N. 8 – 2009 – Tradizione
Romana
CRISTIANA M.A. RINOLFI
Università di Sassari
Episcopalis
audientia e arbitrato
Sommario: 1. Introduzione. – 2. L’arbitrato
classico. – 3. L’età
postclassica. – 4. Le
riforme di Giustiniano e l’arbitrato nelle fonti bizantine. – 5. L’episcopalis
audientia nelle fonti postclassiche, giustinianee e bizantine. – 6. Le fonti patristiche e conclusioni.
1. –
Introduzione
La ricerca ha preso le mosse dalla reazione
delle cancellerie imperiali dei successori di Costantino alla tanto discussa e
probabilmente autentica costituzione con la quale l’imperatore, nel 333,
stabilì che nelle contese civili si poteva ricorrere alla decisione del
vescovo anche su iniziativa di una sola parte, ed anche contro il volere
dell’altra, trasformando l’arbitrato del capo spirituale della
comunità, da sempre in uso fra i cristiani, in vera e propria
giurisdizione.
La riforma di Costantino, come è stato più
volte osservato, causava più problemi di quanti non ne risolvesse, tanto
che i suoi successori intervennero sulla questione a più riprese,
riconducendo la decisione del vescovo nel solco dell’arbitrato, ed accostandola all’intervento del patriarca nella
soluzione di contese civili fra correligionari, questione questa, peraltro,
molto discussa in dottrina[1].
Ben poco sappiamo delle norme che regolamentavano
l’istituto nella sua applicazione all’interno di comunità
religiose, e sulla questione torneremo tra breve. Conosciamo invece la
complessa ed articolata disciplina classica dell’arbitrato: ci si domanda
quali modificazioni questa disciplina abbia subito in età postclassica e
giustinianea, e se questa disciplina, o quanto di essa, trovasse applicazione
nel contesto dell’arbitrato del vescovo.
2. –
L’arbitrato classico
Delineiamo ora in estrema sintesi la disciplina classica
dell’arbitrato ex compromisso teso
alla risoluzione delle controversie in modo extragiudiziale[2].
La
definizione tecnica del termine viene offerta nel libro II ad edictum di
Paolo (D. 4.8.1): Compromissum ad similitudinem iudiciorum redigitur et ad
finiendas lites pertinet[3].
Qui si richiama la somiglianza dell’istituto al processo ordinario, in
quanto ugualmente rivolto alla composizione delle controversie[4].
Si trattava di un negozio complesso, nel quale, nella sua
versione ‘tipo’, suggerita dalla giurisprudenza repubblicana[5],
le parti[6]
si accordavano, con un patto denominato compromissum, per deferire la
lite ad un arbiter[7], o a più arbitri[8], e reciprocamente si promettevano, nella forma
della stipulatio, il pagamento di una somma da esigersi qualora
l’una o l’altra parte, prima o dopo la sentenza arbitrale, avesse
ostacolato o reso impossibile la piena attuazione del patto di cui sopra[9].
A sua volta l’arbitro scelto dalle parti si impegnava a
rendere la sentenza, anche in questo caso attraverso un patto, denominato receptum,
il receptum arbitri[10].
La
decisione dell’arbitro doveva essere accettata dalle parti, e ad essa si
doveva ottemperare. In caso contrario, il soccombente incorreva nella penale[11],
indipendentemente dal fatto che la sententia
apparisse giusta oppure ingiusta[12].
Come è noto né l’accordo fra le parti per
deferire la contesa ad un arbitro, né l’impegno dell’arbitro
a rendere la sentenza vennero mai considerati produttivi di obbligazione, ma
l’intero negozio, nella forma tipica descritta o comunque in una forma
che non ne stravolgesse le caratteristiche essenziali, godeva della tutela
della coercitio pretoria nei confronti dell’arbitro che non
assolvesse agli impegni assunti[13].
La sanzione per la parte che contravvenisse agli impegni
assunti con il compromissum era rappresentata dalla somma promessa con stipulatio,
esigibile attraverso una normale azione. In particolare le fonti sono
chiarissime nell’affermare che se una parte, nonostante il compromesso,
fosse ricorsa al giudice ordinario, nei suoi confronti l’altro non poteva
opporre un’eccezione di patto, ma poteva agire ex stipulatu[14].
Questo regime rappresenta una particolarità,
poiché è certo che normalmente in caso di patto garantito da
stipulazione penale lo stipulator aveva l’alternativa fra l’exceptio
pacti e l’actio ex stipulatu, tanto che secondo Ulpiano se
avesse scelto il primo, doveva rimettere l’obbligazione derivante dalla
stipulazione[15]. Sono
state avanzate diverse ipotesi per spiegare l’assenza di alternativa nel
caso di compromesso arbitrale[16],
e la migliore dottrina, in mancanza di una motivazione tecnica interna, fa
appello alla necessità di mantenere l’equilibrio fra le parti[17].
L’exceptio pacti, al contrario, era concessa quando il compromesso
fosse accompagnato dalla stipulazione penale di una sola parte[18]:
in questo caso è evidente l’esigenza di equilibrio, poiché
l’improponibilità dell’eccezione avrebbe lasciato il
promittente privo di tutela. Ad un compromesso di tal fatta, tuttavia, proprio
per la mancanza delle reciproche stipulazioni, non veniva concessa la tutela
della coercitio pretoria[19].
3. – L’età postclassica
Le fonti relative all’arbitrato
sicuramente risalenti all’età postclassica sono veramente poco
numerose. Nella compilazione
giustinianea non si rinvengono testimonianze di modifiche apportate
all’istituto nel periodo postclassico. In particolare, nel Codice di
Giustiniano, sotto il titolo 2.55(56) de
receptis, si conservano 3 costituzioni del III secolo d.C. (di Antonino
Pio; di Caro, Carino e Numeriano; di Diocleziano e Massimiano), a cui fanno
seguito tre leges giustinianee
emanate tra il 529 e il 531 d.C. L’assenza di precedenti modifiche,
risalenti all’età postclassica, potrebbe essere l’indizio di
come nella prassi non fossero sorte questioni tali da richiedere
l’intervento imperiale[20].
I tentativi, da parte della dottrina meno recente, di
individuare modificazioni postclassiche attraverso ipotesi di interpolazione di
passi tramandati nel Digesto si sono mostrati infruttuosi[21].
In realtà, non ci sono state tramandate disposizioni che riguardassero
in modo specifico l’arbitrato, se non con riferimento da un lato alla
prassi diffusa nella comunità ebraica di rivolgersi al proprio patriarca
per la soluzione di controversie civili, tema per altro ancora dibattuto in
dottrina[22], e
d’altro lato all’attività nella stessa direzione dei vescovi.
In ogni caso sappiamo per certo che l’arbitrato
continuò ad essere utilizzato, in forme probabilmente non lontane da
quelle classiche, dato che in alcune costituzioni si menzionano gli arbitri
sponte delecti ed anche il compromissum[23].
A questo proposito è particolarmente
significativa una costituzione di Arcadio ed Onorio, in C.Th. 2.1.10, in cui si
consente agli ebrei di sottomettere le loro liti civili al patriarca,
rispettando però le forme dell’arbitrato romano: “Sane si qui per
conpromissum ad similitudinem arbitrorum, apud Iudaeos vel patriarchas ex
consensu partium in civili dumtaxat negotio putaverint litigandum, sortiri
eorum iudicium iure publico non vetentur”[24].
Quindi in età postclassica ritroviamo un modello
analogo a quello classico, almeno per quanto riguarda l’accordo fra le
parti e la scelta dell’arbitro. Per quanto attiene, invece, alla stipulatio
poenae la situazione sembra mutata. In realtà non abbiamo per il
periodo in esame documenti che menzionino ancora le stipulazioni reciproche,
mentre emerge in primo piano la pena, la poena compromissi di C.Th.
15.14.9, del 395[25] e di C.
2.55(56).5 pr. di Giustiniano, del 530[26].
Significativo a questo proposito già il confronto fra C. 2.55(56).1, di
Caracalla, in cui si sottolinea che “ob hoc invicem poena promittitur,
ut metu eius a placitis non recedatur”[27], e C.
2.55(56).2, del 283, dove si dice “Si contra compromissum adversarius
tuus apud electum arbitrum praesentiam sui facere detrectavit, placitae poenae
videtur obnoxius”: in
questa seconda costituzione sfuma la netta distinzione fra i placita e
la promessa della pena tesa a garantirne l’osservanza[28].
Nel periodo in esame, inoltre, sembra aver avuto una certa diffusione la prassi
del compromesso giurato[29],
sancita poi da Giustiniano nel 529.
4. – Le riforme di Giustiniano e l’arbitrato
nelle fonti bizantine
Nel 529, appunto, Giustiniano emanò una
costituzione, tramandata in C. 2.55(56).4[30],
con la quale, riconoscendo la prassi di concludere compromessi giurati (dal principium risulta evidente che non era
una novità introdotta dall’imperatore[31])
- ai quali si aggiungeva anche il giuramento dell’arbitro di cui al
§ 1 -, ne regolamentava la forma e le conseguenze, disponendo
altresì per il caso in cui solo le parti, oppure solo l’arbitro
prescelto, avessero giurato.
Ancora ad una prassi presumibilmente sorta in
età postclassica si riferisce il § 6 della stessa costituzione, in
cui Giustiniano dispone che la sentenza dell’arbitro poteva essere
accettata per iscritto dalle parti usando svariati termini (egli elenca alcuni
verbi greci, evidentemente i più usati), e che tale accettazione doveva
essere ritenuta valida anche se il documento non conteneva alcun riferimento
alla stipulatio[32].
Nel caso di giuramento - nelle tre ipotesi,
delle parti e dell’arbitro, o solo delle parti, o solo dell’arbitro
- dice l’imperatore (§ 4) “liceat vel in factum vel
condictionem ex lege vel in rem utilem instituere, secundum quod facti qualitas
postulaverit”. Nell’ipotesi
di sentenza arbitrale accettata per iscritto dalle parti, si direbbe con o
senza giuramento o giuramenti, si dispone che “omnimodo per actionem
in factum eum compelli ea facere quibus consensit” (§ 6): in sostanza con queste disposizioni,
che non sancivano certo l’esecutorietà della sentenza arbitrale,
si finiva per ottenere un risultato ad essa abbastanza vicino.
Interessante poi è il § 5, in cui
Giustiniano dispone che qualora mancasse la prova scritta del giuramento,
“non aliquid robur iudicatis inferat, sed in huiusmodi casu haec
obtineant, quae veteres super arbitris eligendis sanxerunt”. Se i veteres sono i
giuristi classici, la disciplina richiamata è quella che sarà poi
contenuta nel Digesto. Al di là delle parole della costituzione, sembra
potersi dedurre che l’accordo per deferire una controversia ad un arbitro
e l’accettazione di quest’ultimo potevano ancora avvenire senza
alcun giuramento né alcuna accettazione scritta della sentenza, nella
forma, probabilmente, del compromesso penale, oppure anche senza alcuna poena
compromissi, con le conseguenze nel caso di previsione della pena,
dell’azione diretta ad ottenerne il pagamento, nel caso di assenza di
previsione di pena, della concessione dell’exceptio pacti.
Che queste ipotesi fossero praticabili, e che
quelle dette ne fossero le conseguenze, risulta da C. 2.55(56).5, una
costituzione con la quale nel 530 Giustiniano tornava sul tema
dell’arbitrato[33].
Nel principium l’imperatore afferma che già in passato era
stato stabilito che in caso di accordo privo di poena compromissi il
convenuto assolto poteva opporre l’exceptio pacti, mentre il
vincitore non aveva modo di costringere l’altra parte ad ottemperare alla
sentenza arbitrale, e questo - dico io - era anche il regime classico nel caso
di compromesso non accompagnato dalle reciproche stipulazioni penali. Ora
però si dispone che nel caso descritto, se le parti dopo la sentenza
dell’arbitro ne esprimono per iscritto l’accettazione, allora non
solo il convenuto assolto potrà opporre l’exceptio pacti ad
una eventuale azione dell’altro, ma il vincitore potrà agire
“in factum, … quatenus possit sententia eius [dell’arbitro]
executioni mandari”.
E’ evidente che in questo modo si sovvertiva completamente il regime
classico. Nel § 1 si aggiunge che se entro 10 giorni nessuno avesse
comunicato, all’altra parte o all’arbitro, il proprio dissenso, la
sentenza si intendeva accettata. Nel caso di manifesto dissenso si torna a
quanto disposto nel principium.
Bisogna
sottolineare con Talamanca che Giustiniano, nel concedere un’azione in
factum, non tutelava la promessa di stare alla sentenza arbitrale, promessa
invece a cui si riferisce D. 4.8.27.7[34];
l’azione prevista dall’imperatore era connessa
all’accettazione delle parti della decisione arbitrale già
emanata, e quindi l’actio in factum era di carattere esecutivo[35].
Con
riferimento invece al compromesso rimaneva ancora l’alternativa fra la
pattuizione della pena e, in sua mancanza, l’exceptio pacti.
Ciò emerge anche dall’ultima costituzione del titolo de receptis, in cui Giustiniano vietava alle donne di svolgere la funzione di
arbitro compromissorio, in modo che dalla loro scelta non sorgesse alcuna pena
od exceptio pacti[36].
Le costituzioni di Giustiniano sin qui esaminate
a mio avviso risultano ispirate ad un criterio di fondo, quello
dell’economia dei mezzi processuali, in virtù del quale nelle
più diverse ipotesi di compromesso arbitrale si tende a dare
validità alla sentenza dell’arbitro e a favorirne per quanto
possibile l’esecuzione, senza arrivare tuttavia a sancirne
l’esecutorietà. Per fare ciò si sovvertono i principi
classici, che finiscono per trovare applicazione solo nell’ipotesi di
compromesso senza giuramenti e senza poena compromissi, che abbia dato
origine ad una sentenza arbitrale disconosciuta da almeno una delle parti entro
dieci giorni dalla sua emanazione.
L’intento di garantire per quanto possibile
l’osservanza della sentenza arbitrale giustifica poi l’accostamento,
più volte osservato, dell’attività dell’arbitro ex
compromisso alla giurisdizione ordinaria[37], continuando una tendenza che si riscontra già dalla fine
del IV secolo[38].
Particolarmente significative le affermazioni
contenute in C. 3.1.14.1: “vel qui ex iurisdictione sua
iudicandi habent facultatem vel qui ex recepto (id est compromisso, quod
iudicium imitatur) causa dirimendas suscipiunt”, e in Nov. 113.1.1 (nella traduzione latina: “Sed
etsi quis iudicum sua salute contempta ex eiusmodi aliquo praecepto sententiam
ferre ausus sit, eam ita irritam esse volumus, ut ne appellatione quidem
indigeat neque poenam ex compromisso inducat”)[39],
mentre per le fonti postaclassiche non propriamente di accostamento si
trattava, ma, direi, di pura elencazione l’una accanto all’altra
delle diverse situazioni nelle quali si poteva pervenire alla soluzione di una
controversia.
Nel 539 Giustiniano tornò sul tema
dell’arbitrato con la Nov. 82, al capitolo undicesimo. Qui
l’imperatore, nel principium,
lamenta che l’uso del compromesso giurato dava origine a molte
difficoltà, a causa in particolare della scelta di arbitri non adatti a
svolgere il loro compito. Le parti giuravano di osservarne la sentenza, ma poi,
pentiti, cercavano di sottrarsi all’impegno, commettendo spergiuro. Per
porre rimedio a questa situazione l’imperatore, al § 1, vieta
l’uso per il futuro di scegliere un arbitro giurando l’osservanza
della sua sentenza, ed impone, si direbbe in modo esclusivo, la conclusione del
compromesso arbitrale con la promessa reciproca di una pena nella misura
stabilita tra le parti, che doveva funzionare come una multa da pagarsi da
parte di chi non intendesse sottostare alla sentenza arbitrale, ma rivolgersi
ad altro giudice (si dice proprio “›teron ... dikast»n”, altro giudice, come se l’arbitro fosse
un giudice. Da notare anche che si torna a fare menzione della stipulatio).
Costui se adito dovrà curare che la pena venga pagata e attribuirla a
chi di dovere[40].
Ancora
una volta sembra di poter cogliere la stessa tendenza di fondo evidenziata per
gli interventi del 530-531: volontà di garantire per quanto possibile
l’osservanza della sentenza arbitrale, e rendere almeno costoso, se non
impossibile, il ricorso ad altro giudice. Nella forma un compromesso più
vicino al modello classico, nella sostanza quanto mai lontano.
Come a suo tempo ha sottolineato Talamanca, la
riforma di Giustiniano del 539 genera una tensione irrisolta dal punto di vista
sistematico fra una concezione ‘penitenziale’ della poena
compromissi (paga la pena chi non sottostà alla sentenza arbitrale
ed intenta un processo dinnanzi al giudice ordinario), e la concezione classica
della stessa pena come sanzione per chi vien meno agli obblighi assunti[41],
e questa tensione non viene risolta nemmeno nelle successive fonti bizantine.
Al tema è dedicato il titolo secondo del settimo libro dei Basilici, dove sono
riportati tutti i frammenti di D. 4.8 (de receptis: qui arbitrium receperint
ut sententiam dicant) e parte delle costituzioni raccolte in C. 2.55(56) (de
receptis). Fra le costituzioni giustinianee viene richiamata solo la c. 6,
mentre non vengono ricordate le costituzioni del 529 e 530, evidentemente
perché superate dalla successiva riforma di Nov. 82. Quest’ultima,
tuttavia, è contenuta nel titolo precedente, dedicato ai giudici
ordinari, probabilmente poiché essa prevalentemente riguarda quella
materia. D’altra parte nei Basilici si osserva un avvicinamento
sistematico - ma di certo non un’assimilazione - proprio fra arbitri e
giudici ordinari[42], tanto che nel libro
settimo il titolo dedicato agli arbitri compromissori viene collocato fra il
primo riguardante i giudici ordinari[43],
ed il terzo, dedicato all’ordo
iudiciorum e alla iurisdictio[44].
Nei Basilici, dunque, vengono riportate tanto la
disciplina classica quanto le riforme giustinianee. Ciò nonostante
soprattutto dagli scholia sembra potersi dedurre
l’impossibilità di concludere validamente un compromesso sine
poena.
In realtà vi sono due scoli in cui si
parla di arbitri scelti senza la previsione di alcuna pena, però di essi
uno con ogni probabilità si riferiva all’arbitrato del vescovo, e
ne parleremo in seguito[45].
Il secondo suscita alcune perplessità, in quanto si tratta di un
‘nota bene’ (shme…wsai) posto da Heimbach a conclusione del kata
podas di C. 2.3.29, considerato invece da Scheltema come uno scolio
autonomo. Il commentatore riprende la
tripartizione contenuta in C. 2.3.29.2 tra iudices pedanei,
compromissarii (identificati qui con gli arbitri nominati dai magistrati)
ed arbitri electi, aggiungendo però che la norma contenuta
nella costituzione si applicava fossero essi scelti con la stipulatio poenae,
oppure anche senza[46].
Resta un dubbio, alla cui soluzione ci si potrebbe avvicinare
riuscendo a datare almeno con una qualche approssimazione il ‘nota
bene’ di cui si tratta, il dubbio, dicevamo, se il commentatore
bizantino, nella volontà di tenere conto di tutte le ipotesi possibili
di ‘arbitri eletti’, abbia pensato alla disciplina giustinianea
anteriore alle Novelle, oppure se gli arbitri scelti senza stipulatio poenae
fossero membri del clero, segnatamente i vescovi, ai quali, come vedremo, le
parti si rivolgevano appunto con un compromesso sine poena. In C. 2.3.29[47]
si trattava infatti di privilegium fori di militari, funzionari e membri
del clero. Vero è che in questa seconda ipotesi l’osservazione del
commentatore non avrebbe un gran senso, perché se un membro del clero
rinunciava al privilegium fori, significa che accettava di essere
giudicato da un giudice o da un arbitro civile, e quindi avrebbe potuto anche
fare un compromissum cum poena. Il desiderio di completezza, tuttavia,
potrebbe in qualche modo aver compromesso il rigore del ragionamento.
Segnalo ancora uno scolio a Bas. 7.2.14[48],
corrispondente a D. 4.8.14, in cui si afferma che, mancando nel compromesso un
termine per la sentenza arbitrale, l’arbitro – per dirlo con le
parole di Pomponio – “omni tempore cogendus est sententiam
dicere”. Ebbene il
commentatore bizantino, evidentemente nell’ottica di garantire per quanto
possibile una rapida soluzione delle controversie, aggiunge che comunque la
sentenza arbitrale dovrà essere resa entro tre anni, così come
tutte le cause civili si dovevano concludere entro il triennio. Si rinviene quindi nei Basilici una possibile volontà di
seguire idealmente la politica giustinianea tesa ad economizzare le misure
processuali.
Tornando un poco indietro nel tempo ricordo ancora
che ci sono pervenuti diversi papiri, di epoche diverse, contenenti compromessi
arbitrali[49]: da essi
risulta che le parti erano solite convenire una pena da pagarsi in caso di
inosservanza dei doveri assunti, talvolta rafforzando l’impegno con un
giuramento, e ciò anche dopo la riforma di Giustiniano del 539[50].
5. – L’episcopalis
audientia nelle fonti postclassiche,
giustinianee e bizantine
Come è noto sin dalle origini invalse
l’uso, nella comunità cristiana, di deferire le controversie
civili ad arbitri scelti all’interno della stessa comunità, sulla
scorta di una sollecitazione contenuta in una lettera di Paolo[51],
divenuta con il tempo norma canonica, ed anche
sulla base di precetti evangelici[52].
L’invito paolino era ispirato dalla volontà di evitare le
intrusioni di infideles, e dall’intento di celare
eventuali dissapori interni, richiamando la
verecundia dei fedeli[53].
Non
disponiamo di fonti che
ci consentano di stabilire con certezza quale considerazione ebbe in età
precostantiniana l’arbitrato dei capi spirituali delle comunità
cristiane[54],
né sappiamo se - e fino a quando - esso poté essere considerato
equivalente a quello dei capi spirituali delle comunità ebraiche. Per
quanto attiene a queste ultime, l’unico dato normativo a noi pervenuto
è una costituzione del 398 di Arcadio e Onorio, tramandata in C.Th. 2.1.10[55].
La norma stabiliva che i giudizi in materia civile emessi dal patriarca, o da
qualunque giudeo[56], divenissero esecutivi
per mezzo dei funzionari provinciali, in quanto assimilati alle sentenze dei
giudici dati. Per quanto riguarda il periodo precedente, gli ebrei non si
sottoponevano al giudizio dei tribunali romani[57]
ma, come ha sostenuto una parte della letteratura[58],
si rivolgevano a vere corti giudicanti ebraiche riconosciute da Roma sino
all’emanazione di C.Th. 2.1.10, oppure, come è stato ipotizzato da
un’altra parte della letteratura, ricorrevano alla pratica
dell’arbitrato presso i giudei in Palestina[59].
Probabilmente lo stesso Paolo di Tarso nella sua lettera ai Corinti doveva aver
presente quanto succedeva nelle comunità ebraiche[60],
e si può ipotizzare che l’episcopalis audientia abbia
trovato origine in precedenti ebraici, come ha ben evidenziato Volterra, per
cui quando ancora i Romani non distinguevano la comunità giudaica dai primi
cristiani, l’episcopalis audientia era ritenuta una giurisdizione
propria degli ebrei e ad essa si applicava la normativa relativa a quella
comunità religiosa[61].
Per quanto ci concerne conviene prendere spunto dalla
costituzione di Costantino del 333, la tanto discussa C.Sirm. 1[62].
Precedentemente Costantino si era
già occupato della materia con una costituzione conservata in C.Th.
1.27.1 (= C.Sirm. 17)[63]
del 318 (o del 321[64]),
dove si parla di episcopale iudicium[65].
La costituzione permetteva alle parti di abbandonare il giudizio ordinario per
rivolgersi al tribunale episcopale sulla base della lex Christiana[66], prescrivendo la non
opponibilità dei giudici al trasferimento del contenzioso di fronte al
vescovo[67],
ed inoltre sanciva la forza esecutiva
delle sentenze rese dallo stesso vescovo[68].
D’accordo con quella che oggi è forse la
dottrina prevalente, ritengo la C.Sirm. 1 autentica[69].
In essa l’imperatore, con una ‘generosità’ forse
eccessiva[70],
disponeva fra l’altro che per le liti civili[71]
si potesse ricorrere al tribunale del vescovo anche su iniziativa di una sola
parte e contro il volere dell’altra, che le sentenze del vescovo fossero
inappellabili[72] ed
eseguite a cura dei giudici ordinari ed ancora che contro di esse non si
potesse chiedere alcun provvedimento restitutorio motivato dalla minore
età dell’una o dell’altra parte. A ciò si aggiungeva
che dinnanzi al vescovo non potevano essere fatti valere i termini di
prescrizione, e che la testimonianza di un solo vescovo doveva essere ritenuta
sufficiente ai fini della prova. Appare chiaro che l’attività
episcopale, alla luce di queste norme, non può essere configurata come
‘arbitrale’, bensì come ‘giurisdizionale’[73].
Difficile
sapere quale fosse la procedura in seguito alla legislazione costantiniana[74].
Da C.Th. 1.27.1 e da C.Sirm. 1 apprendiamo che il ricorso al iudicium
episcopalis era ammesso in qualsiasi momento, prima e durante il giudizio
ordinario, ed anche quando la sentenza stava per essere pronunciata. Da una
lettera inviata da Q. Aurelio Simmaco al vescovo Ambrogio risulta confermata la
possibilità per ciascuno di chiedere ed ottenere che la controversia
fosse sottoposta al vescovo anche contro il volere dell’altra parte. Il
vescovo però poteva non accettare l’incarico, tanto è vero
che Simmaco chiedeva ad Ambrogio di non recipere la controversia di
carattere pecuniario mossa contro l’amico Ceciliano, prefetto
dell’annona[75].
Dalla fonte inoltre appare come la controversia non si fosse ancora instaurata
presso un giudice ordinario, dato che Simmaco rammenta al vescovo che
l’attore aveva ogni possibilità di rivolgersi alla giurisdizione
ordinaria (“Sunt fora, sunt leges,
sunt tribunalia, sunt magistratus, quibus litigator utatur salva conscientia
tua”).
La trasformazione
costantiniana in vera giurisdizione della prassi inveterata di sottoporre ai
vescovi controversie civili, comportò la necessità di dare
esecutività alla sententia episcopale, che, ricordiamo, veniva
definita inappellabile, attraverso l’azione di funzionari secolari, dato
che la minaccia di pene spirituali[76]
non avrebbe avuto efficacia nei confronti di un’eventuale parte pagana,
quale era appunto Ceciliano. Va detto inoltre che probabilmente questa azione
di supporto non doveva essere limitata al solo ambito esecutivo, dato che
l’assenza di coercitio per il vescovo comportava problemi, ad
esempio, per obbligare le parti alla comparizione al suo cospetto. Eppure,
dalla lettera di Simmaco al vescovo cristiano, in piena vigenza della C.Sirm.
1, si direbbe emergere che il convenuto, pur essendo un praefectus annonae,
non poteva esimersi dal presentarsi al cospetto del vescovo.
La
lettera risulta interessante per un’altra questione: il funzionario
risiedeva evidentemente a Roma[77],
eppure si intendeva sottoporre la causa ad Ambrogio, quindi a Milano. Poco
purtroppo emerge dall’epistola, per cui si può procedere solo per
ipotesi: forse Ceciliano si trovava a Milano per motivi legati al suo ufficio,
oppure l’attore, il misterioso Pirata, risiedeva in questa città.
Comunque v’è da chiedersi se il vescovo non possedesse gli stessi
vincoli processuali dei giudici ordinari[78].
Appare
interessante anche una lettera di Ambrogio da cui sappiamo che il vescovo fu
chiamato a dirimere una controversia civile che stava per essere decisa dal
prefetto del pretorio, controversia mossa da un tale Leto contro la propria
sorella e il fratello, il vescovo Marcello[79].
I patroni avevano chiesto una breve proroga per trasferire la causa al vescovo
di Milano[80], in quanto entrambe le
parti avevano un proprio interesse a questo deferimento[81].
Per la difficoltà e le possibili conseguenze nefaste di una sentenza,
che avrebbe comportato l’instaurarsi di nuove liti future tra le parti,
il vescovo chiese ai contendenti la rinuncia al giudizio, per presentarsi
dinnanzi a lui in veste di arbitro[82].
Sarebbe questo il motivo per cui Ambrogio nella sua lettera richiama
l’insegnamento di Paolo di Tarso[83],
senza far alcun riferimento alla C.Sirm. 1, che permetteva il trasferimento al
vescovo di una lite giudiziaria già intrapresa presso i tribunali
ordinari[84]. Del resto, il
deferimento all’arbiter in costanza di giudizio ordinario era
compatibile anche coll’arbitrato ex compromisso. In età classica, infatti, le parti potevano abbandonare un giudizio ordinario per rivolgersi a un arbitro:
ciò risulta da un frammento ulpianeo, che fa riferimento al divieto
imposto al giudice da una legge Giulia di fare da arbitro nella stessa causa:
D. 4.8.9.2 (Ulp. 13 ad
ed.): Pomponius libro trigensimo
tertio scribit. Si quis iudex sit, arbitrium recipere eius rei, de qua iudex
est, inve se compromitti iubere prohibetur lege Iulia: et si sententiam
dixerit, non est danda poenae persecutio[85].
Per quanto attiene al rapporto tra normativa imperiale e operato
del vescovo, si deve ricordare come Ambrogio, in un’epistola inviata nel
386 al giovane Valentiniano ii[86],
richiami l’azione costantiniana in ambito religioso in maniera
«alquanto riduttiva»[87],
senza far riferimento alle costituzioni relative all’episcopalis
audientia. Nel pensiero ambrosiano, tuttavia, non si riscontra alcuna
cesura rispetto alle leges, anzi Ambrogio sostiene che il vescovo doveva
giudicare “juxta leges et jura” [88], quindi con un
particolare richiamo al rispetto del diritto oggettivo[89].
Il rimando alla normativa imperiale in materia di episcopalis
audientia si trova anche negli scritti di Agostino:
... ille autem contra quem prolata fuerit, et si iam effringi non potest,
quia tenetur iure forte non ecclesiastico, sed principum saeculi, qui tantum
detulerunt Ecclesiae, ut quidquid in ea iudicatum fuerit, dissolvi non possit;
si ergo effringi non potest, iam non vult intueri se, et caecos oculos dirigit
in iudicem, detrahit quantum potest[90].
Qui si fa riferimento
all’impossibilità, sulla base del diritto secolare, di trasgredire
(effringere) la decisione episcopale da parte di colui contro il quale
era stata emessa. Agostino, infatti, afferma che sono stati proprio i principes
saeculi, «cioè gli imperatori romani»[91],
a deferire tantum alla Chiesa.
L’attenzione verso il diritto secolare appare anche da una
delle epistole agostiniane pubblicate da Johannes Divjak nel
1981[92].
Qui, nel periodo antecedente il 422 o il 428, Agostino richiama il precetto
paolino teso a far regolare le controversie secolari sorgenti tra fedeli
all’interno della Chiesa, e trova l’occasione per lamentarsi del
peso di tale incarico. La lettera, inviata ad Eustochio, un giurista, conteneva
la richiesta di insegnamenti giuridici, proprio per dirimere le liti tra cristiani[93].
Le questioni trattate riguardano in particolare lo status personarum (lo
status del figlio di una donna libera e di uno schiavo, del figlio le
cui opere erano state vendute dal padre per un certo numero di anni dopo la
morte del genitore; la possibilità di un uomo libero di vendere il
proprio figlio come schiavo; la possibilità per le madri di vendere le operae
dei propri figli; altri problemi relativi ai coloni e agli amministratori).
Sicuramente queste questioni - di tipo strettamente ‘familiare’, ma
comunque squisitamente giuridiche[94]
- dovevano oberare costantemente i vescovi impegnati a rappacificare i fedeli.
Altre fonti patristiche sostengono che i vescovi nei loro giudizi
dovevano attenersi alle leggi romane[95]. In realtà, è difficile porsi il problema dei
principi ai quali si ispiravano i vescovi nelle cause civili[96],
dato che nemmeno per l’arbitrato ex compromisso – secondo la
dottrina prevalente - era stata fissata alcuna regola[97].
Ovviamente i vescovi si ispiravano ai principi della Chiesa, ma la loro
cultura, anche giuridica, doveva portarli all’adeguamento della sentenza
ai dettati normativi del diritto romano, eventualmente interpretato alla luce
di principi etico religiosi[98].
Con
i successori di Costantino sopravvenne un’inversione di tendenza rispetto
alla politica costantiniana, in quanto la sentenza del vescovo in materia
civile riassunse carattere arbitrale. Con C. 1.4.7 del 398[99]
e C.Th. 1.27.2 del 408[100]
(riprodotta in maniera parziale in C. 1.4.8[101]),
Arcadio ed Onorio disposero che per sottoporre le contese civili all’audientia
del vescovo era necessario il consenso delle parti, ed in particolare la
seconda costituzione stabilisce che l’episcopale iudicium reso
dietro libera scelta delle parti ricevesse la stessa reverentia delle sentenze
dei prefetti del pretorio, e quindi fosse inappellabile ed esecutivo[102].
Nel 438, Nov. Theod. 3.7 stabiliva una deroga al divieto per gli
ebrei e per altre sectae di essere
giudici, dando esecutività ai lodi arbitrali che venivano pronunciati
all’interno di queste comunità religiose attraverso l’azione
di funzionari pubblici (adparitores)[103].
Si conferma, dunque, la ratio della legislazione di Arcadio e Onorio,
tesa a porre ordine alla materia dopo le costituzioni costantiniane, che poneva
sul medesimo piano le decisioni arbitrali espresse in seno a comunità
religiose, offrendo loro esecutività, e distinguendole dai giudizi
ordinari.
Ancor più resoluto Valentiniano iii, che nel 452, con la famosa Nov.
Val. 35 pr., stabilì tra l’altro che per le cause civili si
potesse ricorrere al giudizio del vescovo solo se ambudue i contendenti, laici
o chierici, fossero d’accordo, e che l’accordo dovesse essere
espresso e precedere il ricorso al vescovo[104]
(“praeeunte … vinculo compromissi”)[105].
La necessità del compromissum venne poi abolita da Maggioriano in caso di controversia fra
chierici[106].
La legislazione successiva sia in Occidente, sia in Oriente,
si mantiene sulla stessa linea, almeno per le liti fra laici, mentre per le
liti fra chierici o miste il tema si confonde con quello del riconoscimento o
meno di un privilegium fori ai membri della Chiesa[107].
Le tendenze di fondo già espresse nel codice
Teodosiano e da Valentiniano iii
emergono dalle norme contenute nel codice Giustinianeo: esclusione di qualsiasi
foro privilegiato per i chierici, fatta eccezione per la materia ecclesiastica,
e possibilità di ricorrere volontariamente al vescovo per le contese
civili[108].
Parzialmente diverso è il quadro che emerge dalle Novelle, la 79[109],
la 83[110] e la 86[111], tutte del 539, non tanto, però, per
l’arbitrato del vescovo in contese civili fra laici o miste, quanto sotto
il profilo del riconoscimento del privilegium fori anche in materia
civile ai membri della Chiesa.
Diversamente per il caso previsto dalla Nov.
123, del 546, al capitolo 21 pr., per il quale è arduo dire se si
configuri un caso di esercizio della giurisdizione da parte del vescovo, oppure
qualche cosa di diverso, comunque difficile da definire. L’ipotesi
è quella che un chierico, oppure un monaco o una monaca o comunque una
donna dedita alla vita religiosa, venissero convenuti in un giudizio civile:
Giustiniano dispone - senza specificare la qualità di chierico o di
laico dell’attore, e quindi forse in ambedue i casi - che sarebbe stato
competente il vescovo loro superiore. Se le parti troveranno giusta la sua
sentenza, la stessa sarà eseguita a cura delle autorità civili.
Se al contrario entro 10 giorni l’una o l’altra parte avesse
espresso il proprio dissenso, la causa sarebbe stata sottoposta al giudice del
luogo: se costui avesse confermato la sentenza del vescovo, la stessa diveniva
esecutiva, con esplicita esclusione di qualsiasi appello; al contrario, se il
giudice laico avesse deciso diversamente dal vescovo, la sua sentenza sarebbe
stata regolarmente appellabile[112].
Non si tratta di un vero e proprio
riconoscimento di un privilegium fori, data la possibilità di
dissentire anche unilateralmente dal giudizio del vescovo e portare quindi la
causa dinnanzi al giudice civile, né si tratta in senso proprio di un
arbitrato, poiché l’attore era costretto in prima battuta a
rivolgersi all’episcopalis audientia, anche se nel § 2 dello
stesso capitolo si dice che in caso di ritardo del vescovo nel prendere visione
della causa l’attore poteva rivolgersi direttamente al giudice laico[113].
Sicuramente siamo più vicini all’attribuzione di un potere
giurisdizionale, e ciò potrebbe ritenersi confermato dalla
possibilità conferita alle parti di dissentire e di ricorrere al giudice
civile, il che in buona sostanza configura una sorta di appello.
In questo senso è significativa anche
l’ultima disposizione del pr., dove si prescrive che nel caso in cui il
vescovo fosse stato delegato a giudicare dall’imperatore o da un altro
giudice, la sua sentenza sarebbe stata appellabile solo davanti allo stesso
imperatore o al giudice delegante.
In qualsiasi modo si voglia configurare
l’intervento del vescovo nel caso esposto, dobbiamo comunque dire che non
viene mai fatto riferimento all’ipotesi di un ricorso libero e volontario
delle parti all’arbitrato episcopale, possibilità che quindi
è lecito ritenere non abrogata, e regolamentata ancora dalle norme del Codex
repetitae praelectionis.
Anche nelle fonti bizantine successive a Giustiniano il tema
dominante a proposito dell’episcopalis audientia è quello
del privilegium fori, e nulla di nuovo sembra emergere a proposito delle
liti civili fra laici. Nei Basilici manca un titolo specifico dedicato
all’argomento, ed alcune delle costituzioni di C. 1.4 sono state
collocate in vari titoli dell’opera bizantina[114].
Ricordiamo tuttavia uno scolio a Bas. 12.1.74, in cui si afferma che la
sentenza dell’arbitro era valida anche se il compromesso non prevedeva
alcuna pena[115]: lo
scoliaste richiama Bas. 7.2.27 e 7.2.19.1 e Bas. 9.1.2, ma soprattutto il
capitolo 122 del Sinodo cartaginese, corrispondente forse al canone 122 del Codex canonum Ecclesiae Africanae dell’anno 419[116]: una fonte canonica, quindi, il che fa ritenere che
egli avesse presente l’arbitrato del vescovo, per il ricorso al quale
appunto, come vedremo fra poco, non esisteva per le parti la necessità
di convenire una pena.
6. –
Le fonti patristiche e conclusioni
Dalle fonti patristiche risulta che la prassi di
rivolgersi al vescovo per la soluzione di contese civili era diffusa, e non
soltanto fra i cristiani[117],
tanto che Agostino si lamentava dell’eccessivo impegno che ne derivava[118].
Il ricorso per le cause civili all’episcopalis audientia
ebbe un grande sviluppo per i vantaggi di snellezza e celerità che
l’istituto offriva, rispetto ai costi e le
lungaggini del processo ordinario[119]. Va sottolineato, tuttavia, che il
precetto canonico che vietava ai chierici di sottoporre alla giustizia secolare
le loro controversie non doveva essere ormai altrettanto rigoroso per i laici[120], dato che di Ambrogio si racconta che in una
occasione “remisit ad judicem publicum negotium, ne aut jus, aut
pietatem laederet”[121].
Chierici e laici si rivolgevano quindi ai vescovi per la soluzione
delle loro controversie di natura civile, ma le fonti al proposito sono
alquanto discontinue. Ne troviamo infatti un certo numero per il V secolo[122],
poi un’epistola di Gregorio Magno[123],
ed ancora una testimonianza risalente al IX secolo[124].
Di nuovo troviamo testimonianze interessanti per il XII[125]
ed il XIII secolo[126],
ed in particolare negli scritti di Innocenzo iii[127],
ma siamo ormai ben al di là dei limiti della mia ricerca. Ovviamente
molto più abbondanti sono i testi che si riferiscono a contese teologiche
o comunque a problemi prettamente ecclesiastici, in riferimento ai quali,
tuttavia, è interessante osservare che si utilizza se non esattamente lo
schema, di sicuro la terminologia dell’arbitrato romano. E’ significativo che nei suoi canoni la Chiesa cattolica
abbia conservato, avendo sempre presente l’accordo tra le parti nella
scelta di persone specifiche, sia il termine compromissum, sia
l’utilizzo di arbitri in caso di controversie tra ecclesiastici. A
quest’ultimo proposito è interessante il canone 9 del concilio di
Calcedonia, del 451, dove si dispone il dovere per i chierici di ricorrere al
vescovo, e non ai tribunali secolari, e la possibilità per il vescovo di
imporre alle parti la nomina di un arbitro, scelto congiuntamente[128].
Nel diritto canonico il compromissum è l’accordo attinente sia ai
benefici ecclesiastici, sia all’elezione di una dignità vacante,
tale accordo viene effettuato tra coloro che posseggono il diritto di elezione
e che trasmettono tale diritto sia a uno o più membri appartenenti al
corpo elettorale, sia ad estranei. Coloro che effettuano il compromesso,
inoltre, si obbligano ad approvare la scelta effettuata, sempre che
l’eletto risponda alle qualità previste. In particolare si deve
ricordare il metodo elettivo generale per
compromissum del diritto canonico latino[129],
estraneo al sistema elettorale delle Chiese di Oriente, che si ebbe con il IV
Concilio Lateranense del 1215 (c. 24)[130].
Nello stesso periodo
Gregorio ix dedica nel primo
libro dei suoi Decretales l’intero titolo 43 alla materia de
arbitris. In particolare al capitolo III, egli ricorda la
possibilità di scelta di un arbitro relativo a controversie di tipo
pecuniario tra gli ecclesiastici: “Arbiter assumptus in
patrimoniali causa clerici non potest adiudicare rem ecclesiae possidendam,
etiam ad vitam clerici. Hoc dicit, et est casus notabilis”. In
altri brani dell’opera si possono individuare delle affinità con il
diritto romano classico; in particolare nel capitolo VI, si sostiene
che “Arbiter non habet potestatem
iudicandi ultra comprehensa in compromisso; ideo coram eo non fit reconventio”[131],
mentre il capitolo XIV dispone che: “Compromissum ante sententiam
latam finitur morte alterius compromittentium; unde non transit in heredes
compromittentium, nisi de eis sit cautum in compromisso. Hoc dicit
comprehendendo mentem capituli”[132].
Interessante l’affermazione del valore di giudicato dal capitulum XI:
“Arbiter post rem iudicatam super discordiis novis assumptus, non
potest per suum arbitrium sententiam immutare, etiamsi de componendo inter
partes mandatum acceperit a Papa”.
Tornando alle contese civili, non sembra esservi
differenza nella forma fra contese tra laici, o chierici, o miste. Per tutte si
parla della necessità del consenso di ambedue le parti, di compromissum,
di reciproco impegno a rispettare la sentenza arbitrale, poiché, con le
parole di Leone i, “compromissum
haberi non potest, nisi litigantes inter se convenientes spondeant pacifice
stare velle secuturo judicio”[133].
Nonostante l’uso del verbo spondere
non sappiamo in che forma venisse assunto tale impegno, ed è da notare
che non si parla né di pena, né di giuramento, ma la promessa di
cui tratta il brano è solo quella di ottemperare alla sentenza
dell’arbitro. Altrettanto si può dire di un passo in cui Agostino
descrive ciò che avveniva quando le parti si rivolgevano al tribunale
del vescovo: “Veniunt ad iudicem. Antequam proferatur sententia, ambo
dicunt: Amplectimur iudicium tuum; quidquid iudicaveris, absit ut respuamus”[134]. Anche qui non vi
è alcun accenno né a pena, né a giuramento, ma solo,
ancora una volta, l’impegno a rispettare la sentenza arbitrale[135].
Molto simile è poi la definizione di
arbitro che, molto più tardi, agli inizi del XII secolo, viene data da
Graziano: “Arbitrarii
sunt, qui nullam potestatem habentes cum consensu litigantium in judices
eliguntur, in quos compromittitur, ut eorum sententiae stetur”[136]. E’ appena il caso di
sottolineare come queste diverse testimonianze riecheggino in particolare Nov.
Val. 35 pr.
Sembra
quindi potersi concludere, almeno per le fonti esaminate, che quando le parti
in una contesa civile intendevano rivolgersi al vescovo si dava luogo ad un
arbitrato, ai fini del quale le stesse parti si accordavano con un compromissum. Il compromesso serviva ad esprimere
l’accordo di sottomettere la lite all’arbitro, appunto nella
persona del vescovo; serviva inoltre con ogni probabilità a definire i
termini della contesa, e a manifestare il reciproco impegno a rispettare la
sentenza arbitrale, senza necessità di alcuna promessa formale,
né di giuramento o di previsione di pena.
Questo
stato di cose a mio avviso trova fondamento e giustificazione in due diversi
fattori. Da un lato, come già abbiamo accennato,
l’antichità della prassi, fondata su precetti canonici, di
rivolgersi al capo spirituale della comunità, che era tesa ad evitare di
sottoporre a giudici pagani le contese fra cristiani. Sin dalle origini
probabilmente l’accordo per rivolgersi al vescovo non era accompagnato
dalle stipulazioni relative alla pena, perché ciò avrebbe
comportato la possibilità di rivolgersi a giudici laici, ed in ogni caso
la pena consisteva nell’esclusione dalla comunità, come si evince da Mt
18.17[137]. Dall’altro lato,
successivamente, mutati i tempi e divenuta la religione cristiana dapprima licita e poi religione dell’impero, ed
essendo stata attribuita esecutorietà alle sentenze dei vescovi, non vi
era alcun motivo per mutare la prassi tradizionale ed introdurre giuramenti o
sanzioni[138].
Rimane comunque una questione, sulla quale
varrebbe la pena di indagare (ma il compito andrebbe affidato forse agli
storici del diritto canonico), e cioè il motivo per cui nelle fonti
patristiche a partire dal XII secolo, per contese anche fra membri della Chiesa
o miste, ricompaiono la pena e il giuramento[139].