N. 7
– 2008 – Tradizione Romana
Decano II Facultad de Derecho
de
La herencia de los Tribuni
Plebis*
Sommario: 1. Una voz
para los ciudadanos. – 2. Las nuevas figuras:
‘ombudsman’, mediadores, abogados y ‘defensores’ del pueblo. – 3. Entre lo antiguo y lo moderno.
– 4. El Tribunado. –
5. Defensores de los débiles y de la ciudad.
– 6. La censoria potestas.
– 7. Propuestas.
1.
–
Una voz para los ciudadanos
Frente a la creciente crisis del Estado contemporáneo y al
aumento exponencial de la desconfianza de los ciudadanos respecto de los
gobernantes, y más en general, de las instituciones, se recurre a nuevos
caminos y a nuevas figuras, con el objeto de que ellas restituyan el rol
apropiado y le den voz a los ciudadanos y, más ampliamente, a los
hombres.
La individualización de las soluciones más
apropiadas con la realidad actual a veces requiere advertir la
fascinación que ejerce el antiguo modelo del derecho romano, al que se
vuelve en el intento de individualizar una base autorizada para la
exaltación de la libertad y los derechos originarios de la persona[1].
Entre las reivindicaciones más recurrentes, sin duda se le
ha dado una acentuación especial al tribunado
de la plebe.
Es que por un lado, el modelo “ius
publicístico” de la antigua Roma, en particular el de
En ello reside el motivo por el cual, para solucionar los
problemas de la sociedad actual, con razón se ha avanzado la
hipótesis de una nueva actualización del Tribunado, considerado
idóneo para solucionar la crisis de confianza de los ciudadanos.
Por lo demás, la incontenible exigencia de tutela de los
derechos fundamentales del hombre, la que está demostrando cuán
inadecuados resultan los dos pilares de la “democracia” occidental
– la rígida afirmación de la soberanía nacional y el
principio de la división de poderes – hace emerger institutos que
parecen volver a proponer (en varias y diversas formas) el antiguo
“espíritu” que estaba en la base del Tribunado, entendido
sobre todo como instrumento de oposición al poder y a sus posibles abusos.
Entiendo que éstas son las principales razones de la
fascinación que ejerció y que continúa manifestando el
antiguo “Tribunado” en los países del sistema
romanístico y, sorprendentemente, también en algunos del sistema
anglosajón.
No obstante, la óptica desde la cual parten las
consiguientes propuestas son sectoriales, y valorizan (a menudo) sólo
algunas de las prerrogativas de los tribunos romanos, en particular, su poder
de veto.
Ello se debe también del hecho de haber insertado las
reflexiones sobre el Tribunado al interno del debate que, en la edad moderna,
sigue la teoría de la división
de poderes, implicando así la exaltación del Tribunado y la
focalización de la atención sobre algunos de sus aspectos
específicos, y en particular (como se decía), de su «poder
para impedir», es decir, su poder de veto, definido, desde Blackstone en
adelante, como «poder negativo»[2].
En última instancia, se puede decir que se asiste al
reexamen del Tribunado y a la exaltación de los aspectos que hacen a la
intervención directa con el fin de impedir los abusos. Pero
además, frente a la afirmación general del principio de la división de poderes[3],
el Tribunado es invocado como modelo de participación más directa
y de defensa contra los abusos de poder, por quienes no se reconocen en ese
principio y propugnan un modelo diferente en el que exista más espacio
para los ciudadanos y sus derechos[4].
Frente a la creciente desconfianza en los políticos, la
que afecta no sólo a los gobiernos, sino también al Parlamento y
a
El debate y las propuestas que son su consecuencia, empero, rara
vez hacen su tarea a partir de los puntos esenciales de la cuestión, los
que residen también, (incluso, diría sobre todo), en la
inadecuación y en la crisis del principio de la división de
poderes[5].
En vez de reflexionar sobre un pertinente y nuevo modelo de sociedad, se
prefiere no poner en tela de juicio a las actuales constituciones; en
consecuencia, se buscan remedios que, injertándose sobre lo existente,
puedan proveer las respuestas que los ciudadanos buscan, en términos de
buen gobierno, de equidad y de justicia. En esta dirección se ubica la
creciente fortuna de algunas innovaciones, entre las cuales parecen agitarse
con particular éxito las figuras que con terminología
uniformadora (aún cuando son conscientes de que se trata frecuentemente
de formas diferentes entre sí), en una primera aproximación, suelen
llamarse Ombudsman[6].
Son ellas las que con frecuencia se confrontan con el Tribunado de la plebe, presentado como modelo histórico de
una diferente y mucho más eficaz tutela del pueblo a efectos de dar una
“voz” a los ciudadanos, y en general, a los hombres.
En qué medida ello sea útil y preceda a beneficios
efectivos, o en qué medida, acaso, sirva para eludir, al menos en parte,
interrogantes más radicales, será precisamente el objeto de
algunas breves reflexiones.
2.
–
Las nuevas figuras: ‘ombudsman’, mediadores, abogados y ‘defensores’ del pueblo
En forma preliminar, debo subrayar la imparable fortuna de las
varias figuras del Ombudsman,
rápidamente difundidas en todos lados[7],
según modelos que a menudo se influencian entre sí, o tienden a ser
incluidos en las Cartas Constitucionales, particularmente en los países
del Este europeo y de América Latina[8].
Ellos ameritan un análisis en verdad más amplio del que pueda
realizarse en esta oportunidad, en la que me limitaré a efectuar algunas
observaciones de máxima.
Es sabido que el término Ombudsman, acuñado en Suecia[9],
con el tiempo ha ido asumiendo un significado amplio y general y que, pese a
registrar variantes significativas, ha devenido de uso común,
constituyéndose en la denominación por antonomasia de diversas
figuras.
En forma incesante los operadores y estudiosos se interrogan
sobre las raíces de los Ombudsman,
sobre la configuración que ellos asumen y sobre las expectativas que
pueden suscitar las nuevas figuras[10].
El Ombudsman, surgido como
instituto fiduciario del Parlamento para controlar los actos del Ejecutivo en
nombre y/o por cuenta del Parlamento mismo, hoy en día, por el contrario
y cada vez más, va mucho más allá, y tiende a asumir el
rol, más incisivo, de defensor de los derechos de los ciudadanos y sobre
todo, de defensa de los derechos fundamentales.
La proyección moderna acentúa la tendencia a
establecer una relación entre las varias figuras y la finalidad de los
actuales Ombudsman, el efectivo y
eficaz reconocimiento del rol del pueblo y el consiguiente reconocimiento de la
soberanía inderogable de todo ciudadano, tal y como sucedía en
Roma a través del Tribunado de la plebe.
La aproximación al antiguo instituto sirve para superar la
estrecha relación que originalmente ligaba al Ombudsman con el Parlamento, cuando no, por añadidura, con
el Ejecutivo. Ese vínculo originario se encuentra reflejado en la
terminología adoptada para indicar a la nueva figura. De hecho, en
Suecia el término Ombudsman (el hombre que hace de intermediario)
remitía a la idea de mediación entre el Soberano y el Parlamento,
en nombre y por cuenta de éste[11],
mientras que en Inglaterra se ha hablado hasta de Commissioner parliamentary, justamente para acentuar el hecho de
que se trataba de una institución fiduciaria del Parlamento[12].
Francia siguió otra vía y un lenguaje diferente, pues
eligió el término Médiateur,
a través del cual quiso indicar que aquél es un órgano de
la administración pública y que, por ende, interviene a los
efectos de un mejor desenvolvimiento de ésta[13].
También de Mediatore se
habló en el seno de
Estas variantes recientes del lenguaje traducen la
aspiración de poner rápidamente en evidencia el vínculo
entre el Ombudsman y el pueblo, como asimismo
que el órgano pretende dar una voz
a los ciudadanos. Es por este motivo que, aunque reconociendo el uso
corriente del término Ombudsman
para designar genéricamente a las distintas figuras, prefiero abandonar
esta denominación y usar el vocablo Defensores,
el que me parece posee un espectro más amplio e idóneo para
contener la multiplicidad de las figuras hoy existentes. Una nueva
denominación que aparece como más apropiada con la
aspiración de hacer transitar al Ombudsman
desde el rol de portavoz del Parlamento (o del Ejecutivo) al de portavoz de los
individuos singulares, en consonancia con la actual tendencia a establecer un
ligamen muy estrecho entre las nuevas figuras (inspiradas en el Ombudsman) y la emergente
afirmación de los derechos del hombre, para cuya tutela en sede
internacional repetidamente se ha auspiciado la introducción,
precisamente, de nuevas instituciones[19].
En realidad, el tema de los derechos del hombre, más allá de su
contenido y de su etiqueta, que algunas veces no tienen contornos muy definidos[20],
hace surgir la cuestión relativa a quién debe protegerlos, sobre
todo cuando quienes los violentan resultan ser el mismo Estado o sus
órganos. Se considera, o se propone, que para desarrollar la tarea de
protección que exige la situación de los derechos humanos, puedan
ser convocados precisamente los Defensores
(Ombudsman, Mediadores, Abogados del
pueblo o como sea que se los denomine).
Este podría ser un objetivo para la futura
configuración de los Defensores,
aunque no aparece como de fácil realización, y requiere que los Defensores asuman una dimensión
supranacional, que hoy en día no tienen. El punto y los límites
han sido advertidos por algunos países, los que intentan remediar esa
ausencia con muy recientes innovaciones en la estructura de los Defensores, como la organización
en ‘red’, el reconocimiento del derecho
a la reciprocidad y la estrecha
colaboración entre los homólogos de distintos países;
se trata, sin embargo, de disciplinas todavía en germen o bien, en
proyecto de elaboración[21].
De todos modos, es cierto que el compromiso y la actividad en
defensa de los derechos humanos asume gran relieve en los casos de cualquier
tipo de Defensores, y se sustancia en
múltiples intervenciones: desde la participación en organismos y comisiones,
que definen y redefinen continuamente los derechos del hombre, hasta la
promoción de encuentros (congresos, seminarios, etc.) para sensibilizar
a las instituciones y a la opinión pública sobre la tutela de los
derechos humanos.
Empero, no es posible restar importancia al hecho de que, como
regla, los Defensores no poseen
legitimación frente a las instancias internaciones creadas para tutelar
los derechos del hombre; generalmente no tienen legitimación ni siquiera
frente a los tribunales nacionales. Por ello, algunos defensores han solicitado poder intervenir al menos en el delicado
momento de la adquisición de las pruebas, invocando la extensión
del instituto de matriz anglosajona del Amicus
Curiae[22].
En algún caso, precisamente a causa de la violación
a los derechos humanos, se les ha permitido a los Defensores recurrir a la Corte Constitucional[23].
A lo expuesto, cabe agregar que la incidencia de los Defensores puede acentuarse en los casos
en los que (como por ejemplo se reconoció en el 2000 para el Médiateur francés) se les
acuerde la posibilidad de avanzar propuestas de modificación de un texto
legislativo, para poner fin a las situaciones de iniquidad generadas por su
aplicación, o bien cuando se prevea la facultad de proponer leyes a
favor de los derechos humanos, así como se estableció para el Abogado del pueblo albanés[24].
En esta materia, debe subrayarse que en los últimos
tiempos, para la penalización de los crímenes contra los derechos
del hombre, se consideró que debía procederse a través de
la creación de tribunales internacionales especiales[25]
o generales[26],
ante los cuales los Defensores no
tienen legitimación directa[27].
Ello limita de manera sustancial y en ámbitos de mucha
importancia para la proyección de los derechos humanos a la
acción de los Defensores, los
que, entonces, deberían conseguir una legitimación supranacional
de la que hoy en día carecen, o que al menos no poseen en forma directa.
Por lo demás, la materia de los derechos humanos no procede de modo homogéneo: en algunas zonas
avanza bastante rápidamente, mientras que en otras sólo marca el
paso. Ello demuestra que el problema de fondo es el de encontrar el camino para
tutelar los derechos de la persona más allá de las legislaciones
y del ejercicio del poder nacional y soberano.
Se están efectuando muchos intentos en esta
dirección, pero no es posible afirmar que los resultados sean del todo
satisfactorios, especialmente en lo que se refiere a los derechos
políticos, a las personas vulnerables, como las mujeres y los
niños, objetos de discriminación, atentados a la integridad
personal y abusos que cotidianamente son denunciados por las organizaciones
humanitarias (por ejemplo, por Amnesty
Internacional). Con frecuencia, los Defensores
denuncian los delitos y las violaciones de estos derechos fundamentales, pero
no siempre sus denuncias son escuchadas. Por lo demás, se observa la
singularidad de que la institución de un Ombudsman, en algunas experiencias, no viene acompañada por
el mejoramiento del respeto por los derechos humanos; por ejemplo, la reciente
creación del Ombudsman en
Rusia no parece haber tenido incidencia sobre la grave y continuada
reaparición de tendencias autoritarias y sobre la violación de
derechos fundamentales.
3.
–
Entre lo antiguo y lo moderno
De las consideraciones antes expuestas surge la imperiosa y
urgente necesidad de soluciones modernas y eficaces como para tornar efectivo e
incisivo el control del ejercicio del poder,
con el objeto de prevenir y/o reprimir cualquier abuso en perjuicio del ciudadano.
Por esta vía, se impone casi por sí misma la vuelta
al Tribunado de la plebe y a las
figuras más tardías del Defensor
civitatum (y/o locorum).
De hecho, están quienes ven en el instituto, surgido en
El Tribunado, visto como estandarte de independencia y de
capacidad de contraposición a las magistraturas detentadoras del poder,
se perfila como la figura ideal para la defensa del pueblo y, por ende, para la
completitud de la democracia.
En mi opinión, este es un camino que debe ser recorrido,
puesto que puede servir para reflexionar a fondo sobre las nuevas figuras y
sobre las características que ellas necesitan adquirir para tener real
incidencia. Considero que la confrontación con el Tribunado de
En la comparación y el análisis es necesario
proceder con rigor y profundidad, partiendo del reexamen de la naturaleza del
antiguo instituto.
De hecho, debe tenerse presente que la condición del
Tribunado respecto de la de los Defensores
de hoy en día registra una diferencia fundamental, de la que es vital
estar consciente para no malinterpretar el rol de los Tribuni plebis. El Tribunado, al momento de su surgimiento, se ubicaba fuera y más allá del
ordenamiento y siempre ejerció un control sobre el ordenamiento
completo: los tribunos no perseguían el correcto funcionamiento de ese
ordenamiento, sino antes bien la afirmación de los intereses del pueblo
y de aquello que, a ellos (portavoces del pueblo), les parecía justo y
oportuno. Por el contrario, los actuales Defensores
(todos, cualquiera sea su origen o naturaleza), son instituidos para el buen funcionamiento del ordenamiento.
El Tribuno no debía rendir cuentas del ejercicio de su
poder, el cual no estaba comprendido dentro de lo que hoy podríamos
llamar discrecionalidad, ni estaba
sometido a ninguna forma de control[29],
a diferencia de lo que hoy en día sucede con los Defensores[30].
Estos tienen el objetivo de perseguir el correcto
ejercicio del poder, proponiéndoselos como órganos de
control, sobre todo del Ejecutivo, sin posibilidad de interferir ni con el
poder Legislativo ni con el poder Judicial.
Ello deriva del hecho de que los Defensores son siempre una expresión de las visiones
iuspublicísticas nacidas del principio de la división de poderes, aún cuando en realidad
representan un momento de toma de conciencia sobre el fracaso de ese principio[31].
En concreto, los Defensores
tienen esencialmente tareas de denuncia y de puesta en mora, mientras que
normalmente no tienen el poder de imponer las propias decisiones; ellos
intervienen para peticionar que determinados actos se cumplan, o bien que se
realicen conforme a la ley y a los criterios de una buena
administración. De este modo, pretenden dar respuesta a la necesidad de
asegurar a los individuos una tutela penetrante en lo que atañe a los
actos de la administración pública. Su accionar parece apoyarse
sobre un presupuesto no probado y hoy en día indemostrable: que la que
se equivoca o abusa es la administración pública, y que existe en
cambio un órgano (el Parlamento, el Jefe de Estado …) al que como
regla ellos se reportan y que persigue el bien, la corrección y el
respeto de los derechos del hombre.
Sobre esta concepción, la que en el caso de Inglaterra se
manifiesta hasta en el nombre (el que no por casualidad es el de Parliamentary Commissioner for
Administration[32])
es que se basa también la recurrencia de un denominador común
entre las diversas figuras de los Defensores.
De hecho, es justamente en el control de los actos de la administración pública que, según
la doctrina, se verifica una característica constante de los Defensores, quienes, aún en la
diversidad asumida por las numerosas figuras de Ombudsman, tienen aspectos comunes, los que, más o menos
acentuados o diversificados de país en país[33],
consisten en el esfuerzo de limitar y contener la excesiva ampliación de
los poderes y de la actividad del Estado y la administración
pública.
Todos los Defensores,
además, prácticamente carecen de incidencia y no pueden
intervenir, sino en raras ocasiones y sólo con simples sugerencias y
propuestas, respecto de la ley y del Parlamento, del que existen expresiones en
el modelo sueco, europeo, anglosajón y latinoamericano[34].
Ellos tienen, en realidad, una función subordinada respecto de
éste, subrayada por el hecho de que, salvo alguna excepción
(entre las cuales la más significativa, como se dijera, es la francesa),
los Defensores son investidos por el
Parlamento[35]
y a él remiten los resultados de su propia actividad, a través de
un reporte anual.
La incidencia de la acciones de los Defensores encuentra ulteriores limitaciones en las delicadas
relaciones con la magistratura y con el ejercicio de la función
jurisdiccional.
En obsequio al principio de la división de poderes, se
encuentra negada cualquier forma de control por parte de los Defensores sobre el ejercicio de la
jurisdicción: ellos no pueden interferir de ningún modo sobre el
proceso de emanación y sobre el contenido de las sentencias, contra las
cuales los únicos remedios resultan ser los grados de apelación o
eventualmente el recurso ante
El tema es muy delicado y presenta nudos de difícil
solución: por un lado, existe la necesidad de garantizar la
autonomía de juicio de los jueces, y por el otro, existen las propuestas
de los destinatarios de sus sentencias, a las que consideran injustas. La
cuestión exige una reflexión profunda, la que quizás
podría sugerir la apertura de espacios para la intervención de
los Defensores, que por ahora
aparecen casi imposibilitados de cualquier intervención[37].
De las observaciones expuestas surge claro (me parece) que en
muchos casos los Defensores tienen
armas descargadas y no pueden proveer, de manera satisfactoria, los pedidos de
los que se dirigen a ellos. Empero, el solo hecho de su existencia constituye
un motivo de esperanza y a menudo de mejoras considerables a favor de la
persona. Hoy en día, el favor y las expectativas surgidas en torno a los
Defensores impone no defraudar las
expectativas de los ciudadanos y comprometerse a otorgarles atribuciones aptas
para desarrollar la tarea por la que los ciudadanos se dirigen a ellos. Luego,
corresponderá a los intérpretes indicar cuál debe ser esa
tarea, delineando para los Defensores nuevos
poderes y nuevas modalidades de intervención.
Se perfila, por este vía, un trabajo difícil y que
debe tener presentes las raíces de la civilización
jurídica, raíces que conocían las bien diferentes
atribuciones de los Tribuni romanos,
idóneas para constitución un modelo de enfrentamiento y, creo,
para proveer útiles puntos de partida para la configuración
más apropiada de las actuales figuras de los Ombudsman, Mediadores,
Abogados (del pueblo), Defensores.
4. –
El Tribunado
De las consideraciones antes expuestas es que nace la oportunidad
de reflexionar aún más sobre el Tribunado de
En la experiencia de
El ejercicio de semejantes poderes no tenía como objetivo
la emanación o la aplicación correcta
de una determinada medida, dado que, por el contrario, se dirigía a
impedir completamente el cumplimiento de un acto, erigiéndose como
alternativa potencialmente paralizante de toda la vida de
De ello deriva una diferencia radical entre las tareas y poderes
de los Tribuni plebis de la edad romana
y los modernos Ombudsman.
Los Defensores
actúan en el interior del ordenamiento, exigen el correcto
funcionamiento de las reglas (leyes) existentes en él, y persiguen la
realización de una buena administración, es decir, del correcto
funcionamiento de ese ordenamiento.
Los Tribunos, en cambio, podían también impedir
actos que según el ordenamiento resultaban legítimos, y por ello,
tenían una connotación potencial y perennemente revolucionaria.
Aún luego de su reconocimiento en el interior de
Con el tiempo, los Tribuni
plebis se insertaron dentro del ordenamiento[42],
del que sin embargo, continuaron siendo controladores, colocándose
más allá de él, como fuerza paralizante, o sea, como
‘poder negativo’[43].
En consecuencia, deben subrayarse la complejidad y el
carácter poliédrico del poder tribunicio, el que abrazó
incluso facultades ‘positivas’, como aquellas, de enorme
relevancia, consistentes en la potestad de proponer leyes y el ejercicio de
funciones jurisdiccionales.
Luego de la equiparación de los plebiscitos a las leyes,
operada a más tardar en el
A esta amplia facultad de proposición y, en la
práctica, de formulación de la leyes, debe adunarse la
posibilidad de intervenir en la política romana, a través de la
participación y hasta de la presidencia del Senado, visto que los
Tribunos, ya durante el III siglo A.C., obtuvieron el derecho a formar parte de
él y a presidirlo (ius Senatus
habendi[47]).
Por lo demás los Tribunos, con un ius edicendi (esto es, la facultad de exponer en público
disposiciones y programas de su propia competencia[48])
tuvieron un amplio poder de coerción (summa coercendi potestas), la que les confería la
posibilidad de arrestar a las personas y promover juicios, aún
capitales, sea respecto de los ciudadanos, sea respecto de los ex magistrados[49].
En el siglo II D.C., el jurista Pomponio[50],
delineando la historia de
La nómina de los Tribunos se confeccionaba a través
de la elección directa, y, al
igual que para las magistraturas, tenía una duración muy
limitada: un año, con exclusión, como regla, de la
reelección[52].
Pero además, el Tribunado preveía una pluralidad de
Tribunos, cada uno con la posibilidad de ejercitar la intercessio y las demás atribuciones del cargo, según
el concepto romano de la colegialidad, la cual preveía que cada
magistrado detentara todas las facultades
inherentes al cargo, con la posibilidad de ejercitarlas aún sin
consultar al o a los colegas, cada uno de los cuales, empero, podía
oponer, sin dar justificaciones, un veto paralizante (intercessio) e impedir que la acción emprendida por el
colega fuera llevada a término[53].
En conclusión, la preeminencia y la esencialidad de los
Tribunos romanos residían en un complejo y rico entrecruzamiento de
poderes ‘negativos’ y ‘positivos’. Ellos tenían
una amplitud de poderes difícil de prefigurar en la edad
contemporánea y absolutamente confrontable con las funciones y las
atribuciones de los actuales Defensores.
Estos últimos, de hecho, se encuentran privados de todo poder
de intervención que resulte idóneo para impedir un acto
considerado lesivo de los intereses que ellos consideran dignos de
protección. Totalmente ausente se encuentra también, para ellos,
la posibilidad de intervenir en los ámbitos de la ley y de la justicia.
Esta es una ausencia que incide de modo negativo sobre los
poderes de los Defensores, los cuales
tendrían la necesidad de conseguir el poder de oponerse a leyes injustas
y la facultad de proponer leyes y providencias, cuya sanción les parezca
necesaria y oportuna para la defensa de los intereses colectivos y de los
más débiles (mujeres, niños, ancianos, deudores, etc.).
El tema resulta muy actual. De hecho, como se dijo[54],
las configuraciones más avanzadas de los actuales Defensores se hacen cargo de la exigencia de concederles un poder
de intervención también en el proceso de formación de las
leyes, pero sólo en ámbitos limitados, y en general, limitados a
la formulación de sugerencias, las que (a menudo) no poseen ninguna
certeza en punto a su acogimiento. A este respecto, resultan relevantes los
ejemplos más arriba mencionados del Médiateur
de
De todos modos, falta cualquier tipo de posibilidad de
intervención de los Defensores
en lo que respecta al Parlamento. También esta es una laguna muy grave,
por el hecho de que en la realidad moderna, los Parlamentos se han convertido
ellos mismos posibles fuentes de injusticias y abusos[57].
También del todo ausente, como se dijo, es el
reconocimiento de cualquier poder de intervención de los Defensores en materia de Justicia,
respecto de la cual, como hipótesis de máxima, se admite que
puedan controlar la corrección de la aplicación de las normas
administrativas que regulan el ejercicio de la jurisdicción, pero nunca
pueden intervenir contra una sentencia, aunque sea palmariamente injusta, o
contra la corrupción de los jueces, ni poseen ninguna competencia de
jurisdicción directa.
La confrontación con el Tribunado de la plebe sirve para
resaltar las deficiencias en los poderes de los Defensores, y evidencia que ellos, para poder perseguir de un modo
satisfactorio la tutela del pueblo y de los débiles, tienen la necesidad
de conseguir una articulación diferente de tareas y prerrogativas, para
cuya configuración el modelo puede constituirse justamente a partir de
las atribuciones de los Tribuni plebis,
quienes han dejado una herencia nunca aquietada y todavía hoy de gran
valor.
5.
–
Defensores de los débiles y de
la ciudad
Debe añadirse que la experiencia jurídica romana
ofrece también otros ejemplos de instituciones directas para la
protección del pueblo, en particular de los débiles, y a menudo,
de los deudores.
Se deben mencionar a este respecto diversas figuras a las que se
les han dado nombres diversos, pero que en una primera aproximación,
podemos enmarcar bajo el nombre de defensores
civitatum (y/o locorum).
Estos, con configuraciones y poderes diferentes, se habían
difundido en las dos partes del Imperio desde el siglo IV D.C. en adelante, y
encontraron una atenta regulación en los Códigos oficiales de
Teodosio II y de Justiniano I.
Las figuras, surgidas durante el Tardo Imperio y
difícilmente reconducibles a un esquema único, son objeto de
vivaces discusiones[58].
De todas maneras, parece bastante cierto que ellas se colocaban sobre un plano
que aparece más próximo a los actuales Defensores que a los Tribuni
plebis. Esas figuras, de hecho, no era expresión de la
soberanía popular y no representaban a un ‘poder’, sino que
se ubicaban como órganos de ayuda y de control a favor de los
débiles y contra los abusos de los poderosos; por lo tanto, expresaban
la misma finalidad sustancial (de control del ejercicio del poder) que los
modernos Defensores.
Los nombres con los que se designaban a las varias figuras eran
múltiples, algo no muy diferente de los que sucede hoy en día con
las diversas formas que suelen ser reagrupadas en la figura–modelo del Ombudsman. Los términos
más difundidos eran defensores,
ecdici (ekdikoi), patrones o síndicos (sundikoi).
Su ubicación oscila entre la de los defensores de los
ciudadanos y la de los defensores, en el puro sentido técnico (abogados
y procuradores que asumen la defensa) de las colectividades, y
específicamente de las ciudades.
En cuanto a los motivos de su institución, leemos en una
constitución de Valentiniano III del 368 (emanada para el Ilírico
y con valor para todo el Imperio[59])
que su creación[60]
venía dictada por la absoluta oportunidad de dar protección a los
necesitados (el texto dice ‘a la plebe’), contra los abusos de los
poderosos: admodum utiliter adimus, ut
plebs omnis Inlyrici officiis patronum contra potentium defendantur iniurias[61].
Resulta explícita la proyección de los defensores
para la defensa de los débiles contra los poderosos. Visto que esa
proyección derivaba de la voluntad expresa del Emperador, se creaba una
fácil ecuación basada sobre un importante silogismo, resumible en
los siguientes términos: eran los poderosos quienes cometían
abusos e injusticias, mientras que era el Emperador quien proveía a la
tutela de los débiles; en consecuencia, el Emperador no abusaba de su
poder, y más aún, era el protector de los débiles y el
baluarte contra las injusticias.
De este modo, surgió una nueva concepción que
llevaba a individualizar un poder bueno, el del Emperador, protector de los
débiles, opuesto a los otros poderes, y en general, a los
‘poderosos’ y a quien ejerciera el poder[62].
En mi opinión, esta visión resulta muy cercana a la
justificación por la que surgieron los Ombudsman, llamados a defender a los débiles contra el
ejercicio del poder, en nombre y por cuenta del poder ‘bueno’ que,
en la época de su introducción, era el Parlamento. Me parece, por
lo tanto, que los actuales Defensores
resultan más cercanos a los defensores
civitatum que a los Tribuni plebis.
Tanto más, porque los defensores
civitatum lograron registrar un cambio radical, yo diría un giro de
ciento ochenta grados, respecto al poder tribunicio: la tarea confiada a estos defensores no residía en la
facultad de vetar un acto, sino en la de vigilar que aquél fuera
realizado según la justicia y la equidad. Los defensores no intervenían para vetar, sino para realizar la buena administración perseguida
por el Emperador[63].
En consecuencia, eran designados por el Emperador (concretamente, a
través del Prefecto del Pretorio) y ya no elegidos (aunque Justiniano
intentó introducir al menos la designación por parte de la
ciudad). Ellos no pertenecían, como los Tribunos, a
El paralelo entre los defensores
civitatum y los Defensores
modernos, si bien predicable bajo muchos aspectos, de todos modos debe tener
presente que los defensores civitatum tuvieron
atribuciones más amplias que las conferidas a los actuales Defensores: de hecho, con frecuencia
desarrollaron un rol activo en la administración, atendiendo funciones
certificativas o de policía[66],
o bien, tuvieron algunas competencias de gestión de la justicia (que era
la del procedimiento extra ordinem
del Emperador), a veces con el poder de emanar condenas (sobre todo multas) y
hasta de reducir en prisión[67].
En Oriente, les fueron confiados a los defensores
el control de confines o las incumbencias (también atribuidas a los
Obispos) de lucha contra la prostitución y de asistencia a las mujeres
empujadas al vergonzoso oficio contra su voluntad[68].
El rol de los defensores
civitatum fue poco a poco reforzado por los Emperadores y sobre todo por
Justiniano, sancionando su independencia tanto respecto de la burocracia
imperial como de los jueces, frente a los cuales, más aún, fue
confiado a los defensores civitatum el
control de su moralidad.
De este modo, se les reconocieron a los defensores prerrogativas complejas y tan vastas como para pedir una
ley general (una especia de ley marco[69])
introducida en el interior de una providencia de reordenación de la
administración; ello, de un modo no muy diferente de cuanto
sucedió en nuestro días en Francia, donde la más reciente
reforma del Médiateur fue
colocada en el interior de la ley de reorganización de la
administración pública (DCRA)[70].
Los fundamentos y las visiones sobre las que se apoyan tanto los
antiguos defensores civitatum como
los actuales Defensores se ubican,
entonces, en la tensión y en el esfuerzo en la persecución de la buena administración y aparecen,
entonces, lejanos y extraños al antiguo y sugestivo Tribunado de la
plebe.
6. –
La censoria potestas
Se puede decir que los actuales Defensores encuentran precedentes en la experiencia jurídica
romana, respecto de la cual, más que a los Tribuni plebis, se debe recurrir a otras instituciones. Al respecto,
me parece que se ha descuidado evidenciar un cierto y significativo paralelo
que (en mi parecer) puede ser instaurado, además de con los defensores civitatum (locorum), también con algunos
aspectos de la censura romana.
Más allá de la ‘santidad’[71]
y la temporaneidad de la censura,
instituida cada cinco años (lustrum)
y por un período máximo de dieciocho meses[72],
para nosotros lo importante es que la magistratura fue provista de «una potestad particularmente incisiva y de
los auspicios mayores (máxima)», pero no tuvo, o bien no
ejercitó, el imperium; por
ello, fue una magistratura sin coercitio
(es decir, sin la facultad de imponer las propias decisiones) y desprovista del
poder de convocar al pueblo o al senado[73].
Ella, sin embargo, gozó de grandísima autoridad[74],
que la constituía como un punto central de referencia de la vida
pública y privada de Roma[75]:
los censores fueron los guardianes del respeto por la
‘tradición’ y proveyeron una ‘voz’ vigilante y
atenta en el proceso de relevar, denunciar y estigmatizar todo abuso o
también alejamiento de la expectativa popular.
Por estas características la censura romana ha sido revisada e invocada como una de las bases
para la formación de
En este sentido, polemizando con Montesquieu, argumentó
Rousseau cuando propuso el ‘modelo’ de
Otro llamamiento relevante a la censura se verificó con la Constitución de la
efímera segunda República romana del 1848-1949, en la que se
introdujo al Tribunado sobre todo como poder
moral y por lo tanto (más allá del nombre), con
características propias de la censura.
Como ‘poder moral’, la censura fue relanzada en América Latina con las
elaboraciones constitucionales de Simón Bolívar[77],
las que, tras episodios intermitentes[78],
desembocaron finalmente en la creación de una Cámara de Censores, prevista por
Me parece que tanto la posición de los censores romanos
como las innovaciones que a ellos se refieren han sugerido la
institución de figuras de prestigio con la tarea de vigilar el correcto
comportamiento de las instituciones[80],
sin tener, no obstante, la posibilidad de interferir sobre la validez de los
actos, ideas que aparecen cercanas a las motivaciones y tareas que hoy en
día se confían a los Defensores.
Se abre, de este modo, un camino rico de perspectivas inspiradas en la
herencia, todavía actual, del derecho romano.
7. –
Propuestas
Se puede afirmar que la comparación con el derecho romano
resulta estimulante e iluminadora para encontrar soluciones a la actual crisis
del Estado moderno; de hecho, surge claramente que el paralelo entre la
realidad contemporánea y la romana termina por referirse a una
experiencia que no es solamente ‘pasado’, y se pueden sugerir
soluciones, ‘remedios y contrapesos’ útiles, todavía
hoy, para el correcto ejercicio del poder y contra sus posibles abusos.
La confrontación, además, pone en evidencia una
exigencia siempre actual: la de la aspiración a introducir formas
idóneas de control del ‘poder’ y de los
‘poderosos’, a la que las democracias,
ya desde la antigüedad[81],
han intentado responder, creando expresos remedios.
A este atávico deseo es al que pretende satisfacer la
creciente difusión de los Defensores,
consecuencia (por lo demás) de la desconfianza en el Estado y, tal vez,
índice del fracaso de la democracia parlamentaria, basada sobre el
principio (¿‘dogma’?) de la división de poderes. El
ciudadano (y más en general, la ‘persona’) que no tienen
‘voz’ en la organización y en la gestión de la
sociedad, con frecuencia se siente víctima de injusticias, contra las
cuales los remedios tradicionales, cada vez más complejos
técnicamente, costosísimos y lentísimos[82],
no le ofrecen garantías.
No obstante, tengo la impresión y el temor de que la
introducción de los Defensores
genere algunas veces sólo ilusión, impulsándonos a creer
que se han generado remedios eficaces contra el mal funcionamiento del Estado y
disuadiéndonos de continuar persiguiendo el objetivo principal, que
debería ser el de conseguir una democracia efectiva y participativa.
No pretendo desvalorizar los fermentos y las perspectivas de
mayor proximidad a los individuos y de atención a sus
‘razones’, ínsitas en la introducción de los Defensores. Sin embargo, me preocupa el
hecho de que ellos puedan crear la falaz convicción de haber resuelto el
‘problema’ del mal funcionamiento del Estado contemporáneo.
En realidad, los Defensores son
ciertamente útiles, pero se debe ser consciente de que sólo son
un remedio o, si se prefiere, un taco importante de la reforma ius
publicística que necesitan las sociedades de hoy en día. El
problema central reside en la redefinición comprensiva de
A lo expuesto, debe agregarse que el cuadro se complica
aún más a partir del rol declinante de las Asambleas
legislativas.
En el pasado, se ha notado, los Defensores tenían como punto de referencia al Parlamento, el
que ahora está en crisis. La conciencia de esta crisis obliga a
encontrar un fundamento diferente para los Defensores:
se hipotiza que éste reside en el carácter insuprimible de los
derechos fundamentales del hombre, y se auspicia que a través de los Defensores los ciudadanos y/o los
hombres podrán readquirir la propia soberanía y el propio rol,
indelegable, o por lo menos no completamente delegable.
En esta dirección, la tarea que espera a los juristas y
legisladores recibirá útiles puntos de partida a partir de la
confrontación con los institutos del derecho romano, sea con los Tribuni plebis, sea con los defensores civitatum, y, como creo, con
los censores.
La experiencia romana demuestra que, para que exista una democracia, los poderes
‘fuertes’ (como, sin sombra de duda, lo eran los de le los
cónsules y el Senado) necesitan ser balanceados con contrapesos
idóneos, los que en la antigua República Romana eran ofrecidos,
entre otros, por la intercessio de
los Tribunos y por la vigilante actividad de los censores; éstos fundaban
la propia independencia y eficacia sobre su propia historia y sobre el hecho de
que no recibían ni la designación ni la justificación de
ningún otro más que del mismo pueblo.
A mi entender, todavía hoy estas características
deben ser evocadas y resultan necesarias para asegurar el ejercicio
‘democrático’ del poder y el equilibrio de
A partir de la antigüedad, se puede pedir prioritariamente
que también la designación de los actuales Defensores sea sustraída del juego de las mayorías,
de los grupos de poder y los partidos, para ser, de algún modo,
expresión directa de las personas; sólo ésto puede
conferirles una apropiada autoridad y el necesario vínculo con el
pueblo.
La eficacia del accionar de los Tribunos y los Censores se realizaba
(respecto de los primeros) a través del ‘veto’, que
paralizaba cualquier providencia o iniciativa, y respecto de los segundos, a
través de una intervención sobre la persona, que podía ser
‘desclasada’, multada, sujeta a la nota, etc. Un tramo esencial de sus intervenciones estaba
constituido por el hecho de que sus actos no eran censurables y, en particular
los Tribunos, como se ha subrayado, no debían motivar sus vetos.
A mi entender, estos aspectos ofrecen una útil
ocasión para reflexionar.
Me parece importante que algunos actos puedan ser vetados en
vía preventiva, impidiendo que produzcan daños a menudo
irremediables; así como es importante que los autores de determinadas
providencias contrarias a la ética deban sufrir las consecuencias de sus
actos a partir de la inmediata remoción del cargo ocupado. En otras
palabras, reflexionando acerca de cómo dar, hoy en día, eficacia
a las intervenciones de los Defensores,
me parece conveniente dotar a estas instituciones, por un lado, del poder de bloquear
preventivamente los actos que pueden ser irreparablemente dañosos para
la colectividad o para las personas singulares, y por el otro, de la
posibilidad de ‘censurar’ el comportamiento de quien ejerce el
poder de un modo incorrecto. De ello se deriva la necesidad de que las
intervenciones de los Defensores sean
inmediatamente ejecutivas y se sustraigan al agotador análisis de
‘legitimidad’ (que se diluye en el tiempo y cercena inmediatez a
los actos), como así también de que ellas deben poder concernir a
las providencias de todos los órganos del Estado, incluidos los jueces.
No obstante, ello no debe tornar a los Defensores
legibus solutis; para evitar esa consecuencia indeseada se deberá
prever que la ‘prohibición’ particular de los Defensores sea sometida al juicio
directo del pueblo (vale decir, de las ‘personas’).
Me doy cuenta de que esta solución es muy delicada, y si
no se articula bien, hasta peligrosa: es precisamente la historia de las
magistraturas romanas y de los defensores
civitatum la que debe ponernos en guardia contra la ilusión de que
pueden existir ‘poderes buenos’, que sólo se preocupen por
el exclusivo interés del pueblo, lo cual vale también para los Defensores. Sin embargo, considero que
se puede proceder últilmente en la dirección indicada y que ella
constituye uno de los desafíos para los intérpretes del derecho.
El camino también puede ser difícil, pero es
necesario comenzarlo inmediatamente.
En mi opinión, un primer punto debería estar
constituido por la superación de una aparente contradicción,
presente en la modalidad adoptada para designar a los Defensores. Como se dijera, normalmente ellos son invocados e
introducidos a causa de la creciente desconfianza hacia el Estado, pese a lo
cual, no son designados por los ciudadanos, sino por alguna de las
instituciones que están en crisis de credibilidad (como el Parlamento,
cuando no el mismo Ejecutivo), terminando por aparecer como una
expresión de éstos. Por el contrario, considero que es urgente
retomar el vínculo directo entre los Defensores
y el pueblo.
Finalmente, y concluyendo, de todo lo observado pueden
adelantarse algunas propuestas, las que también se apoyan en sugerencias
que pueden derivar del derecho romano y pretenden ser sólo un punto de
partida para el debate y para la profundización que esta materia exige.
Elección.
– Parto de la elección de los Defensores.
Entiendo que pueden resultar oportunas las modalidades que permitan arribar a
la designación por fuera del juego de los grupos de poder, de los
partidos y de las fuerzas mayoritarias. La designación por parte del
Parlamento o del Jefe de Estado me resulta inadecuada, aún cuando
provenga de mayorías calificadas que comprendan a la minoría
política, porque con frecuencia los acuerdos entre las fuerzas
políticas (en la elección de los candidatos a cubrir funciones
públicas) aparece como fruto de una búsqueda de intercambio de
favores recíprocos, más que de la individualización de
personas imparciales e independientes. Por ello, personalmente
propendería a la elección directa[83],
aunque bajo modalidades que intentaran sustraer a los candidatos del despotismo
de los partidos (por ejemplo, evitaría la coincidencia de la
elección de los Defensores con
la que renueva el Parlamento o las Asambleas locales). Alternativamente, se
podría hipotizar un iter
complejo y procesal en el que los ciudadanos y las instituciones intervengan
por lo menos en la elección del candidato[84].
Duración
del cargo. – Dedico una reflexión particular a la
duración del cargo conferido a los Defensores.
Hoy en día, existe la tendencia a considerar signo de democraticidad a
la temporaneidad y a la limitada reiteración en el cargo. La
temporaneidad era una característica fundamental de las magistraturas
romanas, como el Tribunado y
Composición.
– En cuanto a la composición de los Defensores, recuerdo que las magistraturas romanas eran
‘colegiadas’. Actualmente, los Defensores
tienden a estructurarse como instituciones monocráticas, articuladas en
su seno en secciones individualizadas en base a una repartición por materia
y competencia, salvo en Inglaterra, donde la repartición da lugar a
distintas figuras del Ombudsman. Sin
embargo, creo que la colegialidad ha sido prevista para el Defensor austríaco. En mi opinión, la estructura
monocrática o colegiada constituye un punto que deberá ser
valorado atentamente, porque por un lado el órgano monocrático
asegura agilidad y unidad de dirección, y por el otro la colegialidad,
si es entendida en el sentido romano de pertenencia de las funciones a cada
componente del colegio[87],
puede asegurar del mismo modo esa agilidad (pues un miembro del colegio puede
actuar por sí solo), pero sin privar del beneficio de un eventual
control más amplio.
Poderes
del Defensor. – En este punto se impone la urgencia de redefinir la
naturaleza de la intervención de los Defensores.
Actualmente, ésta se concreta, normalmente, tanto en la
posibilidad de ‘recomendar’ determinadas soluciones (hasta
legislativas, como se ha previsto, hace poco, para el Médiateur francés y el Abogado del pueblo albanés) como, sobre todo, en la facultad
de ‘denunciar’. En realidad éstos, que constituyen los
mayores poderes en manos de los Defensores,
no me parecen armas muy incisivas, entre las que podrían tener los Ombudsman. Frente a los actos de la
administración pública, los Defensores
pueden adelantar pedidos de aclaratoria, los que en algunos casos pueden ser
reforzados por el llamado ‘derecho de seguimiento’ (es decir, la
obligación de la administración de dar respuesta al pedido); sin
embargo, no me parece que los Defensores
estén en grado de impedir actos juzgados como lesivos de las razones de
la colectividad y/o de los particulares. Sobre todo, ellos no se encuentran en
posición de evitar daños irreparables, los que se verifican
cuando el acto denunciado concierne a derechos fundamentales (del hombre y/o
del ambiente).
A este respecto, no obstante, la experiencia romana puede proveer
indicaciones útiles.
Partiendo de las sugestiones que ella provoca, sobre todo con el
Tribunado de
En otras palabras, quizás se podría introducir la
obligación, para la administración, de demostrar en un proceso de
valoración de base popular, el fundamento y la justicia del acto
‘vetado’, antes de proceder a su ejecución[88].
El acto sujeto a ‘veto’, aún en ausencia de un
pronunciamiento judicial, vendría a encontrarse en la misma
condición en la que se encuentra el acto a cuyo respecto se haya
producido la suspensión
jurisdiccional[89],
de modo tal que, sin perder su eficacia, no produciría efectos sino
hasta que se hubiera desarrollado el proceso de valoración, instituido a
consecuencia del ‘veto’ del Defensor.
Se conseguiría de este modo una suspensión del acto, la que
podría sea temporal, si es superada por un juicio positivo conseguido en
el proceso de valoración, o que bien podría resultar definitiva,
en el caso de valoración negativa. Respecto de la vía judicial
normal, se obtendría un procedimiento más ágil y
simplificado, el que no se basaría tan sólo en los motivos de la
legitimidad del acto, sino que sería más amplio, porque
podría comprender a la oportunidad de la providencia y comportar
también valoraciones equitativas concernientes a sus eventuales
consecuencias. Por lo demás, se impediría que un acto comportara
daños que, aunque reparables, no lo fueran inmediatamente.
El juicio, en el que
Defensores
y Justicia. – Más delicado aparece el punto central de la
intervención frente a los actos jurisdiccionales. La experiencia de los defensores civitatum evidencia la
exigencia de intervención respecto de sentencias injustas, que favorecen
a los ‘poderosos’. Este es todavía un punto de gran
actualidad. No obstante, admitir la censura sobre el accionar de los Tribunales
es peligroso. El hecho es que se debe discutir sobre la oportunidad de que los
procesos no sean de dominio exclusivo de los funcionarios (jueces) de carrera y
se desarrollen casi exclusivamente sobre los ‘actos’ (que luego son
‘los escritos’), sino que contengan, al menos en la fase
preparatoria y de recolección de las pruebas, formas de
participación externa (¿popular?), con la posibilidad de
intervenir también a través de los pedidos de aclaratoria sobre
la marcha del proceso y de las providencias conexas a él[92].
Luego, un punto esencial está constituido por los
Tribunales internacionales, los que deciden sobre cuestiones atinentes a los
derechos humanos. Creo que es esencial prever la legitimación de los Defensores en las instancias de
Tal vez también resultaría oportuna la
participación de los Defensores
en los órganos de autogobierno de
Finalmente, me pregunto si los Defensores no pueden asumir también competencias de
naturaleza jurisdiccional en los casos de violaciones a los derechos del hombre, y si no
debería abrirse camino a la eventualidad de que por tales violaciones,
ellos puedan intervenir más allá del Estado al que pertenezcan[94].
En todas estas áreas, una ojeada a la naturaleza y a la
eficacia de la intervención de los Censores romanos aparece cuanto menos
como estimulante y actual, porque son el ejemplo de una autoridad que,
aún sin poderes coercitivos o de caducidad de los actos y de los
comportamientos jurídicamente relevantes, supo intervenir para evitar
degeneraciones y abusos. Las formas y la estructura de aquellas intervenciones
pueden inspirar soluciones adecuadas para lograr que los Defensores actuales respondan a las expectativas suscitadas a
partir de su instauración. La experiencia jurídica del pasado, en
fin, nos advierte sobre el peligro que puede residir en la ilusión de
que nuevos institutos, aparentemente favorables al pueblo, en realidad se
revelen ilusorios e instrumentales a la conservación del poder[95].
Me parece, entonces, que el favor que encuentran los Defensores debe ser un estímulo
para una exhaustiva reflexión, la cual, remontándose a las
raíces de nuestra cultura jurídica, pueda valerse de la herencia
de los Tribuni plebis, de los defensores civitatum (locorum) y de los Censores para alcanzar un objetivo esencial en el mundo
‘globalizado’ de hoy, y reintroducir al ‘juego’ al
hombre, poniéndolo en el centro de la experiencia política,
social y jurídica.