N° 2 - Marzo
2003 – Tradizione Romana
Luisa Bussi
Università di Sassari
Ius belli
und executio iuris in der Zivilrechtslehre des 13. Jahrhunderts*
Bekanntenmassen wurde die Frage des
gerechten Krieges von der Theologie und der Kanonistik - deren Verbundenheit
mit der klassischen Tradition unverkennbar ist - mit immer höher entwickeltem
Bewusstsein behandelt. Damit haben sich so viele Rechtshistoriker
auseinandergesetzt[1],
dass es anmaßend erscheinen könnte, noch etwas Neues dazu sagen zu wollen[2].
Doch herrscht einige Unklarheit hinsichtlich des Beitrages der
mittelalterlichen Zivilrechtslehre.
Die Ursachen dieser Lücke lassen sich
aus der Einstellung erklären, die die
Geschichtsschreibung nicht nur hinsichtlich des Themas des mittelalterlichen
Völkerrechts (denn die Entstehung des Völkerrechts schlechthin wurde allgemein
auf den Westfälischen Frieden 1648 und auf Grotius zurückgeführt)[3],
sondern auch des Wesens des mittelalterlichen Staatsgebildes eingenommen hat.
Außerdem ist die Feststellung von Erler von Bedeutung: «Wir Rechtshistoriker haben bisher die Quellen der Vergangenheit auf das
Privatrecht durchgefiltert. Das öffentliche Recht des Corpus Juris, bei den
Postglossatoren und in den Statuten der mittelalterlichen Städte ist ein
ungehobener Schatz»[4].
Um keine Unklarheiten aufkommen zu lassen,
sei vorausgeschickt, dass Untersuchungen auf diesem Gebiete nur dann sinnvoll
sind, wenn man - zumindest als Arbeitshypothese - eine weitgehende
Dezentralisierung der mittelalterlichen Rechtsordnungen zugrunde legt, obwohl
grundsätzlich eine reductio ad unum
angestrebt wird[5].
Gemeint ist damit die Dezentralisierung der rechtsordentlichen Funktionen, der
gesetzgebenden Gewalt, der strafrechtliche Gewalt und der Executionsgewalt mit
der sich daraus ergebenden - wenn auch rechtmäßig genormten - Selbsthilfe[6].
Zugleich muß eine Eindeutigkeit der Theorien der Rechtswissenschaft in dieser
Hinsicht als notwendig vorausgesetzt werden, weil man in der Zivilrechtslehre
über das allgegenwärtige Thema des dominium
zur Zulässigkeit der Gewaltanwendung zu dessen Verteidigung gelangt, sowie zur
gemeinsamen Verwurzelung von dominium
und bellum im ius gentium, genauso wie man im kanonischen Recht über das Thema
der executio iuris in der societas christiana zum bellum iustum gelangt, wobei gegenüber
dem non occides Gebot eine
schwerwiegende Ausnahme anfällt[7].
In der mittelalterlichen Rechtslehre
kam die Frage des Krieges im Sinne der Zulässigkeit (für die Zivilrechtler)
oder der Sündhaftigkeit (für die Kanonisten) der Gewaltanwendung im Inneren
einer Rechtsgemeinschaft auf, wobei es zu keiner Unterscheidung der
Gemeinschaften nach ihrer Größe oder Form (Königtum, Herrschaftsgebiet oder
Stadt) kam. Gefragt wurde lediglich nach dem Bestehen eines superior, weil in der mittelalterlichen
Rechtslehre das Bestehen einer Hierarchie als Grundbegriff vorausgesetzt wurde[8].
Hier soll dieses Thema aus dem
Blickwinkel der Zivilrechtslehre ins Auge gefaßt werden, und gleichermaßen soll
der von einigen Glossatoren und Postglossatoren des 13. Jahrhunderts zur
Entwicklung des Rechtsgebildes gelieferte Beitrag hervorgehoben werden. Der
kulturelle Beitrag jedes Juristen sollte dabei als Fortschritt der
Zivilrechtslehre zu diesem Thema verstanden werden, auch wenn in Anbetracht seiner Weitläufigkeit hier nur
auf die wichtigsten Quellen eingegangen werden kann. Außerdem soll im Hinblick
auf die "Verrechtung" des Krieges als executio iuris auf die Zusammenarbeit mit den Kanonisten
hingewiesen werden.
Die Quellen, deren Auslegung dieser
Lehre zugrunde liegt, sind insbesondere die Lex des Digestum vetus D.1,1,5 (l. ex
hoc iure gentium [Hermogenianus, l.1 Iuris
Epitomarum]) und die Lex des Digestum
novum D. 49,15,24 (l. Hostes [vom
ersten Buch von Ulpians Institutionen abgeleitet]). Eine lex Hostes erscheint wieder in D. 50,16,118 ([Pomponius, ad Quintum
Mucium, 1,2]). Dementsprechend wäre der Krieg ein Rechtsgebilde des ius gentium, und der hostis entspräche einem moraltheoretisch
und juristisch bestimmten, mit dem postliminium
in Zusammenhang stehender Begriff, der zur Wiedererlangung des Dominiums im
Falle der Gefangennahme verhelfen sollte[9].
Die Glossatoren verbinden mit diesen Bestimmungen das Interdikt Unde vi (C. 8,4), das den Schutz des
Besitzes des Guts im Falle der Bedrohung regelte.
Die erste zu überprüfende Quelle ist
die l. Ex hoc iure gentium (D.
1,1,5), die die wohlbekannte, von Hermogenian abgegebene Definition des ius gentium enthält und folgendermaßen
lautet:
Ex
hoc iure gentium introducta bella, discretae gentes regna condita, dominia distincta,
agris termini positi, edificia collocata, commercium emptiones, venditiones,
locationes, condutiones, obligationes institutae, exceptis quibusdam quae iure
civili introductae sunt.
Die Besonderheit dieser Stelle bestand
in den Augen mittelalterlicher Juristen darin, daß sie die Entstehung der
verschiedenen dominia und die
Einrichtung des bellum in
Zusammenhang brachte. Gerade dieser Zusammenhang wird, wie weiterhin zu ersehen
ist, von den Zivilrechtlern aufrechterhalten und betont.
Die Accursianische Glosse Ergo ius gentium zu dieser Stelle
besagt:
Ergo
ius gentium iniquum est, cum iniquum inducat. Sed dic quod dicit de bello
licito, ut indicto a populo Romano, vel imperatore (nam hostes sunt quibus
populus & c. ut infra de capt. l. hostes) item dicit de bello indicto ad
iniuriam propulsandam quod licet ut s. eo. l., ut vim non autem de alio, nec
inde iniuriae nascatur occasio & c. ut C. unde vi l. meminerint.
Die Glosse[10]
geht von dem Gedanken aus, dass, wenn das Ius
gentium schon eine Ungerechtigkeit eingeführt hat, wie es der Krieg ist,
auch die Frage nach der Ungerechtigkeit des ius
gentium selbst berechtigt ist. Diese Frage beantwortet Accursius mit dem
Hinweis auf die Rechtmäßigkeit der beiden einzigen Arten von Krieg nach
Hermogenian, nämlich (a) der von den Römern oder vom römischen Kaiser erklärten
Kriege und (b) der Kriege ad iniuriam
propulsandam. Die Glosse bezieht sich also offensichtlich auf das römische Kriegsrecht
und unterscheidet zwischen einem reinen Verteidigungskrieg mit dem Hinweis auf
des Interdikt unde vi und einem
Angriffs- bzw. Verteidigungskrieg, dessen Berechtigung der förmlichen Erklärung
durch das römische Volk oder den Kaiser entspringt.
Tatsächlich unterschied das römische
Recht zwischen bellum iustum und bellum iniustum, und zwar nicht bloß
förmlich. Ja, für das - ursprünglich nicht rein römische, sondern
etruskisch-italische - Fetialrecht, nach dem den Fetialen unter anderem die clarigatio (rerum repetitio) und die indictio belli oblagen, war der Krieg
nur im Falle einer causa belli ein iustum bellum[11].
Sie durften einen Schadenersatz lediglich im ordentlichen Verfahren beantragen.
Eine clarigatio als Handlung in
festgesetzter Form bedurfte unbedingt einer causa,
d.h. einer sachlichen Begründung. Deshalb kann der Begriff des iustum bellum von dem der causa belli nicht getrennt werden[12].
Cicero meinte dazu:
Iniusta
bella sunt quae sunt sine causa, nam extra ulciscendi aut propulsandorum hostium
causam, bellum geri iustum nullum potest[13].
Und weiterhin:
[...]
ac belli quidem aequitas sanctissime fetiali Populi Romam iure prescripta est.
Ex quo intellegi potest nullum bellum esse iustum nisi quod aut rebus repetitis
geratur aut denuntiatum ante sit, et indictum[14].
Dieselbe Unterscheidung findet sich bei
Gratian (Augustinus[15]
und Isidor von Sevilla[16]
volgend), in einem seiner berühmten Aussprüche: «Justum est bellum quod ex edicto geritur, de rebus repetendis aut
propulsandorum hominum causa».[17]
Gratians Unterscheidung zwischen gerechtem und ungerechtem Krieg leitet nicht
nur vom römischen Recht die Voraussetzungen der gerechten Ursache und der
vorhergehenden Erklärung ab, sondern verbindet damit auch den ausgesprochen
christlichen Grundsatz des animus:
dieser muss nämlich stets den Frieden anstreben[18].
Doch weder die kanonistische noch die zivilrechtliche Unterscheidung zwischen bellum iustum und iniustum scheint in allem mit Ciceros Gedanken übereinzustimmen.
Deshalb empfiehlt es sich, die in der Glosse Ergo ius gentium enthaltenen Zitate aufzulösen.
Zunächst stößt man auf einen zweifachen
Hinweis auf die Bedeutung des dominus
und auf die negativen Auswirkungen der Gewaltanwendung. Einerseits wird eine
benachbarte Stelle des Florentinus - D, 1,1,3 Ut vim atque iniuriam propulsemus - aufgegriffen, die das
Selbstverteidigungsrecht vom Naturrecht herleitete. Andererseits wird auf das
Interdikt unde vi, l. Meminerint[19] hingewiesen, das folgendermaßen
ausgelegt wurde: falls der dominus
anläßlich des Erlasses der seine Herrschaft
betreffenden Anordnung nicht angehört worden sei, sei er dazu
berechtigt, sich jedem zu widersetzen, der sich durch jene Anordnung berechtigt
dünke, ihn um den Besitz seines Gutes zu bringen. Mit der Auslegung von l. Meminerint ist die Interpretation der am Anfang des
Abschnitts erscheinenden Konstitution verbunden. Dabei handelt es sich um eine
Konstitution des Domitians und Maximians die das Wiedererlangen des
Herrschaftsgebiets betrifft, falls sein Besitz durch eine unrechtmäßige Gewalt
bedroht oder beraubt sei; die Konstitution lautet folgendermaßen:
Recte possidenti ad
defendendam possessionem, quam sine vitio tenebat, inculpatae tutelae
moderatione illatam vim propulsare licet[20].
Dazu äußert
sich die Accursianische Glosse dahingehend, daß die Gewaltanwendung zur
Verteidigung eines Besitzes nur dann rechtmäßig sei, wenn man recte besitzt. Die Frage nach dem Sinn
von recte wird von Accursius in der Magna Glossa zwar gestellt, doch nicht entschieden
beantwortet[21].
Die möglichen Interpretationen des Ausdrucks recte neigen im Gegenteil dazu, auch bei immer einschränkenderen
Auslegungen weiter auseinanderzugehen. Die Rechtswissenschaft hatte schon bei
der Untersuchung der Lehnsbücher mehrere Besitzarten unterschieden. Die
Auslegung, aufgrund derer wer recte
besitzt, seinen Besitz auch immer mit Gewalt verteidigen dürfe, wer aber nicht recte besitzt, dürfe es nur incontinenti, d.h. Zug um Zug, trifft
aber im Falle der Glosse nicht unbedingt zu[22].
Dem unrechtmäßigen Besitzer sei es nicht erlaubt, sich zu widersetzen. Nur im
Falle einer unrechtmäßigen Besetzung mit Waffengewalt sei bewaffneter
Widerstand erlaubt, doch auch nur Zug um Zug, so daß incontinenti und flagrante
adhuc maleficio violenter invasor repellatur; die Glosse moderatione[23]
klärt weiterhin, daß dabei das moderamen
inculpatae tutelae unbedingt zu beachten sei. Angriff und Widerstand mußten
in einem Verhältnis des unmittelbaren Aufeinanderfolgens und der
Gleichwertigkeit von Angriff und Widerstand stehen. Doch auch darin waren die
verschiedenen Ausleger sich nicht einig. Die Magna Glossa meinte
beispielsweise, wie auch Azo, es sei nicht unbedingt nötig, das Eindringen des
Angreifers abzuwarten, um unde vi
geltend zu machen: tu dic quod sufficit
terror armorum. Im Gegensatz zur frühen Zivilrechtslehre beschränkt er
daraufhin die Auslegung des Interdikts auf den modus tuitionis non invasionis. Von Anbeginn geht daraus klar
hervor, dass die Gewaltanwendung im Rahmen der unde vi sich auf die Verteidigung der res beschränken sollte und keine vindicta in Frage komme. Diesbezüglich ist jedoch die Lehre nicht
so eindeutig, wie man meinen könnte, weil
sich die Glosse ad defendendam
gerade auf die Wiedererlangung des Gutes bezieht. Item defendere dicitur, etiam si recuperet incontinenti, wie schon
Azo sich ausdrückte: "Habet locum
hoc interdictum cum quis possessionem soli per vim amisit"[24].
Doch wie steht es dann mit der Forderung nach einem unmittelbaren
Aufeinanderfolgen? Auf diesen Tatbestand der erlaubten Wiederbeschaffung
vorenthaltenen Besitzes sind die Definitionen des incontinenti" zu beziehen. Azo (wie auch Placentinus und
einige Kanonisten[25])
äußert sich dahingehend, daß die Wiedererlangung eingeleitet werden sollte:
antequam ad alia divertam
negotia sicut in pactis notavi […] unde si laboravi in acquirendis amicis per
annum, nec postposui hoc negotium, incontinenti videtur factum[26].
Für die
Zivilrechtler stellte sich nun die Frage nach der Vermutung. Einige (darunter Johannes Bassianus, Azos Lehrer)
schlugen die Untersuchung der qualitas
facti et personarum vor. Andere legten die Vermutung der Selbstverteidigung
nahe. Azo meinte jedoch, das Gegenteil könnte gleichermaßen zutreffend sein[27].
Auch hinsichtlich der Vermutung ist sich die Rechtslehre uneinig. Das ist
insofern verständlich als es sich dabei um eine vis admissa sine iudicis arbitrio handelt, wie schon Azo erklärte;
doch könnte gegebenenfalls auch ein iudicis
arbitrium oder eine Erlaubnis des Kaisers selbst vorliegen. Andererseits müßte sich nicht unbedingt der
Zustand des Besitzes wiedereinstellen, wenn Richter oder Kaiser dem
unrechtmäßigen Besetzer die Rückerstattung der res befohlen hätten[28].
Hier besteht eine weitgehende
Übereinstimmung mit dem kanonischen Recht, das seit Stephan van Doornick[29]
die genauen Bestimmungen des Zivilrechts zum einen wiederholt und zum anderen
vorwegnimmt, und damit die Forderung des unmittelbaren Aufeinanderfolgens von
Angriff und Widerstand und der Gleichwertigkeit der Waffen stellt. Inzwischen war
das kanonische Recht nämlich zu einer befriedigenden Entwicklung des Begriffs
des bellum defensivum als Krieg gelangt, dessen causa
in einer Selbstverteidigung und nicht in einer vindicta besteht.
Schon Hincmar hatte im Mittelalter die Grundzüge
einer christlichen Kriegslehre umrissen. Im Gefolge des Augustinus meinte
Hincmar: selig sei, wer Krieg führt data
lege sive ad personam pro tempore expressa iussione, wer ministerium debet iubenti, wie alle
diejenigen, die bella gesserunt Deo auctore
und secundum eius leges sceleratos morte
punierunt[30].
Anselm von Lucca hatte unter Berufung
auf die Augustinische Autorität die beiden letzten Kapitel seiner Collectio canonum der vindicta und der iusta persecutio gewidmet[31].
Auch Ivo von Chartres hatte das Problem des Krieges als Erlaubnis zum Töten
aufgefaßt[32].
In seinem Decretum erwähnt er die
Stelle, an der Alkuin erklärt, Karl der Große habe die Schwerter nach Erhalt
der päpstlichen Erlaubnis angenommen, und wer das Schwert verwende, um
Übeltaten zu bestrafen, begehe keine Sünde[33].
Nach der Auffassung des Ivo von Chartres wurde die königliche Gewalt eben damit
begründet, weil sie nicht «idoneus ad
exercendam vindictam nisi qui superavit odium mansuetudine» sein soll[34].
Die Ausübung der vindicta bestimmt
qualitativ die Gewaltanwendung; sie ist streng auf den Inhaber der suprema potestas beschränkt.
Hinsichtlich des Krieges der beiden
Schwerter, deren Erwähnung in der Rechtswissenschaft dauernd wiederkehrt,
meinte Stickler[35],
sie seien ursprünglich nicht die Symbole der Gerichtsbarkeit gewesen, sondern
der geistlichen oder weltlichen Mahnung und Bestrafung und für Gratian - wie
für Bernhard von Clairvaux - der Waffengewalt und Todesstrafe. Das mag auch
zutreffen, doch bedeuteten sie auch die Fähigkeit zur tatsächlichen vindicta, zur letzte Verwirklichung der
Gerechtigkeit.
In dieser Hinsicht ist die Lex Hostes bedeutend[36].
Diese Lex, die die zweite Quelle darstellt, auf die sich die Glosse Ergo ius gentium bezieht, findet sich im
vorletzten Buch des Digestum novum. Sie empfahl den mittelalterlichen
Juristen als Grundsatz zur Unterscheidung von bellum iustum und bellum
iniustum eine formelle Bedingung, die nicht mehr im ursprünglichen Sinne
verstanden werden konnte. Wie die Glosse lautet und Odofredus sich äußert:
In
lege ista dicitur quodi illi dicuntur hostes quibus populus Romanus bellum
decrevit, vel qui populo Romano decreverunt. Ceteri autem latrunculi, aut
praedones sunt. [nobis] i. populo
Romano. [Sunt] ut supra de capt. 1. hostes et 1. postliminii et ibi dixi[37].
Odofredus
hält es daraufhin für notwendig, eine Erklärung anzuschliessen:
In principio huius legis dicitur quos veteres vocabant perduelles nos
moderni vocamus hostes. [Nos] moderni [Perduelles] ideo qui omnes qui
committebant contra legem maiestatis, habebant se necesse defendere perduellem
et sic dicebant permitti bellum[38].
Doch fügt
er noch hinzu: "Sed dic aliter, ut
alias notavi": d.h. hostes,
also wahre Feinde, seien nur solche, die sich mit Waffengewalt dem ganzen Reich
als Verkörperung des römischen Volkes widersetzen. Die anderen könnten bloß als
Kleindiebe gelten, und dieser Klasse gehöre auch gegebenenfalls eine civitas an, die gegen eine andere civitas, einen Tyrannen oder eine Burg
kämpft:
Sed si una civitas cum alia civitate preliaretur, sicut faciunt
Lombardi, sunt latrunculi unde quod capit unus ex bonis alterius non efficitur
capientis: ut infra de verborum
significat. l. hostes. Unde ut rem subijciamus exemplo dicetis ita:
proprie dicuntur hostes Pagani saraceni: quia ipsi retinent sepulcrum domini
Jesu Christi et ideo perpetuo indiximus eis bellum: unde si ipsi capiunt ex
nobis et nos ex eis, fiunt nostri servi et econtra quia nemini venit in dubium
quod Paganis est bellum indictum. Sed etiam dicuntur hostes
si Imperator indicit Bellum alicui genti, etiam non Paganorum, ut puta Regi
Francie vel Regi Anglie, vel alicui alij regi, sicut patet in hostes. Similiter
dicam in quolibet alio rege ut si indicit bellum alicui genti. Sed si una
civitas alteri indicit bellum, non sunt hostes ut infra de captivis et
postliminis revers. l. ingenuus et de materia ista plenius dicam in lege hostes[39]
Schon die
Tatsache, dass ein Gegner die Eigenschaft eines hostis aufweist, gäbe Anlaß zu den vom postliminium vorgesehenen Bedingungen und zu den für Fahnenflucht
und Verrat verhängten Strafen. Wenn folglich im Inneren des Kaiserreichs das
vom ius gentium erlaubte bellum dasjenige ist, bei dem die
Gewaltanwendung durch die Notwendigkeit der Verteidigung berechtigt ist, d.h.
das der unde vi innerhalb der Grenzen
verbleibt, dann ist der Begriff der Selbstverteidigung sehr weit gefaßt. Viel
weiter, als der andere Hinweis der Glosse Ergo
ius gentium - auf die lex hostes - ahnen lässt. Dieser entspricht
nämlich nicht eine Gemeinschaft, der eine "interne" Verwendung der
Waffen verboten ist, sondern eher eine enge Beschränkung der Folgen des
Kriegführens. Andererseits erscheint in diesem Zusammenhang der
mittelalterliche Begriff des dominium bedeutend.
Wie Emilio Bussi[40]
hervorgehoben hat, waren die Königreiche nichts anderes als größere dominia. Doch war in anderer Hinsicht
der dominium-Begriff enger gefasst,
weshalb er sich nur schwerlich auf die Lehnsherren als domini ausweiten ließ (den Übergang hat Cortese bei Pillius ausfindig
gemacht[41]).
In diesem Rahmen wird nun klar was Azo in der Summa Codicis behauptet
nämlich:
Hoc
merum Imperium solo principi competere et eum solum habere quidam dicunt.Sed
merum imperium etiam aliis sublimioribus potestatibus competere dico: licet ob
hoc amiserim equum, sed non fuit aequum[42].
In zwei quaestiones, die Ernst
Landsberg Azo zuschreibt, spricht dieser von einer "guerra" weder hinsichtlich eines Streites zwischen den Königen
von England und Frankreich[43]
noch in bezug auf eine Auseinandersetzung zwischen einem gewissen Gallus und
einem Albertus. Letztere endete mit einer "treuga", für die
sich gemeinsame Freunde vermittelt hatten, und wurde durch eine Strafklausel
abgesichert. Der so unterzeichnete Frieden wird hinsichtlich seiner Auswirkungen
mit einem von zwei duces belli
unterzeichneten gleichgesetzt. In der quaestio wird die Frage
aufgeworfen, ob die Klausel auch auf den Fall angewandt werden könne, daß der
Waffenstillstand wegen des Friedensbruchs durch eine Vertragspartei aufgrund
der Beleidigung eines Bruders unterbrochen würde[44].
Für Azo war dabei die ratio familiae überwiegend, "nam coniunctarum nobis personarum et
consanguineorum iniuriam plerumque nobis vindicare permittitur", doch führt
er dem Schema der Quaestio gemäß auch die entgegengesetzte Meinung an, deren
Begründung "quia pacta quae non dolo
malo nec contra legem sunt, inhita servanda sunt, maxime quando ex publica
causa fuerit ut propter pacem, cum inter se duces belli paciscantur"
lautet[45].
Ähnlich verhält es sich mit einer im Tractatus de maleficiis von Albertus Gandinus gestellten quaestio[46]. Der tractatus behandelt das
Thema im Abschnitt De transactione et
pace.
Dann wird die Frage aufgeworfen, ob die
anerkannten Behörden gegen einen Mörder vorgehen dürfen, der von den Erben
seines Opfers Frieden erhalten hat. Diese Einstellung fußte auf dem Grundsatz,
daß jedermann in die Lage versetzt sein müsse, seine Blutschuld auf irgendeine
Weise zu tilgen. Dabei kommt es zu einem Gegensatz zwischen der Wirksamkeit des
Vertrags – insbesondere wird auf den Grundsatz Gratians hingewiesen, nach dem fides quando promittitur etiam hostibus
servanda est[47]
- und dem aufkommenden öffentlichen Interesse an der Bestrafung der Straftaten
als solche. Zunächst wird die Meinung von Guido de Suzaria eingeräumt, nach der
die eventuell bestehende städtische Verfassungsbestimmung berücksichtigt werden
solle, die die betreffende Straftat zum Gegenstand hat; fähle eine solche
Bestimmung, dann überwiege die Wirksamkeit des Vertrags. Die Lösung der Frage,
die Guido de Suzaria zugeschrieben wird, läuft darauf hinaus, dass entweder
kraft einer vorgegebenen Verfassungsbestimmung die fragliche Straftat bestraft
wird oder daß "transactio seu pactio
que toleratur a lege, tante est efficacie, quod omnem iniuriam etiam reipublice
sustulisse videtur per iura supra proxime allegata”[48]. Das kanonische Recht war wegen der
öffentlichen Natur der Straftaten solche Vergleiche hingegen; in der Tat
entgegnete Ostiense, daß "si sic
inter litigantes componatur, remanebunt crimina impunita, quod est contra
legem" . Doch fand in diesem Falle das Reichsfriedensgesetz Kaiser
Friedrichs I. Anwendung, das anlässlich des Ronkalieschen Hoftags erlassen
worden war und in die Lehnbücher Eingang fand[49].
Dann neigt jedoch Albertus Gandinus zu
der Auffassung, dass die auctoritas -
unabhängig davon, ob die Straftat durch einen Vergleich gutgemacht werden kann
oder nicht - den Täter verfolgen kann, gleichgültig ob eine Bestimmung in
diesem Sinne besteht oder nicht, und zwar gerade kraft des Verstoßes, den
jegliche Straftat gegen die res publica
darstellt, und des Nichtübereinstimmens desselben mit dem Verstoß gegen eine
Person, der nötigenfalls auch durch einen Vergleich gutgemacht werden kann[50].
Zu bemerken ist dazu, dass hier das
Recht des Kaiserreichs und das jus
commune offensichtlich auseinandergehen: in Ersterem hat die pax Vorrang, das letztere fördert
dagegen aufgrund des Zugeständnisses der Juristen, es das öffentliche Interesse
an der Verfolgung der Straftaten oder an der Einschränkung der Anwendung des Gladium
sanguinis[51].
Albertus Gandinus war der letzteren Ansicht; denn für ihn ist das öffentliche
Interesse an der Verfolgung der Straftaten vorherrschend. Jedenfalls war auch
für ihn die eben untersuchte Problematik ebenso auf die civitas anwendbar, die es vereinbarungsgemäß, d.h. kraft einer mit
einer anderen civitas getroffenen
Übereinkunft, für zweckmäßig erachtete, ihren Bürgern die Immunität für
eventuell begangene Straftaten zu gewähren. Doch die Grundlage für die
Gültigkeit einer solchen Vereinbarung war in diesem Falle nicht im
Justinianischen Corpus verankert, sondern in Gratians Decretum, insbesondere in
der Bestimmung, gemäß der die "fides
etiam hostibus servata" sein soll, sowie in Gratians Kanon Noli existimare.
Das bestätigt auch Odofredus, der sich
dann jedoch von der Auffassung abwendet (die er Azo und Bassianus zuschreibt),
dass der als ius gentium bestimmbare
Krieg innerhalb dieser Grenzen eingeschrieben bleibe. Anhand der Auslegung der lex manumissiones und mit dem Hinweis
auf eine diesbezügliche Glosse elegantissimis
verbis von Irnerius untersucht Odofredus den völkerrechtlichen Ursprung des
bellum mit den üblichen Antinomien
und beruft sich auf den schon anfänglich erwähnten Zusammenhang mit der lex unde vi (meminerint). Er schreibt
einigen (quidam), die er selbst als
Johannes Bassianus und Azo identifiziert, die Meinung zu, daß das bellum iuris gentium mit dem bellum licitum gleichzusetzen sei, d.h.
mit dem vom römischen Volk oder vom Kaiser veranlaßten Krieg, und zwar in dem
von der lex hostes hinsichtlich der captivi und des postliminium unterstellten Sinne. Damit ist, wie Odofredus weiter
ausführt, der Gedanke verbunden, daß das bellum iuris gentium (lediglich)
der Krieg ad iniuriam propulsandam, quod
licet ist. Doch mit dieser Auffassung ist Odofredus nicht einverstanden: "sed ego intelligo etiam de bello non
iusto ut statim a principio mundi, sicut inter Cayn et Abel"[52].
Folglich läge das im ius gentium eingeschriebene
bellum jenseits der Unterscheidung
von bellum licitum und bellum illicitum. Zum ius gentium gehört die Verpflichtung des
pugnare pro patria. Odofredus bemerkt
dazu, daß die "lex [...] videtur
velle quod homo primo nascatur patrie et postea parentibus et ideo dicit lex
prior fuit custodia castrorum quam charitas liberorum"[53]. Dasselbe Gesetz, meint Odofredus,
setzt fest "quod vim vi repellere
licet". Eigentlich enthalten
alle Gesetze eine solche Bestimmung, die dasselbe Recht auch den Wilden einräumt.
Es wäre eine gefährliche Gesetzesbestimmung, wenn sie nicht durch das moderamen inculpate tutele und durch die Beachtung des Verhältnisses
zwischen Angreifer und Angegriffenem eingeschränkt wäre. Ist letzterer ein
Untertan des ersten, dann non licet:
das ist der Punkt, in dem justinianisches Recht und mittelalterlicher
Hierarchiebegriff sich überschneiden. Die Gewaltanwendung gilt als
Selbstverteidigungsmaßnahme auch dann, wenn der Angriff gegen den Sohn, die
Gattin oder den Bruder gerichtet ist. Und dann zum Schutze der res: «Denuo quero ob tutelam rerum mearum licet mihi vim inferenti resistere?
certe sic dummodo cum moderamine inculpate tutele (unde vi)»[54].
Und wenn die angewandte vis von einem
Richter stammt? Sonderbarerweise unterscheidet Odofredus diesen Fall von dem,
in dem gegen einem Untertan Gewalt angewandt wird. Jedenfalls wird hier
unterschieden zwischen gerechterweise angewandter Gewalt, «quia ei non obtempero quo caso mihi potest inferre iniuriam et mandare
alii», weil es sich um einen Widerstand gegen die iuris executio handelt, und dem Fall, in dem ungerechterweise "infert mihi vim quia vult me occidere
sine causa vel auferre vult mihi res meas quo casu bene possum ei resistere".
Wenn der ungerechterweise Gewalt anwendende Richter zu den maioribus magistratibus gehört, dann kann er während seiner
Amtszeit nicht verklagt werden, dagegen unmittelbar nach dem Amt Ausscheiden;
handelt es sich um einen Richter niedrigen Ranges, dann kann er auch im Amt
verklagt werden.
Alles in allem gelangt also die frühe
Zivilrechtslehre hinsichtlich des
Kriegsthemas zu einer folgerichtigen Auffassung, in deren Bereich die
Zulässigkeit des Krieges im Hinblick auf seine Auswirkungen auf das dominium wichtig ist, während im Falle
des bellum illicitum der Zustand des dominium nicht geändert werden kann. Im letzteren Falle res captae non sunt capientium. War das
Kaiserreich auch nicht so strukturiert, daß ein Ausarten der menschlichen
Streitsucht in bewaffnete Konflikte verhindern werden konnte, so vermochte sein
Bestand doch deren juristische Folgen aufzuhalten. Dazu diente auch die
Forderung der Untertänigkeit der reges
superiorem non recognoscentes dem Kaiserreich gegenüber, sei es auch nur de iure.
Die gesamte Thematik ist in einer repetitio von Jacques de Révigny klar
umrissen, die sich gerade auf die einschlägige Stelle im Digestum vetus bezieht[55].
Jacques de Révigny führt darin den Gesetzestext an und wiederholt die
Auffassung, nach der am Anfang der Welt, als "ante ius gentium erant omnia communia", sie doch
bestanden, weil die Gemeinschaft ein dominium
voraussetzt, weshalb in der Lex distincta
- und nicht introducta - steht. Die
Antinomie der Einleitung des Kriegs a
iure gentium wird dahingehend aufgelöst, daß folgende Unterscheidung
getroffen wird:
Dicendum
bellum aliud licitum, aliud illicitum. Iure gentium sunt introducta bella
licita, set illicita nec hoc iure nex alio sunt permissa. Quid est bellum licitum? Dicitur duplex.
Unum resistendo aliquis aggressus se defendit. Aliud est bellum aggrediendo, et
llud non est bellum licitum nisi fiat auctoritate principis hodie, olim populi
romani, nam imperium, id est potestats quam habebat olim populus romanus, in principem fuit
translata, infra de const. prin. 1.i. Hoc est quod probatur supra eodem (D.
1,1,3) ut armorum usus inscio principe sit interdic. 1. unica , lib. XI (C.
11,47,1 [...][56]. Est aliud bellum licitum quod committitur
contra hostes, et illi sunt hostes quibus populus romanus, hodie princeps,
bellum induxit vel ipsi sibi introduxerunt, ut infra de captivis et de post
lege Hostes. Unde notabitis quod aliud est effectus belli liciti et aliud
illiciti. Captus in bello licito secundo modo
servus est et quae capiuntur capientium sunt. In bello illicito nec captus est
servus nec capta sunt capientium, immo furta committunt, ff. de capt. l. Hostes
primo responso et §§ ii (D. 49,15,24). Insurgit potens contra potentem: unus
facit insultum contra alium; res quae capiuntur non sunt capientium, immo
committunt furta et illi qui emunt scientes committunt furta.
Cinus
bringt die Auslegung der Lex Ex hoc iure
gentium und der Unde vi in
Zusammenhang und klassifiziert die Kriege in einer Art, die auf die fünf
Voraussetzungen des gerechten Krieges nach dem kanonischen Recht hinweist. Folgende Kriege sind für
Cinus zulässig:
1) ad
propulsionem illatae iniuriae incontinenti et cum moderamine inculpatae tutelae
(ut supra ea l. ut vim et C. unde vi);
2)
authoritate legis scriptae (C. quando licet sibi iure se vindicare l. 1 et 2);
3) contra hostes populi romani (l. hostes,
de captivis et postliminio);
4)
in defectum iudicis (infra de iis qua in fraude ea l. ait Praetor § si
debitorem e infra l. Cor. de sic l. furem e infra quod vi aut clam l. si alius)[57].
Besonders
interessant ist die vierte Klasse, weil dann Cinus bei der Lectura der Unde vi nicht nur die zweifelhafte
Ansicht des Dino del Mugello anführt, sondern auch die Meinung des Iacopo de
Arena, nach dessen Ansicht wer sich Gerechtigkeit propria authoritate verschafft, nicht in das Interdikt verfält,
weil er durch sein Vergehen das Vergehen des Eindringlings wettmacht. Cinus
erscheinen diese Auffassungen als zu restriktiv, doch waren die Zeiten reif für
eine Einschränkung der Gewalttätigkeit. Andererseits räumt er ein, daß in Abwesenheit
eines iudex der Papst angegangen
werden könne, nachdem er früher diese Möglichkeit abgelehnt hatte. Es überwiegt
also immer mehr eine restriktive Auslegung der lex hostes: wahre Feinde sind nur diejenigen, die sich dem
Kaiserreich, das als Inbegriff der Christenheit anzusehen ist, widersetzen;
daher sind es vor allem die Häretiker und Ungläubigen. Dieser von Innozenz IV.
stark betonte Begriff wird von Bartolus aufgenommen. Doch fügt Bartolus weiter
hinzu:
Item pro recuperatione rei tue potes indicere bellum ex intervallo, si
non est copia iudicis per quem tibi consulatur l. nullus C. de iud. et supra
quod vi aut clam l. si alius, § bellissime et l. ait pretor § si debitorem ..
et istud bellum licet sit licitum, tamen non est publicum et ideo non dicuntur
proprie hostes invicem et qui ibi capiuntur non efficiuntur capientium quia
requiritur quod sit bellum publicum ... Item potest indicere bellum licitum
quilibet habens iurisd. pro exercitio sue iurisditioni ...et istud bellum licet
sit iustum tamen non est publicum ... ideo que ibi capiuntur non efficiuntur
capientium nec capti efficiuntur servi, nisi super hoc esset facta aliqua
lex ab illo duce vel rege...qui illud
bellum indicerent[58]
Erst Fulgosius hat der von ihm vertretenen
Kriegstheorie eine Wendung gegeben, durch welche er zugleich als Vertreter
eines neuen Gedankens und als Urvater des modernen Völkerrechts erscheint.
Besondere Aufmerksamkeit verdient bei der Wichtigkeit des dominium der noch ganz unbenutztes soeben zugänglich werdende
Begriff des Bellum justum ex utraque
parte:
Sed cum ex utraque parte bellantium
contingant acquisitiones dominiorum et servitutes, ut infra de captivis l.
postliminium in principio et in lex postliminii in principio quomodo ex ea
parte que iniuste bellum agit contingit quod acquirat dominia eodem que capit
iniustum agens. Respondeo quod quia incertum erat utra pars iuste bellum
moveret, nec erat iudex communis utrisque superior per quem id possit certum
civiliter effici, optima ratione constituerunt gentes, ut eius rei iudex bellum
foret : hoc est, ut quod in bello vel per bellum caperetur, partis capientis
fieret.: quasi sibi adiudicatum a iudice
fuisset : ut inst. de off. iudicis § finali iuxta illud Lucani. Utendum
est iudice bello. Et rursum arma tenenti: omnia dat qui iusta negatur quod namque bello vincebatur, velut Dei
judicio contigebat: qui Deus omnium rectus et iustus iudex est. Ut idem Lucanus
testatur: Victrix causa deis placuit cum prius dixisset, Quis iustius induit
arma, Scire nefas magno se iudice quisque tuetur bellum namque de quo loquimur inter liberos
tantum populos et reges locum habebat ut dicta l. postliminii in principio[59].