N. 6 – 2007 – Tradizione
Romana
Preside II Facoltà di Giurisprudenza
Università di Bari con sede in
Taranto
La limitazione dei debiti*
Sommario: 1. Premessa. – 2. Limitazione degli interessi.
– 3. Usurae supra modum. – 4. Limite del duplum. – 5. Limite generale posto da
Giustiniano. – 6. Interpretazione
evolutiva dell’ammontare del debito.
1. – Premessa
La condizione dei debitori,
schiacciati da crediti insopportabili e da interessi che spesso si
trasformavano in immotivato moltiplicatore del contenuto
dell’obbligazione hanno costituito una costante fonte di tensioni sociali
spesso sfocianti in richieste politiche pressanti.
Questo fin dagli inizi dalla
storia di Roma, come dimostra la circostanza che nella lotta tra patriziato e
plebe la questione dei debiti e degli interessi era sempre presente e spesso
persino al centro delle rivendicazioni della plebe.
Il diritto romano deve
registrare numerosi tentativi di porre rimedio alle conseguenze
dell’eccessiva onerosità dei debiti.
Le strade seguite sono state
due:
1.
interventi sull’ammontare degli interessi, compresa la
proibizione dell’anatocismo;
2.
limitazione dell’ammontare globale del debito.
In questa sede intendo
soffermarmi brevemente su di esse, a partire dall’ultima Repubblica,
rivisitando alcune fonti che ci consentono di avere uno spaccato della politica
normativa romana sulla penosa questione. Con il che non pretendo di affrontare
il punto nella sua globalità, ma solo porre l’accento su alcune
fonti che mi paiono indicative degli sforzi compiuti nel diritto romano (il
quale, va sempre ricordato, era dichiarato diritto creato in funzione degli
uomini[1])
per evitare che i debitori fossero schiacciati dal peso dei debiti[2].
2. – Limitazione
degli interessi
Non mi soffermo, se non per
incidens, sull’anatocismo e sulla sua complessa e non sempre uniforme
regolamentazione, così come sulla sua proibizione, che si suole far
risalire all’età repubblicana e certamente era vigente in
età severiana[3].
Parto da un dato che mi sembra
ormai pacifico nella romanistica. Alla fine dell’età repubblicana
era stabilito un tetto massimo per gli interessi del 12% su base annua[4].
Tale limite pare nato nelle province, dove fu previsto dagli editti dei
governatori. In tal senso abbiamo alcune attestazioni di Cicerone e Plutarco.
Il primo dice che durante il governo della Cilicia (
Cic., Ad
Atticum 5.21.11: Interim cum ego
in edicto translaticio centesimas me observaturum haberem cum anatocismo
anniversario ...[5].
Plutarco riferisce che
già nel
Cic., Ad
Atticum 5.21.13: .... Cum senatus
consultum modo factum sit, puto, postquam tu es profectus, in creditorem causa,
ut centesimae perpetuo fenore ducerentur.
Il limite del 12% pare rimasto
in vigore per tutto il Principáto: ne sono conferma un rescritto di
Diocleziano ed un provvedimento di Costantino:
C. 4.2.8, Imp. Diocl. et Maxim. AA et CC. Proculo:
Si pro mutua pecunia, quam a creditore
poscebas, argentum vel iumenta vel alias species utriusque consensu aestimatas
accepisti, dato auro pignori, licet ultra unam centesimam usuras stipulanti
spopondisti, tamen sors, quae aestimatione partium placito definita est, et
usurarum titulo legitima tantum recte petitur. Nec quicquam tibi prodesse
potest, quod minoris esse pretii pignus quod dedisti proponis, quominus huius
quantitatis solutioni pareas.
CTh. 2.33.1, Imp. Constantinus A. ad Dracilianum
agentem vices PP.: Quicumque
fruges humidas vel arentes
indigentibus mutuas dederint, usurae nomine tertiam partem superfluam
consequantur, id est ut, si summa crediti in duobus modiis fuerit, tertium
modium amplius consequantur. Quod si conventus creditor propter commodum
usurarum debitum recipere noluerit, non solum usuris, sed etiam debiti
quantitate privandus est. Quae lex ad solas pertinet fruges: nam pro pecunia
ultra singulas centesimas creditor vetatur accipere.
La costituzione di Diocleziano
per essere un rescritto doveva confermare il diritto precedente riaffermandone
la validità. Essa, pertanto, documenta l’esistenza di una
pregressa normazione in tal senso, che veniva sancita definitivamente[8].
La costituzione di Costantino[9]
presenta alcuni aspetti di novità. Infatti fa riferimento ai crediti pecuniari
ed a quelli di derrate. Per i primi ribadisce il divieto delle usure superiori
al 12%, per i secondi stabilisce il limite di 1/3 superfluo in più,
facendo in modo che il creditore potesse conseguire il 50% in più delle
derrate date in prestito. La prescrizione veniva corroborata dalla severa
sanzione della totale perdita sia delle usure sia del capitale, in caso di
inosservanza del limite. Alcuni autori vi hanno scorto un’influenza del
cristianesimo, della quale sarebbe indicativo il riferimento agli indigentes[10].
Ma, in contrario, è stato osservato che la costituzione sarebbe andata
in direzione opposta a quella di un trattamento più favorevole ai
debitori, poiché l’introduzione del riferimento agli indigentes
in ultima istanza comportava un’ulteriore limitazione delle categorie ai
quali applicare il limite del 50%: non tutti i debitori, ma solo gli indigentes[11].
Certo sembra che il limite
delle usurae al 12% pare rimasto invariato sino a Giustiniano.
Ad esso si affiancò
anche un’altra regola: quella che esigeva che comunque mai il debitore
potesse essere gravato in misura superiore all’ammontare del doppio del
capitale, poiché vi era il divieto di riscuotere usurae ultra duplum
ovvero supra duplum (usurae ultra sortis summam). La limitazione
concerneva sia gli interessi legali[12]
sia quelli pattizi[13].
Accanto a queste limitazioni
vanno ricordati alcuni divieti di usurae.
Nella Storia Augusta,
un passo della vita di Alessandro Severo, dice che l’imperatore
dapprima vietò ai senatori di dare denaro ad interesse, ma consentendo
di ricevere qualcosa in dono per il prestito effettuato, poi preferì
eliminare i doni, consentendo però la percezione di un interesse del 6%:
SHA, vita Alex. 26.3: Senatores, si fenerarentur, usuras accipere primo
vetuit, nisi aliquid muneris causa acciperent; postea tamen iussit ut semisses
acciperent, donum munus tamen sustulit.
Il racconto della Storia
Augusta pare trovare riscontro in un riferimento di Giovanni Crisostomo e
pare confermato in costituzioni del Codice Teodosiano[14].
3. – Usurae supra modum
Individuato il limite delle usurae
si poneva il problema di come reprimere gli interessi che lo avessero
disatteso.
La disciplina era difficile da
stabilire e presenta soluzioni varie.
Secondo autorevole dottrina[15]
la repressione di eventuali stipulazioni che eccedessero i limiti sarebbe stata
perseguita attraverso la dichiarazione di nullità della stipulazione. In
tal senso deporrebbero un frammento di Ulpiano, inserito in un quadro
normativante affermatosi con i giuristi dell’età dei Severi[16],
dove si afferma, sembrerebbe in modo tassativo, che gli interessi oltre il
limite non possono essere dedotti in obbligazione né essere esatti:
D.
12.6.26.1, Ulp. 26 ad ed.:
Supra duplum autem usurae et usurarum usurae nec in stipulatum deduci nec exigi
possunt et solutae repetuntur, quemadmodum futurarum usurarum usurae.
Altri, invece, ritiene che il
passo di Ulpiano non affermasse la nullità della stipulazione,
consentendo comunque l’esazione delle usurae supra legitimum modum nella
parte corrispondente alla misura consentita: ciò vuoi in applicazione
del principio di economia, che operava la conversione dell’atto viziato,
dove fosse possibile di utilizzarlo ameno in parte, in connessione del criterio
utile per inutilem non vitiatur [17].
In ogni caso la nullità
delle stipulazioni comprendenti usurae illicitae fu sancita durante il
Dominato: ne fa fede una costituzione del 439, nella quale si afferma
tassativamente “... Nullum enim pactum, nullam conventionem, nullum
contractum inter eos videri volumus subsecutum, qui contrahunt lege contrahere
prohibente”[18].
Vi sono, poi, nella
giurisprudenza dei Severi indicazioni precise sul fatto che «gli
interessi pagati illegalmente vanno imputati al capitale e, una volta esaurito
quest’ultimo, devono essere restituiti al debitore»[19].
Ne sono prova quanto lo stesso Ulpiano diceva in apertura del frammento di D.
12.6. 26.1 e le Pauli Sententiae:
D.
12.6.26pr., Ulp. 26 ad ed.: Si
non sortem quis, sed usuras indebitas solvit, repetere non poterit, si sortis
debitae solvit: sed si supra legitimum modum solvit, divus Severus rescripsit
quo iure utimur repeti quidem non posse, sed sorti imputandum et, si postea
sortem solvit, sortem quasi indebitam repeti posse. Proinde et si ante sors fuerit
soluta, usurae supra legitimum modum solutae quasi sors indebita repetuntur.
Quid si simul solverit? Poterit dici et tunc repetitionem locum habere.
PS.
2.14.2: Usurae supra centesimam
solutae sortem minuunt, consumpta sorte repeti possunt.
Traspare dalle fonti del
Principáto la tendenza a salvare le eventuali stipulazioni per la parte
che non eccedesse il limite previsto. In proposito vi sono molte testimonianze,
che partono da Papiniano:
D.
22.1.9pr., Pap. 11 resp.: Pecuniae
faenebris, intra diem certum debito non soluto, dupli stipulatum in altero
tanto supra modum legitimae usurae respondi non tenere: quare pro modo
cuiuscumque temporis superfluo detracto stipulatio vires habebit.
D.
22.1.17pr., Paul. l.s. de usur.: Cum
quidam cavisset se quotannis quincunces usuras praestaturum et, si quo anno non
solvisset, tunc totius pecuniae ex die qua mutuatus est semisses soluturum, et
redditis per aliquot annos usuris mox stipulatio commissa esset, divus Marcus
Fortunato ita rescripsit: "praesidem provinciae adi, qui stipulationem, de
cuius iniquitate questus est, ad modum iustae exactionis rediget". Haec
constitutio ad finitum modum excedit: quid ergo? Sic temperanda res est, ut in
futurum dumtaxat ex die cessationis crescat usura.
D.
22.1.20, Paul. 12 ad Sab.: Usuras illicitas sorti mixtas ipsas tantum
non deberi constat, ceterum sortem non vitiare.
D.
22.1.29, Marcian. 14 inst.: Placuit,
sive supra statutum modum quis usuras stipulatus fuerit sive usurarum usuras, quod
illicite adiectum est pro non adiecto haberi et licitas peti posse.
I brani sembrano univoci[20].
Papiniano e Marciano affermavano la nullità della stipulazione di usurae
supra modum soltanto per la parte eccedente la misura consentita, e
Marciano precisava che il princípio valeva anche per l’anatocismo
Paolo pare oscillare tra la negazione della validità del patto
contenente interessi illeciti, di modo che fosse consentito di riscuotere solo
il capitale e il riconoscimento del patto relativamente a quella parte di
interessi che fosse rientrata nei limiti consentiti, in conformità ad un
rescritto di Marco Aurelio. L’apparente aporía nell’opera
del giurista severiano si può spiegare considerando che le rispettive
affermazioni venivano fatte in opere differenti, le quali potrebbero avere
riflesso in normative diverse, succedutesi nel tempo. La totale nullità
del patto contenente interessi supra modum si trova nel commento a
Sabino e potrebbe riflettere la posizione del ius civile quale appariva
nel commento di Sabino. Successivamente la situazione potrebbe essere cambiata,
dando vita ad una soluzione meglio articolata: riconoscendo validità
parziale al patto (contenente usure oltre la misura legale), si sarebbe ammessa
l’esigibilità della parte di interessi rientrante nei limiti di
legge. Questa soluzione si sarebbe affermata nella cognitio extra ordinem,
dove era possibile dare al giudicante istruzioni in tal senso, come rivela il
rescritto di Marco Aurelio, richiamato da Paolo nella monografia da lui scritta
sugli interessi, la quale chiaramente era proiettata verso la procedura extraordinaria
e non all’ordo, oggetto di attenzione del commento di Sabino e poi
dello stesso Paolo. Ne deduco che ci si possa trovare di fronte ad
un’evoluzione. Sabino, commentato da Paolo in D. 22.1.20, potrebbe avere
avuta una posizione più drastica, negando l’esigibilità di
tutti gli interessi supra modum; successivamente (come denotano i brani
degli altri giuristi severiani), facendo capo alla maggiore elasticità
consentita dalla cognitio, si sarebbe consentito di riscuotere gli
interessi entro i limiti degli interessi consentiti.
Questa soluzione dovette
prevalere: ne è venne confermata, in via definitiva, da un rescritto di
Diocleziano[21]:
C. 4.2.8, Impp. Diocl. et Maxim. AA. et CC. Proculo:
Si pro mutua pecunia, quam a creditore
poscebas, argentum vel iumenta vel alias species utriusque consensu aestimatas
accepisti, dato auro pignori, licet ultra unam centesimam usuras stipulanti
spopondisti, tamen sors, quae aestimatione partium placito definita est, et
usurarum titulo legitima tantum recte petitur. nec quicquam tibi prodesse
potest, quod minoris esse pretii pignus quod dedisti proponis, quominus huius
quantitatis solutioni pareas.
4. – Limite del duplum
Oltre che sugli interessi si
ritenne opportuno agire sull’ammontare globale dell’indebitamento
del debitore e si stabilì il principio secondo il quale
l’ammontare del debito a causa degli interessi non potesse diventare
superiore al doppio del capitale.
L’origine del limite, al
pari del tetto del 12%, è databile con certezza ad un periodo compreso
tra il 72 ed il 70 a.C. Infatti Esso risulta applicato, tra il 72 e il
Questa importante limitazione
viene ribadita nel 529 da Giustiniano con una costituzione inserita nel Codex
e, pertanto, destinata ad avere valore generale per l’età
giustinianea e per le epoche successive:
C.
4.32.27.1, Iust.: Cursus insuper usurarum ultra duplum minime
procedere concedimus, nec si pignora quaedam pro debito creditori data sint,
quorum occasione quaedam veteres leges et ultra duplum usuras exigi
permittebant.
§
2 Quod et in bonae fidei iudiciis
ceterisque omnibus in quibus usurae exiguntur servari censemus.
La costituzione[26]
non potrebbe essere più esplicita: non si ammettevano eccezioni al fato
che mai si potesse consentire che il debito, a causa degli interessi, potesse
superare il doppio. La disposizione di Giustiniano era stata tassativa e aveva
il massimo di latitudine possibile: concerneva i “cd. interessi
legali”, per i quali il divieto stesso mai era stato sino allora
formulato espressamente dalle fonti[27],
e gli interessi convenzionali ed andava ad intaccare la pur ampia autonomia del
giudicante nei iudicia bonae fidei
(per i quali, attraverso l’officium
iudicis si era dilatata la previsione di somme elevate, a titolo di
interesse[28]).
Essa dava risposta alla
preoccupazione della quale l’Imperatore si era fatto carico già
l’anno precedente, nel 528, quando si era prospettata la necessità
di unificare in una disciplina generale l’ammontare degli interessi:
C.
4.32.26.1: Super usurarum vero
quantitate etiam generalem sanctionem facere necessarium esse duximus, veterem
duram et gravissimam earum molem ad mediocritatem deducentes.
La costituzione[29]
esprime la convinzione che si dovesse intervenire per dare una regolamentazione
generale e limitatrice al corso degli interessi, allo scopo di ricondurlo a
misure modeste, intervenendo sia sulla loro mole sia sulle loro condizioni. Il
motivo della rielaborazione integrale e radicale della disciplina degli
interessi risiedeva nella persistenza di varie eccezioni, che provocavano un
frastagliamento di discipline introdotte da veteres
leges[30].
5. – Limite
generale posto da Giustiniano
L’intervento era frutto
di un proposito più ampio, il quale perfezionandosi e prendendo
consapevolezza attraverso provvedimenti su singole situazioni, tra le quali
quella degli interessi aveva assunto rilievi e consistenze cospicue e
finì per sfociare nel
Parliamo qui di una
costituzione che da sola costituisce un intero titolo (il quarto De sententiis, quae pro eo quod interest
proferuntur)
all’interno del libro sette del Codex:
C.
7.47.1pr., Iust.: Cum pro eo quod interest dubitationes
antiquae in infinitum productae sunt, melius nobis visum est huiusmodi
prolixitatem prout possibile est in angustum coartare.
§
1 Sancimus itaque in omnibus casibus,
qui certam habent quantitatem vel naturam, veluti in venditionibus et
locationibus et omnibus contractibus, quod hoc interest dupli quantitatem
minime excedere: in aliis autem casibus, qui incerti esse videntur, iudices,
qui causas dirimendas suscipiunt, per suam subtilitatem requirere, ut, quod re
vera inducitur damnum, hoc reddatur et non ex quibusdam machinationibus et
immodicis perversionibus in circuitus inextricabiles redigatur, ne, dum in
infinitum computatio reducitur, pro sua impossibilitate cadat, cum scimus esse
naturae congruum eas tantummodo poenas exigi, quae cum competenti moderatione
proferuntur vel a legibus certo fine conclusae statuuntur.
§
2 Et hoc non solum in damno, sed etiam
in lucro nostra amplectitur constitutio, quia et ex eo veteres quod interest
statuerunt: et sit omnibus, secundum quod dictum est, finis antiquae
prolixitatis huius constitutionis recitatio.
La costituzione volutamente
isolata in un apposito titolo assume grande risalto e costituisce il punto
terminale della politica a favore dei debitori. Non si limita a fissare il
tetto degli interessi, perché investe l’ammontare del debito nella
sua globalità, sancendo che, quale che ne siano le ragioni addotte dal
creditore, il debitore non dovrà mai essere condannato a dare più
del doppio del debito originario.
In tal modo la protezione del
debitore è realizzata sia con riguardo alla crescita provocata
dall’ammontare degli interessi sia a quella conseguente alle varie
ipotesi di risarcimento eventualmente preteso dal creditore. In tal modo la
prescrizione incide direttamente, limitandoli pesantemente, sui poteri di stima
attribuiti al’‘giudice’.
Si può dire che la
costituzione di C. 7.47.1 era il logico sbocco di un pensiero già
formulato in precedenza e rappresentava l’approdo della politica diretta
al contenimento dei debiti. Vi è la ripresa del pensiero a base della
costituzione del 528 (C. 4.32.26; 1): lo evidenzia la coincidenza di
terminologia presente nelle due costituzioni: la denuncia della veterem duram et gravissimam earum molem
equivaleva alla preoccupazione che ex
quibusdam machinationibus et immodicis perversionibus in circuitus
inextricabiles redigatur, ne, dum in infinitum computatio reducitur e
l’intento di riportare il tutto “ad mediocritatem” corrispondeva all’auspicio “et sit omnibus, secundum quod dictum est,
finis antiquae prolixitatis huius constitutionis recitatio”.
Appare evidente una costante
della legislazione di Giustiniano, espressa in più provvedimenti ma in
termini analoghi: quella di limitare i debiti, imponendo il limite del duplum o, comunque, una drastica
riduzione di essi che avrebbe contribuito a renderli sopportabili, e a ridurre
a poca cosa l’enorme mole di calcoli e discussioni che li avevano fino ad
allora contrassegnati.
Alla base di essa si
può notare una intuizione di grande respiro e di eccelsa sottigliezza
giuridica: la dichiarazione e la consapevolezza che l’eccessiva
gravosità dei debiti non produce soltanto la umiliazione e, spesso, la
rovina dei debitori, ma, contrariamente a quanto potrebbe sembrare, porta alla
caduta del debito. Giustiniano intuì che l’onerosità
eccessiva, di là da un certo limite, non si traduce in un vantaggio del
creditore, bensì in uno svantaggio, perché anziché
rafforzarne la posizione la indebolisce, in quanto sfocia nel dissolvimento
dell’obbligazione. L’Imperatore riteneva che fosse interesse dei
creditori innanzitutto la certezza e la solvibilità dei debiti; i quali,
per corrispondere a siffatti requisiti, non dovevano essere smodati e non
dovevano dar luogo a calcoli e discussioni inestricabili.
La costituzione di C. 4.7.1
è l’indice della maturazione e del completamento delle linee della
politica di Giustiniano, la quale, riguardo ai debiti puntava ad evitare
l’oppressione dei debitore e, soprattutto, a porre le condizioni
perché il commercio potesse svilupparsi realmente e non solo in maniera
fittizia.
Questa conclusione pone la
legislazione di Giustiniano all’avanguardia anche della moderna politica
legislativa, perché scopre e fissa un principio generale la cui
validità va ben di là dal tempo dell’Imperatore ed ancora
oggi costituisce una felice intuizione, che può sicuramente giovare alla
riflessione contemporanea sul debito e sugli interessi.
Essa, nella visione di
Giustiniano, andava anche oltre il campo delle obbligazioni e si radicava in un
criterio di politica legislativa di carattere generale, riguardante ogni campo
del diritto, per il quale valeva il principio che, in realtà, si riesce
ad ottenere solo ciò che sia stabilito con opportuna moderazione:
“scimus esse naturae congruum eas
tantummodo poenas exigi, quae cum competenti moderatione proferuntur”.
Ed è oltremodo
significativo il fatto che Giustiniano giustificasse il criterio enunciato
attraverso un richiamo alla materia delle poenae.
Infatti, è da credere che Giustiniano, con quell’accostamento,
pensasse di annodare la decisione esposta ad un principio indiscusso e
stabilmente radicato e che egli riteneva di potere applicare, di là
dalla materia delle poenae in cui
doveva essere stabilmente affermato, a tutte le richieste di risarcimento di danni:
in tal modo Egli si serviva di un principio indiscusso per trarre partito a
favore del criterio che andava introducendo o definitivamente sancendo.
Riguardo all’uso di poena,
tuttavia, occorre ancora una puntualizzazione, perché il senso
attribuito dall’imperatore a poena non è senz’altro
chiaro. All’interno del Codex il termine corrispondeva ad una
pluralità di significati: vanno dalla pena oggetto delle obbligazioni ex delicto alla pena convenzionale[31]
ed alla pena criminale[32],
ma si trova anche usato per indicare, in termini generali, lo svantaggio che
una parte potesse subire ovvero la conseguenza della perdita della lite[33].
Inclinerei a ritenere che nella costituzione si fosse inteso usare il termine
in un senso, generico e generale; probabilmente ad esso era stato appositamente
lascìato un margine di ambiguità, per poterlo riferire ad ogni
situazione di svantaggio che potesse dar luogo ad una condanna processuale.
Era questo il percorso
compiuto per affermare la necessità di moderare le poenae, secondo un orientamento radicato nel pensiero giuridico[34].
Attraverso quel richiamo, operato in maniera generale in tema di condanna nei
giudizi risarcitorî, si otteneva di estendere ad essi e, quindi, a tutte
le condanne e a tutte le situazioni un principio indiscusso, ma sorto ed
operante in altro ámbito.
Il risultato finale era una
incisiva limitazione del peso attribuibile ai debitori: sia che fossero tenuti
a restituire il capitale e gli interessi, sia che fossero chiamati a dare
l’id quod interest o a pagare poenae, sempre non potevano
essere condannati oltre il doppio dell’oggetto originario del debito:
s’intende quando questo fosse accertabile (in omnibus casibus qui
certam habent quantitatem); negli altri casi si raccomandava moderazione ai
giudici e si faceva affidamento sulla loro sagacia.
L’imperatore chiudeva
dando la massima generalizzazione alla regola esposta, da applicare sia per il
danno sia per le pretese di risarcimento del mancato guadagno.
L’ampiezza della
disposizione era tale che ogni debito non dovesse superare comunque il doppio.
In tal modo la politica
perseguita analiticamente riguardo agli interessi, trovava applicazione per
ogni situazione debitoria, secondo un progressivo e lungimirante percorso
compiuto da Giustiniano, sulla scía della giurisprudenza del Principáto.
6. –
Interpretazione evolutiva dell’ammontare del debito
La lucida percezione di
Giustiniano ancora oggi ci avverte di quanto siano complicati e spesso
defatiganti e facilmente eludibili i vincoli posti all’ammontare degli
interessi.
Prova ne è
l’infruttuosità delle pur minute leggi dirette a contenere i tassi
d’interesse e a combattere il dilagante fenomeno dell’usura.
Più efficace appare la
limitazione della globalità del debito e l’adeguamento di esso
alle variazioni degli equilibrî e della reciprocità di vantaggio
che all’origine di ogni rapporto obbligatorio, evitando squilibri non
ipotizzati e, spesso, indipendenti dagli stessi contraenti, in base ai quali il
creditore si trova ad avvantaggiarsi oltre il comprensibile e l’equo.
Anche, anzi, specialmente oggi
occorrerebbe una normativa pari a quella di Giustiniano, per ristabilire
l’equità nei rapporti obbligatori e, spesso, ridare
all’obbligazione il contenuto per il quale è nata e che si basa
sulla reciprocità di interesse.
Per raggiungere questo
risultato occorre la ridefinizione di ciò che è
l’obbligazione e una differente tecnica di interpretazione del contratto.
La questione è da tempo
al centro del dibattito dottrinale e, talora dell’impegno dei giudici e
dei propositi dei Parlamenti. Tuttavia i risultati sono di scarsa efficacia sia
a livello internazionale (riguardo al debito estero, che letteralmente
‘uccide’ le popolazioni di alcuni Paesi) sia a livello interno.
Per introdurre elementi di
perequazione e riequilibrio si è ritenuto efficace il ricorso alla buona
fede oggettiva. Si può dire che in tutti i Paesi vi sono stati
interpreti che hanno valorizzato il rinvio alla buona fede, presente nei codici
(in particolare in quelli dell’area ‘latina’)[35],
per perseguire la perequazione tra le prestazioni dei contraenti. Si deve
distinguere, si afferma, l’errore sui motivi, che ha natura soggettiva,
investendo l’errore di valutazione, sulla cosa o sulle circostanze, che
spinsero alla contrattazione e, pertanto concernono solo il momento iniziale[36],
dalle situazioni obiettive che sono a base della ‘equivalenza’ tra
le posizioni delle parti. Questa si configura in modo tale che la sua perdita o
alterazione profonda fa nascere la possibilità della ‘revisione
contrattuale’; s’intende a condizione che il mutamento si traduca
in uno squilibrio di tale ampiezza che ne consegua non tanto
l’impossibilità del compimento del contratto quanto
l’impossibilità del raggiungimento della finalità del contratto,
che è e deve restare di comune interesse. In altre parole si impone di
per sé la revisione del contratto, in rispetto della buona fede
oggettiva, quando il verificarsi di uno squilibrio tra le prestazioni fa
sì che la prestazione di uno dei contraenti sia tanto grande che la
prestazione dell’altro non possa più configurarsi come
‘controprestazione’, sicché viene meno l’interesse
comune all’esecuzione del contratto, perché ormai
l’interesse è di una sola parte[37].
In tutte le prospettazioni la
dottrina ha sinora trovato un limite che pare invalicabile, nella
ineliminabilità degli effetti della pattuizione iniziale per la
regolamentazione successiva del rapporto obbligatorio[38].
Una soluzione radicale
è stata di recente sperimentata dal nuovo codice civile polacco, il
quale, in caso di rilevante modifica del potere di acquisto, per le
obbligazioni in somme di denaro, ha accordato al giudice la facoltà di
modificare l’ammontare della somma dovuta anche se definita per sentenza
o contratto ed, in via più generale, ha riconosciuto il potere del giudice
di riequilibrare le prestazioni, quando una di esse risulti eccessivamente
complicata o gravida di perdite eccessive[39].
Il potere riconosciuto al giudice è, in questi casi, molto ampio e
discrezionale, andando dalla ridefinizione del dovuto allo scioglimento del
rapporto; esso è temperato dal richiamo al rispetto dei principi della
convivenza sociale, che tuttavia possono presentare margini molto ampi di
indeterminatezza. Tanto che, nell’applicazione, le norme hanno suscitato
forti perplessità e c’è già chi ne invoca la
radicale modifica o soppressione, a garanzia della certezza dei rapporti
obbligatori.
Poco dopo anche l’Olanda
ha seguito la stessa strada.
Nel 1992 è stata
introdotta una nuova versione dell’art. 258 del libro sesto del codice
civile olandese, la quale prevede la possibilità di modifica o
risoluzione totale o parziale di un contratto da parte del giudice quando una
parte dimostri che eventi imprevisti ne hanno alterato l’equilibrio a
danno di essa e non appaia né ragionevole né equo che
l’altra parte tragga beneficio dal mutamento della situazione[40].
Il legislatore olandese ha voluto che la richiesta della parte sia presa in
considerazione a prescindere dalla forma con la quale venga avanzata[41]
e che sia riferibile a qualsiasi evento non previsto dal contratto[42]
per il quale sia ingiusta mantenere integro l’obbligo originariamente
previsto[43].
L’articolo del codice
olandese è di carattere generale, poiché a differenza
dell’art. 1467 del codice italiano, non è riferito solo ai
contratti ad esecuzione continuata o differita, bensì per ogni
contratto, rispetto al quale ha funzione correttiva e limitativa o derogativa e
non si propone come clausola integrativa del contratto.
Anche la norma del codice
olandese dà grandi poteri al giudice e si presta alle stesse obiezioni e
perplessità avanzate dalla dottrina e dalla pratica giuridica polacca.
L’esame delle innovative
norme polacca e olandese mi induce a ritenere che, per quanto auspicabile,
almeno per ora, la via legislativa non appare soddisfacente. Essa rischia di
far venir meno la consapevolezza degli obblighi poiché demanda
l’intera valutazione di essi al giudice, ponendolo al centro del processo
di revisione.
Il fatto è che la
delicatezza e la complessità dei problemi causati dalla sopravvenuta sperequazione
nelle prestazioni richiedono soluzioni articolate e basate su criteri che
comunque facciano salva la pattuizione, nel senso che qualsiasi soluzione
finale possa essere ricondotta al concreto della negoziazione. Per la quale vi
è sempre un riferimento non espresso alla normalità degli accadimenti e dei comportamenti.
È tale normalità
il fulcro del contratto e deve essere colta da tutti gli interpreti, siano essi
le parti stesse oppure il giudicante o, meglio, la dottrina.
Mi pare questa la direttrice
nella quale più proficuamente ci si debba muovere.
In questa direzione si muoveva
il giurista Salvio Giuliano. Egli, occupandosi del limite della condanna nei
confronti di un debitore tenuto al risarcimento per evizione, in un frammento
sul quale mi sono soffermato in passato[44],
sosteneva l’ancoraggio del dovuto a ciò che era umanamente prevedibile e la limitazione
dell’obbligo del debitore nei limiti di quella originaria
prevedibilità. Tale limitazione, secondo il giurista, scaturiva
da un principio di carattere generale, che l’interprete doveva sempre
avere presente nelle sue soluzioni. Per Giuliano la contrattazione doveva
sempre essere il punto di riferimento, ma essa doveva essere intesa in modo
dinamico, con riferimento a quanto si sarebbe potuto convenire se le nuove
circostanze fossero state presenti e valutate dai contraenti. Il che, detto in
altre parole, vuol dire che il potere dispositivo (cioè, l’ámbito
di autonomia contrattuale riconosciuta alle parti nel contratto) dei contraenti
agisce e si proietta sulle nuove circostanze, determinando la modifica
dell’assetto degli interessi anche in base ad esse, quando sia di natura
tale che la loro conoscenza non avrebbe dato luogo al contratto nei termini
fissati alla stipula.
Il principio individuato da
Giuliano, che (per dare un nome di approccio immediato ad esso) ho chiamato
della cogitatio, avrebbe il vantaggio
di non far dipendere il riequilibrio solo da eventi straordinari (come è
nella disciplina dell’imprevisione) e di non portare, in assenza del
consenso dell’altra parte, allo scioglimento del contratto; non
auspicabile dal contraente debole, il quale, ad esempio, se ha acceso un mutuo
per mancanza di risorse o di liquidità, non è certo in grado di
restituire le somme avute e, spesso, non può, di conseguenza, avvalersi
della facoltà di trarre vantaggio dal richiamo al mutamento delle
condizioni, per sopravvenienze imprevedibili.
Di recente si è
proposto il rimedio della ‘rinegoziazione’, invocata, ad esempio,
quando il tasso degli interessi a suo tempo pattuiti risulti eccessivamente
alto rispetto alle successive situazioni del ‘mercato’. Essa ha lo
svantaggio di far dipendere la perequazione dal consenso del creditore, che,
come si è visto nell’odierna esperienza, per lo più,
pretende ulteriori ed immotivati oneri (ad esempio, il pagamento di eventuali
penali di uscita dal precedente rapporto); normalmente si applica ai debiti
futuri e non ai pregressi e, comunque, comporta l’estinzione
dell’obbligazione precedente ed la creazione di una nuova obbligazione,
che non è escluso possa diventare a sua volta sperequata.
La cogitatio offrirebbe una soluzione permanente applicabile al
rapporto durante tutto il periodo della sua vita, imponendo il costante
mantenimento dell’equilibrio tra l’assetto degli interessi voluto
dai contraenti.
In questo si distacca dai
richiami, che pur le sono molto vicini, all’applicazione del criterio
della ‘buona fede oggettiva’, con la quale non si pone la domanda
su quale sarebbe la volontà dei contraenti se fossero liberi di
negoziare avendo conoscenza delle nuove e imprevedibili circostanze.
Ci si deve, in realtà,
chiedere se, sulla scorta della cogitatio,
non si debba ritenere aperta una nuova strada in tema di interpretazione dei
contratti, suggerita dal parallelo con quanto comunemente si ammette riguardo
alla legge, vale a dire che l’interpretazione non è
necessariamente legata al momento iniziale, ma può variare nel corso del
tempo in ragione delle circostanze e delle finalità perseguite. In altre
parole: il contratto e l’obbligazione che ne scaturisce vanno sottoposti
ad interpretazione evolutiva.
Oggi mi pare che questa strada
sia da prospettare con urgenza. Essa non è solo un’ipotesi
dottrinale, poiché appare quella imboccata sia dalle ricordate
disposizioni del legislatore polacco sia dal codice civile olandese.
Essa mi pare la logica
conseguenza della circostanza che oggi la maggiore fonte normativa delle
relazioni e degli scambi risieda nei contratti. Mentre mi sembra quasi
singolare che le enunciazioni, inserite in vari codici[45],
sul carattere di ‘legge’ (per i contraenti) del contratto siano
state utilizzate per vincolare le parti al momento genetico della conclusione
del contratto e non anche per applicare al contratto le tecniche interpretative
elaborate per la legge, ivi compresa quella evolutiva, che può portare
al riconoscimento di un contenuto assente o non previsto nel momento della
formazione dell’atto. Riterrei, invece, che il parallelismo con la legge
vada perseguito fino in fondo, trasportando nella materia contrattuale le
tecniche di interpretazione elaborate riguardo alla legge, compresa quella
dell’interpretazione evolutiva.
Mi sembra giunto il momento di
dare spazio anche per i contratti all’interpretazione evolutiva, volta a
mantenere durante la loro vita l’adeguamento tra volontà dei
contraenti e finalità perseguite, in relazione ai reciproci vantaggi
delle parti.
Certo bisogna essere cauti per
evitare che, per mancanza di sicurezza su ciò che potrebbe avvenire nel
futuro, si incorra in una paralisi negoziale, essendo, invece, ovvio che il
contraente deve potere fare affidamento su quanto convenuto. Ma all’uopo
il principio enunciato da Giuliano appare adeguato, in quanto si riferisce ai
soli eventi non prevedibili, anche se non straordinari o eccezionali, ma
oggettivamente non sostenibili da parte del debitore o comunque, secondo
giustizia ed equità, non addossabili a lui.
E va subito ribadito che
l’accoglimento di questo principio presuppone un ruolo pregnante della
dottrina e della giurisprudenza, cui verrebbe affidato il compito di seguire le
variazioni che postulano il riequilibrio delle prestazioni, senza dare adito ad
incertezze e dilazioni pretestuose, ma evitando eccessi ed arricchimenti
immotivati di una delle parti, a causa di eventi rispetto ai quali la parte
avvantaggiata non può vantare particolari ‘ragioni’ per
approfittare dell’imprevisto maggiore guadagno, senza che la parte
svantaggiata abbia nessuna colpa per l’aggravamento della sua posizione
debitoria.
E mi domando anche se non sia
giunto il tempo di dichiarare espressamente la finalizzazione di tutto il
diritto alla persona, così come era stato fatto dai giuristi romani e
codificato da Giustiniano.