N. 8 – 2009
– In Memoriam//Fuenteseca
Pablo Fuenteseca
Catedrático de Derecho romano
Académico de la Real Academia
de Jurisprudencia y Legislación
LA AUCTORITAS COMO PRINCIPIO CONSTITUCIONAL ROMANO
Articulo publicado en Libro Homenaje al
prof. Manuel Albaladejo García, Servicio de Publicaciones Universidad de
Murcia, tomo I, 2004, p. 1763-1774= Estudios de derecho romano, Colegios de
Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, Madrid, 2009, p.
760-777.
SumÁrio: 1. El concepto de auctoritas en la tradición
romanista. – 2.- La auctoritas como
sinónimo de propiedad. – 3.- La auctoritas
como garantía frente a la evicción. – 4. La auctoritas en las XII Tablas y la
información ciceroniana. – 5. Superación
del enfoque iusprivatista de la auctoritas y visión unitaria de
la misma. – 6. Conclusiones.
1. – El concepto de auctoritas
en la tradición romanista
Las tentativas de aclaración del significado del
término auctoritas tiene una interesante historia en la
tradición romanística, que se remonta a los humanistas del siglo
XVI. Desde entonces hasta hoy no se ha logrado una definición
válida para explicar unívocamente distintas manifestaciones de la
auctoritas en los diversos campos del Derecho romano. La auctoritas
aparece, como se sabe, en instituciones importantes tanto del Derecho privado
como del Derecho público. ¿Puede hallarse un sentido único
en todas estas manifestaciones de la auctoritas? Esta es la finalidad de
nuestro escrito, que exige una revisión previa, aunque somera, de las
diversas concepciones de la auctoritas, que los estudiosos del Derecho
romano han propuesto, desde los humanistas hasta el romanismo crítico
actual.
2. – La auctoritas
como sinónimo de propiedad
Los humanistas han observado la noción de auctoritas
bajo el prisma de la idea de propiedad. La expresión auctoritas
vendría a denominar una situación análoga a la propiedad
en el sentido de autoridad, poder o derecho ejercido sobre una cosa. Esta
concepción de la auctoritas prueba la gran calidad del saber
filológico de los humanistas, puesto que los filólogos modernos
en el Thesaurus Linguae Latinae confirmaron esta idea de propiedad. Y
efectivamente puede ser entendida la auctoritas como función
pública de dominus, expresión que se traduce hoy, con poco
rigor, por propietario. Pero no queremos adelantar conclusiones antes de
terminar el largo camino argumental que nos proponemos recorrer.
La colocación de la noción de auctoritas
en una esfera conceptual próxima a la propiedad ha prevalecido,
prácticamente, hasta el discurso inaugural de Mommsen de 1843, titulado de
auctoritate. La tesis que Mommsen defendió había sido ya
formulada antes, pero él la presenta con mayor fuerza argumental y
provoca una importante corriente de seguidores hasta hoy. La auctoritas,
según Mommsen, se desenvolvería en un ámbito
jurídico más concreto: se trataría de una regla propia de
la mancipatio y, concretamente, sería la garantía del mancipio
dans respecto aquel que recibe una cosa en función de mancipio
accipiens.
Esta concepción de auctoritas como
garantía que ha de prestar el vendedor tiene algunas huellas en el
Digesto. Y así, apoyándose en los textos del Digesto y siguiendo
la tesis de Mommsen, trató Girard de concretar la auctoritas en
la responsabilidad por evicción del que entrega una cosa (mancipio
dans) respecto al adquirente. La auctoritas adquiría de este
modo una determinación con un significado jurídico muy concreto,
pero en cambio se la encerraba en un ámbito de estrechos horizontes. De
Visscher trató de ampliar este ámbito restringido argumentando
que la auctoritas no podía ser, por una parte título de
propiedad obtenido al cabo de uno o dos años, y por otra parte una
garantía debida por el enajenante en virtud de mancipatio. En
consecuencia, De Visscher revisó la relación entre auctoritas
y usucapio, señalando que la primera es un título privado
que debe ser ratificado o confirmado por la ley, pero que sin embargo
constituye la condición para la segunda. La usucapio sería
el efecto vinculado a una auctoritas prolongada. No es que se adquiera
la auctoritas en dos años, sino que ésta dura dos
años. De Visscher liberó así el concepto de auctoritas
del restringido círculo de la responsabilidad por evicción,
situándola como fundamento de todos los efectos de la mancipatio.
El auctor sería el que aprueba lo hecho: probat ei quod agitur.
Esta interpretación del papel del autor le permite
una cierta aproximación a los casos de auctoritas del Derecho
público, aunque no los explica suficientemente. En realidad De Visscher
tuvo que establecer un puente con la antigua concepción atendiendo a la
mención de la usucapio, que Cicerón presenta, como
veremos, en relación con la auctoritas. La visión de la auctoritas
como garantía del mancipante o vendedor tenía un notable apoyo en los textos del Digesto
en materia de compraventa y Girard realizó un exhaustivo aprovechamiento
de dichos textos hasta reconstruir una hipotética actio auctoritatis;
pero Cicerón, en cambio, vinculaba la auctoritas a la usucapio
respecto a la época de las XII Tablas.
Pese a esta oportuna aportación de De Visscher,
liberando el concepto de auctoritas y colocándolo como eje de
todos los efectos de la mancipatio y no como simple garantía del
transmitente, Kaser volvió a la idea de la mancipatio transmisora
de la propiedad. Sin embargo Kaser reduce esta transmisión a la que
llama propiedad relativa, que constituye una situación oponible
únicamente frente al enajenante. La auctoritas no puede hallar
una explicación, como veremos más adelante, con ideas
jurídicas procedentes exclusivamente del ius civile. La idea
clásica de propiedad no se la adecuada para explicar la auctoritas
en sus orígenes, porque en época primitiva más que de
propietarios se habla simplemente de dominus, como advertimos
oportunamente. Tampoco se explica la auctoritas con la idea de
garantía por evicción, que se configura por la Jurisprudencia a
propósito de la compraventa y que refleja un caso concreto, el de la auctoritas
del vendedor.
3. – La auctoritas
como garantía frente a la evicción
Partiendo de la idea de Mommsen, fue Girard el
artífice de la reconstrucción de la auctoritas, a
través del pensamiento de los juristas romanos contenido en el Digesto,
hasta lograr diseñar una presunta actio auctoritatis. Para Girard
la auctoritas no se refiere a la adquisición de la propiedad, ni
siquiera a una obligación de garantía, sino a la asistencia que
presenta el auctor o mancipante completando o mejorando la
situación del demandando objeto de una reivindicatio. Este deber
de asistencia dura dos años desde la mancipatio de un inmueble.
Girard llega a admitir hasta tres matices distintos de la auctoritas
dentro del sentido aumentativo que significaría acrecer, hacer crecer,
etc. De esta auctoritas, entendida como asistencia prestada al auctor,
separa Girard la acción que resulta de la evicción, que denomina actio
auctoritatis, y que sancionaría el delito del mancipante que no
colaboró o no tuvo éxito en la defensa del adquirente demandado
por evicción.
Los autores, desde el siglo pasado, habían discrepado
acerca de la naturaleza delictiva o contractual de esta responsabilidad
inherente a la mancipatio. Girard utilizó presuntas alusiones de
las fuentes para configurar una actio auctoritatis de carácter
delictual.
Las fuentes, en efecto, contienen alusiones, desde Plauto y
Terencio hasta Cicerón, tanto al hecho de asumir la auctoritas
como al de rehuirla (auctoritatem praestare; auctoritatem defugere).
Y Cicerón se refiere expresamente a una actio frente al auctor
(actio in auctorem presentem, his verbis: quandoque te in iure conspicio).
Esta discutida información ciceroniana parece contener una
conminación dirigida al auctor presente in iure,
exigiéndole que afirme su condición de tal, según se
deduce del formulario de Valerio Probo que completa la información
ciceroniana. La configuración procesal, sobre esta base, de una actio
auctoritatis llevada a cabo por Girard, es discutible, así como su
selección de 99 textos del Digesto y 6 del Codex Iustinianus en
que, según él, la palabra auctoritas habría sido
sustituida por evictio.
Girard no descubrió una explicación
procesalmente admisible y suficientemente válida para la actio
auctoritatis. ¿Cómo se podría forzar al auctor
a comparecer in iure para exigirle que respondiese? Podría
suponerse una laudatio auctoris en forma de denuntiatio del auctor
para que compareciese in iure, dado que se hallaba obligado por haber
recibido un precio por la transmisión de la cosa que no le
pertenecía. Si el vendedor no era dueño de la cosa vendida, una
vez recibido el precio, quedaría sujeto a la auctoritas,
según lo que se afirma en un conocido fragmento de las Sentencias de
Paulo (Paul. Sent. 2,17,1: venditor...pretio acepto auctoritatis
manebit obnxium. Aliter enim non potest obligari). ¿Cómo
se explica históricamente esta vinculación entre auctoritas y
pretium? En nuestra opinión se trataría de una huella del
antiguo negocio denominado nexum mancipiumque facere. Hay que retornar a
la idea más que centenaria de Huschke, para quien la mancipatio
implicaba la vinculación de la persona del transmitente mediante nexum.
El citado fragmento de las Sentencias de Paulo nos descubre una raíz
histórica, que no se encuentra en el Digesto, en el cual tanto la mancipatio
como la auctoritas han desaparecido. Con esta explicación nos
remontamos a la más remota fuente de la evictio clásica.
La obligación del vendedor de responder por el doble del precio procede
del vínculo de sujeción personal en forma de nexum que el
transmitente asumía al recibir el precio de la mancipatio. El mancipio
dans quedaba obnoxius si había recibido un pretium a
cambio de la garantía que debía prestar por la transmisión
de la res mancipi.
Esta explicación nos permite comprender claramente el
extraño procedimiento contra el auctor en el que Girard
apoyó la presunta actio auctoritatis. En efecto, el adquirente o
comprador que se veía demandado en un reivindicatio haría
valer una manus iniectio damnati contra el auctor, el cual
sería obligado a comparecer in iure para asumir la defensa.
Solamente así pueden explicarse las conocidas palabras conminatorias
frente al auctor que se halla ya in iure: “cuando te veo
aquí, ante el Tribunal, te exijo que digas si te hace o no auctor”:
quando te in iure conspicio. Postulo anne far (fias) auctor. Esta
actio frente al auctor presente in iure sería
posible en época antigua, gracias a la manus iniectio previa en
condición de damnatus.
Esta visión de la auctoritas refleja la
responsabilidad del transmitente, jurídicamente exigible cuando ha
recibido un precio por la transmisión, lo mismo en caso de mancipatio
que en la emptio venditio posterior. Tanto el mancipio dans
antiguo como luego el venditor clásico actúan como auctores,
es decir, responsables o garantes de la transmisión de la
condición de dueños de la cual ellos disfrutaban. El haber recibido
la cantidad de dinero como pretium indicaba la cuantía de su
responsabilidad in duplum. Esto parece suponer, sensu contrario,
que una venditio sine pretio o bien por un sestercio (nummo uno)
no engendra responsabilidad por auctoritas y constituiría una
entrega fiduciaria. Quizá éste sea el secreto del
enigmático principio, atribuido a las XII Tablas, según el cual
la transmisión de la propiedad solamente se produce si el comprador
había pagado el precio o lo había garantizado debidamente. Se
consideró un gran descubrimiento de Beseler el vincular este principio a
la auctoritas.
Pero dejando aparte esta cuestión tangencial
¿qué se puede deducir de esta reconstrucción de la auctoritas
como garantía jurídica hasta la evictio de época
clásica? En nuestra opinión se deduce una conclusión
importante: que la auctoritas aparece como la función de un auctor,
agente responsable personalmente de la transmisión de una cosa, por la
cual había recibido un precio, que deberá devolver in duplum.
El hecho de afrontar esta responsabilidad de auctor constituye un auctoritatem
praestare y el rehuirla un auctoritatem defugere. La auctoritas
se nos revela bajo este aspecto como una función de garantía o
responsabilidad que el auctor debe cumplir. Pero, además, hay que
añadir que se trataría de una función pública
propia, por ejemplo, de un dominus ex iure Quiritium, como demostraremos
oportunamente.
Las dos concepciones que hemos expuesto acerca de la auctoritas,
la primera que parte de los humanistas y considera a ésta como concepto
análogo a la propiedad, y la segunda que, desde Mommsen, la identifica
éste con la función de garantía, obedecen a dos actitudes
distintas e históricamente sucesivas ante las fuentes. Los humanistas se
preocupaban de la comprensión filológica de los textos, al margen
de la procedencia y del interés normativo de los mismos. Los romanistas,
después de Mommsen, y en especial Girard, vieron a la auctoritas
como una idea operante detrás de la responsabilidad por evicción,
tal como esta aparecía en los textos del Digesto. En la visión de
los humanistas parece haber pesado más la información
ciceroniana, todavía hoy difícil de captar.
4. – La auctoritas
en las XII Tablas y la información ciceroniana
Según Cicerón, la auctoritas aparece ya
en las XII Tablas en relación con el usus, de modo que ambos
términos se presentan vinculados entre sí. Hoy no se duda de que
son dos substantivos que forman asíndeton. He aquí la
información ciceroniana en Topica y Pro Caecina:
Topica 4,23: ...usus auctoritas fundi biennium est...ceterarum
rerum omnium annus est usus.
Pro Caecina 19,54: lex usum et auctoritatem
fundi iubet esse biennium.
Desde los humanistas hasta hoy se ha discutido la
interpretación de estos pasajes ciceronianos. Boecio supuso que usus,
en Topica 4,23 sería genitivo y, por tanto, las XII Tablas se
referían a una auctoritas conseguida mediante el usus de
un fundo: “la auctoritas del uso de un fundo se adquiría en
un bienio y las de las demás cosas en un año”. De este
modo, la auctoritas sería algo así como la propiedad
resultante de la usucapio, alcanzada mediante el usus fundi. Con
esta interpretación la auctoritas resultaría usu capta
como todavía parece entenderse en el Thesaurus Linguae Latinae.
Pero esta hipótesis interpretativa no nos sirve
porque usus y auctoritas son dos substantivos que forman
asíndeton y no cabe admitir que usus sea genitivo. La auctoritas
no es la propiedad obtenida mediante usus.
Rechazada esta interpretación se
presenta el problema de saber cómo coordinar la relación entre usus
y auctoritas como substantivos independientes: ¿por qué se
relacionan estos conceptos distintos? Veamos las posibilidades de
aclaración que ofrece esta vía.
El usus aparece históricamente en la base de
la noción de usucapio y se refería originariamente al
ejercicio de facto del poder del dominus respecto a una res
mancipi, como ha afirmado certeramente Lauria. Es muy probable que la usucapio
haya surgido en relación con las res mancipi. Si se ha entregado
una res mancipi sin haber realizado la mancipatio el emptor
tiene un usus ex causa emptionis. La misma situación se
producirá si se realiza una mancipatio por una persona non
dominus. Estos dos supuestos serían probablemente los casos
primarios de la usucapio.
¿Cuál es la vinculación del usus
con la auctoritas? Así como el usus supone una persona que
ejercite efectiva y materialmente dicho uso, la auctoritas supone un auctor:
¿quién sería este auctor? Como no había
existido mancipatio, la lex confiere la auctoritas al emptor,
que realiza un usus ex causa emptionis, una vez transcurridos dos
años. La auctoritas requiere un sujeto éste no puede ser el fundus.
Por tanto, la expresión auctoritas fundi exige un sujeto
individual que, sin duda, se halla elíptico. En las XII Tablas se
mencionaría probablemente un emptor como sujeto de la auctoritas
del siguiente modo: usus auctoritas emptoris fundi biennium. Por
imperativo legal el usus de una res mancipi, si no ha existido mancipatio,
engendraría la auctoritas a favor del emptor.
La usucapio pro emptore sería la primera
aplicación de este precepto. Las XII Tablas constituyeron una auctoritas
ex lege (por no existir la mancipatio) para el caso de usus ex
causa emptionis. Pero ello no significa que auctoritas equivalga a
propiedad. El emptor, que se hace auctor a los dos años,
asume la auctoritas como una función pública de titular o auctor.
Se hace dominus quiritario ex lege, es decir, adquiere la potestad
dominical. No se puede hablar en época decemviral de propiedad sino de
título de dominus. Se opera entonces con la idea de cambio de la
potestad dominical, pero no de la propiedad como derecho, concepto que no
existe en esa época, ni tampoco la idea de cambio de dominium. En
este historia habría que mencionar el efecto de la actio Publiciana,
que contribuyó a potenciar la usucapio. Y dentro de esta
problemática habría también que mencionar la
transmisión realizada a non domino. Pero tenemos que prescindir
ahora de estas cuestiones para concluir que, en el fragmento de las XII Tablas
que Cicerón nos transmite, la auctoritas aparece como la
función pública de dominus que asume ex lege el emptor
de una res mancipi. En definitiva, auctoritas no equivale
exactamente a propiedad, sino más bien a título dominical
reconocido ex lege publica. Por tanto, la auctoritas es la función
pública realizada por un auctor como sujeto agente investido
legalmente de dicha función a falta de mancipatio.
Otra mención ciceroniana de la auctoritas
atribuyéndola también a las XII Tablas responde a estos mismos
caracteres. Nos referimos al conocido y discutido precepto que menciona una auctoritas
aeterna frente al extranjero (De off. 1,12): adversus hostem
aeterna auctoritas. La interpretación de esta frase lapidaria ha variado
según el sentido atribuido a la expresión auctoritas. Para
quienes consideran a esta como garantía de la auctoritas aeterna,
sería la responsabilidad o garantía que un civis romanus
debía prestar de modo permanente frente a un extranjero. Pero de acuerdo
con lo expuesto hasta aquí, la auctoritas aeterna frente al hostis
significaría que el civis romanus mantenía la
función pública de dominus aunque una res mancipi
fuese objeto de usus por parte de un extranjero. No se trataría
solamente de que los extranjeros no pudiesen realizar la usucapio
romana, sino que el título de auctor mantendría el nudum
ius Quiritium en poder del civis romanus objeto de despojo.
El otro caso conocido de aeterna auctoritas, el de
las res furtivae, constituye un paralelo claro respecto al caso del hostis
antes citado. El dominus de una cosa robada (res subrepta)
conserva indefinidamente la función dominical pública de auctor.
Hasta que la res furtiva vuelva a hallarse bajo su potestad y pierda la
condición de furtividad, no podría ser objeto de usucapio.
De este modo se le atribuye el dominus una aeterna auctoritas.
Aparte de estas menciones ciceronianas que atribuyen la auctoritas
a las XII Tablas, hay otros pasajes en que Cicerón se refiere a la auctoritas,
cuyo contenido resulta menos claro. Uno de éstos, sin embargo, resulta
clarificador incluso respecto a la usucapio en las XII Tablas. Nos
referimos a Pro Caecina 26-74, donde Cicerón presenta la usucapio
fundi como la conclusión del peligro de litigios puesto que, nos
dice, el padre puede dejar en herencia un fundo, pero la ratificación de
la auctoritas, que eliminará el riesgo de litigios, la otorga la lex.
Parece indudable que Cicerón atribuye a la lex
publica la eficacia de consolidar la auctoritas evitando
definitivamente los litigios. Debido a esta alusión de la usucapio
fundi puede servirnos este pensamiento ciceroniano para comprender el
sentido originario de la usucapio, que sería el evitar la
incertidumbre acerca de la auctoritas señalando el plazo legal.
Cicerón habla de rata auctoritas, que, en nuestra opinión,
alude a la ratificación legal de la auctoritas respecto a un fundus
hereditario. Del pasaje ciceroniano parece desprenderse la idea de que la auctoritas
queda ratificada o consolidada gracias a la lex y, en consecuencia, al ius
civile.
Una vez más nos hallaríamos aquí con la
auctoritas como función pública de auctor
ratificada por una lex publica. Es de advertir que Cicerón habla
de rata auctoritas, que interpretamos como confirmación de la auctoritas
o bien auctoritas ratificada. Esta expresión tiene, en nuestra
opinión, un alcance especialmente importante, en cuanto parece suponer
que el usus ex causa bienal realiza la confirmación como auctor
del emptor que no ha realizado la mancipatio. La creación
de la actio Publiciana completará la seguridad del emptor
durante el bienio de inseguridad.
Estos pasajes de las XII Tablas tienen mayor trascendencia
de la que hasta hoy se les ha otorgado, porque nos sitúan ante el
nacimiento de la usucapio como modo de adquirir mediante el usus,
frente a la mancipatio, acto solemne en que se afirma un nuevo dominus
como auctor y titular de una función pública augural (auctoritas).
Las XII Tablas reflejarían la relación de la ordenación
fundiaria en general y de las res mancipi, en particular, con el census
populi. La concepción augural de la ordenación ciudadana que
organiza unidades militares en relación con unidades de tierra de
cultivo – como es el caso de la centuria – emerge claramente en la mención de la auctoritas en
las XII Tablas. El derecho augural, como una forma de ordenación de la
vida pública ciudadana, nos muestra su vigor a través de estos
principios de las XII Tablas.
En definitiva, la auctoritas en las XII Tablas se nos
presenta con la importancia de un verdadero principio constitucional, propio de
un derecho augural, de naturaleza pública en cuanto ordenación
del colectivo populus. No se piensa entonces en el concepto de propiedad
y su transmisión, sino en transmitir una función pública
de auctor, como portador de una legitimidad, como miembro del populus.
Esta función pública es la auctoritas, que encarna un
principio de legitimidad augural que se halla, igualmente, en la auctoritas
patrum, tutoris, etc., como veremos más adelante. La auctoritas
opera como un principio de legitimidad constitucional propio del ius
augurale.
Detrás de toda esta problemática de la auctoritas
está la cuestión de la concepción de la mancipatio,
que ha sido enfocada tradicionalmente en relación con la idea de
propiedad y, por tanto, como modus adquirendi de las res mancipi.
Esta concepción tradicional de la mancipatio hizo que, tanto los
autores medievales que tendieron a identificar auctoritas con propiedad,
como los que la identificaron con la garantía del transmitente,
admitiesen una estrecha correlación entre auctoritas y mancipatio.
Un romanista que vio en la concepción de la mancipatio en gran
inconveniente para comprender el sentido de auctoritas fue Sargenti, que
insiste en configurar la mancipatio como transmisión de un poder
o potestad. Ciertamente éste es el buen camino.
Es necesario desligar la mancipatio de la idea de
transmisión de la propiedad, pero esto todavía no basta. Hay que
situarla en la esfera misma del ius augurale y, en todo caso, hay que
ver en ella un acto que cumple la función de transferir la
condición de auctor de un dominus a otra persona qui
mancipio accipit. Es difícil explicar, en pocas palabras, una
posible concepción de la mancipatio como transmisora de un poder
auguralmente legítimo a favor de un nuevo dominus o auctor
emptionis, que realizaría un usus ex causa emptionis apoyado
en la auctoritas del mancipio dans, hasta que el accipiens
consolide su nueva auctoritas en base al usus bienal. La auctoritas
surgiría del usus legítimo en función de auctor
durante un bienio, al cabo del cual desaparecía del riesgo de litigios acerca
del título dominical (periculum litis). La defensa mediante la actio
Publiciana aseguró este periodo de usus basado en iusta
causa para que se operase la usucapio a favor del adquirente.
No puede decirse que la mancipatio transmita el mancipium
como poder, según se ha afirmado. La mancipatio legitima al nuevo
auctor o dominus en una función pública dominical,
que se hará definitiva mediante usucapio. No podemos detenernos
ahora en más aclaraciones acerca de la finalidad de la mancipatio.
Un ejemplo muy significativo de la función de auctoritas
nos lo proporciona la auctoritas tutoris. El tutor interpone su auctoritas
asegurando la validez de los actos del pupillus. El tutor es claramente
un auctor o agente que realiza la función de dar validez
pública a los actos del pupillus. No se trata de que los apruebe
o confirme, sino que les otorga legitimidad en cuanto el tutor es miembro del populus.
Esta legitimación pública que hace el tutor se
basa en la fuerza constitutiva de la auctoritas. Se trata de algo
más que aprobar, confirmar o garantizar las actuaciones del pupillus.
El tutor otorga validez pública a las mismas en relación con el populus
realizando un acto de legitimación augural como auctor o agente
de la auctoritas tutoris. La actividad del tutor responde a una
organización constitucional del ius augurale.
Vista así la misión del tutor tiene más
clara analogía con la auctoritas patrum de la que algunos
estudiosos han venido admitiendo tradicionalmente. La noción augural del
auctoritas que hemos venido exponiendo encierra un sentido unitario
anterior a la distinción entre instituciones privadas y públicas,
como vamos a ver seguidamente.
5. – Superación del enfoque iusprivatista de la auctoritas
y visión unitaria de la misma
Los intentos de lograr una explicación unitaria de la
auctoritas no han resultado todavía satisfactorios pese al
laudable esfuerzo de varios ilustres romanistas. El escaso éxito de
estos esfuerzos se debe, en nuestra opinión, al enfoque
predominantemente iusrprivatista, dentro del cual se han desenvuelto
mayoritariamente los estudiosos de las fuentes romanas (salvo excepciones
relevantes) desde los humanistas hasta hoy.
En efecto, quienes identificaban la noción de auctoritas
con la idea de propiedad o bien con la idea de garantía, operaban en el
fondo con la idea del ius privatum que resultaban difícilmente
aplicables al ius publicum. No era fácil homologar, por ejemplo,
la auctoritas senatus en relación con la auctoritas tutoris.
Esta visión iusprivatista, más o menos consciente, hizo que se
utilizase la información sobre la auctoritas que Cicerón
atribuye a las XII Tablas para comprender los textos de los jurisconsultos
romanos, del Digesto y de las Sentencias de Paulo. Pero este procedimiento no
parece correcto metodológicamente porque la distinción entre el ius
privatum y el ius publicum, vigente en época clásica,
no se puede proyectar retroactivamente hasta las XII Tablas, cuando no
existía dicha distinción.
La mención de la auctoritas en las XII Tablas,
supuesto que haya existido de acuerdo con la información ciceroniana,
tiene una significación ajena a las ideas de propiedad o garantía
que fueron elaborándose posteriormente en línea con el derecho
privado. Ya hemos dicho que para nosotros las alusiones a la auctoritas
en las XII Tablas pueden constituir un enclave del derecho augural en la
legislación decemviral, en el cual auctoritas designaría
la función pública de auctor. Y esta función
sería un reflejo de un principio constitucional ordenador de la vida
pública que era el augurium. De este modo, con anterioridad a la
distinción ius privatum-ius publicum se hallaría operante
el principio augural de la auctoritas. La mayor fuerza operativa de este
principio se hallaba en el senatus, donde los patres auctores
eran los agentes de la auctoritas. Esta concepción augural de la auctoritas
patrum es la clave de bóveda de la constitución
republicana de Roma. Los patres del santus son los depositarios y
transmisores del augurium publicum, que es la fuerza religiosa que
respalda las funciones o actividades públicas. El augurium
constituye un privilegio de la casta religiosa patricia.
Biscardi, que ha captado y expuesto magistralmente la
función constitucional de la auctoritas patrum, ha
señalado la raíz augural de la misma, pero no ha dado el paso,
que consideramos necesario según lo expuesto hasta aquí, de
situar a la auctoritas como principio constitucional unitario con base
en el ius augurale. La constitución romana aparece articulada,
desde la monarquía, sobre el principio de dependencia o
subordinación de toda actividad privada o pública al auspicium,
que aseguraba el orden o legitimidad a efectos de la vida pública
ciudadana. Consideramos que el auspicium es una de las técnicas
para lograr el augurium, la técnica de observación de las
aves (avispicium). Sin entrar ahora en esta cuestión
polémica, queremos simplemente reafirmar que los patres del senatus
eran los portadores de la auctoritas al más alto nivel
constitucional, y que la auctoritas patrum puede considerarse
como la cúpula de la ordenación augural y el mayor centro de
poder en la concepción del ius augurale. El retroceso de la auctoritas
patrum, que pasó a ser preventiva perdiendo su verdadero efecto
constitutivo frente a las decisiones del populus, señala un hito
en el proceso de la crisis constitucional de la república. La auctoritas
constituye un prius respecto al imperium magistratual que se
concebía como auspicium imperiumque hasta la crisis
republicana.
Para abreviar esta exposición aludiremos sumariamente
a la auctoritas principis. La idea de auctoritas concebida como
función pública augural, según hemos venido exponiendo
hasta aquí, explica adecuadamente la posición constitucional de
Augusto y su propia afirmación de haber sido el primero en la auctoritas
(post id tempus auctoritate omnibus praestiti...R.G. Divi Augusti 34,3).
Augusto representa el mito augural fundacional considerándose auctor
(optimi status). La misma idea ciceroniana del princeps como moderator
reipublicae no está lejos de la figura de un auctor con una
función pública constituyente. La ideología augural juega
un gran papel en la actuación política de Augusto, ya que
él mismo fue augur. Pero no podemos ahora adentrarnos en un
análisis del régimen augústeo. No obstante queremos
precisar que no consideramos necesario fundamentar la auctoritas de
Augusto apoyándola en algunas de las facultades concedidas al princeps,
como, por ejemplo, la cura et tutela reipublicae. Cabe pensar en la lex
curiata y también en el título de Augustus como
apoyatura de la restauración de la ideología augural.
Tenemos que poner término a esta exposición,
que requería un amplio estudio monográfico para analizar las
diversas instituciones implicadas en el tema de la auctoritas.
Hemos visto ya que la concepción tradicional de la mancipatio
como negocio transmisor de la propiedad, ha sido una gran dificultad para
comprender la noción de auctoritas de las XII Tablas. La mancipatio
en su origen sería un acto constitutivo, y quizá augural,
consistente en una solemne institución de un nuevo auctor o dominus.
Por tanto, una función pública constitutiva y, por ende, de
probable naturaleza augural. Este auctor iniciaría un usus
apoyado durante dos años por la auctoritas del mancipio dans,
que quedaría vinculado –obnoxius- en virtud del dinero
recibido.
Enfocada la propiedad como función pública de
un auctor, recibiría una adecuada aclaración el consortium
inter fratres, situación de dominium indivisum en que los fratres
serían cotitulares de la auctoritas, en sentido colegial
análogo a las magistraturas.
Otra institución que puede recibir una
explicación nueva es el ius publice respondendi, en el que
podría verse también una función pública apoyada en
la auctoritas principis. Los responsa de los iurisprudentes
autorizados constituirían una actividad pública legitimada
auguralmente y, por tanto, constitucionalmente creadora o constitutiva.
6. – Conclusiones
1. – Nuestro
propósito en este estudio se ha limitado a un enfoque de la auctoritas
como principio constitucional procedente del ius augurale. Creemos que
desde esta perspectiva se puede contemplar la auctoritas como un
concepto unitario en época anterior a la distinción ius
privatum-ius publicum.
2. – La auctoritas es
una función pública con eficacia constitucional, realizada por un
auctor, como agente portador del apoyo augural de los dioses auctores.
El más importante reducto de la fuerza augural radica en los patres
auctores. La auctoritas patrum cumplió una función
constitucional de carácter augural y el senatus constituye el
más alto exponente del poder augural, hasta la crisis de la
república.
3. – La función de auctor
se manifiesta en origen en fundamentales actividades, que tiene trascendencia
pública, bajo las figuras del dominus, tutor, emptor
o princeps reipublicae. También se manifiestan como auctores,
colectivamente, los senatores en la patrum auctoritas y los iurisprudentes
investidos del ius publice respondendi. Se trata en todos los casos de
personas que asumen una función ante el populus, con la
garantía o respaldo de los dioses. Esta función puede verse como
refuerzo, ayuda o garantía con eficacia legitimadora según el ius
augurale. Se trata de que el auctor otorga eficacia constitutiva a
su función en relación con el orden constitucional augural.
Así el paralelismo entre la auctoritas tutoris y la auctoritas
patrum no consiste en que, tanto el tutor como los patres
aprueben los actos del pupillus y del populus respectivamente,
sino en que les otorgan legitimidad augural constituyéndolos en
auguralmente válidos, es decir, dotados del augurium o apoyo
divino. El auctor no es llamado a aprobar o confirmar, simplemente, sino
a asumir y mantener una función pública. Biscardi ha
señalado como el más antiguo tipo de auctor el caso del auctoratus,
difícilmente encuadrable en este esquema.
Antes de concluir quiero dejar constancia de mi gratitud y
admiración por la romanística italiana, que tanto ha aportado en
este tema de la auctoritas, como en tantos otros. Las aportaciones de
Catalano, Amirante, Sargenti, y sobre todo Biscardi en materia de auctoritas
patrum, han sido para mi una ayuda inestimable para configurar este estudio
que intenta, una vez más en la doctrina romanística, una
visión unitaria de auctoritas.