ЕСЕТОВА-SREDINSKAYA-Matrimonio-diritto-consuetudinario-Kazakistan-ru

ФОТО 11 N Sredinskaya Формы брака по римскому праву и казахскому обычному праву

С. ЕСЕТОВА

Кандидат юридических наук, доцент

Казахского национального университета имени аль-Фараби

Казахстан, Алматы

Н.Б. СРЕДИНСКАЯ

Кандидат исторических наук, старший научный сотрудник

Санкт-Петербургского Института истории РАН

Заместитель директора Центра изучения римского права

в Санкт-Петербурге

Отправной точкой любого правового регламентирования является обычное право. Для него характерно отсутствие выраженных требований в скурпулезных точных постановлениях, потому что обычное право представляет собой границы либо типы дозволенного поведения.

В римском праве обычаи, «mores», заменяют указания законов и их значение не исчезает при переходе к государственному нормированию права. В казахском праве обычаи, «адат» - это совокупность народной юридической практики в самых разнообразных сферах имущественных и семейных отношений.

Основой любого общества является семья. Чтобы понять ценности традиционной правовой системы, необходим глубокий анализ правовых порядков, закрепляющих родственные отношения.

Родственные отношения - это основа этноса, общества, государства. Родственные отношения берут свое начало из маленьких ячеек. В традиционной племенной структуре семейно-родственные группы существовали как подразделения племени. Это относится как к римской, так и к казахской политико-правовой истории.

Рассмотрим общее и отличительное в формах брака по римскому и казахскому обычному праву.

Согласно Законам Двенадцати таблиц, римская семья была семьей строго патриархальной, то есть находящейся под неограниченной властью домовладыки, каким мог быть дед или отец. Такое родство называлось агнатическим, и все «подвластные» домовладыке были друг другу агнатами[1].

Когнатическое родство возникало с переходом агната (агнатки) в другую семью или с выделом из семьи. Так, дочь домовладыки, вышедшая замуж, подпадала под власть мужа (или свекра, если он был) и становилась когнаткой в отношении своей кровнородственной семьи. Когнатом становился и выделившийся из семьи сын (с разрешения отца).

Напротив, усыновленный и тем самым принятый в семью, становился по отношению к ней агнатом - со всеми связанными с тем правами, в том числе и на законную часть наследства.

Агнатическое родство имело несомненное превосходство над родством кровнородственным, когнатическим, в котором нельзя не видеть реликт, пережиток родовых отношений.

Издревле в Риме существовали три формы заключения браков: две древнейших и одна сравнительно новая. Древнейшие совершались в торжественной обстановке и отдавали женщину-невесту под власть мужа. В первом случае (confarreatio) брак совершался в религиозной форме, в присутствии жрецов, сопровождался принесением в жертву специально изготовленных лепешек и торжественной клятвой жены следовать повсюду за мужем[2].

Вторая форма брака (coemptio) совершалась в виде покупки невесты (в манципационной форме)[3].

Но уже Законы XII таблиц знают неформальный вид брака – «sine manu» - то есть «без власти мужа»[4]. Можно предположить, что этот брак диктовался нуждой обедневших патрицианских семей в союзе с богатыми плебейскими, но это только предположение. Как бы там ни было, но именно в этой форме брака - sine manu - женщина нашла себе значительную свободу, включая свободу развода (которой она не имела в «правильном браке»).

С разводом женщина забирала свое собственное имущество, внесенное в общий дом в качестве приданого, как равно и благоприобретенное после вступления в брак.

С течением времени именно браку sine manu было обеспечено наибольшее распространение.

Специфической особенностью брака sine manu было то, что его следовало возобновлять ежегодно, иначе на основании Законов супруг получал все права, как в браке cum manu, в силу давности владения. Для сохранения брака в форме sine manu жена в положенный день на три дня уходила из мужнего дома (к родителям, друзьям) и тем прерывала срок давности[5].

Издержки на содержание семьи лежали, естественно, на муже, ибо брак был патриархальным, но мужу, конечно, не воспрещалось распоряжаться приданым, принесенным женой. Оно было его собственностью.

По преданию, первый развод в Риме имел место в 231 г. до н.э., однако, очевидно, что семьи в Риме распадались и раньше. Так в Законах XII таблиц уже встречается статья, регулирующая эту сферу семейно-брачного права.

Развод был доступен мужу при всех формах брака, для жены же только в браке sine manu. Для формального развода мужу достаточно было произнести жене «Бери свои вещи и иди прочь» и отнять ключ.

Характерной чертой классической эпохи является прогрессирующее разложение патриархальной семьи. Брак с мужней властью уже ко II в. н.э. выходит из употребления, а проживание жены в доме мужа в течение года уже не влечет за собой автоматически возникновения власти мужа. Становится распространенной новая форма брака без мужней власти «sine manu mariti». Женщина, вступая в такой брак, не порывала со своей прежней семьей, сохраняла определенную имущественную самостоятельность, получала некоторые права в отношении детей[6].

Брак без мужней власти мог быть легко расторгнут по обоюдному согласию супругов, а также по требованию одного из них. На общем фоне кризиса римского рабовладельческого общества ослабли и семейные связи, разводы стали обычным явлением. Широкое распространение получил так называемый конкубинат - неоформленное постоянное сожительство мужчины и женщины. Стремясь преодолеть негативные явления в сфере семейных отношений, император Август издал закон, предусматривающий санкции за безбрачие и бездетность. Даже из двух консулов преимущество по службе получал тот, у кого было больше детей.

В связи с участившимися разводами, задевавшими интересы и богатых римских семей, были введены новые правила, касающиеся приданого, с тем, чтобы гарантировать положение состоятельных римлянок, часто становившихся жертвами в браках, в которые мужчины вступали исключительно из корысти. Хотя приданое по-прежнему считалось собственностью мужа, последний должен был использовать его в целях устройства совместной жизни и терял его в случае развода. Со времени Августа муж не мог отчуждать земельный участок, полученный им в качестве приданого, без согласия жены или ее родственников (когнатов)[7].

Разложение патриархальной семьи нашло свое выражение и в ослаблении отцовской власти. Усилилась имущественная самостоятельность подвластных членов семьи. Сыновья нередко получали от отца особое имущество (пекулий) для занятия земледелием, ремеслом или торговлей. Юридически собственником пекулия и всего того, что было приобретено сыном, считался отец. Но фактически пекулий все более обосабливался, особенно когда речь шла о земельном участке, выделенном сыну в связи с его поступлением на военную службу. Практически сын получал такую землю в собственность, мог оставить ее своим наследникам и даже вступать по поводу данного имущества в сделки со своим отцом[8].

У казахов традиционная общественная организация представляет сочетание как племенных групп, связанных узами генеалогического родства, так и сословных групп, стоящих вне генеалогии. Родственные отношения регулировали на нижнем уровне взаимоотношения родственников, на среднем уровне - отношения внутри рода, а на верхнем уровне - государственные проблемы. В разной отрасли жизни и общества используются такие понятия, как род, родные, двоюродные, родная страна, семь поколений, патронимия и т.д.

Исследователь Н.И. Гродеков особо отмечает соблюдение принципа кровного родства: «При каждом сватовстве не высчитывают, сколько поколений прошло после общего предка обоих сватов, ибо всегда известно, какие колена могут заключать между собою браки, так как они представляют седьмые или более дальние поколения общего предка. Равно известно, какие колена и подколена не могут заключать браков, потому что со времени разделения их прошло меньше семи поколений»[9].

Семейно-брачные отношения в традиционном казахском обществе регламентировались нормами Второго (Семейно–брачный закон, где устанавливался порядок заключения и расторжения брака, права и обязанности супругов, имущественные права членов семьи) и Седьмого (Закон о вдовах, регламентирующий имущественные и личные права вдов и сирот, а так же обязательства по отношению к ним общины и родственников умерших) разделов свода законов Жеты Жаргы (Zhety Zhargy)[10].

Форма искусственного родства, существовавшая у римлян, а также у многих народов мира, казахам неизвестна. По мнению Я.С. Смирновой, это объясняется отсутствием феодальных отношений, так как прием детей на воспитание и усыновление свойственно больше феодальной среде[11].

Хотя казахскому обычному праву известен институт усыновления, однако на усыновление могли брать детей только близких родственников.

У казахов господствовала малая индивидуальная семья, состоявшая, как правило, из супругов, престарелых родителей и не вступивших в брак детей.

Существование большой патриархальной семьи противоречило особенностям кочевого скотоводческого хозяйства, требовавшего дисперсного размещения хозяйства, особенно в зимнее время.

Главой семьи считался муж, обладавший правом распоряжения всей собственностью, однако, не в ущерб интересам других членов семьи. Жена распоряжалась собственностью наряду с мужем. Вдова получала права главы семьи до совершеннолетия сыновей при условии проживания среди родственников мужа.

Кочевой образ жизни, требовавший активного участия женщин в производственной деятельности, обусловил большую свободу казашек в семье и общественной жизни. Вместе с тем казахское обычное право предусматривало полигамию. Адат не ограничивал количество жен, большая часть семей была парными, и лишь состоятельные казахи могли себе позволить двух жен. Большее количество жен было редкостью. Старшая жена – байбише, пользовалась более широкими правами по сравнению с младшей - токал, но каждая жена в обязательном порядке выделялась в отдельное хозяйство.

Обычное право оговаривало обособленность имущества жены. Она была собственницей своего приданого и скота, полученного от мужа при выделении в самостоятельное хозяйство. Муж не имел права распоряжаться приданым жены, при разводе приданое оставалось за ней.

В отличие от римского права казахское обычное право знало множество форм брака. Самой распространенной формой брака был калымный брак. Брак считался юридическим состоявшимся после уплаты калыма – выкупа за невесту. Договор о браке заключался родителями. По соглашению сторон он мог быть расторгнут при условии возврата полученного калыма.

Размер и состав калыма в разных регионах был разным, его границы обычным правом твердо не устанавливались. Допускалась уплата калыма вещами, деньгами, по частям, уплата символического калыма из нескольких голов скота – округленный калым.

Отец невесты обязан дать приданое, в состав которого входило все движимое и недвижимое имущество. Состав приданого строго не определялся, но свадебная юрта, саукеле – головной убор должны были быть обязательно. Кроме этого, в состав приданого обычно входили комплект одежды, постель, домашняя утварь, скот. Размер приданого примерно соответствовал размеру калыма.

Бескалымный брак практиковался довольно редко. Обычно побратимы заранее договаривались поженить своих будущих детей без уплаты калыма.

При колыбельном сговоре размеры калыма были значительно меньше, чем при обычном калымном браке.

При обменном браке стороны заключали два перекрестных брака, при этом калым не выплачивался.

Отношение адата к бракам с похищением было различным. Похищение женихом засватанной невесты не было тяжким преступлением, особенно если калым был уплачен. Обычно дело заканчивалось примирением.

Похищение засватанной чужой невесты считалось тяжким преступлением. В случае, если девушка оставалась у похитителя платился двойной калым, а если она возвращалась к прежнему жениху штраф равнялся калыму.

Похищение не засватанной невесты с ее согласия сопровождалось обращением к ее родителям с просьбой о прощении и уплатой штрафа. В этом случае начиналась обычная процедура сватовства и женитьбы, но отец невесты мог отказаться от выделения приданого. Похищение же без согласия невесты считалось тяжелым преступлением, и виновные подвергались большому штрафу.

К браку с отработкой прибегали не имеющие родственников мужчины. Жених работал в семье невесты до тех пор, пока не вносил весь выкуп и после женитьбы оставался в ауле тестя.

Левират или аменгерство было одной из древних форм брака. Вдова после смерти мужа должна была по истечении года выйти замуж за одного из братьев мужа. Целью данного брака было желание сохранить хозяйство от дробления и оставить детей в общине отца. Обычное право предусматривало и другие варианты. Вдова могла выйти замуж за постороннего, но в этом случае она лишалась родительских прав на детей, а ее избранник платил выкуп аменгеру.

В случае смерти жены муж имел право жениться на не засватанной младшей сестре жены – сороратный брак. Однако ее отец мог отказать в женитьбе, поскольку сороратное право не было таким же обязательным, как и левиратное.

Кроме основных форм брака у казахов в XV-XVIII веках практиковались браки на пленницах, захваченных в войнах. В этом случае процедура брака была упрощенной, калым и приданое отсутствовали, часто пленницы были на правах наложниц, становясь законными женами только после рождения детей[12].

Расторжение браков по обычному праву допускалось по воле мужа в случае неверности жены или ее «непочтительности». В этом случае муж отпускал жену к ее родителям с частью приданого или вместе с детьми, возвратив ей приданое.

Нормы адата допускали развод по инициативе жены в двух исключительных случаях: при явной неспособности мужа к половой жизни и систематических истязаниях мужем.

Таким образом, семейно-брачное обычное право казахов было полностью приспособлено к полукочевому скотоводческому хозяйству и соответствовало социально-экономическим отношениям, господствовавшим в обществе.

Для регулирования общественных отношений пользуются тремя родственными узами: первое - родственники отца, вторая - сторона матери, а третье - сторона супруга. Эти взаимоотношения регулировали не только проблемы родственные, но и региональные проблемы.

В истории человечества большое значение принадлежит системе брачных запретов как первоначальной форме социорегулятивной функции формирующихся обществ. На основе запрета на инцест между близкими и ближайшими родственниками формировались в последующем нормы экзогамии. Необычайно строго следили за соблюдением экзогамных норм в казахском обществе. Формальная структура этноса, основанная на родственных началах, не допускала каких-либо отклонений. Экзогамные нормы нашли отражение в обычном праве казахов, допускавшем самые строгие наказания за эти нарушения.

Нарушение экзогамной нормы «жетi ата» очень сильно отрицалось обществом. За эти нарушения следовало суровое наказание, вплоть до изгнания из общины. Но в связи с ослаблением традиционных правовых обычаев наказания были менее жестокими. И для современного казахского общества запрет на брак по седьмое колено остается священным. В современной семье все члены должны хорошо знать свою родословную до седьмого колена. Несоблюдение традиций и незнание своей родословной порицается обществом, про таких говорят: не знающий своих семь поколений - невежда, а знающий будет заботиться не только о своей родословной, но и о судьбе семи стран.

Таким образом, отличия в правовом регулировании и формах брака по римскому и казахскому обычному праву обусловлены хозяйственной основой. Однако в любом случае, основная цель брака – сохранение семьи и имущества, защита интересов рода.

[1] D. 50, 16, 195, 2; Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М.: Статут, 1998. С 163. Далее: Покровский И.А. Основные проблемы; Покровский И.А. История римского права. М.: Статут, 2004. С. 457-458. Далее: Покровский И.А. История римского права; Дождев Д.В. Эволюция власти домовладыки в древнейшем римском праве // Государство и право. 1990. № 12. С. 11.

[3] Gai., 1, 114. Покровский И.А. Основные проблемы. С 163-164.

[4] Leges XII tabularum, 6.5; Зом Р. Институции. Учебник истории и системы римского гражданского права. Вып. 2. СПб. 1910. § 93. С. 309.

[6] Покровский И.А. Основные проблемы. С 164-165.

[7] Покровский И.А. История римского права. С. 459.

[9] Гродеков Н.И. Киргизы и кара-киргизы Сыр-Дарьинской области. Юридический быт. Ташкент, 1889. Т. 1. С. 270-289.

[10] Абиль Е. История государства и права Республики Казахстан с древнейших времен до начала ХХ века. Курс лекций. Астана 2000 г. С. 118-123.

[11] Ковалевский М. М. Закон и обычай на Кавказе. М., 1890. С. 30-57.

[12] Абиль Е. История государства и права Республики Казахстан с древнейших времен до начала ХХ века. Курс лекций. Астана 2000 г. С. 118-123.