in quest’ordine di idee J. Kranjc, Die ‘actio praescriptis verbis’, cit., 456; J. Schmidt-Ott, Pauli Quaestiones, cit., 217; da ultimo E. Sciandrello, Studi, cit., 41 s. («non si può certamente parlare per il diritto classico di un’actio praescriptis verbis generale di buona fede»).

[67] Da questo punto di vista appare ben rappresentativo il pensiero di J. Kranjc, Die actio, cit., 456: «die praskribierte Klage nicht als eine allgemeine Klage, sondern als eine konkrete Klagemöglichkeit […] nicht als eine der individualisierten und typisierten Klagen […] sondern als eine Formelmöglichkeit».

[68] In questo senso («subsidiär immer dann zum Zuge kommt, wenn die anerkannten Rechtsmittel zur Durchsetzung einer vertraglichen Abrede versagen»), M. Artner, ‘Agere praescriptis verbis’, cit., 13 s., con un impiego che sarebbe risultato incompatibile con il principio di inazionabilità dei nudi patti («Einschränkungen der Klagbarkeit formloser pacta oder conventiones»); a tale equivoco non sembra sottrarsi, peraltro, neppure R. Santoro, Actio civilis in factum, cit., 684: «Quella che può essere affermata non è la classicità di una azione così denominata, che abbia la funzione generale di proteggere ogni convenzione atipica. Questo è il risultato cui è pervenuto il diritto giustinianeo».

[69] P. Gröschler, Actiones in factum, cit., 22 s.; decisivi in proposito gli studi di W. Selb, Formulare Analogien in “actiones utiles” und „actiones in factum“ am Beispiel Julians, in Studi Biscardi 3, Milano 1982, 315 ss., 325 s., 350; Id., Formulare Analogien in “actiones utiles” und „actiones in factum“ vor Julian, in Studi Sanfilippo 5, Milano, 1984, 727 ss., 759; sul punto vd. anche R. Santoro, Actio civilis in factum, cit., 710 nt. 80; Id., Aspetti della tutela, cit., 109 ss., con efficace quadro di sintesi; diversamente, si orienta per una natura propriamente onoraria delle azioni decretali ex lege Aquilia M. Talamanca, La risoluzione, cit., 59 nt. 172.

[70] B. Schmdlin, Das Nominatprinzip, cit., 79 ss.; Id., Il consensualismo, cit., 116.

[71] Così («i rapporti nascenti da contratti di incerta qualificazione o atipici non hanno, per definizione, alcuna Munsterformel su cui modellarsi») già M. Sargenti, Labeone: la nascita dell’idea di contratto nel pensiero giuridico, in Iura 38 (1987), 55 s. nt. 55; prova a risolvere il problema, teorizzando l’esistenza di due distinti modelli di actiones p.v., B. Schmidlin, Nominatprinzip, cit., 91: «Die beiden Arten von actiones praescriptis verbis — die eine in Analogie zu den Nominatkontrakten, die andere auf der Grundlage des leistungsbefestigten Austausches — zerfallen jedoch nicht in zwei streng getrennte Klagegruppen».

[72] F. Gallo, Synallagma 1, cit., 229 s., 238.

[73] A. Burdese, Osservazioni, cit., 134: ««praescripta verba, inseriti nella formula stessa, dopo la nomina del giudice, in luogo e funzione di demonstratio».

[74]A. Burdese, Osservazioni, cit., 134 («al posto della demonstratio della formula edittale di azione di buona fede a sanzione di convenzioni obbligatorie»); F. Gallo, Synallagma 1, cit., 230, 238; nello stesso ordine di idee J. Schmidt-Ott, Pauli Quaestiones, cit., 217: «Die demonstratio der anerkannten Klage habe der Praetor durch die Umschreibung (praescripta verba) des konkreten Sachverhalt (factum) ersetz».

[75] In questo senso A. Schiavone, Studi, cit., 94 ss.; l’osservazione non è sfuggita più recentemente neppure a T. dalla Massara, Sul responsum di Aristone, cit., 310 s., nonostante, come si è visto, altrove l’autore affermi che l’elaborazione del modello contrattuale labeoniano in termini di reciprocità di obbligazioni avrebbe consentito di «procedere, attraverso un’operazione analogica, alla tutela di convenzioni atipiche».

[76] Per una prima valutazione di tali aspetti (non sempre adeguatamente valutati in dottrina) rinviamo a G. Romano, Brevi considerazioni su Paul. 32 <33> ad ed. D.19.4.1.4: tra tradizione testuale e proposte emendative, in TSDP. 5 (2012), 67 ss., ove riferimenti alla principale letteratura.

[77] Soprattutto se si aderisce alla proposta di azione astratta di stretto diritto con taxatio fissa avanzata da Burdese (supra § 1); prova a risolvere gli indicati problemi ipotizzando che si trattasse di specifica applicazione della «generale actio incerti che faceva da “pendant” alla più nota actio certi» esercitabile «in relazione a diverse fattispecie contrattuali e negoziali […] ad es. ex stupilatu od ex testamento» M. Talamanca, La risoluzione, cit., 60 s. nt. 176.

[78] È ben noto che il primo impiego della locuzione si deve a J. G. Kulpis, Oratio inauguralis de analogia juris in Academia Argentoratensi, cum Institutionum Imperialium ac Publici Juris Professionem asupicaretur, Solenni Panegyri habita, Argentorati 1685 (?), in occasione dell’assunzione dell’insegnamento di diritto pubblico presso l’Università di Strasburgo. Con essa si intese inizialmente indicare, in continuità con la nozione di interpretatio analogica appena elaborata da Joachim Hopper, sostanzialmente corrispondente alla moderna nozione di interpretazione logico-sistematica (J. Hopper, Seduardus sive De vera iurisprudentia, ad regem libri XII, Antuerpiae 1590, 120: «Quae circa hoc versatur, ut quae in speciem contrariae ac pugnantes leges videntur, ratione quadam concilientur»; Id., In veram juris prudentiam pars secunda sive elementorum juris de principiis justi atque injusti Libri IV, Culmbaci 1719, 67; Id., De iuris arte libri tres, Lovanii 1555, 68: «locorum vel adversantium vel correspondentium collatio»; in proposito vd. N. Bobbio, L’analogia, cit., 51 s., ove si discute di «interpretazione comparativa»), il risultato della suddetta attività interpretativa, ovvero la raggiunta coerenza delle disposizioni legislative: concetto che fu in seguito altrimenti detto ‘armonia’ (J. C. Eberwein, De arte interpretandi leges civiles, Erfordiae 1717, § 16: «armonia locorum parallelorum») o ‘systema’ (C. H. Eckhard, Hermeneutica juris civilis, Pisis 1770, § 106: «ut omnis scientia, sic juris publici disciplina complexum requirit doctrinarum inter se connexarum, id quod alii systema dicunt nos analogiam vocamus»): lo ricorda A. Mantello, L’analogia nei giuristi tardo repubblicani e augustei. Implicazioni dialettico-retoriche e impieghi tecnici, in Il ragionamento analogico. Profili storico-giuridici (Como, 17-18 novembre 2006), a cura di C. Storti, Napoli 2010, 70. È grazie in particolare al contributo di J. J. Hoefler, Jurisprudentiae analogicae fundamenta, Altdorf 1742, § 14 («Analogiae opus est ex ratione juris determinare ea quae nondum expresse constant. Parallelismus autem modo suadet, ea congere, quae eadem sunt et diversis in locis rite posita animadvertuntur»), con un punto di vista ripreso (tra gli altri) da C. H. Eckhard, Hermenutica juris civilis, Pisis 1770, § 39 («Rectius autem analogia Juris a parallelismo distinguitur, quippe quae ex ratione Juris vel ex nexu doctrinae Juris, vel ex principio quodam generali quae nondum expresse constituta, vel satis clare definita sunt, determinat»), che l’espressione si avviò a una significativa trasformazione, in cui si andarono evidenziando i caratteri e le funzioni proprie della nozione odierna, ove, messa da parte l’originaria prospettiva del ‘parallelismus legum’, l’analogia iuris divenne piuttosto strumento di risoluzione dei casi inespressi, in sostanza di integrazione delle lacune dell’ordinamento, in un ordine di idee in cui, peraltro, già negli anni immediatamente successivi, risultò prevalente la prospettiva teleologica della funzione, rispetto a quella dell’individuazione degli strumenti attuativi, in modo che si finì per ammettere che alla determinazione della soluzione del caso inespresso si potesse giungere anche attraverso l’applicazione della disciplina del casus similis (si consideri in proposito J. G. Kayser, Dissertatio juridica de decisione casuum secundum analogiam, Halae Salicae 1751, §§ 1, 10: « (1) Decisio casuum secundum analogiam est illa per quam iura et obligationes, quae in casu tacite per casum similem decisio obtinent, determinantur; (10) decisio secundum analogiam enim tum locum habet si casus, qui iam decidendus , in lege expresse non est decisus, ast tamen casus similis in lege expresse decisus est»), e dunque attraverso i meccanismi propri di quella che sarà in seguito chiamata analogia legis: in proposito si rinvia alle ancora utili considerazioni di N. Bobbio, L’analogia, cit., 57 ss., 61 ss.

[79] Per una giusta evidenziazione della specificità dello statuto logico-argomentativo dell’analogia iuris, ove, a differenza della c.d. analogia legis, non è in discussione l’estensione di norme riferibili a un preciso istituto ad altro (autonomo) istituto in ragione di una similitudine di tipi, quanto piuttosto l’applicazione in via deduttiva di principi generali che non riguardano questo o quell’istituto specifico (tipo), ma istituti o materie più generali (non dunque rapporti tra species, ma rapporto tra species e genus), vd. G. Del Vecchio, Sui principi generali del diritto, in AG. 85 (1921), 41 ss.; N. Bobbio, L’analogia, cit., 152 («l’analogia juris […] non ha niente a che vedere col procedimento per analogia, posto che tra il caso da regolare e il principio generale, in base al quale il caso verrà regolato, non intercorre nessun rapporto di analogia, quale intercorre soltanto tra due particolari, ma soltanto un rapporto di sussunzione, quale intercorre tra un particolare ed un universale […] l’uso della stessa parola nelle espressioni di analogia legis e analogia juris è un semplice caso di omonimia»); più recentemente G. Alpa, I principi generali, in Trattato di diritto privato, Milano 1993, 33 ss.

[80] Sul punto si rinvia a M. Talamanca, La bona fides, cit., 190 ss.

[81] Di «criterio processualmente rilevante nel determinare l’an e il quantum della condanna» discute L. Vacca, Buona fede e synallagma contrattuale, in Il ruolo della buona fede oggettiva, cit., 332; sull’operatività del principio di buona fede quale strumento integrativo del contenuto contrattuale e di salvaguardia rispetto a eventi potenzialmente distorsivi dell’equilibrio sinallagmatico sussistente tra le contrapposte attribuzioni patrimoniali, vd. R. CARDILLI, ‘Bona fides’ tra storia e sistema, Torino 2004, 29-62.

[82] Così ad es. R. Santoro, Il contratto, cit., 224 ss.; coglie un’allusione alla dottrina della causa aristoniana anche F. Gallo, Synallagma 2, cit., 108 ss.; Id., Ai primordi del passaggio della sinallagmaticità dal piano delle obbligazioni a quello delle prestazioni, in Causa e contratto, cit., 76; a un collegamento tra i due testi sembra credere anche A. Mantello, I dubbi, cit., 85 ss. ntt. 116, 118; da ultimo suggerisce una connessione con Ulp. 4 ad ed. pure E. Sciandrello, Studi, cit., 270.

[83] Riserve su una possibile connessione con l’impiego di Ulp. 4 ad ed. D.2.14.7.2 si trovano espresse in C. Pelloso, Le origini, cit., 74 s. nt. 157; Id., Do ut des, cit., 121 ss. e ivi nt. 67, ove più precisamente si suggerisce di interpretare qui il termine ‘causa’ nel senso di «funzione di scambio […] senza alcun riferimento (com’è invece in D.2.14.7.2) all’esecuzione della ‘datio ut’ quale “Zweckverfügung”».

[84] In questi termini R. Santoro, Il contratto, cit., 224 ss.; A. Mantello, I dubbi, cit., 85 ss. ntt. 116, 118 («emblematico della distinzione concettuale aristoniana fra causa e datio, ovvero della realizzazione della prima attraverso la seconda»).

[85] F. Gallo, Synallagma 2, cit., 108 ss.; Id., Ai primordi, cit., 76; per il quale il sostantivo sarebbe adoperato «in senso metonimico, in luogo cioè di datio’ allo scopo di evitare di affermare, in un modo che avrebbe potuto apparire un gioco di parole», qui ex datione daretur; E. Sciandrello, Studi, cit., 270 («sembra infatti richiamare il medesimo significato di ‘causa’ individuato con riguardo alla testimonianza conservata in D.2.14.7.2, ossia quella di elemento generatore della pretesa dei contraenti, ravvisabile concretamente nella datio iniziale compiuta in vista di una controprestazione pattuita tra le parti»).

[86] Ipotizzano che nella trascrizione del brano sia andato perduto l’aggettivo ‘ea’ C. A. Cannata, Contratto, cit., 55; Id., Labeone, Aristone, cit., 38; A. Burdese, Su alcune testimonianze celsine, cit., 13; Id., I contratti innominati, cit., 78; nello stesso ordine di idee anche in Id., Osservazioni, cit., 138, ove semmai si suggerisce di leggere ‘ea’ in luogo di ‘ex’: [«ex] (fuit: <ea>) causa); diverso invece il punto di vista espresso in Id., Divagazioni in tema di contratto romano tra forma, consenso e causa, in ‘Iuris vincula’. Studi in onore di M. Talamanca 1, Napoli 2001, 338 s.; sull’esempio della Vulgata, propone l’integrazione del genitivo <permutationis> M. Sargenti, Svolgimento dell’idea di contratto nel pensiero giuridico romano, in Iura 39 (1988), 37; si dichiara aperto ad entrambe le proposte emendative C. Pelloso, Do ut des, cit., 122 nt. 67; respinge invece ambedue le integrazioni («correzioni inutili») R. Santoro, Il contratto, cit., 225; così pure A. Mantello, I dubbi, cit., 85 ss. ntt. 116, 118; non indispensabili anche secondo T. dalla Massara, Alle origini, cit., 196 s. nt. 8.

[87] In questo senso invece («in essa è certamente contenuto un riferimento alla funzione che si pone a fondamento della riconoscibilità del contratto») T. dalla Massara, Alle origini, cit., 197.

[88] Così anche M. Sargenti, Svolgimento, cit., 36 s.: «ex causa datum non può non significare, in questo contesto, che datum ex causa permutationis».

[89] In tal senso già E. Betti, Sul valore, cit., 24; tra gli studiosi più recenti vanno qui perlomeno segnalati R. Santoro, Il contratto, cit., 224; (pur in un contesto espressivo talvolta incerto: «assimilazione della permuta alla compravendita») T. dalla Massara, Alle origini, cit.,194 ss.; C. Pelloso, Do ut des, cit., 111 nt. 44, 121 nt. 67; sostanzialmente senza seguito la proposta di P. de Francisci, SUNALLAGMA. Storia e dottrina dei cosiddetti contratti innominati 1, Pavia 1913, 120 s., di attribuire ad Aristone la concessione dell’actio empti in una logica dunque propriamente assimilativa dei due istituti contrattuali.

[90] R. Santoro, Il contratto, cit., 224 ss.; M. Sargenti, Svolgimento, cit., 36; T. dalla Massara, Alle origini, cit., 196 s.; da ultimo («il giurista traianeo non si trova più a dover giustificare la protezione di una convenzione atipica, bensì a scegliere quale regime giuridico in concreto applicare») anche E. Sciandrello, Studi, cit., 269 s.

[91] Così giustamente M. Sargenti, Svolgimento, cit., 37; T. dalla Massara, Alle origini, cit., 198; C. Pelloso, Do ut des, cit., 120; da respingere la diversa ipotesi di quanti (così F. Gallo, Synallagma 2, cit., 109 ss.), invocando il diverso rilievo delle due dationes (una costitutiva del vincolo obbligatorio, l’altra esecutiva) hanno ritenuto di dover circoscrivere il dovere di garanzia al solo ‘secondo esecutore’, con una proposta i cui evidenti effetti distorsivi sulla relazione sinallagmatica difficilmente sarebbero potuti passare inosservati al giurista traianeo, ancor più se si dovesse aderire all’interpretazione del sinallagma aristoniano (suggerita peraltro dallo stesso F. Gallo, Synallagma 2, cit., 112 ss.) nei noti termini di riequilibrio delle attribuzioni patrimoniali.

[92] C. Pelloso, Do ut des, cit., 121 ss.,124 s., con l’osservazione per cui «l’eterogeneità tra il pensiero di Aristone in D.19.4.2 e quello di D.2.14.7.2 risulta evidentemente dall’impiego non univoco del segno causa e dalla divergente considerazione circa il momento di perfezionamento del negozio».

[93] Così P. Collinet, L’invention, cit., 96 ss., 99 nt. 1; critico C. Pelloso, Do ut des, cit., 121 ss. e ivi nt. 67.

[94] In questo senso C. Pelloso, Do ut des, cit., 121 ss. e ivi nt. 67, 123 ss., secondo il quale Aristone con il passare del tempo avrebbe maturato una posizione autonoma rispetto a quelle anomaliste e analogiste di scuola sabiniana o proculeiana: più precisamente muovendo da un approccio assimilativo di tipo sabiniano (ancora presente in D.40.7.291.1), e passando attraverso la diversa impostazione proculeiana di tipo analogista diversamente attestata in D.19.4.2, sarebbe infine approdato all’elaborazione di una categoria contrattuale generale (D.2.14.7.2) alla quale ricondurre, in via sussuntiva, le singole operazioni negoziali poste in essere dalla parti.

[95] A. Burdese, Osservazioni, cit., 138 ss., 54, ove l’invocata affinità con la compravendita viene interpretata come una configurazione della permuta, da parte di Aristone, in termini di vicenda contrattuale «presumibilmente a sfondo in sé meramente convenzionale, con relativo riconoscimento della possibilità di renderla, indipendentemente da avvenuta datio, hinc et inde azionabile, sulla scia del pensiero labeoniano, tramite actio in factum diretta a un oportere ex fide bona»; Id., Sul riconoscimento, cit., 30; punto di vista ribadito in Id., Divagazioni, cit., 228 s.; scettico al riguardo M. Talamanca, Pubblicazioni (1989-1990), cit., 734.

[96] Vd., ad es., A. Fabri, Coniecturarum Iuris Civilis, Libri Sex‚ Lugduni 1591, Liber VI. Caput IX. Ad l. 1 D. de rer. permutat. 285: («Contractus igitur Do ut des, non permutatio est, sed principium permutationis […] Denique permutatio non est cùm Do ut des, sed cùm do: quia tu dedisti»).

[97] Tra questi, soprattutto, Ph. Meylan, ‘Permutatio rerum’, in Ius et Lex. Festgabe Gutzwiller, Basel 1959, di cui è rimasta senza seguito la proposta di tenere separata l’ipotesi della permutatio — intesa nei già accennati termini di «échange immédiat de deux choses l’une contre l’autre» — rispetto al distinto schema del do ut dares di Ulp. 4 ad ed. o (è lo stesso) del do ut des di Paul. 5 quaest. D.19.5.5.1; in proposito rinviamo a G. Romano, Brevi considerazioni, cit., 48 s. nt. 78.

[98] Nel ben noto esempio della guerra dei Tebani contro i Focesi (La guerra dei Tebani contro i Focesi è un male; la guerra degli Ateniesi contro i Tebani è simile alla guerra dei Tebani contro i Focesi; la guerra degli Ateniesi contro i Tebani è un male): in proposito vd. N. Bobbio, L’analogia, cit., 94 s.; R. Reggi, L’interpretazione analogica in Salvio Giuliano 1, in Studi Parmensi 2 (1951), 106 e ivi nt.8; sul punto A. Mantello, L’analogia, cit., 24 ss. e ivi nt. 33, con riconduzione però al sillogismo entimematico.

[99] Vd. infra nt. 115.

[100] Così già G. La Pira, La personalità scientifica di Sesto Pedio, in BIDR. 45 (1938), 239 ss., il quale, da parte sua, si orientava nel senso di un’attribuzione a Pedio delle prime applicazioni in ambito giuridico, con una proposta di datazione che però appare eccessivamente tarda; F. Gallo, Alle origini, cit., 898; sulla questione vd., da ultimo, con analisi di fonti ed anche di Cic. top. 41, 44-45 (in cui Cicerone riferisce di un «uso giurisprudenziale dell’exemplum») A. Mantello, L’analogia, cit., 40 ss.; osserva come i giuristi «ne hanno fatto uso costantemente ma non ne hanno mai teorizzato né il concetto né il procedimento logico» L. Vacca, L’interpretazione analogica nella giurisprudenza classica, in Il ragionamento, cit., 71, 84 ss., ove si dà conto della «particolare evidenza» dell’argomentazione analogica in Salvio Giuliano.

[101] In questo senso soprattutto A. Steinwenter, Prolegomena zu einer Geschichte der Analogie 1, in Studi in memoria di E. Albertario 2, Milano, 1953, 107 ss., 125 ss.; Id., Prolegomena zu einer Geschichte der Analogie 2, in Festschrift F. Schulz 2, Weimar 1951, 346 ss.; E. Bund, Untersuchungen Zur Methode Julians, Köln-Graz 1965, 96 ss., 101 s., 121; respinge («cortocircuiti dottrinali») l’opinione assai diffusa che ritiene incompatibile il ricorso a una prospettiva propriamente analogica al di fuori di modelli organizzativi del fenomeno giuridico non contraddistinti da una rigorosa concezione dello stesso in termini di insieme organico, coerente e chiuso di enunciati normativi A. Mantello, L’analogia, cit., 14, 62 ss.; più equilibrato (sempre secondo A. Mantello, L’analogia, cit., 63) l’atteggiamento di F. Horak, Rationes decidendi I, cit., 243 ss., ove precisazioni rispetto al pensiero di Steinwenter e Bund: dello stesso studioso si veda Id., Osservazioni sulla legge, la casistica e il ‘case Law’ nel diritto romano e nel diritto moderno, in Atti del Convegno Legge, giudici giuristi (Cagliari 18-21 maggio 1981), Milano 1982, 67 ss.

[102] Da ultimo lo osserva opportunamente A. Mantello, L’analogia, cit., 3; nello stesso ordine di idee ritiene «scorretto assumerla secondo un paradigma predefinito», N. Lipari, Morte e trasfigurazione dell’analogia, in Liber amicorum per Dieter Henrich 1, Torino 2012, 36.

[103] Per una valutazione sulle modalità d’impiego del ragionamento analogico nell’ambito degli ordinamenti di ‘common law’, ristretto, com’è noto al solo ambito del ‘case law’, e invece inammissibile per lo ‘statute law’, ove vige piuttosto il principio della ‘literal rule’ (c.d. principio del casus omissus) si rinvia a G. Monateri, Interpretare la legge (i problemi del civilista e le analisi del diritto comparato), in Riv. dir. civ., 1987, I, 539 ss.; F. Gallo, Diritto e interpretazione nell’esperienza giuridica angloamerica, in Nozione, formazione ed interpretazione del diritto dall’età romana alle esperienze moderne. Ricerche dedicate al Professor F. Gallo 4, Napoli 1997; L. Vacca, Analogia e diritto casistico, in Mélanges en l’honneur de Carlo Augusto Cannata, Bâle-Genève-München 1999, ora in Metodo casistico e sistema giurisprudenziale. Ricerche, Padova 2006, 105 ss., 109 ss.

[104] In proposito, e nel senso di una riconduzione all’ambito applicativo del diritto, N. Bobbio, Analogia, cit., 604 s.; Id., L’analogia, cit., 132 ss. («non può essere in nessun modo considerata come attività creativa, ma deve essere riassunta nell’ampio ambito delle attività interpretative […] non è certo creazione arbitraria, perché con l’analogia non si fa che sviluppare, e del tutto analiticamente, la razionalità implicita nel sistema giuridico positivo […] è creazione, così com’è creazione ogni attività spirituale […] così com’è creazione l’interpretazione stessa. Ma allora perché distinguerla dall’interpretazione?»); M.M. Fracanzani, Analogia e interpretazione estensiva nell’ordinamento giuridico, Milano, 2003, 109 ss.; nel senso di una riconduzione dell’analogia moderna (per lo meno nel vigente sistema italiano) «al profilo interpretativo-applicativo, non a quello produttivo del diritto» stante la collocazione sistematica dell’art 12. delle preleggi sotto la rubrica ‘Interpretazione della legge’ pure F. Gallo, Alle origini dell’analogia, in Diritto e processo nella esperienza romana. Atti del Seminario torinese (4-5 dicembre 1991) in memoria di Giuseppe Provera, Napoli 1994, ora in ‘Opuscola selecta’, Padova 1999, 898; in proposito vd. anche L. Vacca, La ‘svolta adrianea’ e l’interpretazione analogica, in Nozione formazione e interpretazione del diritto dall’età romana alle esperienze moderne. Ricerche dedicate al professor F. Gallo 4, Torino 1997, ora in Metodo casistico, cit. 63 s.; Id., Analogia e diritto casistico (Metodo casistico), cit., 112 nt. 16.

[105] La lacuna come ‘caso non regolato’ rappresenta in effetti il risultato, come è stato correttamente osservato, di «un approccio superficiale», costituendo «una specie di fata morgana dell’interprete» (così M.M. Fracanzani, Analogia, cit., 81), visto che una lacuna non sarebbe neppure concettualmente concepibile (così ad es. N. Bobbio, voce Lacune del diritto, in Noviss. dig. it, IX, Torino 1963, 421: «Sin dove giunge la regolamentazione giuridica non ci sono lacune, dove non giunge c’è l’attività indifferente al diritto, che non può chiamarsi ‘lacuna’ del diritto»; una critica («Non può non sorgere il dubbio, tuttavia, che questa impostazione, che in realtà si muove dentro il dogma della completezza, non sia che un artificio logico») si trova in M.M. Fracanzani, Analogia, cit., 82; sulla equivocità di fondo della nozione stessa di lacuna, nell’ambito di una teorizzazione del fenomeno giuridico nei termini di organico e completo sistema normativo, vd. E. Betti, L’interpretazione della legge e degli atti giuridici (Teoria generale e dogmatica)2, a cura di G. Crifò, Milano 1971, 136 ss.; per un quadro delle articolazioni interne alla nozione, variamente messe a punto in dottrina (lacune oggettive-soggettive; logico-sistematiche; ontologiche e deontologiche; ideologiche e teleologiche; critiche e diacritiche), si rinvia a G. Carcaterra, voce Analogia in Enc. giur. Treccani, II, Roma 1988, 15; A.G. Conte, ‘Dècision, complétude, clôture’. A propos de lacunes en droit, in Le problème des lacunes en droit, a cura di G. Perelman, Bruxelles 1968, 67 ss.; da ultimo, sul punto, vd. T.G. Tasso, Oltre il diritto. Alla ricerca della giuridicità del fatto, Trento 2012, 12 ss., con dettagliata rassegna bibliografica (18 s. nt. 5); sulla nozione, ancora utile si rivela la lettura di E. Zitelmann, Lücken im Recht, Leipzig 1903; D. Donati, Il problema delle lacune dell’ordinamento giuridico, Milano 1910.

[106] In proposito vd. S. Romano, Osservazioni sulla completezza dell’ordinamento giuridico, Modena 1925, ora in Scritti minori 1, Milano 1950, 371 ss.; sulla questione del divieto per il giudice del non liquet, previsto all’art. 4 del Code civile del 1804 vd. M.M. Fracanzani, Analogia, cit., 145 ss., il quale individua nei §§ 6 e 7 del codice civile austriaco del 1811 e negli articoli 14 e 15 del codice albertino del 1838, i «diretti precedenti» dell’art. 12 delle preleggi (se si prescinde naturalmente dall’art. 3 delle disposizioni preliminari al cod. civ. del 1865).

[107] Per una panoramica generale sulle relazioni tra dogma di completezza, principio di legalità e di separazione dei poteri, si rinvia a N. Bobbio, voce Lacune del diritto, cit., 420; al riguardo, più di recente, vd. anche M. M. Fracanzani, Analogia, cit., 79 s.; R. Guastini, Interpretare e argomentare, Milano 2011, 140.

[108] Così L. Vacca, Analogia e diritto casistico (Metodo casistico), cit., 105 ss.; Ead., L’interpretazione analogica (in Il ragionamento analogico), cit., 80 ss.

[109] L. Vacca, L’interpretazione analogica (in Il ragionamento analogico), cit., 73 ss.; sul punto anche Id., Analogia e diritto casistico (Metodo casistico), cit., 112 s.

[110] In questo senso, ancora, L. Vacca, La ‘svolta adrianea’, cit., 64.

[111] Così invece («è diverso anche il procedimento logico-argomentativo attraverso cui egli [scil. l’interprete] attua questo raccordo») L. Vacca, L’interpretazione analogica (in Il ragionamento analogico), cit., 74; diversamente vd. A. Mantello, L’analogia, cit., 14, 62 ss.

[112] In proposito vd. R. Reggi, L’interpretazione analogica 1, cit., 5 ss.; E. Bund, Untersuchungen, cit., 98 s.; su un primo affiorare del problema dell’analogia in Platone, in materia però cosmologica, vd. A. Mantello, L’analogia, cit., 16, il quale tiene comunque a sottolineare come sia stato «Aristotele a delimitare meglio il terreno di discussione e a determinare le coordinate», riutilizzando il «nesso fra analogia e uguaglianza, avente riscontri anche nel modo matematico-geometrico e musicale, nonché nella tradizione pitagorica».

[113] Così N. Bobbio, L’analogia, cit., 48 ss.; in questo senso («mit dem Wort ¢nalog…a bezeichnet Aristoteles nicht den Analogieschluß») anche E. Bund, Untersuchungen, cit., 98 nt. 30; da ultimo A. Mantello, L’analogia, cit., 22 ss.

[114] Sul punto si vedano, con indicazioni delle fonti, N. Bobbio, L’analogia, cit., 87 ss.; R. Reggi, L’interpretazione analogica, cit., 105 ss.; E. Bund, Untersuchungen, cit., 97 ss.; A. Mantello, L’analogia, cit., 22 ss.

[115] In proposito, ma anche in relazione agli elementi di distinzione tra paradigma e induzione, vd. N. Bobbio, L’analogia, cit., 33, 90 s., 92 ss.: «si intende però che una volta accettata la dottrina aristotelica del paradigma […] il ragionamento per analogia dovesse finire per figurare nel capitolo dedicato all’induzione, se pure come induzione incompleta o imperfetta […] come argomento di probabilità»; R. Reggi, L’interpretazione analogica 1, cit., 107; più recentemente P. Śliwiński, Il ragionamento per analogia nella filosofia analitica polacca, Roma 1998, 43 s.; in relazione alla tradizionale configurazione di paradigma e entimema in termini, rispettivamente, di induzione e sillogismo abbreviato vd. (con riferimenti bibliografici) C. Natali, Aristotele e la rinascita della retorica, in L’attualità di Aristotele, a cura di Stephen L. Brock, Roma 2000, 28 ss.; P. von Moos, Sulla retorica dell’exemplum nel medioevo, in Id., Entre historique et littérature. Communication et culture au moyen âge, Firenze 2005, 264 s.; un accenno anche in F. Gallo, Alle origini dell’analogia, cit., 898 nt. 3. In proposito si considerino (per l’entimema) Quint. inst. or. 5.14.24 e 26, che vale la pena di riprodurre integralmente: enthymema ab aliis oratoribus syllogismus, ab aliis pars dicitur syllogismi, propterea quod syllogismus utique conclusionem et propositionem habet et per omnes partes efficit, quod proposuit, enthymema tantum intelligi contentum sit…‘si pecunia, quae est in argento signato, argentum est, qui argentum omne legavit, et pecuniam, quae est in argento signato, legavit; argentum, autem omne legavit, igitur et pecuniam, quae est in argento, legavit’ habet formam syllogismi: oratori satis est dicere ‘cum argentum legaverit omne, pecuniam quoque legavit, quae est in argento’; Iul. Vict. ars rhet. 10: enthymema est imperfectus syllogismus: non est enim in eo necesse primum ponere, deinde argumentari et postremo concludere, sed vel primam propositionem praeterire licebit, propterea quod ipsa tantum praesumptione iudicis vel auditoris contenta esse poterit, et sola ratiocinatione exsequi et conclusionem superaddere, vel certe conclusionem praetermittere et sensibus iudicis id, quod ratiocinatus sit, colligendum relinquere. quare ergo dialecticis illud necessarium est, ut omnibus partibus colligant, oratoribus non semper? Quoniam illis veri inveniendi ratio, his suadendi proposita est…’: su entrambi i brani e per una valutazione sull’uso del sillogismo entimematico da parte dei giuristi romani, vd. A. Mantello, L’analogia, cit., 53 ss.

[116] Sul punto si rinvia a N. Bobbio, L’analogia, cit., 90 ss., il quale da parte sua (93 ss.) rivendica l’assenza di una precisa configurazione logica, potendo il ragionamento per analogia in sostanza assumere entrambe le fisionomie (induttiva o deduttiva), a seconda delle concrete modalità impiegate sul piano della ‘costruzione’ del «ragionamento sottinteso che costituisce la ragione […] della validità» dell’analogia e che «può essere tanto deduttivo, quanto induttivo, cioè fondato sopra una proposizione generale, quanto sopra un’osservazione empirica»; adesivamente così M.M. Fracanzani, Analogia, cit., 182 ss.; in proposito vd. anche R. Reggi, L’interpretazione analogica 1, cit., 107 s. e ivi ntt.13-15; O. Di Giovine, L’interpretazione nel diritto penale. Tra creatività e vincolo alla legge, Milano 2006, 35 ss.

[117] An. Pr. 2.24 69, l. 11: ‘FanerÕn oân Óti par£deigm£ ™sti oÜte æj mšroj prÕj Ólon oÜte æj Ólon prÕj mšroj, ¢ll' æj mšroj prÕj mšroj, Ótan ¥mfw mn Î ØpÕ taÙtÒ’: in proposito vd. R. Reggi, L’interpretazione analogica 1, cit., 106; («Die Analogie vom Besonderen zum Allgemeinen aufsteigt und wieder zu einem Besonderen zurückkehrt») E. Bund, Untersuchungen, cit., 99 ss.; evidenzia la specificità del ragionamento paradigmatico «ricollegante un particolare ad un altro o altri particolari sotto l’insegna della pura e semplice similarità, del Ómoion prÕj Ómoion, ben differentemente dalla stessa induzione dialettica costruita sulla relazione del particolare con il generale» A. Mantello, L’analogia, cit., 22 e ivi nt. 31, ove giustamente si insiste sull’interpretazione del termine Ómoioj «nel senso di “simile, somigliante” (e non di “identico, uguale”)».

[118] N. Bobbio, L’analogia, cit., 32 s.

[119] Supra nt. 115.

[120] N. Bobbio, L’analogia, cit., 33; vd. A. Mantello, L’analogia, cit., 23 ss. e ivi nt. 33.

[121] N. Bobbio, L’analogia, cit., 87 ss.

[122] N. Bobbio, L’analogia, cit., 87 ss.

[123] In questo senso N. Bobbio, L’analogia, cit., 88; in proposito vd. anche L. Vacca, L’interpretazione analogica (in Il ragionamento analogico), cit., 88 s.

[124] Così secondo A. Mantello, L’analogia, cit., 31, almeno per quanto riguarda la riflessione ciceroniana sul tema.

[125] Così, in base a Cic. Top. 42 (su cui vd. infra nt. 127), secondo R. Reggi, L’interpretazione analogica, cit., 108; più recentemente discute di «sfruttamento con il termine latino di inductio», proponendo una corrispondenza dell’inductio ciceroniana col paradigma aristotelico (™pagwg» ·htorik») pure A. Mantello, L’analogia, cit., 29 ss., 35 ss., al quale si rinvia anche per un’analisi dei possibili canali di conoscenza del pensiero aristotelico a cui avrebbe potuto attingere Cicerone per la stesura dei suoi Topica, rispetto alla quale questione l’autore dà comunque «per scontata l’improbabilità d’una derivazione diretta dello scritto di Cicerone dall’opera aristotelica con l’omonimo titolo», essenzialmente per due ragioni: «la prima, che dopo tutto la tematica trattata nei topica di Cicerone era presente alla sua mente [...] già al tempo almeno della stesura del de inventione e ben difficilmente è possibile sostenere una dipendenza di tale scritto giovanile da Aristotele. La seconda, che al tempo della scrittura dei topica ciceroniani (44 a.C.) la parte del corpus Aristotelicum sino a quel momento pubblicata a Roma da Andronico non coinvolgeva presumibilmente l’opera dello Stagirita».

[126] Per una valutazione dell’uso delle nozioni di similitudo ed exemplum nell’ambito della retorica latina per distinguere rispettivamente il par£deigma fondato su caso fittizio (ciò che più propriamente i Greci chiamavano parabol»), da quello costruito su un dato vero (appunto exemplum), in base a una distinzione che invece non si rinviene nelle fonti greche (e in particolare in Aristotele) rimane centrale Quint. inst. or. 5.11.1-2, per la cui analisi si rinvia al recente contributo di A. Mantello, L’analogia, cit., 38 ss.; sempre di Quintiliano si consideri inst. or. 1.6.3.4 (eius haec vis est, ut id quod dubium est ad aliquid simile de qua non quaeritur , referat et incerta certis probet), 5.11.34 (¢nalog…a quidam a simili separaverunt, nos eam subiectam huic generis putamus), non solo per il tentativo di ricondurre la nozione di analogia alla più generale nozione di similitudine (di «ardita costruzione “sistematizzante”» discute A. Mantello, L’analogia, cit., 12), ma anche perché vi è ben evidenziato il meccanismo di funzionamento del ragionamento analogico, per cui individuata una similitudine rispetto a un caso per il quale si assume fuori discussione una determinata qualità, la si ritiene riferibile al caso (prima) incerto analogo.

[127] In particolare andrebbe forse rivista l’identificazione che si è soliti porre tra inductio (ciceroniana) e paradigma aristotelico (™pagwg» ·htorik») in base a Cic. Top. 42: sunt enim similitudines, quae ex pluribus conlationibus perveniunt quo volunt, hoc modo. Si tutor fidem praestare debet, si socius, si cui mandaris, si cui fiduciam acceperit, debet etiam procurator. Haec ex pluribus perveniens quo vult appellatur inductio, quae Graece ™pagwg» nominatur, in cui il termine inductio è adoperato da parte di Cicerone — com’è stato, del resto, opportunamente segnalato, di recente, da A. Mantello, L’analogia, cit., 31 s. — in relazione a un modello particolare di similitudo, quella ex pluribus conlationibus (da tenere distinta rispetto all’alterum similitudinis genus [...] cum una res uni, par pari comparatur: Cic. top. 43), in cui le conclusioni sono tratte dall’analisi di più tipi, e dunque secondo un procedimento che sembra avvicinarsi maggiormente agli schemi, molto similari del resto, dell’induzione in senso tecnico, e dunque dell’™pagwg¾ vera e propria, piuttosto che dell’™pagwg¾ ·htorik» (paradigma), la cui differenza principale rispetto all’induzione (™pagwg¾) risiede proprio nel fatto (così An. Pr. 2.24 69a l. 14) che «non esamina tutti i casi o gli individui di una classe ma soltanto uno od alcuni» (così R. Reggi, L’interpretazione analogica, cit., 108; in proposito vd. anche N. Bobbio, L’analogia, cit., 90 s.): di qui il giudizio di induzione incompleta; per cui è piuttosto l’alterum genus similitudinis, in cui ‘una res uni, par pari comparatur’, che sembra meglio adattarsi al ragionamento paradigmatico. Sul piano della tradizionale identificazione un ruolo certamente non marginale deve attribuirsi a Quint. inst. or. 5.11.1-2 ‘nam idem omnem argumentationem dividit in duas partes, inductionem et ratiocinationem ut plerique graecorum in parade…gmata et ™piceir»mata’: sul brano vd. R. Reggi, L’interpretazione analogica, cit., 108; da ultimo A. Mantello, L’analogia, cit., 38 ss.

[128] In questo senso già N. Bobbio, L’analogia, cit., 96: «La maggiore o minore possibilità di trarre una conclusione valida dipende dall’estensione e dai limiti con cui viene assunto il concetto di somiglianza, che è un concetto di per se stesso indeterminato e per lo più indeterminabile in linea astratta e assoluta. Invero la somiglianza non è un concetto assoluto, ma un concetto relativo che sposta in più o in meno i suoi limiti a seconda del punto di riferimento che viene di volta in volta assunto. Non soltanto un oggetto può avere con un altro maggior o minor somiglianza che con un terzo, ma anche tra due oggetti può variare la misura delle somiglianza a seconda del diverso termine di confronto, a cui vengono riferiti. Perciò è assurdo parlare di somiglianza tra due oggetti in termine assoluto».

[129] Infra § 6.2.

[130] Così («l’interpretazione estensiva si risolve in un procedimento per somiglianza, appena se ne consideri la struttura logica») giustamente N. Bobbio, L’analogia, cit., 144.

[131] Per quanto riguarda i profili di incoerenza che si registrano talvolta sul piano dei rapporti con il concorrente approccio sillogistico (così, come si è in parte accennato, E. Betti, Sul valore, cit., 28 s., 33; A. Schiavone, Studi, cit., 96), vd. supra ntt. 48 e 52.

[132] Com’è noto, ad avanzare l’ipotesi di una contrapposizione metodologica tra analogisti-Proculeiani e anomalisti-Sabiniani fu il filologo Martin Schanz, in un breve ma notissimo studio apparso sulla rivista Philologus nell’ultimo scorcio del XIX sec. (42 [1884], 309 ss.) dal titolo ‘Die Analogisten und die Anomalisten im römischen Recht,’ nel quale veniva ripreso e sviluppato un precedente spunto di F.D. Sanio, Varroniana in den Schriften der Römischen Juristen, vornehmlich an dem Encheiridion des Pomponius nachzuweisen versucht, Leipzig 1867, 266 ss., ove veniva presa inconsiderazione l’eventualità di un’incidenza del dibattito tra Anomalia e Analogia apertosi in ambito grammaticale, e delle connesse nozioni di ratio e utilitas, sul piano dell’elaborazione del pensiero giuridico romano. È appena il caso di osservare che in effetti le uniche conclusioni degne di qualche considerazione alle quali era pervenuto il filologo tedesco, in base alle informazioni contenute in Gell. 13.10 e Fest. s.v. poenatis, consistevano nell’attribuzione a Labeone di un approccio analogista in materia grammaticale (M. Schanz, Die Analogisten, cit., 313 s.: «Labeo ist in der behandlung der sprache analogist»): adesivamente P. Stein, Sabino contro Labeone: due tipi di pensiero giuridico romano, in BIDR. 19 (1977), 60; Id., Le scuole, in Per la storia del pensiero giuridico romano da Augusto agli Antonini. Atti del Seminario di S. Marino (12-14 gennaio 1995), a cura di D. Mantovani, Torino 1996, 7.

Alla conclusione di un contrasto metodologico tra scuole, lo studioso perveniva (316), in effetti, in via del tutto congetturale senza il supporto di alcun apprezzabile apparato argomentativo («denn die annahme, dass Labeo in der sprache analogist, im rechte anomalist bewesen sei, wird wohl niemand vertreten. Sonach dürfte sich als höchst wahrscheinlich der satz hinstellen lasse: Labeo ist in der behandlung des rechts analogist. Damit ist aber auch die stellung seines gengers gegeben: Capito ist in der behandlung des rechts anomalist»): così come del resto era stato già ampiamente notato in quegli stessi anni da O. Karlowa, Römische Rechtsgeschichte 1. Staatsrecht uns Rechtsquellen, Leipzig 1884, 1030 s.; (più estesamente) I. Bekker, Aus den Grenzmarken der geschichtlichen Rechtswissenschaft, in ZSS. 6 (1885) 75 s.; P. Krüger, Geschichte der Quellen und Literatur des römischen Rechts2, Leipzig 1888, 142 nt. 9. Nonostante lo scarso entusiasmo iniziale, l’idea finì per far breccia fra i romanisti (brevi indicazioni possono trovarsi infra in nt. 134), in assenza però di una adeguata riflessione che avrebbe certamente fatto emergere le incerte fondamenta sulle quali l’indicata teoria era stata edificata (infra nt. seg.).

[133] Senza che abbia qui naturalmente senso impegnarsi in una specifica valutazione della querelle che avrebbe visto contrapporsi gli anomalisti pergameni (rifacentisi ai principi stoici di Crisippo) agli analogisti grammatici alessandrini, vera o presunta che essa fosse (per una panoramica sulla questione si rinvia, con discussione della letteratura, alla recente indagine di M. Broggiato, Cratete di Mallo. I frammenti, Introduzione, Roma 2006, XXXIII ss.), si deve piuttosto osservare che non si è evidentemente riflettuto sull’incongruenza degli invocati schemi lessicali grammaticali rispetto agli indirizzi metodologici che, attraverso questi, si sarebbe preteso di rappresentare. È così accaduto che in questa confusa mistura concettuale, si sia finito per inquadrare la dottrina sabiniana all’interno di una rappresentazione dogmatica del linguaggio, come quella anomalista, il cui statuto epistemologico, con la sua valorizzazione dell’inaequalitas (declinationum), avrebbe dovuto mostrarsi scarsamente compatibile con lo sforzo di normalizzazione che si vorrebbe messo in campo dai giuristi di area sabiniana. Non si è così considerato che, sul versante grammaticale, erano piuttosto gli analogisti alessandrini a essere impegnati in un’opera di omologazione del linguaggio, nel presupposto di una sua rigorosa organizzazione in base a precisi criteri regolativi (rationes). Circostanza, questa, che era stata d’altra parte opportunamente evidenziata («In der sprache will di analogie eine regel für alle bezüglichen fälle. Im recht will die analogie allgemeine gültigkeit des betreffend rechtssatzes — keine ausnahme»), proprio da M. Schanz, Die Analogisten, cit., 315 (sul punto vd. anche I. Ramelli, Esegesi allegorico-etimologica stoica negli interpreti di Omero in età alessandrina, in I. Ramelli-G. Lucchetta, Allegoria 1. L’età classica, Milano 2013, 190 ss.), al quale però mancavano evidentemente gli strumenti cognitivi necessari per comprendere che, in una «Rechtsgenossenschaft» come quella romana, in cui era (anche e) innanzi tutto il sistema processuale (le actiones) a costituire il reticolo regolativo di riferimento (le regulae grammaticali), a venire considerati analogisti, almeno sotto il profilo che qui interessa — e in termini comunque generalissimi che si arrestano alle sole modalità di impostazione del rapporto regola-eccezione, visto che, per il resto, mancano i presupposti stessi perché si possa anche solo porre un raffronto sul diverso versante della individuazione dei connessi meccanismi attuativi — avrebbero dovuto essere semmai i Sabiniani, i quali, per l’appunto, nel rifiuto dell’anomalia (come meglio chiamare del resto l’atipicità) si sforzavano di ricondurre all’interno della regola (ovvero dell’azione) ogni deviazione rispetto allo schema tipico, nei limiti in cui, ovviamente, ciò risultasse possibile: un rovesciamento rispetto all’impostazione tradizionale si trova in L. Lantella, Il lavoro sistematico nel discorso giuridico romano. Repertorio di strumenti per una lettura ideologica, Torino 1975, 136 ss.; dubita che si tratti di prospettiva realmente utile ai fini di una piena comprensione del pensiero giuridico romano e dei suoi processi elaborativi A. Schiavone, Studi, cit., 95 s.

Sorprende, piuttosto, che nello stesso fraintendimento siano incorsi quei romanisti che, come Betti, si sono richiamati alle indagini di Schanz, per quanto bisogna anche tenere presente che doveva risultare certo non facile per chi era abituato a ragionare secondo schemi concettuali che imponevano una precisa demarcazione tra analogia e assimilazione, ricondurre a una logica di tipo analogista un indirizzo pragmatico che, come quello sabiniano, era (diversamente) orientato all’estensione dell’ambito applicativo dei rimedi processuali edittali, implicante una (sostanziale) assimilazione fra tipi: tanto più che, per via di possibili fascinazioni lessicali, il termine anomalia poteva certo far pensare (e anche si prestava) all’idea (che non era certo, però, corrispondente a quella dei grammatici pergameni) di una dilatazione della regola (leggasi azione o nomen contractus) in modo da accogliere al suo interno anche il caso anomalo. Ciò non toglie che per il tramite di questa (inesplicitata) ‘reinterpretazione’ di uno dei poli dialettici, in una prospettiva più propriamente omologante, tutta orientata alla ricerca dei caratteri specificamente identitari (del tutto corretta l’osservazione di L. Lantella, Il lavoro sistematico, cit., 139), si sia definitivamente spezzato ogni (possibile) legame con la solo (a questo punto) omonima teoria grammaticale.

[134] Soprattutto E. Betti, Sul valore, cit., 33 s.; tra gli studi più recenti vanno perlomeno segnalati P. Stein, Sabino, cit., 60; Id., Le scuole, cit., 7 («Labeone adottò il metodo dei grammatici analogisti […] e lo introdusse nel discorso giuridico. Il suo principio fondamentale era che il diritto è una scienza razionale, organizzata in una struttura di regole»); G.L. Falchi, Le controversie tra Sabiniani e Proculiani, Milano 1981, 20 s., 254 s.

[135] Per un ridimensionamento del rilievo che avrebbe assunto l’assimilazione nelle decisioni concretamente adottate dai giuristi di area sabiniana, i quali si sarebbero piuttosto (e prevalentemente) indirizzati, fatta eccezione per l’ipotesi della permuta, verso la predisposizione di apposite azioni in factum pretorie, vd. P.F. Girard, Manuel, cit., 571 nt. 6: «Ces actions in factum […] ont probablement eu, dans la doctrine sabinienne, beaucoup plus importance que les tentatives infiniment plus connues faites pour étendre dans certains cas les actions nées des contrats nommés (échange […] vente sous condition résolutoire)»; così in sostanza (ancor prima) anche A. Pernice, Zur Lehre, cit., 91 s.; Id., Zur Vertragslehre, cit., 253 s.; diversamente («L’unica via aperta […] resta quello dello sforzo di ridurre attraverso continui processi di assimilazione i nuovi rapporti sociali entro i rigidi confini delle ipotesi già regolate dall’ordinamento, al di là delle quali non vi può essere altra tutela che l’occasionale ricorso ad actiones in factum pretorie») A. Schiavone, Studi, cit., 110; al cui punto di vista mostra di aderire P. Stein, Sabino, cit., 64.

[136] Così («I seguaci di Labeone seguono […] il metodo analogistico, gli altri il metodo anomalistico») E. Betti, Sul valore, cit., 33, per quanto dal pensiero dello studioso appaia chiaramente che si tratti in effetti di criteri orientativi interni alla stessa logica argomentativa, i cui diversi esiti sono da mettere in relazione alla diversa valorizzazione degli elementi di discontinuità tra fattispecie («secondo che accentuassero di preferenza o la genericità di alcuni caratteri che i casi noti hanno comuni coi casi nuovi, ovvero la singolarità dei casi nuovi di fronte alla propria tipicità dei noti»).

[137] Così in particolare N. Bobbio, L’analogia, cit., 63 («falsa distinzione»), 142 («si sostiene che l’interpretazione estende la norma medesima, mentre l’analogia si risolve nella formulazione di una nuova norma. Ma questo motivo di differenziazione è oltremodo estrinseco. Infatti quello che tanto nell’un caso quanto nell’altro accade effettivamente è la regolamentazione di un caso non regolato da una norma di diritto positivo»), 150 («la distinzione tra interpretazione estensiva e analogia non è altro che un sofisma verbale»); pur riconoscendo la difficoltà di «individuare una netta linea di confine tra i due procedimenti», visto che anche l’interpretazione estensiva avverrebbe attraverso l’adozione di un «ragionamento di tipo analogico», finisce per pronunciarsi in favore della distinzione («intrinseca contraddittorietà dell’equiparazione tra analogia e interpretazione estensiva»: p. 269), M.M. Fracanzani, Analogia, cit., 113, 201, 269; per un’accentuazione di tale distinzione, in una direzione piuttosto orientata a negare allo strumento analogico la natura di tecnica propriamente interpretativa, attribuendogli piuttosto la natura di mezzo di integrazione delle norme legali vd. R. Guastini, Interpretare, cit., 132 («una lacuna non può essere colmata per via d’interpretazione: per colmare una lacuna, occorre “integrare” o completare l’ordinamento giuridico, e ciò può esser fatto solo introducendo in esso una norma nuova […] la produzione di una nuova norma […] è cosa concettualmente diversa dall’interpretazione di una diposizione preesistente, trattasi non di interpretazione, ma di costruzione giuridica»), con una proposta che non a caso ha trovato i primi spunti, ma anche i maggiori consensi, nell’ambito delle scienze penalistiche, ove è avvertita l’esigenza di giustificare il diverso trattamento che sembrerebbe riservato dal legislatore italiano (art. 14 prel.) ai due diversi modelli ermeneutici: così M. Boscarelli, Analogia e interpretazione estensiva nel diritto penale, Palermo 1955, 68 ss.; F. Antolisei, Manuale di diritto penale. Parte generale11, Milano 1989, 85; così anche Cass. pen. 3 luglio 1991, in Foro it., 1992, II, 146; sul punto vd. anche G. Fiandaca-E. Musco, Diritto penale. Parte generale3, Bologna 2002, 92 ss., 110 ss., ove si avanzano riserve sull’ammissibilità dell’interpretazione estensiva in materia penale, essendovi il rischio «sempre latente […] di ricadere in un giudizio analogico mascherato»; propone una «distinzione qualitativa» tra analogia e interpretazione estensiva, trattandosi rispettivamente di interpretazione «integrativa» e interpretazione «dichiarativa», L. Caiani, voce Analogia (teoria generale), in Enc. dir., vol. II, Milano 1958, 353.

[138] Sul punto vd. supra § prec.

[139] Così in sostanza, ci pare, anche M.M. Fracanzani, Analogia, cit., 180: «la stessa derivazione greca del termine (¢nalog…a’) indica la relazione di identità, similitudine, tra due elementi o discorsi».

[140] N. Bobbio, L’analogia, cit., 50; R. Reggi, L’interpretazione analogica, cit., 105 ss.; («Von Hause aus bedeutet ¢nalog…a die mathematische Proportion») E. Bund, Untersuchungen, cit., 98 nt. 30; A. Mantello, L’analogia, cit., 22 e ivi nt. 30, ove ulteriori indicazioni bibliografiche.

[141] N. Bobbio, L’analogia, cit., 50: «significato più generico e meno tecnico»; E. Bund, Untersuchungen, cit., 98 nt. 30.

[142] Un accenno in N. Bobbio, L’analogia, cit., 49.

[143] Richiama da ultimo l’attenzione sull’assenza nella lingua latina di «un “significante” peculiare corrispondente al greco ¢nalog…a» A. Mantello, L’analogia, cit., 6, ove si osserva come si ricorresse per lo più alla traslitterazione analogia (così, ad es., Sen. Ep.120.4-5) o all’impiego dello stesso termine greco (così tra gli altri Cic., ad Att. 6.2.3, Tim. 13, su cui vd. infra nel testo).

[144] Senza che manchi la prospettiva della simmetria cui si richiama Vitruvio, per quanto non in termini identificativi ma evidentemente correlativi, essendo piuttosto la proportio la condizione per assicurare la simmetria: in una relazione, per certi versi, di causa ed effetto (de arch. 3.1.1 ‘ex symmetria, cuius rationem diligentissime architecti tenere debent. Ea autem paritur a proportione, quae graece ¢nalog…a dicitur’): sul brano vd. A. Mantello, L’analogia, cit., 9 ivi nt. 11, secondo il quale «Vitruvio da parte sua si serve di analogia per indicare la simmetria delle parti in architettura, ponendo in essere una scelta che in ultima istanza presuppone il criterio dell’eguaglianza per il senso di equilibrio ad esso sotteso».

[145] In cui Cicerone sembra quasi rivendicare l’impiego della locuzione conparatio pro portione per esprimere il concetto greco di analogia: discute di «opinione […] narcisisticamente prospettata come cosa nuova ed originale, nonostante il contemporaneo intervento di Varrone» A. Mantello, L’analogia, cit., 6 nt. 8.

[146] Così N. Bobbio, L’analogia, cit., 50 nt. 9; M. M. Fracanzani, Analogia, cit., 180; A. Duso, L’analogia in Varrone, in Atti della giornata di linguistica latina (Venezia 7 maggio 2004), a cura di R. Oniga e L. Zennaro, Venezia 2006, 16, la quale si rifà all’edizione di R. Giomini; S.A. Cristaldi, Il contenuto dell’obbligazione, cit., 8 nt. 3; nello stesso senso riferisce il testo W. Pannenberg, Analogie und Offenbarung. Eine kritische Untersuchung zur Geschichte des Analogiebegriffs in der Lehre von der Gotteserkenntnis, Göttingen 2011, 30 e ivi nt. 93 («In der Richtung stoischen Denkens hat später Cicero die korrekte Übersetzung des griechischen ¢nalog…a durch proportio als comparatio oder collatio rationis interpretiert», ove il riferimento alla collatio rationis rinvia a Cic. de fin. bon. 3.33 ‘aut coniunctione, aut similitudine, aut collatione rationis, hoc quarto, quod extremum posui, boni notitia acta est’); la lezione conparatio proportiove si rinviene anche in M. Tullii Ciceronis de officiis ad Marcum filium libri tres, Paradoxa Stoicorum, Timaeus, recensuit J. G. Baiter, Lipsiae 1865, 134.

[147] Così M. S. Celentano, Cic. Tim 13, in RCCM 14 (1972), 116 ss.; in difesa dell’espressione proportione si veda soprattutto M. Puelma, Cicero als Platon-Übersetzer, in Museum Helveticum 37 (1980), 170 s., il quale respinge la variante testuale proportiove introdotta da una seconda mano («Lesart zweiter Hand») — secondo quanto già ipotizzato da O. Plasberg, Satura Tulliana IV, Rhein. Mus. 13 (1898), 74 ss. — in considerazione del fatto che Cicerone (e prima di lui Plauto e Catone) avrebbe conosciuto unicamente «die indeklinable, in adverbieller Funktion gebrauchte Form proportione ‘¢n¦ lÒgon’»; L. Spahlinger, Tulliana simplicitas: zu Form und Funktion des Zitats in den philosophischen Dialogen Ciceros, Göttingen 2005, 200 nt. 62; A. Mantello, L’analogia, cit., 6 nt. 8; in favore della lettura pro-portione sembrerebbero potersi addurre Tim. 15 (inter se conpararet et pro portione coniungeret) e 24 (‘eandem pro portione conparationem), su cui vd. sempre A. Mantello, L’analogia, cit., 8 nt. 10.

[148] Denuncia un’oscillazione nell’impiego del termine ¢nalog…a in Cicerone tra il criterio dell’uguaglianza e quello della similitudine A. Mantello, L’analogia, cit., 7 e ivi nt. 10.

[149] Nel presupposto di una lettura disgiuntiva (comparatio proportiove), afferma che «già in Cicerone i due significati estremi (scil. di proporzione e comparazione) si trovano uniti nella spiegazione che dà del termine analogia» N. Bobbio, L’analogia, cit., 50 nt. 9; un’oscillazione della nozione di analogia tra la prospettiva matematica della proporzione e quella logica, ma più generica della comparazione, è più recentemente denunciata anche da M.M. Fracanzani, Analogia, cit., 180: interpretazione che si farebbe naturalmente più difficoltosa nel caso si dovesse piuttosto leggere conparatio proportione, in cui l’unica prospettiva adottata sarebbe, a quel punto, quella della conparatio, del raffronto, ove l’ablativo proportione — non dunque il nominativo proportio(ve) — assumerebbe valore strumentale e dunque al più svolgerebbe una funzione descrittiva, per così dire, dei meccanismi regolativi del raffronto, della comparazione: le modalità della conparatio. In un ordine di idee, nel quale al più ci sarebbe da chiedersi se la prospettiva adottata dall’Arpinate non fosse tanto quella del processo investigativo (dell’attività di comparazione) — intendendo dunque il termine conparatio nel senso (per così dire neutrale) di comparazione, raffronto —, quanto piuttosto quella dell’esito di tale processo, intendendo così il termine conparatio, in un’accezione ‘risultativa’, e dunque nel senso di ‘equiparazione’: e allora Cicerone si sarebbe piuttosto fatto carico di precisare che l’analogia è quel processo di ‘assimilazione’, con cui si pongono sullo stesso piano, si vengono a equiparare (cum-parare) situazioni formalmente differenti, sulla base della preventiva individuazione di parziali corrispondenze (proportione) tra le situazioni stesse: in sostanza ‘assimilazione’ resa possibile dalla sussistenza di una proportio, per cui tra le due nozioni si porrebbe un rapporto di causa (proportio)-effetto (conparatio) o, se si preferisce, di strumento-fine.

[150] Sul brano vd. A. Mantello, L’analogia, cit., 6 nt. 8, 9 nt. 12, con la considerazione per cui «si può dire senza ombra di dubbio che per Varrone lógoj/portio (di ¢n£ lógon/pro portione) fosse l’identica ragione giustificativa ovvero l’identica proporzionalità insita nel rapporto tra A e B, da un lato, e fra C e D, dall’altro».

[151] Sul brano vd., con ampia documentazione della letteratura, S. A. Cristaldi, Il contenuto dell’obbligazione del venditore nel pensiero dei giuristi dell’età imperiale, Milano 2007, 77 ss.; più di recente C. A. Cannata, Labeone, Aristone, cit., 36 ss.; G. Romano, Nota sulla tutela del contraente evitto nell’ambito dei c.d. contratti innominati. Il caso dell’actio auctoritatis, in D@S-Tradizione romana 9 (2010), 16 ss., 43 ss. e ivi ntt. 193-227; E. Sciandrello, Studi, cit., 307 ss.; C. Pelloso, Do ut des, cit., 111 nt. 44, 125 ntt. 71, 151 nt. 113.

[152] Il dato non è da ultimo sfuggito a C. Pelloso, Do ut des, cit., 111 nt. 44: «Un’adesione integrale allo schema messo a punto da Labeone, a mio credere, avrebbe condotto [...] a prescindere dall’esecuzione delle prestazioni, nonché a prescindere dal tipo di prestazioni, a vedere integrati gli estremi di una conventio su un’ultro citroque obligatio tutelabile praescriptis verbis».

[153] Negare la configurabilità di un contratto analogo alla compravendita in una vicenda così marcatamente vicina a schema contrattuale tipico lascia in effetti pochi margini per immaginare soluzioni differenti in altri contesti problematici o di confine, visto che in concreto assai difficilmente questi avrebbero potuto presentare un ancor più elevato grado di somiglianza tale da giustificare un diverso esito rispetto a quello qui registrato: in sostanza l’unica via per mantenere praticabile l’ipotesi di un argomentare per tipi in Celso (quanto a un argomentare per concetti, questo sembra vada escluso) parrebbe quella di ricondurre il caso in questione entro i più consueti schemi dello scambio propriamente permutativo (cosa contro cosa): in proposito, e per una valutazione delle varie proposte emendative del testo che sono state avanzate in tal senso (dedi tibi [pecuniam] Pamphilum; rem; peregrinam pecuniam; Pamphilum et pecuniam), si rinvia a S. A. Cristaldi, Il contenuto, cit., 89 ss.

[154] Per una svalutazione delle modalità di scrittura (se debba cioè leggersi pro portione o proportione) vd., condivisibilmente, già V. Scialoja, La l. 16 dig. de cond. causa data 12,4 e l’obbligo di trasferire la proprietà nella vendita romana, in BIDR. 19 (1907), 174 s.; più recentemente F. Gallo, Synallagma 2, cit., 156 nt. 4; T. dalla Massara, Alle origini, cit., 234 nt. 87; per un ridimensionamento del rilievo attribuito alla vicenda da V. Arangio-Ruiz, La compravendita in diritto romano,2 Napoli 1954, 152 nt. 1, secondo il quale, invece, la lettura ‘proportione’ esprimerebbe l’idea dell’analogia, a differenza di ‘pro portione’, che piuttosto alluderebbe alla tipologia del contratto misto, vd. C. A. Cannata, Labeone, Aristone, cit., 36 nt. 11, il quale da parte sua si orienta per la lezione ‘pro portione’.

[155] Nel senso dell’assunzione di un obbligo di trasferimento della proprietà della res empta (‘dare’) estraneo e (almeno) per Celso incompatibile col programma obbligatorio della compravendita consensuale (‘possessionem tradere’: Paul. 32 <33> ad ed. D.19.4.1), ci limitiamo a segnalare, fra gli studi più recenti, M. Talamanca, “Vendita in generale” (diritto romano), in ED. 46, Milano 1993, 380 nt. 798; F. Gallo, Synallagma 2, cit., 156 nt. 5; T. dalla Massara, Alle origini, cit., 234 nt. 88; sul brano vd. anche S. A. Cristaldi, Il contenuto, cit., 89 ss., 112 ss., il quale suggerisce piuttosto di mettere in relazione la soluzione celsina con l’assenza di un convenire de pretio, nel senso che le parti non avrebbero considerato la somma di denaro «quale misura di valore della cosa in vendita»: perplessità in proposito in G. Romano, Nota sulla tutela, cit., 20.

[156] Per una distinzione tra «atipicità della tutela» e «atipicità del rapporto» vd. di recente F. Cursi - R. Fiori, Le azioni generali, cit., 181 s.; Id., Proculo e l’agere praescriptis verbis, in Inter cives necnon peregrinos. Essays in honour of Boudewijen Sirks, Goettingen 2014, 268; ancor prima M. Talamanca, La tipicità, cit., 105 nt. 270.

[157] A. Pernice, Zur Vertragslehere, cit., 252 ss.: «wenn man das Wesen der actiones in factum civiles festzustellen versuchen will, so muss man das agere praescriptis verbis und den Synallagmabegriff genau von einander scheiden. Beiden decken sich ganz und gar nicht und haben in ihrem Ursprunge nichts mit einander gemein. Die Verkennung dieser einfachen Thatsache hat dazu geführt, dass man überall wo praescr. v. geklagt werden durfte, einen Innominatvertrag annahm, also auch da, wo eine Sache unter Abrede der Rückgewähr, zur Ansicht, zur Probe hingegeben war».

[158] Sulla questione si rinvia, con discussione di fonti e letteratura, a C. Cascione, ‘Consensus’. Problemi di origine, tutela processuale, prospettive sistematiche, Napoli 2003, 372 ss.; più recentemente sull’argomento E. Sciandrello, Studi, cit., 207 ss., con letteratura (207 s. nt. 2).

[159] Così, in particolare, M. Talamanca, La bona fides, cit., 54 nt. 172.

[160] Così P. Krüger, Corpus iuris civilis. Volumen secundus. Codex Iustinianus11, Berlin 1954, 188, in luogo di ‘Therasae’ che invece è dato leggere nella maggior parte delle edizioni più risalenti e che si trova ancora adottata in A. et M. Kriegel, Corpus Juris Civilis. Codex. Impressio septima decima, Lipsiae, 1887, 284 nt. 31, ove indicazioni sulle diverse tradizioni manoscritte; più recentemente, informazioni in proposito anche in G. Romano, Celio Sabino e la venalis possessio di C.4.64.1 (Gord., a. 238), in Diritto @ Storia 10 (2011-2012) [Tradizione romana] < http://www.dirittoestoria.it/10/Tradizione-Romana/Romano-G-Celio-Sabino-venalis-possessio.htm >, 8 nt. 2 (estratto stampa).

[161] G. Romano, Celio Sabino, cit., 1 ss.; per una (in molti punti) differente interpretazione del brano si veda E. Sciandrello, Studi, cit., 217.

[162] Per un’interpretazione dell’espressione ‘possessio venalis’ nel senso di fondo messo in vendita (mediante offerta pubblica) vd. V. Arangio-Ruiz, La compravendita2, cit. 7, 8 nt. 3; giustamente senza seguito la proposta di E. Rabel, Die Haftung des Verkäufers wegen Mangels im Rechte, I, Leipzig 1902, 123, di interpretare venalis nel senso di res in commercio.

[163] Per questi rinviamo, con riferimenti alla letteratura più recente, a G. Romano, Celio Sabino, cit., 1 ss.

[164] Sul punto e con riferimenti alla principale letteratura vd. G. Romano, Celio Sabino, cit., 8 s., 13 nt. 17, 14 nt. 21; per la genuinità («tutt’altro che provata l’interpolazione») ci limitiamo a segnalare il recente studio di E. Sciandrello, Studi, cit., 219.

[165] In questo senso, anche alla luce dello scolio di Teodoro P. de Francisci, SUNALLAGMA 1, cit., 146 s.; sul punto, ma anche sulla testimonianza di Teodoro, vd. G. Romano, Celio Sabino, cit., 3 s., 9 nt. 20.

[166] Così V. Scialoja, Diritto romano (contratti speciali) (compravendita). Appunti alle Lezioni del Prof. V. Scialoja redatti da Medardo Rotati, Anno Accademico 1895-96, 107 («non si dà un’actio ex empto directa, ma una actio ex empto utilis»); C. Ferrini, Manuale di Pandette3, Milano 1908, 680 nt. 5; C. Bertolini, Appunti didattici di diritto romano, Torino 1907, 462 nt. 2; V. Arangio-Ruiz, La compravendita2, cit., 7 («un’azione in factum ad imitazione di quella nascente dalla compera»); A. Burdese, Osservazioni, cit., 152; Id., I contratti innominati, cit., 87; M. Artner, ‘Agere praescriptis verbis’, cit., 211 e ivi nt. 185; così («azione modellata su quella ex empto»), da ultimo, anche E. Sciandrello, Studi, cit., 220 ss. e ivi nt. 38.

[167] A. Burdese, Osservazioni, cit., 152; Id., I contratti innominati, cit., 87; M. Artner, ‘Agere praescriptis verbis’, cit., 211 e ivi nt. 185; ordine di idee cui mostra di aderire pure E. Sciandrello, Studi, cit., 220 ss. e ivi nt. 38.

[168] In proposito vd. supra § 1 e 2.

[169] A. Burdese, I contratti innominati, cit., 87 («sembra rispecchiato il richiamo a praescripta verba inseriti in luogo e funzione di demonstratio della relativa formula»).

[170] Supra § prec.

[171] La locuzione, com’è noto, non compare altrove: per una possibile connessione con l’espressione ‘ad exemplum ex empto actionis’ adoperata nell’appena esaminato C.4.64.1 vd. J. Kranjc, Die actio, cit., 445.

[172] Sull’estraneità della denominazione nelle fonti romane vd. L. Landucci, Azioni per far valere il ‘pactum displicentiae’ e la ‘lex commissoria’ nella compra e vendita’, in Atti Istituto Veneto di Scienze, Lettere ed Arti 75.2 (1915-1916), 144 nt. 1.

[173] Non condivisibile M. Sargenti, Appunti, cit., 237 («il raccostamento non ha alcun preciso valore giuridico, e, si può dire, neppure un vero significato pratico. Che significa actio in factum “proxima” all’actio empti?»), ove deve ritenersi peraltro dubbio l’accostamento proposto con Ulp. 25 ad ed. D.11.7.8.1 ‘praetor in factum actionem in eum dat […] quasi ex empto actionem continet’.

[174] In questo senso K. H. Misera, Der Kauf auf Probe im klassischen römischen Recht, in ANRW. II/14, Berlin-New York 1982, 545 nt. 144, più recentemente anche F. Gallo, Synallagma 2, cit., 75; M. Artner, ‘Agere praescriptis verbis’, cit., 180 nt. 17; M. Talamanca, La risoluzione, cit., 27.

[175] A un’aggiunta bizantina pensava, anche in considerazione di ragioni di ordine stilistico-espressivo (mancato utilizzo del sostantivo ‘actio’ nella designazione dell’azione), P. Collinet, Contributions a l’histoire du droit romain 5. Un nouveau critère d’interpolation: la désignation des actions sans actio ou iudicium, in NRHD. 34 (1910), 165 s.; ipotizza un intervento dei compilatori o anche di «glossatori post-classici» P. de Francisci, SUNALLAGMA 1, cit., 285, ove si tende però a escludere l’eventualità di un ricorso da parte di Paolo (per tendenza di scuola) all’actio in factum in senso stretto; («le ultime parole […] sono una sicura interpolazione») L. Landucci, Azioni, cit., 141, 152 nt. 18, con l’ulteriore considerazione per cui «Paolo, che fiorì sotto Settimio Severo» non avrebbe potuto «ignorarne le decisioni favorevoli ai Sabiniani»: il riferimento, naturalmente, è a Ulp. 32 ad ed. D.18.3.4pr., su cui vd. infra ntt. 184, 195; sospetti («aggiunta di mano estranea») anche in M. Sargenti, Appunti sull’esperibilità dell’azione contrattuale la tutela nella compravendita, in Studi in onore di V. Arangio-Ruiz 2, Napoli 1953, 236 e ivi nt. 12, ove si pensa all’«opera di un annotatore, prima ancora che dei compilatori giustinianei»; J. A. C. Thomas, Sale actions and other actions, in RIDA 26 (1979), 417 s.; in termini non del tutto limpidi, sembra non escludersi un’alterazione testuale rispetto a un’originaria alternativa tra actio empti e actio in factum (ammessa da Sabino) in V. Arangio-Ruiz, La compravendita2, cit., 421 e ivi nt. 1, su cui vd. infra nt. 197; una proposta di espungere le sole parole ‘proxima empti’, rispetto a un contesto in cui doveva originariamente prevedersi l’impiego dell’actio in factum ad redhibendum di Ulp. 1 ad ed. aedil. curul. D.21.1.31.22 (al riguardo vd. infra nt. 206), anche in quell’occasione concessa in concorso con l’azione contrattuale, si trova in F. Wieacker, Lex commissoria. Erfüllungszwang und Widerruf im römischen Kaufrecht, Berlin 1932, 74 s.; scorge egualmente un riferimento al iudicium in factum edilizio E. Rabel, Grundzüge des römischen Privatrechts, Basel 1955, 175 s. nt. 2, ove però si privilegia l’ipotesi di un’integrale aggiunta tribonianea.

[176] In proposito vd. infra nel testo. Diversamente (in aggiunta a Wieacker e Rabel, indicati nella nt. prec.), nel senso di azione in factum pretoria vd. P.F. Girard, Manuel, cit., 700 nt. 2; così anche — ma in un quadro ricostruttivo che tende a legare più strettamente la concessione di tale rimedio processuale al giurista severiano, nella prospettiva di una sua adesione all’indirizzo anomalista sabiniano — E. Betti, Sul valore, cit., 27 s. (infra nt. 239).

[177] Così F. Gallo, Synallagma 2, cit., 77; in un’ottica di tipo meramente documentativo («in antitesi ad altra opinione») sembrerebbe muoversi anche A. Burdese, Sul riconoscimento, cit., 24, ove più particolarmente, in base a D.19.5.12 viene avanzata la congettura di un riferimento al punto di vista di Proculo; nello stesso ordine di idee parrebbe collocarsi anche M. Talamanca, La risoluzione, cit., 27. Si pronunciano per l’attribuzione della soluzione a Paolo, invece, M. Artner, ‘Agere praescriptis verbis’, cit., 179; U. Babusiaux, Id quod actum est. Zur Ermittlung des Parteiwillens im klassischen römischen Zivilprozeß, München 2006, 180 («Paulus will offenbar alternativ (aut) auch die actio proxima empti in factum zulassen»).

[178] In questo senso (‘constat’) Ulp. 28 ad Sab. D.18.1.3 ‘Si res ita distracta si, ut displicuisset inempta esset, constat non esse sub condicione distractam, sed resolvi emptionem sub condicione’, su cui vd. P. Ziliotto, Vendita con lex commissoria o in diem addictio: la portata dell’espressione res inempta, in Il ruolo della buona fede oggettiva 4, cit., 476, ove si segnala un più cauto atteggiamento da parte di Ulpiano rispetto alle differenti ipotesi di lex commissoria (Ulp. 28 ad Sab. D.18.3.1: ‘magis est’) e in diem addictio (Ulp. 28 ad Sab. D.18.2.2pr. ‘mihi videtur verius interesse, quid actum sit’): su quest’ultimo brano vd. infra ntt. 204-205.

[179] Così Paul. 54 ad. ed. D.41.4.2.5: Sed et illa emptio pura est, ubi convenit, ut, si displicuerit intra diem certum, inempta sit, su cui vd. P. Ziliotto, Vendita, cit., 479 s. nt. 6 («è certo che anche Paolo configurava il pactum displicentiae come patto di risoluzione»).

[180] Riserve sulla configurabilità del patto in questione in termini di condizione si trovano espresse in V. Arangio-Ruiz, La compravendita,2 cit., 401 nt. 1 («la definizione come condizione […] è discutibile in tema di pactum displicentiae, ove si rischierebbe d’identificarsi con la c.d. condizione meramente potestativa»); dubbi anche in M. Talamanca, La risoluzione, cit., 13 s. e ivi (soprattutto) nt. 44.

[181] F. Gallo, Synallagma 2, cit., 77.

[182] Sulla questione della configurazione del pactum displicentiae, ma più in generale dei patti c.d. risolutivi, come lex commissoria e in diem addictio, in termini di condizione risolutiva (‘auflösend Bedingung’) o piuttosto di patto con efficacia risolutiva sospensivamente condizionato (‘suspensiv bedingte Auflösungabrede’), secondo un’impostazione messa a punto già da A.F.I Thibaut, Civilistische Abhandlungen, Heidelberg 1814, 359 s., e ripresa in ambito pandettistico (B. Winscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts 1,4 Düsseldorf 1875, 236), si rinvia a V. Arangio-Ruiz, La compravendita,2 cit., 405 ss., soprattutto 407 nt. 1 («l’interpretazione generalmente data del pensiero romano nel senso di un patto di risoluzione, soggetto a sua volta a condizione sospensiva, a parte la tenuità dell’appoggio testuale nel solo D.41.4.2 § 3, postula un vero mostrum giuridico»); W. Flume, Die Aufhebungsabreden beim Kauf — ‘lex commissoria’, ‘in diem addictio’ und sogenanntes ‘pactum displicentiae’ — und die Bedingung nach Lehre der römischen Klassiker, in Festschrift für M. Kaser zum 70. Geburstag, München 1976, 309 ss.; P. Cerami, voce Risoluzione del contratto (dir. rom.), in Enc. dir., vol. 40, Milano 1989, 1287; C.A. Cannata, Atto giuridico e rapporto giuridico, in SDHI. 57 (1991), 373 («la condizione risolutiva non può essere concepita che come relativa al rapporto […] in una dommatica dell’atto essa è dunque inconcepibile, perché è inconcepibile un atto sottoposto in se stesso a condizione risolutiva»); più recentemente E. Nicosia, In diem addictio e lex commissoria, Catania 2013, 1 ss.; in relazione al diverso problema dell’attribuzione di efficacia reale a tali clausole (notoriamente esclusa in dottrina, sul presupposto di un’incidenza di tali pattuizioni sulla sola vicenda contrattuale, e non sui connessi atti traslativi posti in via di attuazione) vd., V. Arangio-Ruiz, La compravendita,2 cit., 422 ss.; favorevolmente, F. Peters, Die Rücktrittsvorbehalte des römischen Kaufrechts, Köln-Graz 1973, su cui vd. M. Talamanca, rec. a F. Peters, Die Rücktrittsvorbehalte, cit., in Iura 24 (1973), 364 ss.; Id., La risoluzione, cit., 14 ss.

[183] Per la lex commissoria vanno segnalati Pomp. 9 ad Sab. D.18.1.6.1 e Ulp. 32 ad ed. D.18.3.4pr., sui entrambi i quali vd. infra rispettivamente nt. 194 e ntt. 184, 195; per il pactum displicentiae l’unica attestazione si trova, in effetti, proprio in Paul. 2 ad ed. D.18.5.6, ove, come si è avuto modo di osservare, è però (già) Sabino a farsi patrocinatore dell’actio ex empto.

[184] Così D.18.3.4pr. (Ulp. 32 ad ed.): […] sed iam decisa quaestio est ex vendito actionem competere, ut rescriptis imperatoris Antonini et divi Severi declaratur: in proposito vd. L. LANDUCCI, Azioni, cit., 139, 141; che si trattasse di mero accertamento e di applicazione a casi pratici della definizione dottrinale già intervenuta (declaratur)» è sostenuto da M. SARGENTI, Appunti, cit., 235; sul brano vd. anche M. Talamanca, La risoluzione, cit., 40 ss., ove diversamente si pensa a un intervento decisivo: o almeno così sarebbe apparso agli occhi di Ulpiano.

[185] F. Gallo, Synallagma 2, cit., 75 («certamente l’attuale stesura del passo deriva dai giustinianei […] È più credibile che essi abbiano riassunto un più ampio discorso di Paolo, sostituendo alla disputa, da lui ricordata […] l’alternativa tra le due soluzioni»).

[186] Del resto sono in molti ad aver ventilato la possibilità di un intervento di sintesi rispetto all’originaria estensione del discorso paolino: a una «Verkürzung des Fragments» pensava già F. Peters, Die Rücktrittsvorbehalte, cit., 265: «Paulus wird die Frage nach der richtigen Klageart nicht offengelassen haben»; un rabberciamento del brano soprattutto in riferimento al quadro informativo relativo al dibattito giurisprudenziale è ipotizzato anche da K. H. Misera, Der Kauf auf Probe, cit., 545 nt. 144; non esclude interventi riassuntivi del brano, comunque non incisivi sulla genuinità della fonte, neppure M. Artner, Agere praescriptis verbis, cit., 180 nt. 18; netto («il passo è stato di certo raccorciato») M. Talamanca, La risoluzione, cit., 27, ma anche in questo caso sul presupposto che l’opinione non rifletta il pensiero del giurista severiano: «è difficile sostenere che egli non abbia ricordato quali fossero il giurista od i giuristi che optavano per la proxima empti in factum (actio)».

[187] Da questo punto di vista è difficile credere che i commissari, che pure sarebbero stati «più larghi dei giuristi classici nell’ammissione dell’azione contrattuale» (F. Gallo, Synallagma 2, cit., 76), possano essere stati sprovveduti al punto da non rendersi conto che, attraverso il loro intervento di sintesi, il brano avrebbe finito per prospettare un quadro di soluzioni processuali dal quale poteva addirittura sorgere il dubbio che l’actio proxima empti in factum costituisse un’opzione preferibile e forse anche all’avanguardia (non si può trascurare che l’impiego dell’actio ex empto è legato Sabino, e dunque a un giurista delle primissime fasi del principato) rispetto all’impiego dell’azione contrattuale: si consideri da questo punto di vista P. Collinet, Contributions, cit., 165 : «la fin du texte de Paul accorde une action proxima empti in factum, donnant plutòt raison à Proculus».

[188] F. Gallo, Synallagma 2, cit., 77; così, d’altra parte, anche M. Talamanca, La risoluzione, cit., 41: «è proprio questa pluralità di rescritti che fa pensare, anche in quell’epoca, ad una progressiva e non incontrastata affermazione del principio dell’esperibilità, in materia, dell’azione contrattuale»), 44 («il conflitto giurisprudenziale in questione sembra ancora risulta<re> da Paul. 2 ad ed. D.18.5.6»).

[189] F. Gallo, Synallagma 2, cit., 76 ss.

[190] Così appunto F. Gallo, Synallagma 2, cit., 78; nello stesso ordine di idee vd. W. Flume, Die Aufhebungsabreden, cit., 326.

[191] Nel senso di un’originaria configurazione del pactum displicentiae, ma più in generale di tutti i c.d. Rücktrittsvorbehalte, come condizioni sospensive vd. P.F. Girard, Manuel, cit., 699; V. Arangio-Ruiz, La compravendita,2 cit., 405 ss.; critico L. Landucci, Azioni, cit., 153 nt. 24; al riguardo vd., con ragguagli bibliografici, P. Ziliotto, Vendita, cit., 480 s. nt. 6. In proposito vd. anche infra nt. 207.

[192] F. Gallo, Synallagma 2, cit., 77.

[193] Così («Es erschien logisch bedenklich, zur Rückforderung der Kaufsache ao venditi zu geben wenn nach Bedingungsausfall ein Kauf niemals bestanden hat»), F. Wieacker, Lex commissoria, cit., 69 ss.; F. Peters, Die Rücktrittsvorbehalte, cit., 263: «Wie sollen die Parteien also noch kraft Kaufes klagen können? Dies gilt für den resolutiv bedingten Kauf, erst recht aber für den aufschieben bedingten»; in termini ancor più netti, con l’attenzione rivolta al punto di vista di Labeone in Ulp. 32 ad ed. D.19.5.20pr. (su cui vd. infra nt. 207), M. Talamanca, La tipicità, cit., 88 nt. 207: «egli conosceva la configurazione del pactum displicentiae solo come condizione sospensiva, il che rendeva impossibile giustificare l’esperibilità dell’azione contrattuale»; più recentemente anche U. Babusiaux, Id quod actum est; cit., 178 («So liegt nahe, dass die emptio condicionalis keine Klagemöglichkeit eröffnet»); nello stesso ordine di idee sembra porsi anche E. Nicosia, In diem addictio, cit., 101 s., ove (relativamente a Paul. 5 ad Sab. D.18.2.14.1) si sostiene che la concessione dell’azione contrattuale (ex vendito) da parte di Paolo (ma non di Sabino, secondo lo studiosa: diversamente vd. M. Talamanca, La risoluzione, cit., 46 ss.) «può essere spiegata solo ritenendo che Paolo avesse presente la configurazione della in diem addictio come risolutiva della vendita. A differenza di Sabino», per quanto l’autrice subito dopo sembri cadere in contraddizione, attribuendo la concessione dell’azione contrattuale anche a Labeone e Nerva, pur dando per estremamente incerta («appare difficile»), a quei tempi, «la configurazione della vendita con in diem addictio come pura».

[194] D.18.1.6.1 (Pomp. 9 ad Sab.): Si fundus annua bima trima die ea lege venisset, ut, si in diem statutum pecunia soluta non esset, fundus inemptus foret et ut, si interim emptor fundum coluerit fructusque ex eo perceperit, inempto eo facto restituerentur et ut, quanti minoris postea alii venisset, ut id emptor venditori praestaret: ad diem pecunia non soluta placet venditori ex vendito eo nomine actionem esse. nec conturbari debemus, quod inempto fundo facto dicatur actionem ex vendito futuram esse: in emptis enim et venditis potius id quod actum, quam id quod dictum sit sequendum est, et cum lege id dictum sit, apparet hoc dumtaxat actum esse, ne venditor emptori pecunia ad diem non soluta obligatus esset, non ut omnis obligatio empti et venditi utrique solveretur. Dubbi sulla genuinità del tratto ‘nec conturbari-solveretur’ si trovano in H. Stoll, Übersicht uber die italienische Rechtslitteratur. 1915-1922, in ZSS. 47 (1927), 523; F. Wieacker, Lex commissoria, cit., 71 s.; in senso contrario V. Arangio-Ruiz, La compravendita2, cit., 421 e ivi nt. 2, ove si segnalano semmai trascurabili rilievi formali; sul brano vd. M. Talamanca, La risoluzione, cit., 29 ss., 40 ss.; con letteratura, P. Ziliotto, Vendita, cit., 487 ss.

[195] D.18.3.4pr. (Ulp. 32 ad ed.): Si fundus lege commissoria venierit, hoc est ut, nisi intra certum diem pretium sit exsolutum, inemptus fieret, videamus, quemadmodum venditor agat tam de fundo quam de his, quae ex fundo percepta sint, itemque si deterior fundus effectus sit facto emptoris. et quidem finita est emptio: sed iam decisa quaestio est ex vendito actionem competere, ut rescriptis imperatoris Antonini et divi Severi declaratur. Sul brano vd. M. SARGENTI, Appunti, cit., 235; P. ZILIOTTO, Vendita, cit., 483 ss.; M. TALAMANCA, La risoluzione, cit., 40 ss.

[196] F. Gallo, Synallagma 2, cit., 78.

[197] Così («io penserei piuttosto ad uno spostamento (invece di ex empto actio est, ut Sabinus putat, aut proxima empti in factum datur correggerei… actio est, aut, ut Sabinus putat, in factum rell.») V. Arangio-Ruiz, La compravendita,2 cit., 421 e ivi nt. 1, non senza però significative oscillazioni di pensiero: (404) «sembra che in un primo momento […] si sia data al compratore un’actio in factum, ma che successivamente, massime ad opera di Sabino, si sia ammessa l’esperibilità dell’actio ex empto»); una critica rispetto alla correzione testuale suggerita dall’autore può trovarsi in A. Burdese, Osservazioni, cit., 136 nt. 17; prende le distanze anche M. Artner, Agere praescriptis verbis, cit., 180 nt. 18.

[198] Per la genuinità della soluzione che vede Sabino patrocinatore dell’actio ex empto, ci limitiamo a segnalare P.F. Girard, Manuel, cit., 700 nt. 2; L. Landucci, Azioni, cit., 484, ove si richiamano, sempre per il punto di vista sabiniano, Pomp. 9 ad Sab. D.18.1.6.1 (lex commissoria), D.18.2.4.4. (in diem addictio); E. Levy, Zu den Rücktrittsvorbehalten des römischen Kaufs, in Symbolae Friburgenses in honorem Ottonis Lenel, Leipzig 1935, 127 ss.; M. Sargenti, Appunti, cit., 235, ad avviso del quale la giurisprudenza si sarebbe compattamente mossa nel senso della concessione delle azioni contrattuali (ex empto-ex vendito); F. Peters, Die Rücktrittsvorbehalte, cit., 112, 264; insospettabile l’attribuzione a Paolo dell’actio ex empto anche secondo K. H. Misera, Der Kauf auf Probe, cit., 545 nt. 144; F. Gallo, Synallagma 2, cit., 78; M. Talamanca, La risoluzione, cit., 26; U. Babusiaux, Id quod actum est, cit., 178.

[199] Sul punto vd. V. Arangio-Ruiz, La compravendita,2 cit., 400 ss.; W. Flume, Die Aufhebungsabreden, cit., 309 ss.; C.A. Cannata, Atto giuridico, cit., 335 ss.; più recentemente vd. P. Ziliotto, Vendita, cit., 476 ss., ove si osserva come i giuristi «sembrano piuttosto occuparsi della seconda possibile configurazione» (ovvero patto risolutivo).

[200] In proposito vd. infra in questo stesso § e in nt. 227.

[201] In questo senso già P.F. Girard, Manuel, cit., 699 nt. 2; F. Peters, Die Rücktrittsvorbehalte, cit., 112; così («dimostra che esso fu ritenuto condizione alla risoluzione sin dai tempi di Sabino») L. Landucci, Azioni, cit., 150 nt. 14; M. SARGENTI, Appunti, cit., 235; M. Artner, ‘Agere praescriptis verbis’, cit., 180; M. TALAMANCA, La risoluzione, cit., 27 ss. Non sarebbe del resto metodologicamente corretto arrivare a diverse conclusioni per quanto riguarda il punto di vista di Sabino, invocando la circostanza che, con riferimento ai meccanismi di funzionamento della lex commissoria, in Paul. 54 ad ed. D.41.4.2.3, il giurista sembrerebbe orientarsi verso il diverso modello dell’emptio condicionalis, secondo quanto si dovrebbe ricavare argomentando (a contrario) sulla scorta delle riflessioni svolte in quella sede da Paolo: così A. Biscardi, La lex commissoria nel sistema delle garanzie reali, in Studi Betti 2, Milano 1962, 577; anche P. Ziliotto, Vendita, cit., 480 nt. 5 («risulta con una certa chiarezza che Sabino considerava la vendita con lex commissoria come una vendita sub condicione»); E. Nicosia, In diem addictio, cit., 191 s.; diversamente, riteneva che la soluzione di Sabino andasse piuttosto messa in relazione col mancato pagamento del prezzo che «impediva in ogni modo il passaggio della proprietà e poneva in mala fede» il compratore L. Landucci, Azioni, cit., 150 nt. 14, con una soluzione che — se, per un verso, si mostra coerente con il più generale convincimento dello studioso per cui la lex commissoria non potrebbe «romanamente pensarsi come condizione sospensiva» — dall’altro costringeva l’autore a considerare bizantina, o comunque «una aggiunta di Paolo non ben coordinata col sillogismo di Sabino», la seconda parte del brano; in un analogo ordine di idee F. Peters, Die Rücktrittsvorbehalte, cit., 112 ss.; in senso critico M. Talamanca, Recensione a F. Peters, Die Rücktrittsvorbehalte, cit., 392. Occorre infine notare che non vi sono elementi per arrivare alle medesime conclusioni per la differente ipotesi di vendita con annessa in diem addictio, secondo quanto invece sostenuto, con riferimento a Paul. 5 ad Sab. D.18.2.14pr. — «se la clausola viene configurata come condizione sospensiva della vendita (e questa era sicuramente la posizione di Sabino») — da E. Nicosia, In diem addictio, cit., 29 s., 99, 101 nt. 97, la quale invoca a sostegno Paul. 5 ad Sab. D.18.2.14.1, Ulp. 28 ad Sab. D.18.2.11pr. e Ulp. 28 ad Sab. 18.2.4.5, in termini che non sembrano però confortare l’interpretazione proposta dalla studiosa, ove anzi la parte iniziale dell’ultima testimonianza richiamata (Ulp. 28 ad Sab. 18.2.4.5) dovrebbe piuttosto indirizzare nel senso di una conoscenza (e di un impiego) da parte di Sabino di entrambi i modelli configurativi: di qui i sospetti (non raramente preconcetti) di quanti ritengono che il tratto in questione (Cum igitur-allata) rifletta il pensiero dei compilatori o del solo Ulpiano (ordine di idee, quest’ultimo, in cui si colloca E. Nicosia, In diem addictio, cit., 96 nt. 184, ove letteratura).

[202] Ove un dibattito di scuola (ma che non necessariamente doveva essersi tramutato in un conflitto tra scuole) si era semmai aperto, sul diverso versante processuale, in relazione alla possibilità di ricorrere utilmente all’azione contrattuale (edittale) in presenza di una vicenda negoziale da considerarsi non perfezionata o diversamente risolta: in proposito vd. infra nt. 227.

[203] Non ci sono elementi per orientarsi nel senso di un innovativo spunto ulpianeo, secondo quanto invece ipotizzato («le juriconsulte introduit une théorie nouvelle») da F. Senn, L’in diem addictio, in NRHD. 37 (1913), 306 ss. Del resto, nell’ambito del medesimo approccio dogmatico sembra muoversi (anche se in materia di pactum displicentiae) già Mela in Ulp. 32 ad ed. D.19.5.20.1, e ancor prima (per quanto in un contesto espressivo non altrettanto univoco: ‘si emptor boves emptos haberet […] sed si non haberet emptos’) Alfeno in Alf. 2 dig. D.9.2.52.3: nel senso di una conoscenza da parte del giurista repubblicano di entrambi i modelli configurativi vd., condivisibilmente, M. Talamanca, La risoluzione, cit., 62 e ivi nt. 179; così, prima ancora, F. Peters, Die Rücktrittsvorbehalte, cit., 106 ss.; con diverse conclusioni si veda invece W. Flume, Die Aufhebungsabreden, cit., 326.

[204] D.18.2.2pr. (Ulp. 28 ad Sab.): Quotiens fundus in diem addicitur, utrum pura emptio est, sed sub condicione resolvitur, an vero condicionalis sit magis emptio, questionis est. Et mihi videtur verius interesse, quid actum sit: nam si quidem hoc actum est, ut meliore allata condicione discedatur, erit pura emptio, quae sub condicione resolvitur: sin autem hoc actum est, ut perficiatur emptio, nisi melior condicio offeratur, erit emptio condicionalis. Si deve principalmente a H. Siber, Rec. a F. Wieacker, ‘Lex commissoria’, cit., in ZSS. 53 (1933), 539 ss.; e H.H. Pfluger, Zur Lehre vom Erwerbe des Eigentums, München-Leipzig 1937, 87 s., il merito di aver evidenziato come nella prospettiva del giurista severiano la duplicità di modelli qui indicata non rappresentasse l’esito di un astratto dibattito dogmatico — come se di fronte a ogni vendita con in diem addictio si ponessero (sempre) due differenti ipotesi ricostruttive, potendo la stessa vicenda negoziale essere inquadrata nell’ottica di una emptio condicionalis o, diversamente, di una vendita pura (quae sub condicione resolvitur) —, ma due distinte configurazioni alle quali alternativamente rifarsi in considerazione della specificità della singola operazione negoziale (H. Siber, Rec. a F. Wieacker, ‘Lex commissoria’, cit., 239: «bezeugt […] einen Unterschied zwischen zwei Fällen, nicht zwischen zwei denselben Fall betreffenden Konstruktionen»); lo osserva («È il concreto assetto di interessi voluto dalle parti (id quod actum est), quindi di volta in volta il fine delle stesse perseguito, a fare capire quale tipo di vendita abbiano voluto concludere e quale configurazione della clausola abbiano voluto analizzare») anche E. Nicosia, In diem addictio, cit., 32 ss., benché la studiosa, in certe riflessioni, sembri non essersi sottratta del tutto alla qui denunciata tendenza omologante: là dove (enfatizzando, peraltro, il passaggio, sul piano sintattico-grammaticale, dal modo indicativo al congiuntivo: utrum pura emptio est […] an vero condicionalis sit) avanza la congettura di un’opzione (qui) da parte del giurista severiano verso il modello dell’emptio pura, quae sub condicione resolvitur, senza evidentemente considerare che, in una prospettiva in cui la soluzione della questione è rimessa a una quaestio facti (anziché a una quaestio iuris), l’ipotesi di un’astratta preferenza verso uno dei due schemi configurativi non risulta neanche astrattamente concepibile; o ancora quando, con riferimento al ricorso all’azione contrattuale (ex vendito) da parte di Labeone e Nerva che parrebbe attestato in Paul. 5 ad Sab. D.18.2.14pr., osserva (103) — non senza un’evidente contraddizione rispetto a quanto affermato circa la (in)compatibilità di tale azione con una configurazione sospensiva della vendita: in proposito vd. supra nt. 193 — che «appare difficile datare all’epoca di Labeone e Nerva la configurazione della vendita con in diem addictio come pura»: ove non si tiene peraltro conto delle chiare indicazioni in senso contrario che sarebbe possibile trarre (benché in materia di pactum displicentiae) dall’esame di Ulp. 32 ad ed. D.19.5.20.1 e Alf. 2 dig. D.9.2.52.3, su cui vd. supra nt. prec.; sul brano, con accurata rassegna bibliografica, vd. anche P. Ziliotto, Vendita, cit., 477 ss. nt. 4.

[205] Per la genuinità Ch. Appleton, Les risques dans la vente et les fausses interpolations, in RHD. 5 (1926), 400 s. e ivi nt. 1; F. Peters, Die Rücktrittsvorbehalte, cit., 124 s.; U. Babusiaux, Id quod actum est, cit., 180 s., 189; E. Nicosia, In diem addictio, cit., 27 («pienamente condivisibile l’opinione che ritiene classica la possibilità di una doppia configurazione della clausola»); con diagnosi interpolazionistica si vedano invece G. Beseler, Beiträge zur Kritik der römischen Rechtsquellen 1, Tübingen 1910, 85 s.; C. Longo, Sulla ‘in diem addictio’ e sulla ‘lex commissoria’ nella vendita, in BIDR. 31 (1921), 44 s.; F. Wieacker, ‘Lex commissoria’, cit., 33; così («propensione scienza postclassica […] verso la ricerca della volontà effettiva delle parti») — in base anche alla grave sconnessione presentata dal testo sul piano sintattico grammaticale («spaventoso errore grammaticale»), ove si impiega il presente indicativo ‘est’ e ‘resolvitur’ «in dipendenza del quaestionis est utrum…an» —, pure V. Arangio-Ruiz, La compravendita,2 cit., 409 s., 423, il cui punto di vista risente dell’idea che vorrebbe ormai del tutto superata la configurazione sospensiva del patto in età severiana («nell’ultimo periodo classico […] la dottrina della condizione risolutiva è stata la sola professata, l’età postclassica ha rimesso in onore la sospensiva, sia pure come valevole alternativamente secondo il quid actum est»); una dettagliata indicazione della letteratura può trovarsi in E. Nicosia, In diem addictio, cit., 25 nt. 46, 27 s. nt. 50.

[206] J.3.23.3: ‘Emptio tam sub condicione quam pure contrahi potest. Sub condicione veluti si Stichus intra certum diem tibi placuerit, erit tibi emptus aureis tot’: al riguardo vd. C. ACCARIAS, Précis 2, cit., 464 ss.; interpreta malamente il brano, là dove contrappone il modello qui indicato («vecchia tesi […] in evidente contrasto con i bisogni della pratica») con la più recente e «successivamente prevalsa» configurazione di cui in Ulp. 41.4.2.5, V. ARANGIO-RUIZ, La compravendita, 2 cit., 408, il quale non tiene evidentemente conto che non ci troviamo in presenza di contrapposte rappresentazioni dogmatiche di una medesima clausola negoziale, ma, con ogni evidenzia (Emptio tam sub condicione quam pure contrahi potest), di due distinte articolazioni all’interno di un più generale (e generico) istituto, in realtà privo di specifico schema identitario, che non fosse la semplice previsione di uno ius displicendi in favore del compratore; più in generale in relazione alla possibilità che i c.d. ‘Rücktrittsvorbehalte’ fossero configurati «dalle parti, nella loro autonomia, come condizioni sospensive» vd. M. TALAMANCA, La risoluzione, cit., 13 nt. 43; emblematica, da questo punto di vista — se si prescinde naturalmente da preconcette demarcazioni dogmatiche —, la posizione di L. Landucci, Azioni, cit., 150 nt. 14 («Il vero pactum displicentiae, quello cioè espresso con la frase si displicuisset, è, tutti lo sanno, condizione alla risoluzione: la vendita rimane pura […] diverso sarebbe se al compratore fosse stato riserbato il diritto di dichiarare entro un certo termine se la cosa è di sua soddisfazione, si res tibi placuerit: in tal caso si avrebbe una vera vendita condizionale, che sfugge al caso che studiamo. La differenza formale fra i due casi era espressa con la adattabilità mirabile della lingua latina per mezzo delle due frasi, si displicuerit, compra pura con risoluzione condizionata, si placuerit, compra condizionata».

In relazione alla possibilità di individuare una più ampia varietà di modelli attuativi nei quali si sarebbe andato articolando l’istituto del pactum displicentiae (‘Kauf auf Probe’) in epoca classica, vd. K. Misera, Der Kauf auf Probe, cit., 532 s. e ivi nt. 34, ove si segnala la particolarità, in materia di vendita di schiavi (‘SklavenKauf’), del c.d. ‘Redhibitionsabrede’ con il quale si riconosceva al compratore il diritto di ottenere la restituzione del prezzo, previa redhibitio della merx, in caso di mancato gradimento della stessa (Ulp. 1 ad ed. aedil. curul. D.21.1.31.22: ‘ut nisi placuerit, intra praefinitum tempus redhibeatur’): «Dies ist nicht die Form des Kaufs auf Probe, die wir sonst ganz überwiegend in den Quellen finden. Vielmehr soll durch die Abrede ein Anspruch geschaffen werden ähnlich dem, der bei Sachmängeln oder beim Fehlen zugesagter Eigenschaften mit der actio redhibitoria verfolgt wird […] Diese Redhibitionsabrede ist von dem sonst gebräuchlichen (aufschiebend bedingten) Aufhebungs-pactum zu unterscheiden […] aus dieser Abrede wird ein Klage gewahrt, und zwar eine actio in factum ad redhibendum, die an die actio redhibitoria angelehnt ist […] Der weitaus überwiegend Typ ist der durch ein displicere des Käufers resolutiv bedingte oder durch ein placere des Käufers aufschiebend bedingte Kaufvertrag».

[207] Si veda in tal senso («ces conventions pourraient être adjointes à la vente sous forme de condition suspensive et on commencé par être entendues de cette manière. Mais elle ont toutes fini par fonctionner soit absolument, soit au gré des parties, comme conditions résolutoires») P.F. Girard, Manuel, cit., 699; in una prospettiva calibrata sulla lex commissoria, ma che in realtà corrisponde a un più generale modello evolutivo, F. Wieacker, Lex commissoria, cit., 21 («Der suspensiv bedingte Kauf ist die älteste Entwicklungsschicht, die für die lex commissoria im den Quellen zu gewinnen ist»), 69 s. («Die Älteren hatten die lex commissoria als bedingten Kauf konstruiert […] Für das pactum displicentiae wurde der gleiche Entwicklungslauf mit geringer Verzögerung festgehalten»); significativo, al riguardo, V. Arangio-Ruiz, La compravendita, cit., 403 («I romanisti sono unanimi nel riconoscere un movimento d’idee per cui da una più antica diagnosi come condizioni sospensive […] si è passati […] a considerarle sotto un punto di vista che […] si può ben chiamare, in lingua nostra, della condizione risolutiva»); nella medesima prospettiva («Sembra sicuro che Labeone, al cui tempo non era ancora conosciuto il meccanismo della condizione risolutiva»), sulla scorta peraltro del solo Ulp. 32 ad ed. D.19.5.20pr., F. Gallo, Synallagma 2, cit., 80 e ivi nt. 43, ove non si è esattamente considerato che la qui possibile o probabile configurazione della fattispecie in termini di emptio condicionalis (in proposito vd. infra nt. 224) è da spiegarsi in ragione della specificità della pattuizione intervenuta tra i contraenti, più che di un’astratta e generale configurazione da parte del giurista augusteo del pactum displicentiae in termini di condizione sospensiva, nel presupposto (peraltro, indimostrato) che non fosse ancora giunta a maturazione la diversa prospettiva dell’emptio pura (quae sub condicione resolvitur); nello stesso ordine di idee pure A. Burdese, I contratti innominati, cit., 71 nt. 34; F. Cursi-R. Fiori, Le azioni generali, cit., 154 («nella sua epoca il pactum displicentiae era inteso come condizione sospensiva e dunque l’emptio venditio sarebbe rimasta inefficace»); almeno in un primo momento, anche («con ogni probabilità, solo come condizione sospensiva del contratto») M. Talamanca, La tipicità, cit., 87 s. nt. 206, con una conclusione che ha finito inevitabilmente per intorbidire la complessa vicenda documentata nella catena di frammenti di Ulp. D.19.5.20pr.-2, facendo insorgere significative difficoltà interpretative non solo sul piano della ricostruzione del pensiero di Ulpiano (riuscendo difficile allo studioso comprendere per quale ragione il giurista severiano che, certo conosceva ed applicava la più recente configurazione del pactum displicentiae come condizione risolutiva, non abbia preso in considerazione l’esercizio dell’actio ex vendito e si sia piuttosto indirizzato per l’impiego dell’a.p.v.), ma anche in relazione all’analisi del diverso punto di vista di Mela, ove l’accertato impiego da parte del giurista della prospettiva della condizione risolutiva aveva in quella sede costituito motivo per valutare una possibile riconsiderazione dell’idea che lo vorrebbe contemporaneo di Labeone («può darsi» che «Mela sia, in realtà, da datare in epoca più lontana da Labeone di quanto si sia sostenuto, e che conoscesse, quindi, la duplice costruzione del patto»): impostazione che sembra essere stata modificata, non senza però qualche oscillazione di pensiero (12 s. e ivi nt. 43, 64), in M. TALAMANCA, La risoluzione, cit., 46 e ivi nt. 1, ove, non solo, si è ammessa la non estraneità alle conoscenze di Labeone della configurazione dei c.d. ‘Rücktrittsvorbehalte’ come clausole risolutive («configurazione che risulta per tabulas conosciuta già da Labeone […] teneva presente la differenza tra la configurazione sospensiva e risolutiva dei “Rücktrittsvorbehalte” secondo quanto riferisce Ulp. 32 ad ed. D.19.5.20pr.-2»), ma si è, in più, ritenuto (62) di poter far risalire già ad Alfeno «la configurazione risolutiva dei “Rücktrittsvorbehalte”», in base al già richiamato (supra nt. 203) Alf. 2 dig. D.9.2.52.3.

[208] Rivendica la legittimità di un’analisi unitaria e unificante, in considerazione del fatto che «gli stessi problemi e con, ogni probabilità, anche le medesime soluzioni si presentano per tutti e tre i ‘Rücktrittsvorbehalte” tipici ed in certi limiti anche per il pactum de retroemendo» M. TALAMANCA, La risoluzione, cit., 25.

[209] Così M. TALAMANCA, La risoluzione, cit., 46 ss., ove si mettono insieme nella medesima valutazione tre brani come Paul. 5 ad Sab. D.18.2.14.1, Ulp. 32 ad ed. D.18.3.4pr. e Paul. 2 ad ed. D.18.5.6, nei quali sono affrontate, rispettivamente, ipotesi di vendita con in diem addictio, lex commissoria e pactum displicentiae, senza peraltro considerare che l’indicato ricorso all’azione contrattuale da parte di Labeone e Nerva in Paul. 5 ad Sab. — testimonianza relativa per di più a una vicenda negoziale molto complessa e in cui non può ritenersi in alcun modo irrilevante il comportamento truffaldino tenuto dal primo compratore pentitosi dell’affare (diversamente M. TALAMANCA, La risoluzione, cit., 48: «mi sembra di escludere che, nel caso in questione, il dolo commesso dal compratore possa aver facilitato, se non addirittura reso possibile, l’impiego dell’azione contrattuale») — non è evidentemente indirizzato al rispetto della clausola restitutoria, ma al contrario all’adempimento del primo contratto, come se appunto non si fossero verificati gli effetti risolutivi collegati all’in diem addictio, e non fosse stata dunque conclusa una seconda ed effettiva vendita. Il non aver tenuto in considerazione questo dato essenziale — e cioè che, se la materia riguarda indubbiamente la questione dei ‘Rücktrittsvorbehalte’, l’azione non ha nulla a che vedere con le ‘Rückabwicklungsklagen’—, unitamente al fatto si siano riunificate questioni che andavano invece tenute separate, ha avuto come (unico) risultato che lo studioso si è visto costretto a rincorrere improbabili (e non necessarie) ipotesi di alterazioni testuali del citato brano paolino, al (solo) fine di salvaguardare le tappe di un più generale percorso evolutivo, arrivando alla conclusione che anche in questa circostanza, a dispetto del chiaro tenore della fonte (Sed verum est venditorem deceptum ex vendito actionem habere […] et ita Labeoni et Nervae placet), Labeone e Nerva si sarebbero fatti promotori dell’a. praescriptis verbis.

[210] A favore dell’ipotesi per cui sarebbe stato il giurista il primo a farsi suggeritore del ricorso all’azione contrattuale, vd. M. Talamanca, La risoluzione, cit., 29 («Nel caso di pactum displicentiae, la possibilità di esperire l’actio empti risaliva a Sabino»), 31 («Sabino, il quale aveva per primo ammesso l’esperibilità dell’azione contrattuale, nel caso l’actio empti, nel pactum displicentiae»), 65 nt. 184 («Si tenga conto che la possibilità di esperire l’azione contrattuale in questi casi è stata introdotta da Sabino»).

[211] Da questo punto di vista non sembra vi siano però specifici elementi per sostenere che attraverso la concessione dell’azione contrattuale Sabino avrebbe inteso reagire all’impiego dell’a.p.v. a tal fine suggerito da Labeone: così («gli va altresì [scil. a Labeone] riconosciuto il merito, indiretto, di aver provocato la reazione di Sabino») invece M. Talamanca, La risoluzione, cit., 66 e ivi nt. 188, con una congettura che costringe l’autore a ipotizzare un precedente impiego (da parte si deve immaginare dei sabiniani) di azioni pretorie in senso stretto («Non è escluso che, in casi del genere, fosse precedentemente intervenuto il pretore mediante la concessione di azioni decretali configurate in modo diverso, ad es. come formulae in factum conceptae, consigliato o meno in ciò dai prudentes»), che non sembra tener conto di quanto prima sostenuto sempre dallo studioso, là dove si era piuttosto affermato (56 s.) che «da quello che sappiamo, non risulta mai prospettata, come “Rückabwicklungsklage” un’actio in factum con formula in factum concepta».

[212] Per un valore paradigmatico sembra orientarsi A. Burdese, I contratti innominati, cit., 78 s.; un invito a non generalizzare la testimonianza si trova invece in J. Kranjc, Die actio, cit., 452; M. Artner, ‘Agere praescriptis verbis’, cit., 100 ss.; si mostra prudente circa l’esistenza di un’effettiva connessione tra la soluzione qui adottata e la «più generale configurazione del sistema contrattuale proposta da Sabino», M. TALAMANCA, La risoluzione, cit., 32.

[213] In questi termini già J. Cujacius, In librum secundum Pauli ad edictum commentarii seu recitationes solemnes, ad L. VI De rescind. vendit, in Opera ad parisiensem fabrotianam editionem diligentissime exacta in Tomos XIII. distributa auctiora atque emendatiora. Continuatio partis tertiae. Tomus quintus, Prati 1838, 47: «id est, actio praescriptis verbis, quae proxima, vicina, finitima, similis est actioni ex empto».

[214] Tra gli studiosi recenti, coglie un indiretto riferimento all’a.p.v. («Eine der Kaufklage ähnliche Klage kann deswegen nur eine präskribierte Klage sein»), così come per la locuzione ‘ad exemplum ex empto’ adoperata in C.4.64.1 (su cui vd. supra § prec.), J. Kranjc, Die actio, cit., 445, 459; un’identificazione con «l’actio in factum […] già da Labeone concessa in analogia all’azione edittale tipica a tutela di contratto consensuale» è proposta anche da A. Burdese, Osservazioni, cit., 136; a un impiego in via utile dell’actio ex empto pensa F. Gallo, Synallagma 2, cit., 74 ss.; nel senso di un adattamento mediante praescripta verba vd. M. Talamanca, La risoluzione, cit., 60; con un punto di vista (più generalmente) condiviso da C. A. Cannata, Riflessioni conclusive, in Caducazione, cit., 180; M. Artner, ‘Agere praescriptis verbis’, cit., 179 ss., per il quale l’inserimento di praescripta verba avrebbe presentato il vantaggio di risolvere i dubbi che avrebbero potuto profilarsi sul piano della esperibilità dell’actio empti di fronte alla operatività di un patto risolutivo. Pensava diversamente ad applicazione utile dell’actio ex empto, da tenersi naturalmente distinta rispetto all’a. praescriptis verbis (da intendersi quale modello generale, più che il risultato di un adattamento di azione edittale) C. Accarias, Précis de droit romain 2, Paris 1879, 471 § 614 («Sabinus et Paul […] s’accordent à lui donner l’action ex empto; seulement l’un la lui donne comme action directe, et l’autre comme action utile […] Très probablement, d’autres juriconsultes préféraient l’action praescriptis verbis»).

[215] Così in particolare P. de Francisci, SUNALLAGMA 1, cit., 284 s.; ancor prima P. Collinet, Contributions, cit., 166.

[216] P.F. Girard, Manuel, cit., 770 e ivi nt. 2; sempre nel senso di un’actio in factum, da concedersi però nel solo caso di mancata previsione di un termine per l’esercizio dello ‘ius displicendi’, A. d’Ors, Una nota sobre la contractualización de las entregas a prueba en Derecho romano, in AHDE 45 (1975), 597.

[217] E. Betti, Sul valore, cit., 32 nt. 3: «actio in factum accommodata o proxima avente lo stesso nome»; F. Peters, Die Rücktrittsvorbehalte, cit., 265 nt. 18: «Die Klage wird als eine actio in factum bezeichnet, die nach dem Vorbild der Kaufklage — proxima empti (actionis) — gestaltet ist».

[218] In questo senso già E. Betti, Sul valore, cit., 32 nt. 3, su cui vd. nt. prec. e nt. 239.

[219] Se non c’è dubbio che per ogni rapporto contrattuale dovesse risultare astrattamente possibile il ricorso all’azione in factum, con le evidenti conseguenze che ciò avrebbe comportato sul piano sia pratico che teorico (vd. ntt. 7, 330), ciò doveva ancor più valere per l’ipotesi presa in considerazione nel brano paolino, ove anche l’azione contrattuale (ex empto), per quanto formalmente indirizzata al rispetto del contratto (o meglio di una sua specifica parte: il pactum displicentiae), avrebbe assolto nei fatti (per lo meno nella maggior parte delle concrete ipotesi applicative) una funzione fondamentalmente reintegratoria, chiedendo con essa il compratore la semplice restituzione di quanto versato a titolo di prezzo.

[220] Perplessità in proposito si trovano espresse in P. Collinet, Contributions, cit., 166 («il ya une difficulté considérable à construire à l’époque classique une formule in factum […] proxima empti (l’action empti étant incertaine et de bonne foi)».

[221] Non si sente di escludere del tutto che l’azione ‘proxima empti in factum’ fosse la stessa actio ex empto di Sabino adattata alla specificità del caso («die actio proxima empti in factum ist — in weiteren Sinn — doch sicher auch eine Klage aus dem Kauf („ex empto“). Daher ließe sich spekulieren, daß beide Juristen das gleiche Rechtsmittel meinten, Paulus aber als einziger die Frage nach dem Aufbau dieser Klage ex empto problematizierte. Die actio proxima empti in factum wäre dann nichts weiter als die auf die Formelstruktur bezogene Präzisierung der allgemeinen actio ex empto») M. Artner, ‘Agere praescriptis verbis’, cit., 179 nt. 16, il quale da parte sua, però, propende, come si è visto, per un’azione con praescripta verba.

[222] Diversamente, ma in termini che non possono condividersi, M. Talamanca, La risoluzione, cit., 60: «La maniera con cui Paolo si riferisce all’azione […] evidenzia […] come essa aveva in comune con il mezzo processuale patrocinato dal giurista augusteo la circostanza che veniva concessa a simiglianza di un iudicium bonae fidei (proxima empti)».

[223] F. Gallo, Synallagma 2, cit., 77 s.

[224] È appena il caso di osservare che non bisogna confondere la questione dell’individuazione del soggetto nel cui interesse è prevista la pattuizione (in questo caso, ovviamente il compratore), con quella della individuazione del soggetto legittimato a farla valere in via processuale, potendo risultare, da questo punto di vista, anche il venditore in concreto portatore di un interesse al rispetto di quanto pattuito. Si pensi appunto all’ipotesi in cui il compratore, pur non avendo ancora provveduto al pagamento del prezzo e pur avendo ritenuto non di suo gradimento la res empta, si rifiuti però (magari anche in maniera non del tutto immotivata) di procedere alla prevista restituzione in favore del venditore: in questa ipotesi, infatti, l’azione intentata dal venditore non sarebbe stata formalmente diretta al pagamento del prezzo, ma alla restituzione della res: non si sente di escludere in astratto una tale eventualità, per quanto la ritenga poco probabile, M. TALAMANCA, La risoluzione, cit., 32 nt. 94, il quale d’altra parte non nega la possibilità di un ricorso, seppure in misura minore, all’actio ex vendito («Nel pactum displicentiae v’è una minore ampiezza di casi in cui il venditore debba ricorrere ad una “Rückabwicklungsklage” dopo il recesso del compratore»; non si può del resto ignorare che un impiego dell’azione contrattuale (edittale o decretale che fosse) in favore del venditore è attestata, sempre in materia di pactum displicentiae, in Ulp. 32 ad ed. D.19.5.20pr. (in proposito vd. M. Artner, ‘Agere praescriptis verbis’, cit, 181, ove si denuncia il carattere eccezionale della soluzione: «Der Unterschied (scil. rispetto a Paul. 32 ad ed. D.18.5.6) besteht darin, daß dies hier ausnahmweise zugunsten des Verkäufers geschieht»), rispetto al quale si può al più discutere se il patto sia qui configurato sospensivamente (così M. TALAMANCA, La risoluzione, cit., 13 nt. 43) o risolutivamente (M. Artner, ‘Agere praescriptis verbis’, cit., 180); per l’esercizio dell’azione contrattuale da parte del venditore vd. anche A. d’Ors, Una nota, cit., 596; non sembra tenere distinte le due questioni invece F. Gallo, Synallagma 2, cit., 77 nt. 36, là dove pensa unicamente all’actio ex empto quale strumento di attuazione del pactum displicentiae; così del resto pure L. Landucci, Azioni, cit., 145 nt. 2 («per il pactum displicentiae si ha sempre di mira la risoluzione della compera, e si ricorre sempre all’actio empti»).

[225] Si veda in proposito D.13.6.5.12 ‘sive iam solvi sive solvere sum paratus’.

[226] Così invece F. Gallo, Synallagma 2, cit., 77 s.: «I fautori della concessione di un’actio proxima empti in factum per la tutela del pactum displicentiae nella compravendita, non costruivano ancora tale patto come condizione risolutiva, tutelabile con l’azione contrattuale».

[227] Che la questione fosse stata impostata dai giuristi romani sul piano della compatibilità di una tale pattuizione (o meglio ancora dei suoi effetti) con le finalità a cui era (più in generale) indirizzato l’esercizio dell’azione contrattuale, compatibilità che sarebbe stata in particolare contestata da giuristi di area proculeiana, i quali (ritenendo incongruo l’esercizio del rimedio edittale in presenza di una vicenda contrattuale da ritenersi risolta: ‘et quidem finita est emptio’) si sarebbero piuttosto orientati per l’impiego di azione decretale, ove è dubbio soltanto se si trattasse di azione in factum pretoria in senso stretto (ai sensi di Gai 4.46) — secondo quanto sostenuto dalla dottrina meno recente (così ad es. P.F. Girard, Manuel, cit., 700 e ivi nt 2; L. Landucci, Azioni, cit., 137 ss., su cui vd. infra in questa stessa nt.; E. Levy, Zu den Rücktrittsvorbehalten, cit., 274 ss.) —, o di azione in factum civilis risultante da adattamento mediante praescripta verba dell’azione edittale, rappresenta un dato da tempo segnalato in dottrina, per quanto spesso ricavato (almeno sul piano dell’invocato contrasto di scuola) sulla base di discutibili ricostruzioni delle fonti (così, ad es., lo si è visto — supra ntt. 209, 237 — M. Talamanca, La risoluzione, cit., 46 ss., 54 ss., relativamente a Paul. 5 ad Sab. D.18.2.14.1, Nerat. 5 memb. D.18.3.5, ma anche Ulp. 32 ad ed. D.19.5.20pr.-1): al riguardo si vedano, pur con le denunciate varietà di opinioni, G. Noodt, Ad edictum praetoris de pactis et transactionibus liber singularis. Caput XI de pactis adiectis contractibus bonae fidei, in Opera omnia recognita, aucta, emendata, multis in locis atque in duos tomos distributa, Lugduni Batavorum 1760, 420: «negabat certe Proculus, actionem ex contractu hic competere ideo: quod adhiberetur ad finiendum contractum, contra naturam actionis ex contractu, tantum ad eum adstringendum inventae, nec obvenientis eo finito»; L. Landucci, Azioni, cit., 139 («i Proculeiani invece negavano la possibilità di ricorrere alla azione del contratto […] sembrava loro assurdo ricorrere all’azione contrattuale, che è fatta per far valere il contratto, non per farne dichiarare l’estinzione o le sue conseguenze»); per una preferenza dei Proculeiani verso l’agere praescriptis verbis (come si è visto) M. Talamanca, La risoluzione, cit., 31 e ivi nt. 91, 58 ss.; C.A. Cannata, Riflessioni, cit., 180; più genericamente, osserva come di fronte alla sopravvenuta inefficacia delle vendita potessero insorgere dubbi circa la spettanza dell'ordinaria actio empti («mit […] dem Wegfall der Wirkungen des Kaufes ließe sich auch an der Zuständigkeit einer einfachen actio empti zweifeln») M. Artner, ‘Agere praescriptis verbis’, cit., 180. Per la sussistenza di due indirizzi da ritenersi però slegati da un conflitto di scuola vd. P.F. Girard, Manuel, cit., 700 nt. 2; F. Wieacker, Lex commissoria, cit., 69 ss.; in termini ancora differenti, sembra svalutare l’ipotesi di una dissensio tra le diversae scholae, prospettando, almeno inizialmente, un generalizzato ricorso all’actio in factum da parte della giurisprudenza, indipendentemente dal tipo di configurazione del patto (sospensivamente o risolutivamente condizionato) V. Arangio-Ruiz, La compravendita2, cit., 420 s.

[228] Lo nota anche F. Gallo, Synallagma 2, cit., 80: «Nel caso con l’actio ex empto non si chiede l’adempimento di una obbligazione del venditore, ma il contrario di quella principale a suo carico»; in questo senso del resto («kann der Kaufklage ein anderes Bedenken entgegenstehen: der aufgelöste Kauf besteht nicht mehr, mit der ao venditi kann nur der Kaufpreis, nicht die Kaufsache eingeklagt werden») già F. Wieacker, Lex commissoria, cit., 70; F. Peters, Die Rücktrittsvorbehalte, cit., 263 ([…] ist das normale Ziel der beiden Klagen die Erfüllung der emptio venditio, nicht ihre Auflösung. Und während die actio venditi sonst auf den Kaufpreis gerichtet ist, di actio empti auf den Kaufgegenstand, müssen sie ihre Ziel im Rücktrittsfall gerade austauschen»).

[229] Per una delimitazione di tale specificazione alle sole ipotesi di vendite di immobili (con l’eccezione, ritenuta però sospetta, di Pap. 27 quaest. D.22.1.4pr.), quale retaggio di un originario impiego dell’indicata terminologia — ‘in vacuam possessionem mittere (ire, iubere, inducere), vacuae possessionis traditio’ — in materia di mancipationes immobiliari, vd. V. Arangio-Ruiz, La compravendita,2 cit., 168 s., 179 s.

[230] In relazione alla ben nota questione se tra gli obblighi del venditore rientrasse anche quello di fare mancipatio della cosa venduta, ove si trattasse di res mancipi, vd. (con conclusioni tendenti ad escluderlo) V. Arangio-Ruiz, La compravendita,2 cit., 164 ss.; M. Talamanca, voce Vendita in generale (dir. rom.), in Enc. dir., vol. 46, Milano 1993, 382 ss.

[231] Così, invece, ma in un’ottica che appare fortemente condizionata dall’idea che si sia qui consumata una vicenda propriamente risolutiva («supprime du même coup la vente tout entièr […] La vente une fois rèsolue, anéantie juridiquement»), C. Accarias, Théorie, cit., 115: «Les Proculiens, au lieu de garantir le pacte comme adjont à un contrat qui n’existe plus, le garantissent comme adjont à une aliénation que n’a pas anéantie la résolution de la vente»), 117 («si la condition résolutoire s’accomplit, il y aura, d’après la doctrine Proculienne, un contrat innommé»).

[232] Per quanto si tratti certo di questione assai complessa che meriterebbe indubbiamente una più approfondita e ampia riflessione, bisogna tenere presente che, a dispetto di quanto si trova spesso sostenuto in dottrina (così, oltre ad Accarias citato alla nt. prec., ad es. M. Sargenti, Appunti, cit., 240 s.: l’«oggetto del contratto si considera inemptus, la compravendita come non mai avvenuta»), non sembra che tali clausole fossero congegnate o comunque propriamente pensate nella prospettiva di dover intervenire sulla vicenda contrattuale ‘risolvendola’, in modo cioè che questa dovesse considerarsi mai avvenuta, secondo quanto si potrebbe essere indotti a ritenere sulla base di certe sollecitazioni lessicali (emptio resolvitur, emptionem resolvi) o di ambigue qualificazioni (inempta sit, esset, fieret), che possono aver favorito l’idea di una siffatta incidenza sul contratto: così («esprimono in modo immediato l’idea di una fine, di una cancellazione, di una estinzione») P. Ziliotto, Vendita, cit., 475. D’altra parte è sempre Ulpiano ad affermare che, verificatasi la ‘condizione’, la vendita deve considerarsi finita (et quidem finita est emptio): e non si vede come possa ritenersi concluso ciò che non ha mai avuto inizio.

Quelle indicate, infatti, dovevano piuttosto costituire espressioni di sintesi rispetto a una vicenda negoziale in realtà assai più articolata (vd. infra in questa stessa nt.), in cui a venir meno, a risolversi (per così dire), non era certamente l’atto (secondo quanto sembra avvenisse per l’ipotesi diversamente risolutiva del contrarius consensus, rispetto alla quale si verificava una «rimozione convenzionale del contratto»: in proposito vd. P. Cerami, voce Risoluzione, cit., 1279 ss., 1287) o comunque la fattispecie contrattuale in sé e per sé considerata, la quale, anche sul piano della verità storica dei fatti, non poteva essere negata. A estinguersi, a sciogliersi (re-solvitur), era il solo vincolo che si era venuto a costituire (discute opportunamente di «neutralizzazione convenzionale degli effetti del contratto» P. Cerami, voce Risoluzione, cit., 1287). Da questo punto di vista, la ‘condizione risolutiva’ (o meglio ciò che non consideriamo tale) operava attraverso meccanismi di intervento nettamente distinti rispetto a quelli della condizione sospensiva, la quale era diversamente destinata a incidere sull’atto(fatto) più che sul rapporto, nel senso che questo non poteva considerarsi integrato (e dunque giuridicamente esistente) sin tanto che l’evento condizionante non si fosse verificato. Di qui le difficoltà ad agire con l’azione contrattuale in relazione a una vicenda rispetto alla quale sarebbero mancati i presupposti stessi per affermare la veridicità di un fatto così come descritto nella demonstratio (‘quod […] emit, quod […] venditit): difficoltà che naturalmente non si sarebbero venute a delinare nella diversa prospettiva di una configurazione ‘risolutiva’ del patto, la quale, come si è detto, non avrebbe fatto venire meno la veridicità storica di quanto dichiarato in demonstratione. Quanto, poi, all’espressione ‘res inempta’ frequentemente utilizzata dai giuristi per descrivere la situazione che si sarebbe venuta a determinare a seguito del recesso di uno dei due contraenti, è facile osservare (lo nota opportunamente P. Ziliotto, Vendita, cit., 489) che si tratta di locuzione alla quale non si può attribuire alcun preciso o apprezzabile significato tecnico; per lo meno non nell’ambito di un’esperienza giuridica che non aveva ancora sperimentato la possibilità di ricollegare al contratto effetti diversi da quelli obbligatori: diversamente, si sarebbe potutto benissimo intendere nel senso che la res si sarebbe dovuta considerare non trasferita. Ci troviamo in sostanza di fronte a un linguaggio affatto approssimativo, probabilmente ricavato dalla prassi negoziale (così ancora una volta P. Ziliotto, Vendita, cit., 489) che non è peraltro in grado di far emergere la complessità di una pattuizione avente efficacia risolutiva e costituiva al tempo stesso: risolutiva perché liberava ex nunc le parti dall’adempimento delle prestazioni non ancora effettuate; costituiva perché (contestualmente, e dunque sempre ex nunc) le obbligava ad adottare tutti gli atti necessari per ristabilire la situazione giuridica preesistente, con un programma obbligatorio la cui concreta estensione sarebbe variata in funzione del livello di attuazione della vicenda contrattuale che si andava ‘risolvendo’: correttamente osserva che «la loro peculiare funzione era […] quella di costituire obbligazioni finalizzate al ripristino della situazione antecedente al contratto» P. Cerami, voce Risoluzione, cit., 1287 s.

Ed è in quest’ottica che va forse interpretato il diverso tenore della clausola riferita nel qui esaminato Paul. 2 ad ed., ove a differenza della consueta formulazione (res inempta) si è più specificamente previsto che la cosa venga restituita al venditore (Si convenit, ut res quae venit […] redderetur): in proposito vd. K. Misera, Der Kauf auf Probe, cit., 564 s., per il quale si tratterebbe di schema espressivo rinvenibile nelle più antiche attestazioni del pactum displicentiae (oltre che in Sab.-Paul. D.18.5.6, anche in Lab.-Ulp. D.19.5.20pr.), attraverso il quale si sarebbe inteso disciplinare gli obblighi restitutori (con)seguenti alla risoluzione del contratto, in termini che non si sarebbero più resi necessari una volta che gli stessi obblighi sarebbero stati assorbiti nel più ampio quadro di doveri ai quali si sarebbero dovuti attenere i contraenti in virtù del principio di buona fede regolante il contratto: «Die Bestimmung über das reddere regelt die Verpflichtungen nach Vertragsaufhebung, ebenso wie Vereinbarungen über di Herausgabe der zwischenzeitlich gezogenen Früchte getroffen werden […] Spätere Quellen erwähnen eine reddere-Bestimmung nicht mehr, weil sie als feste Pflicht in Rahmen der bona fides-Klausel ihre Berücksichtigung findet».

[233] Supra ntt. 185-186.

[234] Una cauta apertura in tal senso — per quanto in un ordine di idee che appare comunque orientato a privilegiare l’ipotesi di una rabberciata documentazione di contrastanti indirizzi giurisprudenziali (infra nt. 237) —, può trovarsi in M. TALAMANCA, La risoluzione, cit., 53: «sembrerebbe risultare che il giurista non aveva ancora esercitato una definitiva opzione sull’azione da esperire in questa fattispecie, seppur forse in via subordinata, riteneva ancora praticabile anche la proxima empti in factum (actio)», 60, 82.

[235] Occorre da questo punto di vista considerare il carattere chiaramente incidentale e parentetico del riferimento al pensiero di Sabino (ut Sabinus putat), il cui unico scopo parrebbe quello di fornire un’integrazione di un quadro informativo, in cui però la soluzione di concedere l’actio empti — in concorso elettivo, più che in rigida alternativa con l’actio proxima empti in factum — è pur sempre riferibile allo stesso giurista severiano; diversamente, nel senso di un’opzione verso l’a. proxima empti in factum, di fronte a una problematica esperibilità dell’azione edittale, vd. C. Accarias, Théorie, cit., 114 («Paul […] hésite sur l’action directa et parait se contenter d’une action in factum proxima empti, c’est-à-dire d’une action de vente utile»); altre indicazioni supra in nt. 177.

[236] In quest’ordine di idee vd. già J. Cujacj, In librum secundum Pauli ad edictum, cit., in Opera V, cit., 47: «Verum addit Paulus quodammodo corrigens Sabinum Aut proxima empti, in factum datur [...] igitur dubitationis tollendae causa, scrupoli eximendi causa, melius est agere praesc. verbis, sive in factum civili actione, omissa actione ex empto directa»).

[237] Così, ad es., P.F. Girard, Manuel, cit., 700 nt. 2; V. Arangio-Ruiz, La compravendita2, cit., 421 («due correnti di studiosi che sono contrapposte da Paolo»); K. Misera, Der Kauf auf Probe, cit., 545 nt. 144; pur con la precisazione di cui supra in nt. 234, pensa alla documentazione di un contrasto di opinioni tra scuole (dovendosi identificare l’actio proxima empti in factum con l’agere praescriptis verbis labeoniano: supra nt. 214) M. Talamanca, La risoluzione, cit., 29 («resoconto — attualmente parco — di ius controversum fornito da Paolo»), 53 («controversia che […] sembrerebbe ancora irrisolta»); diversamente, ma sempre nell’ottica di soluzioni tra loro contrapposte, esclude che il ricorso all’actio in factum (pretoria) fosse qui suggerito da esponenti dell’opposta scuola proculeiana, tenendo presente che già Labeone e Nerva avrebbero ammesso l’impiego dell’azione contrattuale (D.18.3.14.1), e non potendosi d’altra parte fare eccessivo affidamento su D.19.5.12, essendo qui l’actio in factum concessa da Proculo in riferimento alla diversa ipotesi di pactum de retroemendo, F. Peters, Die Rücktrittsvorbehalte, cit., 265 s., ove si ipotizza piuttosto un originario riferimento al punto di vista di Aristone, essendo questi l’unico giurista per il quale sarebbe documentato con certezza («mit einiger Sichereit») l’impiego di un’actio in factum (per un caso però di vendita con lex commissoria) in Nerat. 5 memb. D.18.3.5: per un ricorso qui da parte di Aristone all’actio in factum vd. già F. Wieacker, Lex commissoria, cit., 71, 75; seguito da V. Arangio-Ruiz, La compravendita,2 cit., 418 s.; in senso contrario, molto opportunamente contesta che con l’espressione ‘Aristo existimabat venditori de his iudicium in emptorem dandum esse’ ci si riferisca ad azione in factum P. Ziliotto, Vendita, cit., 498, la quale vi intravede piuttosto un riferimento all’actio venditi con una soluzione che appare sostanzialmente preferibile rispetto alla diversa ipotesi avanzata da M. Talamanca, La risoluzione, cit., 54 ss., che vorrebbe piuttosto attribuire ad Aristone (sul presupposto di una sua vicinanza alla scuola proculeiana) il ricorso all’«agere praescriptis verbis, modellato sull’actio venditi», in base alla sola argomentazione per cui non ci si sarebbe potuti riferire all’actio ex vendito affermando «come invece si fa nel passo, che si dovrà procedere a dare iudicium nei confronti del compratore (…de his iudicium in emptorem dandum…)»; da ultima propende per la concessione dell’azione contrattuale (sempre sul presupposto di una configurazione risolutiva del patto) E. Nicosia, In diem addictio, cit., 196 nt. 371.

[238] M. Leuman-J.B. Hofmann – A. Szantyr, Lateinische Syntax und Stilistik, München 1965, 499 s.; opportunamente osserva come non vi siano ragioni specifiche per attribuire qui alla congiunzione significato ‘esclusivo’ («ausschließend») M. Artner, ‘Agere praescriptis verbis’, cit., 179 nt. 16; più in generale, per un impiego copulativo — c.d. ‘paradi£zeusij’: C.6.38.4.1a-b (Iust., a. 531) — variamente attestato nelle fonti, peraltro proprio in un noto brano paolino (Paul. 59 ad ed. D.50.16.53pr. ‘et cum dicimus "quod dedi aut donavi", utraque continemus’), si rinvia a M. Leuman-J.B. Hofmann-A. Szantyr, Lateinische Syntax¸cit., 500; per una valutazione sul punto vd., con ulteriori indicazioni, U. Laffi, Lex Rubria de Gallia cisalpina, in Athenaeum 64 (1986), ora in Id., Studi di storia romana e di diritto, Roma 2001, 275 nt. 73.

[239] Non esclude l’ipotesi di un completamento da parte di Paolo della soluzione di Sabino, M. Artner, ‘Agere praescriptis verbis’, cit., 179 nt. 16; in termini, evidentemente differenti rispetto a quelli qui prospettati, inscriveva entrambe le soluzioni nell’ambito del medesimo indirizzo assimilativo sabiniano E. Betti, Sul valore, cit., 32 nt. 3: «Questo passo dimostra in modo irrefutabile che la teoria della identificazione perfetta e quella dell’actio in factum accommodata o proxima avente lo stesso nome sono tra loro strettamente connesse ed entrambe Sabiniane».

[240] Per la genuinità della soluzione labeoniana vd. R. Santoro, Il contratto, cit., 110 s.; adesivamente (rispetto alle conclusioni raggiunte da Santoro) M. Artner, ‘Agere praescriptis verbis’, cit., 73.

[241] Occorre considerare che nell’undicesimo libro Ulpiano si occupava appunto dell’actio de dolo (O. Lenel, Pal.2, Ulp. 387): in proposito vd. P. de Francisci, SUNALLAGMA 1, cit., 281; R. Santoro, Il contratto, cit., 109.

[242] Nei suoi tratti essenziali la proposta si rinviene già in G. Beseler, Beiträge zur Kritik der römischen Rechtsquellen 2, Tübingen 1911, 160, con una diagnosi che aveva reso ovviamente necessaria la contestuale soppressione dell’avverbio ‘etiam’, il cui mantenimento avrebbe finito per prospettare un concorso alternativo con l’actio ex vendito, evidentemente incompatibile con il principio di sussidiarietà dell’actio de dolo; per una più completa formulazione vd. P. de Francisci, SUNALLAGMA 1, cit., 280; B. Albanese, La sussidiarietà dell’actio de dolo, in AUPA 28 (1961), 263; M. Sargenti, Labeone: la nascita dell’idea di contratto nel pensiero giuridico, in Iura 38 (1987), 66.

[243] In questo ordine di idee, vd. D. Daube, Condition prevented from materializing, in TR. 28 (1960), 294 ss.; Id., Slightly Different, in Iura 12 (1961), 110; A. Masi, Studi sulla condizione nel diritto romano, Milano 1966, 223; J. A. C. Thomas, Sale actions, cit., 418.

[244] Della questione non sembra essersi avveduto F. Gallo, Synallagma 1, cit., 201, al quale pur non sono sfuggite le implicazioni («presuppone consolidata spettanza dell’azione menzionata») del «tenore perentorio» della chiusa di Ulp. 28 ad ed. D.19.5.17.1 (‘actio autem ex hac causa utique erit praescriptis verbis’) che, in quell’occasione, lo hanno indotto ad attribuire a Ulpiano, anziché a Labeone, il tratto in questione.

[245] Nel senso di un’innovazione labeoniana già C. Accarias, Théorie, cit., 48; («Elle parait avoir été inventée par Labeon») P.F. Girard, Manuel, cit., 570; tra gli studiosi recenti, vd. A. Burdese, Sul riconoscimento, cit., 23; F. Gallo, Synallagma 1, cit., 117 nt. 37, 195 s.; C. A. Cannata, Contratto e causa, cit., 44 s., di cui occorre però considerare il più prudente atteggiamento assunto in Id., Labeone, Aristone, cit., 93: «non possiamo dire con certezza che egli abbia costruito l’actio in factum civilis o se questa escogitazione formulare fosse già stata impiegata prima di lui»; M. Talamanca, La bona fides, cit., 54 («fenomeno […] introdotto da Labeone»); Id., La risoluzione, cit., 62; B. Schmidlin, Das Nominatprinzip, cit., 79; («pare essere stato accordato per la prima volta da Labeone») E. Sciandrello, Studi, cit., 12.

[246] Apertura che si viene a profilare, ora che sono venuti meno i sospetti che avevano portato, come si è accennato (supra nt. 242), alla soppressione dell’avverbio ‘etiam’: per la genuinità R. Santoro, Il contratto, cit., 110.

[247] Così del resto già C. Accarias, Théorie, cit., 116.

[248] Per la dottrina più antica si veda ad es. F. L. Keller, Institutionen. Grundriss und Ausführungen, Leipzig 1861, 118; tra gli studiosi più recenti si segnalano C. A. Cannata, Labeone e il contratto, cit., 127: «azione contrattuale generale, sussidiaria rispetto alle azioni tipiche già previste»; con un punto di vista più recentemente confermato in Id., Labeone, Aristone, cit., 34, 98; così («l’actio praescriptis verbis, che era azione sussidiaria») anche M. Varvaro, Ricerche, cit., 136; («acción contractual general “subsidiaria”») J. Paricio, Una historia, cit., 105; in una prospettiva meno generale, un impiego «solo in via sussidiaria» dell’actio in factum labeoniana in materia di permuta da parte di Pedio e Paolo «in assenza anche soltanto della possibilità di esperire la seconda (scil. actio civilis incerti) ad avvenuta esecuzione di una delle prestazioni corrispettive» si trova denunciato in A. Burdese, Osservazioni, cit., 154; Id., Sul riconoscimento, cit., 32: «il ricorso all’agere praescriptis verbis parrebbe avere, secondo Celso, carattere sussidiario, in mancanza della possibilità di applicare, nel caso specifico, un’azione edittale tipica»; Id., I contratti innominati, cit., 80.

[249] R. Santoro, Il contratto, cit., 111 s., ove si respinge l’ipotesi di una condizione c.d. promissoria (in corrispondenza al modello di Iul. 3 ad Urs. Fer. D.18.1.41pr.), secondo quanto invece congetturato (almeno con riferimento alla logica ricostruttiva del giurista augusteo) da D. Daube, Condition, cit., 284; Id., Slightly Different, cit., 110; seguito da J. A. C. Thomas, Sale actions, cit., 419; condizione sospensiva pure secondo A. Burdese, Sul riconoscimento, cit., 21; in un ordine di idee che sembrerebbe voler in qualche modo conciliare le due prospettive («Es ist also von der Existenz einer mit der Bedingung verbundenen vertraglichen Nebenplicht auszugehen») M. Artner, ‘Agere praescriptis verbis’, cit., 72 nt. 30, 74.

[250] Così in particolare A. Burdese, Sul riconoscimento, cit., 21; («fattispecie di compravendita sottoposta a condizione potestativa») T. dalla Massara, Alle origini, cit., 118 nt. 172; C. Pelloso, Le origini, cit., 56 nt. 114; netta la posizione di C. A. Cannata, Labeone, Aristone, cit., 94: «la condizione stessa risulta descritta come potestativa, e puramente potestativa: se ego chiederà all’autorità amministrativa di vendergli il locale ove porre la biblioteca, egli la otterrà senza dubbio».

[251] In quest‘ottica («sicher nicht in seinem freien Belieben stehen») M. Artner, ‘Agere praescriptis verbis’, cit., 72 nt. 32.

[252] Così F. Gallo, Synallagma 1, cit., 194; punto di vista recentemente fatto proprio da S. di Salvo, Adempimento fittizio della condizione e interesse al mancato avveramento, in BIDR. 105 (2011), 135 ss., ora in Dal diritto romano. Percorsi e questioni, Torino 2013, 7; F. Cursi-R. Fiori, Le azioni generali, cit., 148 e ivi nt. 8, con l’osservazione per cui «alla condizione potestativa semplice non è verosimilmente riferibile la cd. finzione di avveramento».

[253] M. Artner, ‘Agere praescriptis verbis’, cit., 74, il quale ritiene conclusa la fase delle trattative; esclude anche che si tratti di «preliminare di vendita» C. A. Cannata, Labeone, Aristone, cit., 94.

[254] In quest’ordine di idee vd. A. Burdese, Sul riconoscimento, cit., 21, per il quale si è «in presenza di una mera convenzione a effetti bilaterali reciproci, ancorché sottoposta a condizione»; così, in definitiva (infra nt. 256), anche F. Gallo, Synallagma 1, cit., 195, il quale finisce per attribuire il superamento di tale difficoltà a un impiego, da parte di Labeone, della «propria costruzione della categoria contrattuale. In presenza dei requisiti previsti per la categoria, competeva, secondo la sua innovazione, la tutela processuale»; C. Pelloso, Le origini, cit., 56 nt. 114; nello stesso ordine di idee da ultimo C. A. Cannata, Labeone, Aristone, cit., 94: «Il ragionamento di Labeone è stato evidentemente il seguente. L’accordo concluso tra ego e tu era già di per se stesso un atto di impegno reciproco (ultro citroque obligatio, sun£llagma)…Il contegno omissivo di ego ha dunque impedito la realizzazione dell’affare, sicché questi ne risponde a titolo d’inadempimento, subendo l’actio praescriptis verbis. Come si vede, nel caso nessuna prestazione era stata eseguita e neppure c’è analogia con un contratto tipico (affermare questo sarebbe una sorta di contraddizione, perché l’unico contratto tipico considerabile sarebbe la vendita, ma questa è proprio il contratto che qui manca)».

[255] In tal senso (ma nell’ottica chiaramente di un’interpretazione soggettivistica della nozione contrattuale labeoniana) R. Santoro, Il contratto, cit., 114.

[256] Così del resto, ma non senza contraddizione rispetto a quanto riportato supra nt. 254, («non siamo in presenza di una fattispecie contrattuale atipica […] il difetto della tutela processuale non dipendeva dalla atipicità […] la compravendita condizionata non è peraltro un negozio atipico, bensì un negozio tipico […] sottoposto a condizione») F. Gallo, Synallagma 1, cit., 194 e ivi nt. 86; aderisce all’opinione di Gallo, S. di Salvo, Adempimento, cit., 7 («la compravendita condizionata restava pur sempre una compravendita senza divenire un negozio atipico»); da ultimi F. Cursi-R. Fiori, Le azioni generali, cit., 149 («l’azione atipica viene concessa semplicemente perché le azioni tipiche non sono utilizzabili, ma non viene creata alcuna “nuova” figura contrattuale»).

[257] In tal senso P. de Francisci, SUNALLAGMA 1, cit., 280; R. Santoro, Il contratto, cit., 112 s.; M. Talamanca, La tipicità, cit., 88 nt, 207; F. Gallo, Synallagma 1, cit., 194 s.; più recentemente ritiene estranea a Labeone l’elaborazione di una tale logica ricostruttiva («Dem Labeo war dieser Gedanke anscheinend noch fremd») anche M. Artner, ‘Agere praescriptis verbis’, cit., 75 nt. 50; così anche T. dalla Massara, Alle origini, cit., 118 nt. 172; F. Cursi-R. Fiori, Le azioni generali, cit., 149.

[258] Così («Ulpiano […] il quale ricopia Giuliano») P. de Francisci, SUNALLAGMA 1, cit., 280.

[259] Pensava diversamente a un’affermazione del principio «come regola generale solamente all’epoca di Giuliano» P. de Francisci, SUNALLAGMA 1, cit., 280; più genericamente di un’applicazione del principio «al campo contrattuale relativamente tardi» discute R. Santoro, Il contratto, cit., 112 s.; più in generale sul tema, vd. A. Masi, Studi sulla condizione, cit., 220 ss.; S. di Salvo, Adempimento, cit., 1 ss.

[260] M. Talamanca, La tipicità, cit., 90 («ancora una volta l’actio praescriptis verbis…serve a tutelare una situazione in cui non è integrata la fattispecie contrattuale tipica»); nello stesso senso vd. B. Schmidlin, Il consensualismo, cit., 117 e ivi nt. 38, il quale ricollega la concessione dell’a.p.v. a un «elemento mancante o imperfetto […] la compravendita non era nulla, ma solo sospesa e questa sospensione era a carico del compratore […] il problema non risiede nella situazione incerta fra due contratti nominati, ma consiste nel fatto che il contratto è bloccato per colpa del compratore e rimane imperfetto».

[261] Così del resto espressamente («recuperava con l’azione contrattuale generale, e quindi sotto il profilo del contratto innominato») C. A. Cannata, Contratto e causa, cit., 39 s.

[262] Discute genericamente di azione «concessa con la praescriptio descrivente la convenzione intercorsa tra le parti» R. Santoro, Il contratto, cit., 114.

[263] In questo senso F. Gallo, Synallagma 1, cit., 195, con una proposta che non sembra coerente con la denunciata estraneità della vicenda negoziale qui considerata rispetto al tema dell’atipicità contrattuale (supra nt. 256) che avrebbe reso per di più irrilevante il ricorso a preordinata nozione contrattuale.

[264] M. Artner, ‘Agere praescriptis verbis’, cit., 74: «sondern er war irgendwie Tätigwerden angehalten» (supra nt. 249); in sostanza anche R. Santoro, Il contratto, cit., 11 s., pur con la precisazione che «questa circostanza non era stata prevista come impegno dell’acquirente». Sulla tutela di obbligazioni accessorie mediante iudicia bonae fidei vd. M. Kaser, RP 12, 487; da ultimi si rifanno alle conclusioni di Artner, pensando a un «dovere accessorio […] configurato in termini di bona fides» F. Cursi-R. Fiori, Le azioni generali, cit., 148 s.

[265] Così («der Kaufvertrag gegenwärtig und unbedingt, der Eintritt der Wirkungen aber von dem Abschluß eines weiteren Geschäftes abhängen sollen») M. Artner, ‘Agere praescriptis verbis’, cit., 76, con una soluzione che non sembra potersi condividere, in quanto, a differenza di ciò che ritiene lo studioso tedesco, è proprio l’ipotesi di un’incidenza sui soli effetti del contratto a richiedere un livello di astrazione difficilmente concepibile in assenza di una teoria generale del negozio giuridico («Dagegen ist nicht anzunehmen, daß das Geschäft als solches erst zukünftig sein soll. Dies würde einen Grad der Abstraktion voraussetzen, wie er ohne allgemeine Rechtsgeschäftlehre kaum zu leist ist»). D’altra parte, se così fosse, se cioè i giuristi romani avessero effettivamente ragionato nell’ottica di un’incidenza della condizione sui soli effetti del contratto, Labeone, di fronte a una vicenda contrattuale perfezionatasi, non avrebbe dovuto avere difficoltà ad ammettere il ricorso all’azione contrattuale, seppur in adempimento di quella sola parte del programma obbligatorio non coinvolta (a detta dello studioso) dalla prevista condizione sospensiva; né il giudice avrebbe avuto ragioni per respingere la pretesa attrice, ritenendo non soddisfatti i presupposti dell’azione (quod […] vendidit): così invece, ma non senza contraddizione, M. Artner, ‘Agere praescriptis verbis’, cit., 76: «anderfalls bestand das prozessuale Risiko der Klageabweisung durch den iudex, da die uneingeschränckte Bejahung der Urteilvoraussetzung ‚VENDIDIT‘, die zu beweisen waren wegen der Bedingtheit des Vertrages nicht erreicht werden konnte»; per una corretta impostazione della questione («contratto non ancora perfezionatosi») vd. C.A. Cannata, Contratto e causa, cit., 39 e ivi nt. 6; Id., Atto giuridico, cit., 365: «in un negozio condizionato la condizione si riferisce al negozio stesso, sicché è l’atto ad essere condizionato e non (direttamente) i suoi effetti».

[266] M. Artner, ‘Agere praescriptis verbis’, cit., 77.

[267] Non è possibile stabilire con precisione se si stia qui pensando a praescriptio inserta (formulae) loco demonstrationis o piuttosto a praescriptio nei più rigorosi termini di Gai 4.131, per quanto la presenza dell’inciso ob eam rem dovrebbe orientare nel senso di un inserimento all’interno del programma di giudizio.

[268] M. Artner, ‘Agere praescriptis verbis’, cit., 77 s.: «Die charakteristischen praescripta verba dienten dem Zweck, den allgemeinen Streitgegestand der Formel so einzuschränken, daß ein Urteilsrichter nur die Nebenvereinbarung zum Inhalt seines weiterer Verfahrens machte. Die Parallele zu den formeltechnischen Aufgabe der praescriptiones pro actore aus Gai. 4, 131 und 131 a ist signifikant».

[269] M. Artner, ‘Agere praescriptis verbis’, cit., 77: «Die praescripta verba erfüllten den Zweck, den Streitgegestand der actio venditi auf die Verleztung der Nebenpflicht aus dem Kaufvertrag zu beschränken».

[270] («Sie mußten die Tatsache der Bedingtkeit des Kaufvertrags und den Inhalt der Bedingung enthalten») M. Artner, ‘Agere praescriptis verbis’, cit., 77 nt. 57.

[271] M. Artner, ‘Agere praescriptis verbis’, cit., 77 e ivi nt. 57: «war klargestellt, daß das Verfahren nur die unbedingte Nebenpflicht des Käufers betraf [...] damit war klargestellt, daß sich die Verhandlung apud iudicem (nur) auf diesen Teil des tätsachlichen Geschehens bezog».

[272] Sul brano vd. L. Pellecchi, La praescriptio. Processo, diritto sostanziale, modelli espositivi, Padova 2003, 164 nt. 84.

[273] Così del resto anche M. Artner, ‘Agere praescriptis verbis’, cit., 77 nt. 58: «in Betracht kommt hier die Leistung des positiven Interesses, also des Kaufpreis».

[274] Così, invece, R. Santoro, Il contratto, cit., 114 e ivi nt. 123 («questo accordo non attua una compravendita»); M. Artner, ‘Agere praescriptis verbis’, cit., 77: «Das von Labeo in D.18.1.50 vorgesehene agere praescriptis verbis ist also ein Rechtsmittel, das der Durchsetzung einer Nebenvereinbarung zu einem anerkannten Kontrakt dienen soll, dem selbst die Durchsetzbarkeit fehlt».

[275] Per un possibile ricorso anche da parte di Ulpiano all’actio p.v. sembrerebbe deporre, come si è visto (nt. 246), l’impiego dell’avverbio ‘etiam’: sul punto vd. A. Burdese, Sul concetto di contratto, cit., 32; così F. Gallo, Synallagma 1, cit., 194 s.; più recentemente anche S. di Salvo, Adempimento, cit., 7.

[276] Si tratta del resto di un dato pacifico in dottrina: in questo senso M. Talamanca, La tipicità, cit., 90; F. Gallo, Synallagma 1, cit., 193: per ulteriori indicazioni vd. supra ntt. 257-259. In relazione all’eventualità che si debba proprio a Ulpiano l’estensione del principio — originariamente formulato in tema di manumissioni testamentarie, e poi gradualmente esteso ad (altri) atti mortis causa e stipulatio: Iul. 55 dig. D.35.1.24; Ulp. 77 ad ed. D.50.17.161 — in materia di emptio-venditio (si consideri che il qui esaminato Ulp. 11 ad ed. è l’unica esplicita attestazione in tal senso: se si prescinde, ovviamente, da Pomp. 9 ad Sab. D.18.1.8pr.: su cui vd. S. di Salvo, Adempimento, cit., 9 s.) — vd., favorevolmente, G. Donatuti, Sull’adempimento fittizio della condizione, in SDHI. 3 (1937), 72; seguito da A. Masi, Studi, cit., 224; diversamente D. Daube, Condition, cit., 283, 289.

[277] Considerazione che non è sfuggita neppure a F. Gallo, Synallagma 1, cit., 194 e ivi nt. 86 («non siamo in presenza di una fattispecie contrattuale atipica […] il difetto della tutela processuale non dipendeva dalla atipicità»); così più recentemente anche M. Artner, ‘Agere praescriptis verbis’, cit., 78: «Von einer allgemeinen Klage zur Durchsetzung eines Innominatkontraktes im herkömmliche verstandenen Sinn ist dieses agere praescriptis verbis denkbar weit entfernt». Nello stesso ordine di idee del resto già F. Kniep, Präscriptio, cit., 105.

[278] In proposito vd. supra § 6.

[279] Così (con riferimento all’ipotesi di actio ex vendito con praescriptio de pacto avanzata da F. Kniep, Präscriptio, cit., 104 s., su cui vd. infra nt. seg.) P. de Francisci, SUNALLAGMA 1, cit., 280 s. nt. 5: «il suo tentativo non salva l’a.p.v., perché la sua azione p.v. sarebbe in ogni caso un<’> a. ex vendito con una praescriptio de pacto; ma allora che senso avrebbe l’etiam di Ulpiano, se la sola differenza stesse nella praescriptio».

[280] Non è così sicuro, in effetti, che il medesimo risultato indicato qui nel testo si sarebbe potuto raggiungere anche attraverso un intervento (propriamente) integrativo del fatto descritto in demonstratione del tipo: Quod AsAs bibliotecham NoNo (ita) vendidit, si decuriones Campani locum No No vendidisset, et per eum stetit, quo minus id a Campanis impetrasset, quidquid NmNm AoAo dare facere oportet ex fide bona, rell., o comunque mediante il ricorso ad analogo programma di giudizio congegnato, però, con praescriptio (de pacto), del genere: Ea res agatur quod AsAs bibliotecham NoNo ita vendidit, si decuriones Campani locum No No vendidisset, et per eum stetit, quo minus id a Campanis impetrasset; quidquid paret NmNm AoAo d. f. o. ex fide bona eius iudex rell., secondo quanto espressamente ipotizzato a suo tempo da F. Kniep, Präscriptio, cit., 104 s.

Per quanto entrambe le ipotesi ricostruttive sarebbero preferibili nella (tradizionale) prospettiva di uno strumento processuale con descrizione in factum della res de qua agitur con verba praescripta all’intentio (così già A. Pernice, Zur Lehre, cit., 94: «muss man sich die praescripta verba als Ersatz der Demonstration denken»), o, più generalmente, all’intero programma di giudizio (Kniep), c’è però da dubitare che esse potessero rappresentare una valida soluzione processuale per quegli inconvenienti (mancato perfezionamento del contratto) che avevano reso difficoltoso il ricorso all’azione edittale. Il semplice fatto che il programma di giudizio contenesse l’(aggiuntiva) informazione per cui la condizione (sotto la quale era stato concluso il contratto) non si era avverata per un comportamento direttamente imputabile al compratore, non avrebbe in effetti rappresentato un criterio che avrebbe dovuto (o potuto) orientare il giudice in favore di un accoglimento della pretesa attrice. Lo sarebbe stato se si fosse già affermato il principio della finzione di avveramento, o se comunque le parti lo avessero previsto in via convenzionale: ma così non era. Per tale motivo, di fronte alla constatata irrilevanza della circostanza prospettata, non sarebbe rimasta alternativa se non quella di un pronunciamento nel senso di un’assoluzione del convenuto: a differenza di Paul. 2 ad ed. D.18.5.6, ove il giudice sarebbe stato diversamente tenuto a prendere in considerazione il fatto del mancato gradimento da parte del compratore, perché ciò gli era ‘imposto’ dal rispetto della pattuizione intervenuta tra le parti. È il caso peraltro di osservare che si sarebbe trattato di un’informazione che sarebbe stato possibile acquisire agevolmente anche nella successiva fase apud iudicem, senza che si rendesse necessaria un’apposita (quanto inutile) emersione nell’impianto formulare. È solo attraverso una fictio (e dunque per il tramite di un adeguamento della formulazione standard dell’intentio) che si sarebbe potuto costringere il giudice a prendere in considerazione il comportamento tenuto dal compratore.

[281] Per quanto garantirebbe un più appropriato coordinamento sul piano della consecutio temporum con la protasi (si vendidissent) del periodo ipotetico, il ricorso alla forma verbale ‘oportuisset’ non sembra qui necessario, tenuto conto che in ogni caso la valutazione del giudice si sarebbe mantenuta nell’ambito della irrealtà, e che comunque la valutazione dell’id quod interest avrebbe guardato (in entrambi i casi) al momento attuale del giudizio, e dunque all’interesse che l’attore (ancora) aveva — e non che avrebbe avuto (ma non aveva più) — al perfezionamento della vicenda contrattuale.

[282] Vd. supra § 3.

[283] Per tali aspetti — dall’individuazione dei tratti caratteristici dell’istituto, alla non semplice (e connessa) questione della individuazione del modello di responsabilità da applicarsi — si rinvia, con indicazione di letteratura e fonti, a E. Sciandrello, Studi, cit., 107 ss., 171 ss.

[284] Così già Lenel, EP1, 237 ss.; Id., EP2, 290 ss., con un punto di vista però abbandonato, com’è noto, nella terza edizione: EP3, 300 ss.; E. Betti, Sul valore, cit., 32 s.; tra gli studiosi più recenti si segnalano A. Burdese, Osservazioni, cit., 150; F. Gallo, Synallagma 1, cit., 239 s.; Id., Alle origini dell’analogia, cit., 922 ss.; Id., Synallagma 2, cit., 148; M. Artner, Agere praescriptis verbis, cit., 150; C. A. Cannata, Labeone, Aristone, cit., 63 nt. 77 («forse a partire da una certa epoca fu a questo punto [scil. dopo il titolo locati conducti] inserito l’edictum de aestimato»); e da ultimo, con bibliografia, E. Sciandrello, Studi, cit., 103 ss., 104 nt. 84, ove, seppur cautamente, si prende in considerazione l’ipotesi di un inserimento in epoca postadrianea («non ci sentiamo di escludere con assoluta certezza che la previsione di un apposito rimedio per l’aestimatum sia avvenuta ben dopo la riforma di Adriano»).

[285] Sembra doversi escludere l’ipotesi di un analogo riconoscimento anche per l’actio (p.v.) de permutatione secondo quanto talvolta congetturato: così ad es. J. Kranjc, Die actio, cit., 461: «Es waren […] wahrscheinlich zwei präsckribierte Klagen (die actio aestimatoria und die Tauschklage) im Edikt proponiert». In senso contrario già Lenel, EP,1 238; più recentemente F. Gallo, Synallagma 2, cit., 83 ss., 204 nt. 66; M. Artner, ‘Agere praescriptis verbis’, cit., 150 e ivi nt. 426; L. Garofalo, Contratto, cit., 356; E. Sciandrello, Studi, cit., 286 ss.; C. Pelloso, Do ut des, cit., 102 s. e ivi nt. 31.

[286] F. Gallo, Synallagma 1, cit., 240 («la praescriptio […] fu recepita nella clausola proposta nell’editto per la sua tutela»); così anche E. Sciandrello, Studi, cit., 153, 158 s.

[287] Così già O. Lenel, EP1, 238 («Die actio de aestimato war die einzige im Edict proponirte actio praescriptis verbis. In allen andere Fälle wurde dieselbe ad exemplum dieser erteilt»); E. Betti, Sul valore, cit., 33: «L’actio proposita dovè servire agli ultimi classici di modello pel trattamento formale di negotia che escivano dai tipi tradizionali, quasi paradigma per estensioni ulteriori»; diversamente, un ricorso all’actio de aestimato come modello processuale da impiegare, previo adattamento mediante praescripta verba, in presenza di fattispecie di incerta qualificazione (di qui l’espressione actio aestimatoria praescriptis verbis adoperata nel brano), si trova ipotizzato in F. Gallo, Synallagma 2, cit., 148 s., 201; in senso critico vd. A. Burdese, Tra causa e tipo negoziale in tema di transazione, in Sem. Compl. 9-10 (1997-1998), 54; E. Sciandrello, Studi, cit., 118 ss.

[288] Sul punto vd. E. Sciandrello, Studi, cit., 122 ss.

[289] A un intervento di sunteggiatura del testo pensano J. Kranjc, Die actio, cit., 461 nt. 76; F. Gallo, Synallagma 1, cit., 239 s.; Id., Alle origini dell’analogia, cit., 922 ss.; Id., Synallagma 2, cit., 150 ss.; in proposito vd. E. Sciandrello, Studi, cit., 126 ss., 151 ss., 160 s., ove si prende posizione in difesa della genuinità sia dell’aggettivo ‘alicuius’, la cui interpretazione andrebbe contestualizzata (e dunque riferita ai soli «accordi che potevano dar luogo ai dubbi esposti nella prima parte del brano»), che della qualifica di ‘aestimatoria’ qui attribuita all’a.p.v.

[290] Dubbi circa la denominazione dell’azione si trovano (tra gli altri) in P. de Francisci, SUNALLAGMA 1 cit., 96; sulla scia di G. Lombardi, L’actio aestimatoria, cit., 139 nt. 16, 156, non esclude che si tratti di denominazione non tecnica («traducibile con “in tema di aestimatum”»), analogamente a J.4.6.28 ‘actio praescriptis verbis quae de aestimato proponitur’, E. Sciandrello, Studi, cit., 151 s.

[291] Nel senso di una continuità delle modalità descrittive del fatto fondativo della pretesa vd., giustamente, E. Sciandrello, Studi, cit., 143.

[292] Bizantina la qualificazione ‘aestimatoria’, non attestata altrove, secondo C. Accarias, Théorie, cit., 77 ss.; F. Kniep, Praescriptio, cit., 71 ss.; tribonianea anche secondo P. de Francisci, SUNALLAGMA 1 cit., 95 s.; a un’origine glossematica più che compilatoria pensa C.A. Cannata, L’actio in factum civilis, cit., 21; la genuinità della locuzione ‘actio aestimatoria praescriptis verbis’ è difesa invece da F. Gallo, Synallagma 2, cit., 151 s.; e più recentemente, si è visto (nt. 289), da E. Sciandrello, Studi, cit., 151 s.

[293] Diversamente, pensa a un’indicazione della res de qua agitur in praescriptio da anteporsi al programma di giudizio, E. Sciandrello, Studi, cit., 148.

[294] Così in base, almeno alla ricostruzione formulare proposta da O. Lenel, EP2, 292; e più recentemente da D. Mantovani, Le formule, cit., 58 s.; per lo stesso tenore ricostruttivo (per quanto nell’ottica, come si è detto, di un giudizio con praescriptio anteposta alla iudicis nominatio) E. Sciandrello, Studi, cit., 143, 148, senza che si rendesse necessario un «riferimento ai due tipi di prestazioni alle quali si era obbligato alternativamente l’accipiens».

[295] Non qui è il caso di analizzare l’ulteriore eventualità di oscillazione tra vicende negoziali diversamente tutelate con azioni pretorie in senso stretto (Gai 4.46), rispetto alle quali non sembra che vi potessero essere significativi margini per giungere alla configurazione di una fattispecie contrattuale atipica da tutelarsi mediante azione civile, in considerazione del fatto che la natura onoraria delle azioni poste a tutela dei tipi edittali di riferimento avrebbe dovuto ragionevolmente orientare direttamente verso l’azione di un modello non dissimile; né d’altra parte si può ritenere che, di fronte alla potenziale riconducibilità del caso a fattispecie non contrattuali, il giurista avrebbe avuto motivo di abbandonare la prospettiva analogica del raffronto tra tipi, per impegnarsi in un’analisi di tipo sillogistico-deduttivo, in cui non si sarebbero più ricercate corrispondenze con un contratto, ma con il contratto stesso (inteso come categoria).

[296] «Komplizierte Abrede» lo giudica M. Artner, Agere praescriptis verbis, cit., 132; non diversamente di «macchinoso accordo» discute T. dalla Massara, Alle origini, cit., 210.

[297] In questo senso vd. già P. de Francisci, SUNALLAGMA 1, cit., 185, 187; più di recente anche F. Gallo, Synallagma 2, cit., 200 ss.; ritiene si tratti invece di un normale caso di facio ut des R. Zimmerman, The Law of Obligations. Roman Foundations of the civilian tradition, Cape Town 1990, 535 nt. 176.

[298] Sul principio di non azionabilità del patto usuraio nell’ambito del rapporto di mutuo vd., per la letteratura più risalente, V. de Villa, Le “usurae ex pacto” nel diritto romano, Roma 1937; tra gli studi più recenti ci limitiamo a segnalare M. Salazar Revuelta, La gratuidad del mutuum en el derecho romano, Jaén 1999, 153 ss.; e, per una panoramica generale, A. Petrucci in P. Cerami-A.Petrucci, Lezioni di diritto commerciale romano, Torino 2002, 113 ss.

[299] Così K. Misera, Julian-African D.19.5.24, cit. 2599, 2601: non dunque «eine Art von Mandat, eine Analogie zu einem Mandat».

[300] Che l’avverbio ‘quasi’ alluda a una somiglianza e non a un’identità è quanto ritiene F. Gallo, Synallagma 2, cit. 190 s. nt. 27, il quale però è dell’avviso che nella stesura attuale il quasi non abbia «seguito nel discorso successivo», visto che le uniche differenze che emergerebbero tra il negozio qui compiuto ed il mandato riguarderebbero il solo piano degli effetti, mentre è da ritenere che nella stesura originaria l’avverbio alludesse a differenze di ordine strutturale, non più apprezzabili per via del rabberciamento subito dal testo; più recentemente anche M. Artner, ‘Agere praescriptis verbis’, cit., 134 e ivi nt. 337, con critica al punto di vista di Misera; più in generale, sull’impiego dell’avverbio ‘quasi’, si rinvia a G. Romano, Brevi considerazioni, cit., 55 ss. nt. 89.

[301] In proposito vd. F. Gallo, Synallagma 2, cit., 200 nt. 56; da ultimo anche A. Sanguinetti, D.19.5.22, cit., 33 nt. 17; nel senso di una incompatibilità della pattuizione con la gratuità propria del mandato vd., con richiamo a Paul. 32 ad ed. D.17.1.1.4 ‘mandatum nisi gratuitum nullum est’, M. Artner, ‘Agere praescriptis verbis’, cit., 135, 136 nt. 344, per quanto, secondo l’autore, agli occhi di Giuliano non doveva apparire del tutto univoco se l’accordo effettivamente prevedesse la possibilità per Sempronius di trattenere gli interessi ottenuti oltre la misura del 6% («Gewinnerzielungsmöglichkeit»), secondo quanto si trova invece esplicitamente attestato in Bas.20.4.24: ‘…oÙk œsti kat¦ c£rin (e‡te g¦r Ùpr t¾n ¹miekatost¾n l£bVj kerdane‹j)’.

[302] M. Artner, ‘Agere praescriptis verbis’, cit., 135; K. H. Misera, Julian-Afrikan, cit., 2593.

[303] Così («die anderen Zweifeln am Vorliegen eines mandatum spielen eine Nebenrolle») M. Artner, ‘Agere praescriptis verbis’, cit., 136 nt. 346, il quale ritiene significativo in tal senso il ricorso alla congiunzione ‘sed’, la quale appunto indicherebbe che la decisione del giurista si basava fondamentalmente sulle successive considerazioni sulla responsabilità del mandatario; ritiene piuttosto decisivi i dubbi emersi in relazione alla gratuità del negozio N. Hayaschi, Der Auftrag und die sogenannten Innominatkontrakt, in ‘Mandatum’ und Verwandtes. Beiträge zum römischen und modernen Recht, a cura di D. Nörr-S. Nishimura, Berlin-Heidelberg-New York 1993, 184.

[304] Dal brano emerge limpidamente che il capitale era stato già restituito e che l’accipiens era stato in grado di farlo fruttare, come dimostra il fatto che Titius si era rivolto a Giuliano per sapere con quale azione ottenere il pagamento degli interessi: circostanza, questa, che induce a ritenere che gli interessi fossero maturati e che il capitale fosse stato restituito, altrimenti, prima ancora che per gli interessi, Titius si sarebbe preoccupato di sapere come agire per la restituzione del capitale: in tal senso già O. Gradenwitz, Interpolationen, cit., 142; P. de Francisci, SUNALLAGMA 1, cit., 186; il rilievo della questione teorica sulla messa a punto della soluzione giulianea non è sfuggito a K. Misera, Julian-Afrikan, cit., 2598 nt. 35; M. Artner, ‘Agere praescriptis verbis’, cit., 136 ntt. 347, 348, il quale giustamente non trova nulla di sospetto nel fatto che Giuliano affrontasse le conseguenze che più ampiamente sarebbero discese da un inquadramento nell’orbità del mandato, e la loro compatibilità con il negozio voluto dalle parti, soprattutto in considerazione della natura stessa dei libri quaestionum, nei quali, com’è noto, la proposizione di un caso concreto doveva spesso costituire l’occasione per passare a un esame teorico della fattispecie, astraendo dallo specifico. Più in generale osserva come Giuliano e Africano siano «fra i giuristi nelle cui opere si presenta più accentuato il processo di astrazione e di standardizzazione dei casi» L. Vacca, Sulla rilevanza dei precedenti nel diritto giurisprudenziale romano, in Id., Metodo casistico, cit., 96.

[305] Si tratta di un dato che non sempre è stato adeguatamente valutato dagli studiosi, sul cui punto di vista ha certamente pesato l’uso dell’espressione ‘pecunia credita’ nel tratto ‘ne-debuisse’, così come l’interpretazione bizantina contenuta in Bas.20.4.24: oÜte dš d£neion, kaqÕ kaˆ tÕ kef£laion ™moˆ kinduneÚetai, kaˆ e„ m¾ l£bVj tÒkon, oÙdn ¢paitî (Hb. II 383: nec vero mutuum est, quia sortis periculum ad me pertinet, et si usuras non perceperis, nihil a te petam), in cui l’argomentazione giulianea viene posta in diretta ed esplicita relazione con il contratto di mutuo (d£neion): così già J. Cujacius, Ad Africanum tractatum VIII. Ad L. Titius 24. de praescrip. verb., in Opera ad parisiensem fabrotianam editionem diligentissime exacta in Tomos XIII. distributa auctiora atque emendatiora. Tomus quartus, Prati 1837, 355: «jus crediti hoc est ut periculum pecuniae respiciat ad eum qui pecuniam accepit. Jus contractus de quo agitur hoc est, ut respiciat ad eum qui pecuniam dedit: nam si forte eam Sempronium perdierit sine dolo et culpa sua, non tenebitur»; O. Gradenwitz, Interpolationen, cit., 142; P. de Francisci, SUNALLAGMA 1, cit., 186; A. Burdese, Osservazioni, cit., 142; il tratto in realtà contiene un’ulteriore ragione, che, in aggiunta a quella appena esaminata, avrebbe reso sconsigliabile il ricorso all’actio mandati: così, giustamente K. Misera, Julian-African D.19.5.24, cit., 2598 ss., per il quale l’espressione pecunia credita «meint das in Zusammenhang mit einem mandatum anvertraute Geld»; il dato non è neppure sfuggito, nonostante le finalità chiaramente didattiche dell’opera, a A. Corbino-A. Metro, Contrahere. Gli accordi costitutivi di “obligatio” nella riflessione giurisprudenziale romana, Messina 1995, 146; più di recente, che la frase ‘sed-fuisse’ si riferisca al mandato e non al mutuo è sostenuto anche da M. Artner, ‘Agere praescriptis verbis’, cit., 136 nt. 348. Del resto la limitazione della responsabilità alla sola ipotesi di condotta dolosa si dimostra di difficile comprensione nell’ottica di un rapporto creditizio, il che spiega la ragione per cui gli studiosi si siano visti costretti a ipotizzare una deroga pattizia, imputabile al fatto che il contratto avrebbe realizzato un interesse prevalente del ‘mandante-mutuante’, con una proposta che non tiene conto del fatto che il resoconto di Africano non presenta traccia dell’invocata pattuizione, con la quale i contraenti avrebbero inteso mitigare il regime di responsabilità dell’accipiens, e che d’altra parte il presupposto stesso di un predominante interesse di Titius nell’affare si rivela meno sicuro di quanto possa ritenersi. In questo senso vd., comunque, già C. Accarias, Théorie, cit., 321 s.; più recentemente discute di «rischio della perdita o della mancata messa a frutto del denaro, nell’intento complessivo delle parti accollato all’accipiente» A. Burdese, Osservazioni, cit., 142.

[306] Per un’attribuzione piuttosto ad Africano della soluzione processuale qui indicata, ma in termini che non sembrano trovare specifici elementi di conferma nel brano, vd. M. Sargenti, Actio civilis (2006), cit., 259; T. dalla Massara, Alle origini della causa, cit., 214 nt. 42; nel senso di un’attribuzione al giurista adrianeo ci si limita qui a segnalare P. de Francisci, SUNALLAGMA 1, cit., 185; A. Burdese, Osservazioni, cit., 141; Id., I contratti, cit., 79; F. Gallo, Synallagma 2, 189 nt. 25, 198; M. Artner, Agere praescriptis verbis, cit., 134.

[307] Per la genuinità della frase K. Misera, Julian-African D.19.5.24, cit., 2596; non muove rilievi T. dalla Massara, Alle origini, cit., 211e ivi nt. 35.

[308] Respinge la proposta di K. Misera, Julian-Afrikan, cit., 2596 e ivi nt. 25, di leggere la locuzione in termini di endiadi nel senso di «die rechtliche Natur» T. dalla Massara, Alle origini, cit., 211, il quale piuttosto traduce «la funzione di un contratto e l’insieme delle sue regole (la causa e il ius)».

[309] Scorge nell’espressione ‘ipsum ius’ un riferimento al duplice profilo della «configurazione e disciplina» del contratto, e dunque al piano dei meccanismi perfezionativi e degli «effetti (delle specifiche obbligazioni e azioni prodotte)» F. Gallo, Synallagma 2, cit., 190 s. nt. 27, 194; adesivamente vi legge un’allusione al «regime giuridico, nell’insieme considerato» T. dalla Massara, Alle origini, cit., 211 s.

[310] T. dalla Massara, Alle origini, cit., 211 ss.: «acquisizione di un concetto, quello di causa come funzione, a prescindere dalla teorica in relazione alla quale quel medesimo concetto era stato elaborato, nonché, quindi indipendentemente anche dalle soluzioni».

[311] Per l’identificazione della causa con il ‘tipo contrattuale’ T. dalla Massara, Alle origini, cit., 212.

[312] T. dalla Massara, Alle origini, cit., 212 s., per il quale dunque nell’excedere causam sarebbe «implicito [...] un raffronto tra la causa in concreto che le parti hanno inteso realizzare e la funzione edittalmente tipizzata della pecunia credita».

[313] In questa direzione vd. J. Pokrowsky, Die actiones in factum, cit., 88; P. de Francisci, SUNALLAGMA 1, cit., 187; E. Betti, Sul valore, cit., 38; P. Voci, La dottrina romana, cit., 256 («inserzione [...] chiarissima»).

[314] O. Gradenwitz, Interpolationen, cit., 141 ss.

[315] D. 17.1.4 (Gai. 2 cott.): Tua et mea si, veluti si mandem tibi, ut sub usuris crederes ei, qui in rem meam mutuaretur.

[316] P. de Francisci, SUNALLAGMA 1, cit., 187; O. Lenel, Afrikans Quästionen. Versuch einer kritischen Palingenesie, in ZSS. 51 (1931), 40; così, seppur con cautela, anche V. de Villa, Le “usurae ex pacto”, cit., 134 ss.

[317] In questo senso, pur cautamente («non è improbabile»), P. de Francisci, SUNALLAGMA 1, cit., 187.

[318] Denuncia l’«aperto contrasto» tra la soluzione qui indicata e la posizione al contrario «documentata in Ulp. 4 ad ed. D.2.14.7.2» M. Sargenti, Actio civilis in factum (2006), cit., 259, con un punto di vista che però finisce con l’attribuire alla soluzione prospettata in Ulp. 4 ad ed. una valenza generale non altrimenti dimostrata; da ultimo («pacifica la natura compilatoria») C. Pelloso, Do ut des, cit., 158 nt. 127.

[319] Così invece C. Accarias, Théorie, cit., 325.

[320] Così («significativa innovazione») T. dalla Massara, Alle origini, cit., 213 s.

[321] In questo senso correttamente già M. Artner, Agere praescriptis verbis, cit., 138 nt. 360, al quale non è sfuggita la sostanziale incongruenza tra formula in factum concepta e praescripta verba.

[322] T. Dalla Massara, Alle origini, cit., 213.

[323] Per la genuinità vd. A. Burdese, Osservazioni, cit., 142; Id., Sul riconoscimento, cit., 32 s.; («Der Zusatz praescriptis verbis soll hier wohl allem den Ausdruck in factum actio präzisieren und den möglichen Mißverständnissen vorbeugen, die dieser Ausdruck sonst auslösen könnte») K. Misera, Julian-Afrikan, cit., 2604; J. Kranjc, Die actio, cit., 457; che «alla luce dei comuni canoni ermeneutici» essa non desti alcun motivo di dubbio è sostenuto da F. Gallo, Synallagma, 2, cit., 198; non trova alcun profilo di contraddizione M. Artner, Agere praescriptis verbis, cit., 137 s., il quale anzi rivendica la coerenza degli elementi su cui è costruita la locuzione, suggerendo peraltro una connessione («vergleichbar») con la decisione di Labeone in D.19.5.19pr.; per la genuinità della locuzione si orienta anche T. dalla Massara, Alle origini, cit., 213 s., per quanto, come si è visto, ad avviso dello studioso nella decisione di accordare l’actio in factum pretoria preceduta da praescripta verba si dovrebbe ravvisare una «significativa innovazione» attribuibile ad Africano, il quale dunque si sarebbe discostato dall’impostazione del maestro Giuliano diversamente incentrata sulla concessione della sola actio in factum, come si evincerebbe da Ulp. 4 ad ed. D.2.14.7.2.

[324] Così A. Burdese, Sul riconoscimento, cit., 32 s.; Id., Osservazioni, cit., 142.

[325] M. Artner, Agere praescriptis verbis, cit., 138.

[326] Un’analoga notazione può trovarsi già in C. Accarias, Théorie, cit., 60, nell’ambito di una più generale riflessione critica in ordine alla possibile configurazione dell’a.p.v. nei noti termini di estensione utile di azione edittale (a caso analogo), secondo quanto proposto da Cuiacio (supra nt. 65).

[327] M. Artner, Agere praescriptis verbis, cit., 136 s.

[328] In proposito vd. infra nt. 347.

[329] Per una distinzione tra le due azioni ci limitiamo qui a segnalare A. Burdese, In margine a D.4.3.9.3, cit., 38 s.; con letteratura, L. Zhang, Contratti innominati nel diritto romano. Impostazioni di Labeone e di Aristone, Milano, 2007, 130 s.; da ultimo F. Cursi-R. Fiori, Le azioni generali, cit., 164 nt. 79.

[330] In questo senso vd. già A. Pernice, Zur Vertragslehre, cit., 255 («die a. in f. verneint das Dasein eines klagbaren Vertrages, aus dem die actio hervorgehen müsste […] Es steht hier ganz ähnlich wie bei den Delikten»); P. Bonfante, Istituzioni di diritto romano,9 Milano, 1932, 483 nt. 1; più recentemente anche G. Melillo, Forme e teorie contrattuali nell’età del principato, in ANRW. II.14, Berlin-New York, 1982, 497; in senso contrario («pregiudiziale metodologica») P. Voci, La dottrina romana, cit., 233, 283.

[331] Pomponio avrebbe abbandonato l’approccio dell’analogia con lo schema edittale tipico e si sarebbe piuttosto indirizzato verso l’applicazione dell’actio civilis incerti aristoniana secondo M. Talamanca, Note su Ulp. 11 ad ed. D.4.3.9.3, cit., 235 ss.; respinge l’ipotesi di un ricorso qui all’actio civilis incerti da parte di Pomponio, e pensa piuttosto a un recupero dell’impostazione labeoniana, ora resa possibile dall’introduzione a livello edittale di apposita actio depositi in ius ex fide bona, A. Burdese, In margine a D.4.3.93, cit., 38 ss.; attribuisce, infine, a Pomponio un tentativo di sintesi della prospettiva sinallagmatica aristoniana con la logica processuale labeoniana, che avrebbe condotto il giurista a un’estensione dell’ambito applicativo dell’a.p.v. anche alle azioni derivanti da ‘contratti reali’ M. Artner, ‘Agere praescriptis verbis’, cit., 165.

[332] M. Artner, ‘Agere praescriptis verbis’, cit., 78.

[333] Che a essere nel possesso dell’olio sia Tu si ricava dal fatto che sia lui a consegnare in deposito l’olio presso Seio: così anche M. Artner, ‘Agere praescriptis verbis’, cit., 78 ss.

[334] Ciò dimostrerebbe l’«inifluenza di tale circostanza sulla soluzione del problema» secondo A. Burdese, In margine a D.4.3.9.3, cit., 30 s.

[335] B. Albanese, La sussidiarietà, cit., 254 («enorme difficoltà della fattispecie»); di recente denuncia le incertezze che si presentano sul piano della ricostruzione del caso anche M. Artner, ‘Agere praescriptis verbis’, cit., 78 nt. 66.

[336] Ritiene che a esercitare il ruolo di attore nell’actio in rem fosse Titius G. Aricò Anselmo, Sequestro ‘omittendae possessionis causa’, in AUPA. 40 (1988), 251 ss.; così in un primo momento («Tizio doveva essere, nel giudizio, l’attore») anche M. Talamanca, La tipicità, cit., 92 nt. 221, con un punto di vista successivamente abbandonato in Id., Note su Ulp. 11 ad ed. D.4.3.9.3, cit., 198 ss., ove l’attribuzione a Tizio del ruolo di convenuto viene spiegata attraverso la congettura (abbastanza improbabile in verità e per la quale non sussistono comunque apprezzabili indicazioni nel brano: tale certo non può ritenersi la concessione dell’actio de dolo da parte di Labeone) di un intervenuto accordo con il quale Tizio avrebbe accettato di farsi attore nel giudizio di rivendica, facendo così ricadere su di sé (non si comprende per quale ragione) il gravoso onere della prova; adesivamente A. Burdese, In margine a D.4.3.9.3, cit., 28 ss.; M. Artner, ‘Agere praescriptis verbis’, cit., 78 ss.; F. Cursi-R. Fiori, Le azioni generali, cit., 161.

[337] M. Talamanca, La tipicità, cit., 94; A. Burdese, In margine a D.4.3.9.3, cit., 31; M. Artner, ‘Agere praescriptis verbis’, cit., 79; F. Cursi-R. Fiori, Le azioni generali, cit., 163.

[338] A meno di scomporre la vicenda in due distinte e susseguentisi fattispecie contrattuali (mandato a vendere e sequestro): uno spunto in tal senso può già trovarsi in P. de Francisci, SUNALLAGMA 1, cit., 319; sul punto vd., da ultimo, F. Cursi-R. Fiori, Le azioni generali, cit., 162; nel senso di una valutazione unitaria M. Talamanca, Note, cit., 232; A. Burdese, In margine a D.4.3.9.3, cit., 32, ove «vendita, e relativa sostituzione del prezzo al bene depositato» dovevano essere intesi quale pactum depositionis.

[339] Così M. Talamanca, Note, cit., 232; A. Burdese, In margine a D.4.3.9.3, cit., 31 ss. («si deve [...] ritenere che lo schema tipico del mandato non fosse esteso a ricomprendere il conferimento di un incarico indirizzato a funzione di deposito»); in senso contrario vd. B. Albanese, La sussidiarietà, cit., 256 ss.

[340] Che manchi la «caratteristica essenziale del sequestro convenzionale, il deposito a opera di entrambe le parti» è sostenuto da M. Talamanca, La tipicità, cit., 92 s.; Id., Note su Ulp. 11 ‘ad ed.’ D.4.3.9.3, cit., 197; adesivamente («anomalia rispetto alla configurazione tipica del sequestro») F. Gallo, Synallagma 2, cit., 233; A. Burdese, In margine a D.4.3.9.3, cit., 32; M. Artner, ‘Agere praescriptis verbis’, cit., 165 e ivi nt. 505; («era mancato il requisito della duorum in solidum depositio») F. Cursi-R. Fiori, Le azioni generali, cit., 163; diversamente, a una consegna con il consenso di Tizio pensano B. Albanese, La sussidiarietà, cit., 254 («ovviamente con il consenso di Tizio»); W. Litewski, Studien zur Verwahrung im römischen Recht, Warschau-Kadrau 1978, 59 s.

[341] M. Talamanca, La tipicità, cit., 93; F. Cursi-R. Fiori, Le azioni generali, cit., 162 («contratto [...] parzialmente a favore di un terzo»).

[342] M. Talamanca, La tipicità, cit., 93 s., il quale osserva come «nel caso in esame, concorrevano taluni dei requisiti che, negli altri fin qui visti, avevano indotto Labeone a concedere tale azione: si tratta in primo luogo di una fattispecie di cui non erano stati integrati esattamente i presupposti»; «in secondo luogo» si trattava di ipotesi in cui poteva risultare incerto «se si fosse integrata l’una o l’altra delle due figure» (sequestro-deposito), infine si trattava di un caso per il quale «la condizione non si era ancora verificata (come avveniva nei casi già visti del pactum displicentiae e della vendita della biblioteca)».

[343] Supra nt. 331.

[344] Così M. Sargenti, Labeone, cit., 65 s.; in senso contrario M. Talamanca, Note su Ulp. 11 ad ed. D.4.3.9.3, cit., 206 e ivi nt. 33, secondo il quale «non può questo solo frammento assolvere al compito di falsificare tutti i passi in cui si imputa a Labeone l’utilizzazione dell’agere praescriptis verbis»; così anche F. Cursi-R. Fiori, Le azioni generali, cit., 164.

[345] Ritengono che nella decisione di Labeone di non concedere l’a.p.v. abbia pesato il fatto che il mancato avveramento della condizione non sarebbe dipeso da Seio: F. Gallo, Synallagma 1, cit., 210; Id., Synallagma 2, cit., 232; M. Talamanca, Note, cit., 233 (su cui però vedi infra nt. succ.); M. Artner, Agere praescriptis verbis, cit., 79 s. («hat S in D.4.3.9.3 mit dem Ausbleiben der Bedingung nichts zu tun»); F. Cursi-R. Fiori, Le azioni generali, cit., 164 s., con la conseguenza che da parte di Seio «non vi era stata alcuna violazione della buona fede»; scettico al riguardo A. Burdese, In margine, cit., 35 s., con richiamo a D.19.5.19pr., «ove non è espressamente detto che la mancata vendita o la mancata riscossione del prezzo sia dovuta al contraente».

[346] In particolare M. Talamanca, Note su Ulp. 11 ad ed. D.4.3.9.3, cit., 232; A. Burdese, In margine, cit., 35.

[347] Pacifica in dottrina la natura in factum dell’azione: così M. Talamanca, Note su Ulp. 11 ad ed. D.4.3.9.3, cit., 232; A. Burdese, In margine, cit., 35 («l’actio sequestrataria, in quanto in factum, non si prestava ad applicazione estensiva per il tramite del ricorso all’agere praescriptis verbis»); così anche F. Cursi-R. Fiori, Le azioni generali, cit., 164 nt. 79; controversa invece la configurazione dell’actio depositi (non sequestrataria) ai tempi di Labeone: dubbi sulla natura onoraria (sostenuta tra gli altri da A. Burdese, In margine a D..4.3.9.3, cit., 38) si trovano in F. Cursi-R. Fiori, Le azioni generali, cit., 164 e ivi nt. 79, ove si invoca Lab. 2 phit. D.16.4.34; nello stesso ordine di idee G. Gandolfi, Il deposito nella problematica della giurisprudenza romana, Milano 1976, 88 s.

[348] In questo senso, del resto, Afr. 8 quaest. D.19.5.24.

[349] Nel senso dell’esistenza di due tipi di actiones p.v., lo si è visto (supra nt. 71), B. Schmidlin, Das Nominatprinzip, cit., 91.

[350] E. Betti, Sul valore, cit., 41 nt. 1: «Dal confronto di Aristo D.19.4.2 e Aristo D.2.14.7.2, risulta come la costruzione analogistica dei nova negotia partisse bensì dal concetto unitario di contrahere, quale categoria generica [...] ma ne’ casi d’applicazione concreta operasse anche col ravvicinamento a negozi civili singoli».