N° 1 - Maggio 2002 - Tradizione - Lavori in corso -
Contributi
Problèmes
actuels de droit à travers le Droit (public) romain:
de
la crise de l’ "Etat–fantôme" à la résurgence de l’ "Etat
municipal".
Réflexion en cours de systématisation avec quelques
notes de sources et bibliographiques
Sommaire
1. La "crise
de l’Etat": épisode de la confrontation pluriséculaire entre deux
"systèmes" constitutionnels et leurs "formes d’Etat"
respectives;
a. L’observation diffusée du phénomène juridique dit
de la ‘crise de l’Etat’;
b. A partir du Droit (public) romain: une hypothèse additionnelle
et positive d’interprétation du
phénomène: crise d’une ‘forme
d’Etat’, aujourd’hui dominante, et résurgence d’une autre ‘forme d’Etat’, aujourd’hui sous-jacente;
2. Les deux "formes d’Etat": le
"Léviathan" de la science ‘juridique’ anglosaxonne "fantôme
parlementaire centraliste" et La "république" du Droit romain
"concrète municipale fédérative";
a. Trois différences principales de substance:
origine géo-temporelle, structure et principe organisateur;
b. Différence d’origine géo-temporelle: la
"forêt" du "Nord" européen médiéval–moderne et la ville de
la Méditerranée ancienne;
c. Différence de structure;
±.
Abstraite et, donc, représentative–centraliste, avec l’"équilibre des trois pouvoirs";
².
Concrète et, donc, participative–fédérative, avec le "tribunat";
d. Différence de "principe organisateur";
±. Le vice/égoïsme des individus privés,
fermés en soi mêmes;
². La
vertu/communio de la société ouverte
des citoyens;
e. Une
différence majeure de technique: persona ficta et societas;
3. La crise de l’Etat fantome parlementaire
centraliste aujourd’hui dominant;
a. Domination de la forme d’Etat–fantôme durant
l’époque contemporaine;
b. Double crise: économique et juridique;
c. La crise économique externe;
d. La crise juridique interne;
4. La ré–surgence de l’Etat concret municipal
fédératif aujourd’hui sous-jacent;
a. La re–découverte de la ville/cité …;
b. … pour le gouvernement efficient/efficace de
l’économie et les re–constructions et constructions constitutionnelles plus
récentes: sous– et supra–étatiques;
5. Simple crise de croissance ou veritable crise
de changement? Premières conclusions opérationnelles.
1.
La "crise
de l’Etat": épisode de la confrontation pluriséculaire entre
deux "systèmes"
constitutionnels et leurs "formes d’Etat" respectives
a. L’observation diffusée du phénomène juridique
dit de la ‘crise de l’Etat’
A
cause de l’influence en particulier de ce que l’on appelle ‘globalisation’[1],
l’on parle beaucoup aujourd’hui de ‘crise’ de l’Etat et l’on entend par là un
phénomène de perte progressive et
rapide de pouvoir de la part des Etats autant au profit de ‘nouveaux’ sujets
supra-étatiques que d’‘anciens’ sujets sous-étatiques, tous très différents les
uns des autres.
En
effet, du côté supra-étatique, le processus de ladite ‘globalisation’ et le
processus de formation des unions régionales d’Etats (on peut citer l’exemple
du processus de formation de l’Union Européenne) sont très importants.
Du
côté sous-étatique, ce sont les ‘départements’ et les
villes/communes–municipalités qui sont les acteurs majeurs du processus de
re-distribution du pouvoir étatique.
En
réalité, malgré l’évidence des différences profondes autant entre les deux processus (différences
entre la formation des centres de pouvoir supra-étatiques et celle des centres
de pouvoir sous-étatique) qu’à
l’intérieur de chacun d’eux (différences entre ‘Globalisation’ [avec la
prise de pouvoir des ‘usurocrates’] et unions d’Etats et différences entre
‘départements’ et villes[2]) il
semble évident que nous sommes en présence de manifestations diverses d’un
phénomène unique bien que complexe. Phénomène qui affecte la vie des Etats et
qui en met en cause leur survie.
b. A partir du Droit (public)
romain: une hypothèse additionnelle et positive d’interprétation du phénomène: crise d’une ‘forme d’Etat’, aujourd’hui dominante,
et résurgence d’une autre ‘forme
d’Etat’, aujourd’hui sous-jacente;
Il me semble nécessaire d’ajouter une hypothèse autre et additionnelle
de lecture du phénomène de ‘crise – perte de pouvoir’ des Etats. Selon mon hypothèse, ce phénomène comporte outre
la composante négative de ‘crise’ également une composante positive, que
j’appellerais de ‘résurgence’. Je crois que, entre les deux composantes, la
plus importante (autant du point de vue scientifique que du point de vue
opérationnel) se trouve être la seconde: la composante positive de ‘résurgence’.
Plus précisément, ce phénomène
complexe de ‘crise – perte de pouvoir’ des Etats est (ou peut ou doit être
légitimement lu comme) celui de la ‘crise’ d’une certaine façon –donc,
non pas ‘unique’ mais seulement ‘dominante’– d’être (et d’être conçu) de l’Etat
et de la ‘résurgence’ d’une autre façon ou d’une façon autre ‘sous-jacente’ d’être (et d’être conçu) de l’Etat.
Nous sommes, aujourd’hui aussi, en présence d’un épisode (je dirais
même de l’énième épisode) de
l’histoire multiséculaire de la confrontation entre deux systèmes de
l’organisation humaine (confrontation qui date au moins du XIIe siècle). Deux
systèmes qui (à la veille de l’époque contemporaine, au courant du XVIIIe siècle)
ont été appelés, en faisant explicitement référence à deux "modèles"
historiques–dogmatiques (le modèle anglais et le modèle romain), "systèmes
constitutionnels"[3] et
qui ont toujours nécessité et prétendu des hommes un choix net entre eux.
A ces deux systèmes
correspondent les deux seules véritables sortes ou "formes
d’Etat" (scientifiquement
distinctes des "formes de Gouvernement") que nous connaissons (ou que
nous devrions connaître). La forme d’Etat en crise est la forme d’Etat de
modèle anglais, qui, aujourd’hui, domine et la forme d’Etat en résurgence est
la forme d’Etat de modèle romain, que je qualifierais comme étant, aujourd’hui,
‘sous-jacente’.
Il est alors nécessaire de
ré-interpréter le phénomène connu
(mais de façon très partielle) simplement comme étant celui de la
‘crise–perte de pouvoir’ contemporaine de l’Etat au moyen aussi du schéma de la dialectique historique et dogmatique entre les deux ‘formes d’Etat’.
Il sera nécessaire, par
conséquent, de se faire tout d’abord une idée de ce même schéma en
re–construisant l’opposition historique–dogmatique entre les deux ‘systèmes
constitutionnels – formes d’Etat’, pour en comprendre leur crise et leur
ré-surgence actuelles respectives.
Pour cela, le recours au Droit
romain est nécessaire. La forme d’Etat en résurgence est, en effet, –toujours
selon mon hypothèse– la forme d’Etat
de modèle jus publiciste romain, plus précisément: la "république" du Droit romain[4].
2.
Les deux "formes d’Etat": le Léviathan de la
science ‘juridique’ anglosaxonne "fantôme parlementaire centraliste"
et la "république" du Droit romain "concrète municipale
fédérative"
a. Trois différences principales
de substance: origine géo-temporelle, structure et principe organisateur
Les deux systèmes d’organisation humaine (avec
leurs deux systèmes constitutionnels et leurs deux formes d’Etats respectives)
s’opposent entre eux dans tous les domaines et sur tous les terrains, avec des
solutions toujours différentes voire même alternatives.
Les différences entre
les deux systèmes sont si nombreuses et si importantes que j’ai des difficultés
à employer pour les deux le même
qualificatif ‘juridique’ (je préfère donc parler de deux systèmes
‘d’organisation humaine’ plutôt que de deux systèmes ‘juridiques’) car la
notion de ‘droit’ change aussi profondément d’un ‘système’ à l’autre[5].
Je me dois d’avertir que –pour des raisons d’interprétation conjointe–
j’emploie aussi la catégorie de ‘forme d’Etat’ à propos du système dominant
bien que la distinction entre ‘forme d’Etat’ et ‘forme de gouvernement’ ne lui
appartienne pas, étant propre à l’autre
système[6].
Les éléments qui font la différence entre les deux
systèmes sont très nombreux, mais, je mentionnerais, de façon schématique,
trois différences principales:
1) la différence
d’origine géo-temporelle,
2) la différence de
structure,
3) la différence de
principe organisateur (ou générateur–fonctionnel).
b. Différence d’origine
géo-temporelle: la "forêt" du "Nord" européen
médiéval–moderne et la ville de la Méditerranée ancienne
La forme d’Etat aujourd’hui dominante et maintenant
en crise réclame son origine dans l’Europe du Nord médiévale: elle est
"féodale", bien qu’elle se déclare "moderne"[7].
Plus précisément, elle se veut (par ses théoriciens
et ses mentors eux-mêmes, surtout Montesquieu –cf. Voltaire–, mais tout d’abord
Hotman –cf. Louis Le Roy–) originaire «des grands marais et des forêts du Nord[8]».
La forme d’Etat aujourd’hui
sous-jacente et maintenant en résurgence a son origine dans la Méditerranée
ancienne.
Plus précisément, elle a son
origine dans la ville méditerranéenne (Fustel de Coulanges, La cité antique, 1864; Fernand Braudel [éd.], La Méditerranée. L’Espace et l’Histoire, 1985).
La différence d’origine
(géo-temporelle) est donc autant ‘physique’ (Europe du Nord médiévale contre Méditerranée ancienne) que
culturelle ("forêts” ou "bois" contre "villes").
c. Différence de structure
±. Abstraite et, donc,
représentative–centraliste, avec l’"équilibre des trois pouvoirs"
Dans l’Etat nord–européen
"féodal-moderne", la construction (développée ensuite à l’époque
moderne) de l’"Etat–personne" ou de l’Etat tout court, tel qu’il est ‘pensé’ aujourd’hui de façon (substantiellement) exclusive[9]
fut une grande ‘invention’. L’invention de l’Etat–personne permet de se
débarrasser des "superstructures" du système féodal tout en en
gardant (les ‘avantages’ d’) une structure pyramidale qui a sa source ou son
principe en son sommet.
En effet, le caractère
essentiel de la structure féodale est sa démarche descendante du pouvoir et du ‘droit’. Non seulement celui qui
commande reçoit son pouvoir de celui qui est ‘au-dessus’ de lui, mais chaque
situation ‘juridique’, chaque status
‘juridique’ dépend d’un droit supérieur. Le système ‘juridique’ moderne
reste une pyramide suspendue, qui
reçoit par son sommet toute la lymphe vitale et son être même.
L’Etat nord–européen
"féodal-moderne" (surtout à partir de la théorisation hobbésienne)
est:
1) conçu comme une
"personne artificielle" en soi[10], un
géant fait par les hommes, puissant et (ou bien ‘mais’) abstrait, quelque chose qui se trouve entre l’idole biblique (le
dieu fabriqué par les hommes) et le fantôme gothique (sans oublier les fantaisies
à la manière de ‘Merlin l’Enchanteur’);
2) son immense puissance est,
par conséquent, (nécessairement) "portée" par ses "représentants" (une
"élite" de "personne physiques");
3) il est concentré dans la
structure physique–institutionnelle du palais–"parlement". De cette
structure découlent tous les droits-pouvoirs (W. Blackstone)[11]
et les idées (avec les institutions qui s’y rattachent) de
départementalisation, de décentralisation etc. de l’Etat, idées encore
exclusives chez les juristes positifs d’aujourd’hui;
4) son fonctionnement est
réglé par la division (ou la séparation) et par l’équilibre des trois[12] pouvoirs.
². Concrète et donc participative–fédérative, avec
le "tribunat"
A l’inverse, du côté de l’Etat méditerranéen ancien, la grande ‘invention’
complexe est la ville, l’urbs civitas[13],
la ville–république avec son ‘peuple de citoyens’[14]
et qui appartient à ce même peuple.
Cet ‘Etat’ devient (par la
transition de la politique grecque au droit [public] romain, transition dite de
la "ville Etat" à l’"Etat municipal"[15])
l’ensemble/réseau de villes–républiques avec leurs peuples de citoyens:
1) cet Etat n’est pas une
‘personne’, c’est une entité doublement
concrète, par son aspect physique, ses ‘murs’ qui font l’urbs (Paul. D. 50.16.2 pr. ‘Urbis’
appellatio muris ‘Romae’ autem continentibus aedificiis finitur, quod latius
patet) et par son aspect institutionnel, ses hommes qui font la civitas, à travers l’organisation
sociétaire du peuple;
2) les ‘citoyens’ y sont tous
à la fois membres de la cité et du peuple (ou du peuple et de la cité) et
maîtres de la république[16]. La
participation de tous les citoyens au pouvoir "souverain" qui leur
appartient (le peuple "commande la loi")[17]
comporte:
3) la distribution/localisation du pouvoir sur le terrain,
au moyen des urbes civitates/municipes
et l’unification du pouvoir au moyen
de la fédération sociétaire;
4) la nature rigoureusement
exécutive[18]
du pouvoir des magistrats (à la fois plus puissants que les particuliers[19]
et serfs in potestate du peuple des citoyens[20]
dont les magistrats reçoivent –dans une
démarche ascendante– le droit et le pouvoir[21]) et,
donc, la nécessité d’une magistrature
sui generis, le tribunat, qui veille à l’obéissance des magistrats aux lois du
peuple.
d. Différence de "principe organisateur"
±. Le vice/égoïsme de l’individu fermé
en lui même
La différence de
structure est une conséquence de la différence de principe organisateur.
Pour bien comprendre le sens de la différence de structure, il faut aborder le thème
de la différence de principe organisateur.
La théorie et la pratique du
"marché" est une autre grande invention qui appartient à
l’Etat–parlement nord–européen féodal/moderne.
1) Le principe organisateur de
l’Etat–parlement nord–européen féodal/moderne est indiqué assez précisément
(par les ‘économistes’ du XVIIIe siècle [Bernard Mandeville – Adam Ferguson –
Adam Smith – l’Abbé Sieyès]) en la compétition "égoïste" entre des
"individus" dans un marché,
qui (comme nous l’avons vu) s’affirme précisément originaire "des grands
marais et des forêts du Nord": donc doublement hors de la ville méditerranéenne (Karl Marx)[22].
L’Etat fantôme–parlement est le grand serf, l’esclave colossal (mais toujours esclave) de l’intelligence supérieure et
mystérieusement bienveillante du ‘Marché’, au milieu de la forêt, où se
rencontrent, furtivement et –peut-être– bestialement[23],
des individus-adversaires chacun en
quête exclusive de sa propre fortune.
2) La nature exclusivement
‘individuelle’ et (par conséquent) le rôle exclusivement ‘privé’ des
membres du système fondé sur le marché les empêchent de participer à la
formation d’une volonté orientée vers la détermination et la poursuite
de buts communs–publics et, d’autre part, la détermination et la poursuite de
ces buts communs–publics n’auraient pas beaucoup de sens dans un marché/forêt
ou une forêt/marché régi par la "main invisible". Le principe
organisateur marchand nécessite alors, d’une part, la création d’un sujet
‘public’ (l’Etat – persona artificialis avec
ses "représentants") spécifiquement chargé des questions
‘communes–publiques’ qui ne peuvent pas
être traitées par les ‘citoyens/particuliers’ et, d’autre part, la réduction[24]
de ces questions à la sauvegarde de l’ordre ‘public’ dans le marché. La nature
abusive de l’emploi de l’adjectif ‘public’ à propos de cette ‘forme d’Etat’ me semble évidente.
3) La dimension de l’Etat est
(ou bien: ‘cherche’) la dimension du marché. Il s’agit d’une dimension fermée, qui ne doit pas troubler les
enjeux du métabolisme marchand.
². La vertu/communio de la société ouverte
A
l’inverse, une autre grande
‘invention’ de l’Etat–réseau de villes méditerranéen ancien, est la théorie et
la praxis du contrat (consensuel) de société[25].
C’est à travers la notion de société que les Romains produisent la
conception/‘invention’ juridique du populus–civitas
où "tous les citoyens sont liés par un contrat". Ce sont les
postulats du contrat de société qui fondent la théorie et justifient la
pratique de la participation de tous
les citoyens à la prise des décisions communes[26].
1) Le principe organisateur de cet Etat est donc la
koinonía politiké grecque et la societas civium[27]
romaine entre les citoyens–peuple et dans la ville. Le contractus societatis a une nature absolument unique dans le cadre
(du système) des contrats. Il donne à la société une position centrale, de
‘principe unique’ dans la culture romaine de l’organisation des êtres vivants
(organisation marquée par la logique juridique rigoureuse de la fides[28]).
Selon la nature la plus intime du contractus
societatis, les contractants ne sont pas en compétition entre eux pour
atteindre des buts différents, voire opposés (selon le schéma normal de la
relation contractuelle–type entre créancier et débiteur): ils doivent –en effet– tous rechercher la
même utilitas.
2) Le citoyen–socius
romain ne renonce pas à l’utilitas singularis, au contraire. Il a découvert qu’il peut mieux rechercher cette utilité et qu’il doit donc la rechercher au moyen de son effort personnel de
déterminer et de poursuivre l’utilité commune (mieux: la communio utilitatis) du peuple–société. Ceci n’est pas non plus
‘naturel’, mais artificiel: ceci comporte une ars[29],
mais (à l’inverse de l’artifice hobbesien) cette ars n’est pas mise au service de la construction d’un Golem, gardien
de la conduite des individus–marchands; il s’agit plutôt de l’effort
cathartique de l’intelligence et de la volonté des hommes (qui, ainsi, se font citoyens [et peuple]:
‘sujets’ privés et publics à la fois)
afin de désirer et poursuivre chacun pour l’autre
le même avantage que pour soi-même. C’est la ‘vertu’ civile à la sauvegarde de laquelle veille la magistrature des
censeurs ("vertu effrayante" pour les individus "modernes"
[Ch. Bordes][30]
en quête de "bonheur"[31] mais
reprise et reproposée [par exemple] par Bolívar en Amérique Latine avec le
"poder moral"[32]).
Il faut souligner que
tout ceci n’a rien à voir avec l’opposition contemporaine (à épistémologie
économiste/sociologique et pro parte
utopiste) de ‘la société sans marché’ au ‘marché sans société’. Dans le système
ville-république méditerranéen ancien ou romain tout court, on trouve bien le
marché et il y est très important. Il a été observé que la naissance même de la
ville en tant que phénomène historique date du moment où le marché –avant hors
de la ville (forum)– a été mis au
centre de la ville à la place du ‘Palais’[33]. Les
journées consacrées, à Rome, au marché (les nundinae) servaient également au processus de formation de
la volonté souveraine des citoyens. Mais, contrairement au marché se trouvant
au milieu de la forêt, le marché dans l’agorà–forum
au milieu de la ville est un marché colonisé
par la ville–cité, soumis à elle: un
marché civilisé, non pas fréquenté
par des individus–adversaires bestiaux en quête exclusive de sa propre utilitas mais lieu de rencontre des zoós politikós / citoyens-associés en
quête chacun et tous ensemble –par les moyens institutionnels sociétaires– de
leur utilitas singularis en même
temps que de l’utilitas communis ou publica[34].
3) La nature du contractus
societatis est aussi (et, cette fois encore, à l’inverse de la nature du contractus regiminis ou dominationis hobbésien) d’être ouverte[35]
à tous les hommes et –au-delà même des hommes– à tous les êtres vivants sur la
terre, dans les mers et dans les airs (Cic. Off.
1.17.53 s.; cf. Ulp. D. 1.1.1.3 s.)[36].
La rigueur logique de la science juridique romaine ouvre nécessairement la société entre les citoyens du peuple dans la
ville à la société entre les peuples de citoyens des villes en
"réseau": elle conduit –comme nous l’avons déjà vu– «de la Ville–Etat
à l’Etat municipal». En d’autres mots, par le principe de société, la
participation conduit à la fédération et vice-versa[37]-[38].
e. Une différence majeure de
technique: persona ficta et societas
On peut ajouter une autre
sorte de différence ou une autre façon d’envisager la différence complexe entre
les deux sortes d’Etat et de systèmes constitutionnels.
Il s’agit de la différence technique
de solution du problème juridique fondamentale de la considération et du traitement
unitaires de l’activité juridiquement relevante d’une pluralité d’hommes.
La solution de ce problème,
par le moyen de la constitution de cette pluralité en ‘société’, se situe dans
le cadre de la ‘forme d’Etat’ de la République de Droit romain, en même temps
qu’elle en est le noyau générateur.
La solution du même problème, par le moyen de la
constitution de cette pluralité en ‘personne’ fictive, se situe dans le cadre de la ‘forme d’Etat’ du Léviathan
de la science ‘juridique’ anglo-saxonne, en même temps qu’elle en est le noyau
générateur.
3.
La crise de l’Etat fantome parlementaire–centraliste
aujourd’hui dominant
a. Domination de la forme d’Etat–fantôme durant
l’époque contemporaine
Durant la Grande Révolution, ces deux formes d’Etat entrent
dans une compétition ‘sanglante’, gagnée par les partisans de la forme d’Etat
‘fantôme–parlement, qui devient la forme d’Etat dominante.
La forme d’Etat
"municipale" est –pour le moment– battue et on cherche aussi d’en
effacer la mémoire: d’abord, par l’effacement du droit public tout court, qui
commence par l’effacement du droit public romain (F.C.von Savigny, System du Droit romain actuel,
1840–1849)[39],
et, ensuite, par la réécriture d’un droit
‘public’ tout interne à la forme d’Etat ‘fantôme–parlement’ (H.Kelsen)[40],
qui commence par la réécriture d’un nouveau droit ‘public romain’ (Th.
Mommsen)[41].
En
réalité, cette forme d’Etat devient –simplement– plus ou moins ‘sous-jacente’.
b. Double crise de la forme d’Etat – fantôme: économique
et juridique
Nous pouvons donc
maintenant mieux comprendre le phénomène d’où nous sommes partis: la crise de
l’Etat.
Il ne s’agit pas de la crise
de l’Etat tout court ni –évidemment– de la crise de la forme d’Etat
sous-jacente mais, plus précisément, de la crise de la forme d’Etat dominante,
c’est-à-dire de la forme d’Etat de modèle anglais, d’origine nord-européenne,
fantôme–parlementaire–centraliste, et dont le principe organisateur est la
compétition inter–individuelle égoïste et fermée (ce que l’on appelle la ‘libre
concurrence’)[42],
car cette forme d’Etat est (par sa
nature) entièrement démunie d’anticorps vis-à-vis de phénomènes comme la
‘globalisation’, c’est à dire la prise de pouvoir de la part des nouveaux
seigneurs du marché: les usuriers.
La crise de
l’Etat–Léviathan–parlement est à la fois externe et interne, économique et
juridique. Je parlerais donc, bien qu’avec une certaine approximation, de
‘crise économique externe’ et de ‘crise juridique’ interne’.
c. La
crise économique externe
La "crise économique
externe" est la rupture du cadre "national" du marché[43].
Cela semble être une crise de
croissance quantitative de la
communication et des relations marchandes,
qui est accompagnée (par des relations qui restent à être déterminées)
d’un changement qualitatif, dont les
éléments les plus voyants sont le triomphe (grâce aussi à la "réalité
virtuelle" d’une communication "globale" en "temps
réel" ) du marché financier, qui déplace le marché ‘mercantiliste’ même.
L’Union Européenne est –en
effet– un "marché européen", qui ‘lime’, ‘érode’ les "Etats
nationaux" qui la forment, sans pour autant arriver (pour le moment) à
devenir elle-même un nouvel Etat[44].
La "globalisation"
est le marché global (= mondial) sans et contre
les Etats nationaux[45] et
en quête de son propre Etat global; rôle pour lequel –selon toute évidence– il
y a déjà l’Etat–Léviathan–parlement candidat (qui n’aime donc pas trop
l’hypothèse de la formation d’un véritable Etat–République–municipal en Europe
ou ailleurs).
d. La
crise juridique interne
La "crise juridique
interne" est moins connue, car la grande majorité des juristes positifs
‘parlementaires’ semblent avoir peur de la regarder dans les yeux, mais elle
existe et n’est pas moins aiguë que la "crise externe".
Il faut s’apercevoir enfin (et
là l’aide des ‘lunettes’ romanistes est toujours décisive) que l’on peut (et doit) affirmer (en employant le
vocabulaire physique des architectes, bâtisseurs de l’urbs) que les deux
éléments essentiels, les deux véritables ‘chevrons’ du constitutionnalisme
parlementaire (la représentation politique [pour la formation de la volonté
publique] et la division/équilibre des trois
pouvoirs [pour la défense de la liberté – garantie des droits]) n’existent pas dans la réalité, qu’ils sont seulement
des éléments purement décoratifs, de vrais ‘trompe-l’œil’, prêts à être
simplement effacés, balayés. Sur la base du Droit romain, J.-J. Rousseau avait
écrit, déjà en 1764, que la représentation de la volonté n’est pas possible.
Ça a été finalement reconnu par des
juristes positifs[46]-[47].
4.
La résurgence de l’Etat
concret municipal–fédératif aujourd’hui sous-jacent
a. La re–découverte diffusée du rôle politique de la
ville/cité ...
Heureusement,
ainsi que je l’ai déjà dit, il n’y a pas seulement la crise négative de l’Etat
(centraliste) – parlement, aujourd’hui dominant.
Les villes ne sont pas
seulement le siège d’origine (le ‘berceau’) de la démocratie, de la république
et de l’‘autonomie’ historiques. Les villes ont été des lieux de survivance
et/ou de résurgence continuelle de la démocratie, de la république et de
l’‘autonomie’ au cours des siècles, que ce soit en Asie, en Afrique, en Europe
ou dans les Amériques. Elles s’avèrent aussi les seuls lieux possibles de démocratie, de république
et d’autonomie actuellement.
Il
y a alors aussi, en Italie, en Europe, en Méditerranée, en Amérique latine (cf.
–par exemple– les ‘mouvements’ de Merco–Ciudades[48],
mexicains[49],
du Parlatino[50],
du XIe Congrès Latino-américain des Parlements Municipaux[51],
de la "Federación de Municipios libres del Perú"[52])
et même dans le monde entier, un phénomène positif de résurgence du rôle
"politique" des villes et des réseaux de villes, qui composent
l’autre système constitutionnel, ou le système constitutionnel autre: le système méditerranéen
concret, républicain–démocratique et solidaire, enfin romain, de concevoir l’Etat.
b. ... pour
le gouvernement efficient/efficace de l’économie et les re–constructions et
constructions constitutionnelles plus récentes: sous– et supra–étatiques
Dans ma perspective
(de mon point de vue sarde), ce phénomène se manifeste de façon évidente (si on
emploie les instruments jus-romanistes de lecture).
Une série de projets
constitutionnels: de re–construction de la Région Sardaigne[53] et de l’Etat italien[54]
et de construction de l’Union Européenne[55], en
tant qu’institutions juridiques et institutions de gouvernement de l’économie[56],
ont été conçus exactement de la même façon, bien qu’indépendamment les uns des
autres. C’est-à-dire que Région, Etat et Union Européenne ont été considérés
comme étant l’échelle montante de la formation de la volonté publique, non par
le système de la fiction irrationnelle de la "représentation
politique" centraliste mais par le système laborieux et réel des réseaux
fédératifs et successifs de participation.
Système, celui-ci, dont les réseaux décisifs sont –dans chaque Région– les
réseaux des Villes/municipes/communes, où se produit le changement du ‘privé’
en ‘citoyen’ et où naissent les
peuples.
Il en va de même pour
la résistance au processus de globalisation. Cela n’est pas par hasard que le
"forum social" contre la
globalisation (forum, qui souhaite [textuellement] substituer la «participatión
popular» à la soi-disant «democracia representativa») a fixé son siège dans la
ville/symbole de Porto Alegre (un million trois cent
mille habitants, capitale de l’Etat de Rio Grande do Sul, au Brésil). La Ville
de Porto Alegre a adopté dès 1989 un processus démocratique de formation de son
budget appelé ‘Orçamento participativo’ qui, après avoir été jugé par la IIe
Conférence Habitat de l’ONU (Istanbul 3-14 juin 1996) comme étant l’une des
meilleures pratiques de gestion urbaine au monde, a été pris comme modèle par
des villes importantes d’Amérique latine (Buenos Aires, Montevideo) et d’Europe
(Barcelone, Bologne). Ce processus a été défini comme étant «inspiré plutôt à
la Commune de Paris qu’au système représentatif»[57].
De façon presque parallèle se développe la croissance de
l’institut des ‘Défenseurs du peuple’.
5.
Simple crise de croissance
ou veritable crise de changement?
Premières conclusions
opérationnelles.
Il ne faut pas –toutefois– commettre l’erreur –qui serait
assez grave– de croire que –donc– les jeux sont faits, que le chemin a
désormais été tracé et qu’il ne nous reste plus qu’à nous asseoir au bord du
fleuve pour attendre d’y voir flotter le cadavre de la forme d’Etat en crise.
Cette crise de l’Etat–Léviathan–parlement peut, en effet,
être de croissance plutôt que de changement.
Comme les monstres extraterrestres de certains films
d’horreur, qui ne sortent de leur peau–carapace que pour s’accroître et devenir
encore plus dangereux, il y a le risque que le Golem–fantôme de
l’Etat–parlement ne sorte de sa carapace économique ‘nationale’ que pour
atteindre une dimension nouvelle, la dimension ‘mondialiste’ qui est exigée par
son maître –le marché– devenu entre temps ‘global’.
En effet, du point de vue juridique, alors que le système
institutionnel dominant commence à être sérieusement rongé par le doute que la
représentation politique et son corollaire de la division et équilibre des trois pouvoirs ne soient pas des moyens
efficaces, respectivement, de démocratie et de défense de la liberté, la
réponse de l’oligarchie au pouvoir est précisément (de façon seulement
apparemment paradoxale) d’augmenter encore plus et jusqu’au maximum, par les
systèmes électoraux majoritaires, les distances entre les représentants et les
peuples de citoyens et de briser, par la ‘décentralisation’, toute ligne de
communication institutionnelle entre citoyens et pouvoir; le tout à l’aide des
moyens illusoires de la communication audiovisuelle[58].
Toujours selon ma perspective, l’exemple italien est, me semble-t-il,
particulièrement marquant.
Mais, enfin, une crise est toujours une crise, un moment
de faiblesse même s’il se trouve entre deux moments de force.
Pour en profiter, il faut de la ‘volonté politique’ mais
–encore avant– pour savoir en
profiter, il faut de la science juridique:
précisément la science du Droit public romain, sans laquelle la science du
Droit romain et –tout court– la science du droit n’existe pas.
Les ‘timides’ juristes bourgeois contemporains, terrorisés par la «Romanité ressuscitée»[59]
de la Grande Révolution – qui avaient pris pour "modèle" les «lois
des Romains»–[60]
ont tenté d’effacer même la mémoire du Droit (public) romain. En réapprendre la science est –doit être– notre
"Beruf" ou –mieux– notre officium
de juristes du premier siècle du troisième millénaire, bien que –évidemment–
nous sachions surmonter l’aptitude plutôt meurtrière/suicide des romanistes
européens des deux siècles derniers, qui devraient donc être laissés aux
activités funéraires conséquentes[61].
De toute façon, il y a là vraiment beaucoup à faire.
[1] A laquelle a été consacrée la
revue Indiana Journal of Global Legal
Studies. Cf., pour une approche juridique:
R. Bettini, “Stato e diritto tra
globalizzazione e standard” in Queste
istituzioni, 122 - 2001, p. 117 ss.; par S. Cassese - A. Guarino, Dallo
Stato monoclasse alla Globalizzazione, Giuffré 2000; V. Li Donni, Governare la globalizzazione, Padoue 2000; M.R. Ferrarese, Le istituzioni della globalizzazione. Diritto e diritti nella società
transnazionale, Bologne 2000; S. La
Spina – G. Magone, Lo Stato
regolatore, Bologne 2000; G. Teubner
(éd.), Global Law without a State,
Dartmouth 1998; A. Spadaro, “Gli
effetti costituzionali della c.d. ‘globalizzazione’” in Politica del diritto XXIX 3, sept. 1998, p. 441 ss; P. Padoan, “Globalizzazione, regionalismo
e Stato–Nazione: uno schema interpretativo” in Europa – Europe 7, 1998; Matteucci,
Lo Stato moderno, Il Mulino 1993. Plus en général: J. Rosenberg, The Follies of Globalization Theory, éd. Verso; AA.VV., Agire locale pensare globale, éd
Asterios (association Attac); H. James,
The End of Globalization, Harward
University Press; U. Beck, Cos’è la globalizzazione, Rome
1999; C.
Geertz, Mondo globale, mondi
locali, Bologne 1999; Zygmunt
Bauman, Dentro la globalizzazione. Le conseguenze sulle persone, Laterza Bari 1999; S. Strange, Chi governa
l’economia mondiale?, Bologne 1998; par M. Arcelli, Globalizzazione
dei mercati e orizzonti del capitalismo, Bari 1997; R. Robertson, Globalization.
Local Theory and Global
Culture, Londres
1992 (qui emploie les néologismes “glocal”, “glocalisation”). Cf. S.P. Huntington,
Lo scontro delle civiltà, trad. it. de
S. Minicucci, Garzanti; Ch. Johnson,
Gli ultimi giorni dell’impero americano,
trad. it. de S. Minicucci, Garzanti; R. Jackall,
Labirinti morali, Edizioni Comunità;
AA.VV., Paradisi fiscali, éd. Asterios (association Attac).
[2] Saint-Just avait critiqué la
division du territoire de la France en Départements, proposée par le projet
girondin de Constitution, en affirmant: «dans une république, la division du
territoire doit résider dans la population, non pas dans le territoire, et la
souveraineté du territoire doit résider dans les municipalités» (Saint-Just, Terrore e libertà. Discorsi e rapporti, par A. Soboul, Rome 1966, p. 88). Aux ‘régions–départements’ s’opposent les ‘régions
consortiums de communes’ (cf. Claudia Petraccone,
"Prefazione" a Federalismo e autonomia in Italia dall’unità ad
oggi, Laterza, Roma–Bari 1995).
[3] P. Biscaretti
di Ruffìa, “Costituzionalismo” in Enciclopedia
del Diritto XI, Milan 1962, s.v.; autre bibliographie in L. Labruna, “Civitas quae est constitutio populi”, 1999, maintenant in Id., Civitas quae est constitutio populi e altri studi di storia costituzionale romana, Naples 1999, p. 1
ss.
[4] G. Lobrano,
Respublica res populi. La legge e la limitazione del potere, Turin
1996. Après les études decisives de Pierangelo Catalano (Tribunato e
resistenza; Populus Romanus Quirites) il a été observé (par A. Postigliola, par exemple, "La città della ragione",
dans Id., Storia e ragione, Naples
1979, p. 229, 235, 244 et 248) la “singolare sottovalutazione del modello
romano da parte di tanti critici” qui “farebbe pensare a una sorta di
generalizzata rimozione” du “carattere paradigmatico del modello romano” dans
l’œuvre de Rousseau. En effet, le livre IV du Contrat social (qui
contient, dans les chapitres 3-8, la plus directe interprétation et
reproposition des institutions romaines de droit public) a “il valore di vera e
propria chiave di volta di tutta l’opera” (encore Postigliola, loc. cit.).
Les politologues contemporains
ont vu l’alternative en termes économiques et sociologiques comme entre
"libéraux" et "communautaires" (v. M.Veneziani, par exemple, Comunitari o liberali. La prossima
alternativa, Laterza Bari 1999) mais ce dont on a vraiment besoin est une
interprétation juridique (historique–dogmatique) du phénomène, qui peut être
donnée uniquement à l’aide d’un droit romain non mutilé (v. infra, nt. ).
[5] De la fondation du droit dans
la justice, faite par Ulpien–Justinien (D. 1.1.1.1), à la fondation du
droit dans le fait, faite par Hobbes–Kelsen.
[6] G. Lobrano,
Respublica res populi, cit., p. 119
ss.
[7] G. Lobrano, Respublica
res populi, cit., p. 71 ss., 92 ss., 192 ss. et 203 ss
[8] G. Lobrano,
Respublica res populi, cit., p. 83 et
193.
[9] Avec quelques exceptions heureuses: P.Maddalena, “Relazione del Procuratore
Regionale della Corte dei Conti presso la sezione giurisdizionale del Lazio”,
Roma 13/01/02, in www.amcorteconti.it/relazioni2000.htm,
observe (à l’appui de Jhering et Rousseau) que “il vero soggetto, per
l’ordinamento giuridico, non è l’ente ma la comunità ... come lo fu per i
Romani”. Cf. Daniela Bonacina, La
ascesa e il declino della divisione del lavoro e della rappresentanza politica
e il ritorno al Diritto (anche pubblico) romano (titolo provvisorio),
thèse Sassari 2002.
[10] La première théorisation de
la “persona ficta vel repraesentata”
appartient au canoniste Sinibaldo dei Fieschi (XIIIe siècle: v. G. Lobrano, Res publica res populi, cit. p. 62 s.;
ibidem p. 245 ss. à propos de Hobbes).
[11]G. Lobrano, Res publica res populi, cit. p. 283
[12] Le thème est –évidemment–
immense. Je désire seulement souligner la bizarrerie du troisième pouvoir,
celui des juges, qui s’explique par le rôle tout à fait spécifiquement
anglo-saxon des juges dans la production du droit (on parle parfois de la
"dictature des juges").
[13] Carisius, Ars grammatica (Keil éd.) I 52: Nomen est pars orationis ... significans rem
corporalem aut incorporalem, proprie communiterve, proprie ut Roma Tiberis,
communiter ut urbs civitas flumen; cf. infra,
nt.
[14] Selon la science
juridico-augurale romaine, le peuple romain vient après la création de l’urbs–civitas. P. Catalano, “Urbis
initia selon les juristes” in Da Roma
alla III Roma Initia urbis. Fondazioni di Roma Costantinopoli Mosca, Campidoglio 21-24 aprile
1997, p. 1 «D’après le ius élaboré
par le collège sacerdotal des augures
publici populi Romani, la
fondation de l’urbs Roma, avec
l’assentiment donné par Jupiter à Romulus (inauguratio
du pomoerium), précède la
constitution du populus Romanus,
ainsi appelé justement parce qu’il a un rapport certain avec cette urbs et avec son fondateur. Le pastorum vulgus, dont les jumeaux
Romulus et Rémus étaient duces, devient,
à travers la fondation de l’urbs (Roma), un ensemble de cives, populus (Romanus). La
terminologie précise d’Ovide (Fasti
4.806 ss. Ipse locus causas vati facit:
urbis origo / venit …) reflète bien sûr la dogmatique juridique des
documents sacerdotaux: d’abord omne
pastorum vulgus sub gemino duce erat; puis le rex Romulus, indiqué par les aves, demande et obtient de Jupiter le
consentement pour la fondation de l’urbs;
ensuite augurio laeti iaciunt fudamina
cives; enfin Rémus se demande “…
populus tutus erit?”». Cf. Verg. Aen.
5.755-8 Interea Aeneas urbem designat
aratro / sortiturque domos; hoc Ilium et haec loca Troiam esse iubet. Gaudet
regno Troianus Acestes / indicitque forum et patribus dat iura vocatis;
Pomp. D.50.16.239 ‘Urbs’ ab urbo appellata est: urbare est
aratro definire. Et Varus ait urbum appellari curvaturam aratri,
quod in urbe condenda adhiberi solet;
Paul D.50.16.2 ‘Urbis’ appellatio muris, ‘Romae’ autem in continentibus aedificiis
finitur, quod latius patet (v. F. Sini,
“La fondazione di Roma tra teologia e diritto negli autori dell’epoca di
Augusto (linee per una ricerca su Virgilio e Ovidio)” in Da Roma alla III Roma. Initia urbis. Fondazioni di Roma Costantinopoli
Mosca, Campidoglio 21-24 aprile 1997.
Voir, en outre, Cic. de off. 1.17.53 (infra: nt. 36).
[15] A. Bernardi,
"Dallo Stato–città allo Stato municipale" in Paideia 1, 1946, p. 213 ss.; E. Gabba,
"Dallo Stato–città allo Stato municipale" in Enciclopedia della storia di Roma v. I L’Impero mediterraneo t. I La
repubblica imperiale, Torino 1990, p. 687 ss.
[16] Gaius et Justinien
définissent le populus 'tout court'
comme "universi cives"
(Gai. 1,3 et Just. inst. 1.2.4 populi appellatione universi cives
significantur); Cicéron indique dans les civitates la “constitution” même du peuple et dans la république la
‘chose’ du peuple (Rep.1.41 omnis civitas, quae est constitutio populi,
omnis res publica, quae [...] populi
res est.).
[17] Capito apud Gell. 10.20.2 lex est
generale iussum populi aut plebis rogante magistratu; cf. XII tab. 12.5 quodcumque postremum populus iussisset, id ius ratumque esto; Liv. eas leges habiturus populum Romanum, quas
consensus omnium iussisse; Gai. 1.3 Lex
est quod populus iubet atque constituit; Fest. Pomp. de sign. verb., v. ‘rogatio’
(= 226 M.) rogatio de uno pluribusve, lex
quod in omnes homines resve populus Romanus scivit; Pap. D. 1.3.1 lex est [...] communis
reipublicae sponsio; Iul. D.
1.3.32.1 leges nulla alia ex causa nos
teneant, quam quod iudicio populi receptae sunt; Herm. D. 1.3.33.
[18] G. Lobrano, Res publica res populi, cit. p. 123 ss.
[19] Paul. Fest. 126 M. [magistratus] qui per imperia potentiores sunt quam privati.
[20] Cic. de orat. 2.167 magistratus in potestate populi Romani esse
debent; de off. Sic populus Romanus diligit magistratus quasi rei
publicae villicos. Est igitur proprium munus magistratus intelligere
se gerere personam civitatis debereque eius dignitatem et decus sustinere,
servare leges, iura discribere, ea fidei suae commissa meminisse; Paul. D. 50.16.215 Potestatis verbo plura significantur, in persona magistratum imperium,
in persona liberorum patria potestas, in persona servi dominium.
[21] Sur la relation entre ius et potestas, v. G. Lobrano, Il potere dei tribuni della plebe, Milano 1982, p. 276 ss.
[22] K. Marx,
Forme economiche precapitalistiche,
trad. it. de G. Brunetti, avec une “Prefazione” de E. Hobsbawm (1949) trad. it.
de L. Trevisani, 3° éd. réem.. Roma 1974; cf. P. Catalano, Populus Romanus Quirites, Torino 1974, p. 71 ss.;
G. Lobrano, Modelo romano y constitucionalismos modernos. Anotaciones en torno al
debate juspublicistico contemporaneo con especial referencia a las tesis de
Juan Bautista Alberdi y Vittorio Emanuele Orlando (1989) trad. esp. de José
Fuquen Corredor, Universidad Externado de Colombia, Bogotá 1990, p. 32 ss.
[23] A propos de la différence
entre bestia et animal et de la nature sociétaire des animalia en droit romain, v. S. Onida,
Animal, animus–facere, natura. Gli
animali e il sistema giuridico romano,
Torino 2002, 43 ss. et 303 ss.
[24] A propos de la réaffirmation de l’Etat régulateur
vis-a-vis de l’Etat chargé de la gestion, v. R.
Bettini, “Stato e diritto tra globalizzazione e standard” cit. p. 122
ss.; S. La Spina – G. Magone, Lo Stato regolatore, cit.
[25] G. Lobrano, Res publica res populi, cit. p. 114.
[26] Pour l’état de la doctrine
sur ce thème, je dois mentionner les contributions récentes de M. Varvaro, “‘Iuris consensu’ e ‘societas’
in Cicerone. Un’analisi di Cic. ‘de rep.’ I,25,39” in AUPA
45.1 (1998), p. 445 ss. et L. Labruna,
“Civitas quae est constitutio populi”
(1999) cit. passim. Je ne sais quoi
dire à propos de l’état de la doctrine, seuls les mots écrits par Montesquieu
au sujet de l’Abbé Dubos me reviennent à l’esprit. Mais M. Varvaro n’est pas
l’Abbé Dubos et je ne suis pas Montesquieu….
[27] A ne pas confondre avec la
notion de société civile d’Adam Ferguson & Co.
[28] L. Lombardi
Vallauri, Dalla fides alla bona fides, Milano 1961.
[29] “Ars boni et aequi”: Celsus apud
Ulp. D.1.1.1 pr.
[30] G. Lobrano,
Res publica res populi, cit. p. 96.
[31] Cf. C. Rosso,
Montesquieu moralista. Dalle leggi al
‘bonheur’, Pisa 1965.
[32] Voir l’"Appendice à la constitution du
Vénézuela" par Manuela Sassi, in Modello romano e formazione del pensiero politico di Simón Bolivar. I
Testi costituzionali, Palermo 1994,
p. 79 ss.; P. Catalano,
“Conceptos y principios del derecho público romano de Rousseau a Bolivar” ibidem ix ss.; Anna Maria Battista, “Il ‘poder moral’ la creazione irrisolta
e sconfitta di Simón Bolivar” in AA.VV., Il
“potere morale” tra politica e diritto. L’esempio di Simón Bolivar, Sassari
1993, p. 13 ss.
[33] A.W. Evans,
Economia urbana, Bologna 1988; G. Lugli, “Sguardo topografico a Roma
antica” in AA.VV., Guida allo studio
della civiltà romana antica I Napoli 1959 – 62; Mumford Lewis, La città
nella storia I Milano 1991; R.M. Ogilvie,
Le origini di Roma, Bologna 1984; S. Quilici Gigli, “Considerazioni sui
confini del territorio di Roma primitiva, in Mélanges de l’Ecole française de Rome 90, 1978; M. Weber, La città,
Bompiani Milano 1961.
[34] Sur la pensée économique romaine–ancienne, v.
M.Weber, Storia economica e sociale
dell’antichità: i rapporti agrari, Roma 1992; H.Schell – G.Alessio, Due
saggi intorno ai concetti economici di valore nell’antichità classica,
ried. in “Antiqua” (a cura di L.Labruna) Napoli 1981; T.Frank, Storia economica
di Roma dalle origini alla fine della repubblica, Firenze 1924; G.Salvioli, Il capitalismo antico, Bari 1929; M.Rostovzev, Storia
economica e sociale dell’Impero romano, Firenze 1946; L.Einaudi, “Greatness and Decline of
Planned Economy in the Hellenistik World” in Kiklos, II 1950; E.B.Schumpter,
History
of Economic Analysis, New York 1954; E.Will, “De l’aspect éthique des origines grecques de la
monnaie” in Revue Historique, 1954;
G.Tozzi, Economisti greci e romani, Milano 1961; J.Imbert, Histoire
économique, Paris 1965; G.Volterra,
“La base economica della elaborazione sistematica del diritto romano” in RISG, 1967; M.Y.Finley, L’economia
degli antichi e dei moderni, Laterza Bari 1974; Id., Economia e società
nel mondo antico, Roma 1984; F.De
Martino, Storia economica di Roma
antica, Firenze 1979; C.Nicolet,
“Il pensiero economico dei Romani” in AA.VV., Storia delle idee economiche, politiche e sociali, vol. I L’antichità classica, Torino 1982; M.Vegetti (a cura di) “Il pensiero
economico classico” in AA.VV., Storia
delle idee economiche, politiche e sociali, ch. IX, Torino 1982; K.Bucher, Die Entstehung der
Volkswirtschaft, Tubingen 1983; F.Serrao, Diritto privato, economia e socità nella storia di Roma, Napoli
1984; Alföldi Geza, Storia sociale della Roma antica,
Bologna 1987; S.A.Petino, Biografia della economia antica, Napoli
1989; R.Cameron, Storia economica del mondo, Bologna
1993. Voir aussi
les articles ‘economia’ des dictionnaires encyclopédiques: Grande dizionario enciclopedico UTET vol. VII (Torino 1987); Enciclopedia Einaudi (Torino 1984), Enciclopedia italiana di scienze, lettere ed arti dell’Istituto
Treccani (1929 – 38)
[35] Ainsi que le rappelle encore Justinien, en citant Pomponius dans D.1.2.2.8: augescente civitate; cf. C.7.15.2
civitas amplianda. et Cic. pro Balbo 13.31 [Romulus] docuit etiam
hostibus recipiendis augeri hac civitatem communicatio civitatis (M.P. Baccari, "Il concetto giuridico di
civitas augescens: origine e
continuità” in SDHI 61, 1995, p. 759
ss.; Id., Cittadini popoli e comunione nella legislazione dei secoli IV–VI,
Torino 1996, p. 56).
[36] Cic. Off.
1.17.53 Gradus autem plures sunt
societatis hominum. Ut enim ab illa infinita discedatur, proprior est eiusdem
gentis, nationis, linguae qua maxime homines coniunguntur, interius etiam est
eiusdem esse civitatis: multa enim sunt civibus inter se communia, forum, fana,
porticus, viae, leges, iura, iudicia, suffragia, consuetudines praeterea et
familiaritates multisque cum multis res rationesque contractae. Artior vero
colligatio est societatis propinquorum; ab illa enim immensa societate humani
generis in exiguum angustumque concluditur. Nam cum sit hoc natura commune animantium, ut habeant libidinem
procreandi, prima societas in ipso coniugio est, proxima in liberis, deinde una
domus, communia omnia; id autem est principium urbis et quasi seminarium rei
publicae. Ce
texte de Cicéron est extraordinaire. Il faudrait le commenter de façon
analytique. Je dois ici me borner à souligner la grande fresque ‘sociétaire’
qui va du coniugium à la totalité des
êtres vivants, en passant par la famille, les cives et la république, toutes
les nations humaines sans oublier la notion de ‘propinqui’ (qui ne peut ne pas
rappeler le concept judaïque/évangélique) et la combinaison urbs/civitas. Le
texte de Cicéron est repris par Ulp. D.
1.1.1.3: Ius naturale est, quod omnia animalia
docuit: nam ius istud non humani generis proprium, sed omnium animalium, quae
in terra, quae in mari nascuntur, avium quoque commune est. Hinc descendit
maris atque feminae coniunctio, quam nos matrimonium appellamus, hinc liberorum
procreatio, hinc educatio: videmus etenim cetera quoque animalia, feras etiam
istius iuris peritia censeri. Ius
gentium est, quo gentes humanae utuntur. Quod a naturali recedere facile
intellegere licet, quia illud omnibus animalibus, hoc solis hominibus inter se
commune sit.
[37] La science juridique romaine (le ius
fécial) supposait, à l’origine et dans le développement de la société
républicaine, l’instrument du foedus
(Liv. 34.57. 7 ss. tria genera foederum …
tertium esse genus cum qui nunquam hostes fuerint ad amicitiam sociali foedere
inter se iungendum coeant). Celui-ci est supposé être tant
à l’origine de la société du populus
dans l’urbs-civitas antique (Cic. pro Balbo 13.31 nostrum fundavit imperium et populi Romani nomen auxit …, princeps ille
creator huius urbis Romulus foedere Sabino) et de son dynamisme interne
entre groupes sociaux (patriciens et plébéiens) qui sont et restent différents
(Liv. 2.33.1; 4.6.7 foedere ictu cum
plebe, d’où naît le tribunat; cf. Dion. Hal: 4.89), qu’à l’origine et dans
le développement de l’articulation de la société des municipes. L'on dirait: de
la societas ‘dans la’ ville à la societas ‘entre les’ villes.
L’empire romain (la "république de l’empire") est –ainsi que l’a
écrit Theodor Mommsen [Römisches Staatrecht3, 1887]– un "réseau de
villes" qui constituent le legs du monde antique au monde médiéval et
moderne.
[38] Sur l’opposition entre les
‘deux formes d’Etat’ au sujet de la fédération, substantielle dans la forme
municipale (romaine) et accidentelle/non-influente dans la forme parlementaire
(anglo-saxonne) cf. G. Lobrano,
"Municipi-Comuni e Difensore civico nel costituzionalismo democratico e
federativo e la necessità, che ne consegue, della assemblea costituente (o
statuente)" in Cooperazione mediterranea. Cultura economia società, 2, maggio-agosto 2001 Un nuovo Statuto per la
Sardegna, p.153 ss., particulièrement 159-164.
[39] Sur l’oblitération
programmatique et systématique du droit public romain v. G.Lobrano, Res publica res populi, cit.
42 ss. (particulièrement, à p. 44, la citation de Ruffini); adde C.Nicolet,
"Rome et les conceptions de l’Etat" 1993, 30; cf., supra, nt. 4. F. von Hayek, "Dr. Bernard Mandeville" in Proceedings
of the British Academy, 52, 1966, 141, observe l’appartenance de la
doctrine de Savigny à la ligne de la pensée évolutionniste, de Mandeville à
Darwin par Edmund Burke et Herder.
[40] Voir G.Lobrano,
Il potere dei tribuni della plebe,
Milano 1982, 8 ss.
[41] Voir G.Lobrano, Res publica res populi, cit.
47 nt.49 et 341 ss.
[42] «Lo Stato pensato oggi dal liberale non possiede
nemmeno più la dignità d’essere considerato l’ufficiale reggente di quei poteri
che nella realtà altri amministrano. E’ solo una specie di gendarme buono,
lasciato ai margini con il compito di far sentire la propria voce
esclusivamente nei casi estremi in cui la competizione viola quelle regole
(alcune delle quali troppo spesso implicite) volte ad assicurarne la
correttezza. Il nuovo ordine mondiale, che troppo spesso appare piuttosto come
un nuovo disordine mondiale, ha bisogno proprio di stati deboli per conservarsi
e riprodursi. Quasi–Stati deboli possono facilmente venire ridotti al(l’utile)
ruolo di commissari locali di polizia, che assicurano quel minimo di ordine
necessario a mandare avanti gli affari, ma che non vanno temuti come freni
efficaci per la libertà delle imprese globali» (Z.Bauman, Dentro la
globalizzazione. Le conseguenze sulle persone, cit. 77)
[43] M. Olson,
Ascesa e declino delle nazioni. Crescita
economica, stagflazione e rigidità sociale, Bologna 1984.
[44] Et je vois avec très peu de
confiance les travaux, qui s’annoncent, du comité chargé d’en écrire la
constitution.
[45] Cf., supra,
nt. 42.
[46] De la critique qui (après la trompeuse combinaison tocquevillienne)
se borne à constater l’inconciliabilité de la démocratie avec la représentation
politique:
H. Kelsen, Das Problem des Parlamentarismus, tr.
it., dalla ed. Wien – Leipzig del 1925, Il primato del parlamento, a
cura di C.Geraci, con "presentazione" di P.Petta, Milano 1982, 176
(cf. A. Oliet Pala, "El
principio político formal de identidad en el ordenamiento español" in Revista de derecho político 23, verano
1986, 118, qui renvoie à H.Kelsen,
Esencia y valor de la democracia –
Ed. Nacional México 1973- 48); R. Carré de Malberg, La Loi, expression de la volonté générale,
rééd. en fac-simile de la éd. 1931 avec "Préface" de G.
Bourdeau, Paris 1984, 215; C. Mortati, "Art. 1" in G. Branca (a cura di), Commentario della Costituzione I Principi fondamentali: Art. 1 – 12,
Bologna 1975, 23 et 36;
à la critique qui
constate et déclare l’inexistence même de la représentation politique:
J.R.Vanossi, El misterio de la representación política,
Buenos Aires 1972; H. Eulau,
"Changing Views of Representation" in H. Eulau - J.C.Wahlke (Eds.), The Politics of Representation. Continuities in Theory and
Research, Beverly Hills, 1978, 32 (cité par D.
Fisichella, La rappresentanza
politica, Milano 1983, 5); A. Torres del Moral, "Crisis
del mandato representativo en el Estado de partidos" in Revista de Derecho político, 14, verano 1982; G. Ferrari,
"Rappresentanza istituzionale" in Enciclopedia
Giuridica, XXV, Roma 1991;
à la proposition, en
Italie, de re-introduction du mandat impératif:
«Proposta
di legge costituzionale n. 5923 d’iniziativa dei deputati Armaroli ... [20
deputati] “Modifica dell’articolo 67 della Costituzione, in materia di divieto
di mandato imperativo” presentata il 20 aprile 1999».
[47] Ils constatent aussi l’inexistence de l’équilibre des trois
pouvoirs:
F.A. v. Hayek, Rules and Order, 1973, maintenant in Id., Legge, legislazione e libertà, trad. de P.G. Monateri, Milan 1989; S. Labriola,
“Relazione sulla forma dello Stato” in Commissione
parlamentare per le riforme istituzionali, Documenti istitutivi – Discussioni in sede plenaria – Progetto di legge
di revisione costituzionale – Indici II [= Testi parlamentari 17 lavori
preparatori e dibattiti] Camera dei deputati, Roma 1995; cf. G. Bognetti, La divisione dei poteri, Milano 1994.
[48] Du Merco Sur: Argentine,
Brésil, Paraguay, Uruguay.
[49] Cf. Plan Nacional de Desarrollo 1995–2000.
[50] Cf. la thèse soutenue par le secrétaire général du ‘Parlatino’, le député
brésilien Ney Lopes à la IIe Conférence Habitat de l’ONU, Istanbul 3-14 juin
1996.
[51] Asunción, 1999.
[52] Ate – Lima, 2001.
[53] G. Lobrano,
“Riforma costituzionale e riforme statutarie” in Presenza. Periodico della CISL sarda, ottobre 2000, Nuova
Regione Assemblea costituente Federalismo, p. 5 ss.
[54] G. Lobrano,
"Municipi-Comuni e Difensore civico nel costituzionalismo democratico e
federativo e la necessità, che ne consegue, della assemblea costituente (o
statuente)" cit.162 s.
[55] Th. Hüglin, Sozietaler Foederalismus. Die politische
Theorie des Johannes Althusius, Berlin – N.Y. 1991.
[56] M. Unnia,
“Federalismo polis–centrico e città–stato” in Impresa&Stato, 39.
[57] Cf. A. Dal
Molim Flores, "El Orçamento (presupuesto) participativo en Porto
Alegre, Brasil", in Revista Iberoamericana de Autogestión y Acción
Comunal, 33 invierno 1999, p.98 ss. (avec une bibliographie finale, p. 140).
[58] La soi-disant “démocratie
électronique”: exemple de stupidité (incapacité de comprendre la démocratie) en
même temps que de callidité (tentative
de la substituer de façon inaperçue).
[59] K. Marx, Der achtzehnte Brumaire des Louis Bonaparte,
1852; cf. P. Catalano, Tribunato
e resistenza, Torino 1971, 13;
[60] J.-J. Rousseau, Contrat social, I.4 (note dans l’édition de
1782).
[61] G. La Pira,
“Problemi di sistematica e problemi di giustizia” in Atti V Convegno nazionale di studi romani, 1938, 22: «Vorrei dire
ai miei giovani colleghi: – dove miriamo con i nostri studi? Il diritto romano
ci interessa davvero come un documento di giustizia degno ancora di essere
meditato? Come una luce che può ancora rischiarare settori spesso oscuri della
vita sociale odierna? Ci serve come un contributo amorevole alla comprensione
più profonda fra gli uomini? Se non fossero questi i nostri obbiettivi la
nostra opera sarebbe inutile ed egoista: lasciate
che i morti seppelliscano i morti!».