Relación: II Seminario en el Caribe. Derecho romano y Latinidad [La Habana-Cuba, 12 al 14 de febrero de 2004]. Memorias, coordinadores y compiladores Pietro Paolo Onida y Eurípides Valdés Lobán, Sassari 2007, XII-187 pp. Indice Sommario
Vittorio Di Cagno
Presidente
Honorario de la Comisión
de
Cooperación Notarial Internacional
de
Derecho romano y common law:
comparación entre algunos valores de la civilización
Para el
jurista (pero también para cualquier hombre) del mundo
contemporáneo, acercarse a un coloquio de Derecho romano es
ocasión y motivo de edificación espiritual, retorno a valores y
reglas de su vida social, ambos eternos e ineludibles, redescubierta del único
principio fundamental de la convivencia humana: el principio de legalidad,
defensa indispensable para su existencia pacífica, para su
evolución personal y para el equilibrio del mundo, motivo de esperanza
para un futuro más justo. Aquí, en la patria de José
Martí es bueno recordar una de sus infinitas y preciosas
enseñanzas: «El hombre que lleva lo permanente en sí, ha de
cultivar lo permanente; o se degrada, y vuelve atrás, en lo que no lo
cultive. A lo transitorio se esclavizan y venden los que no saben descubrir en
sí lo superior y perdurable»[1].
Nunca como
ahora, cuando para el progreso económico y cultural, las relaciones
entre los hombres y entre los pueblos, a cualquier distancia, se intensifican e
interactúan en crecimiento continuo, los hombres están tomando
conciencia de la necesidad de la justicia legal, pacífica y libremente
preordenada, así como de la inutilidad, peligrosidad y nocividad
devastante de la violencia como medio para imponer
Los
dolorosos acontecimientos que especialmente a partir de los primeros
años de este tercer milenio (y en este sentido, la fecha del 11 de
septiembre de 2001, quedará como un trágico aniversario
admonitorio), nos muestran que la “ley del más fuerte” ha
encontrado su ocaso para siempre y tiene que ser rechazada por ilusoria,
transitoria y nefasta.
Es necesario
que el mundo retorne a la justicia legal, la única útil e
indispensable para su progreso pacífico. Y para lograr esto es necesario
remontarse nuevamente a las fuentes perennes e inagotables y por consiguiente
de actualidad continua. Como diría José Martí «… es ley que
para saber el caudal del río, se vaya a su fuente»[2].
«Es fuerza, para dar leyes a los hombres, vivir en las cimas desde donde
las leyes han descendido, y ver tejer los cauces donde se han elaborado»[3].
Eh
aquí por qué los organizadores de esta importante reunión
internacional merecen el aplauso y gratitud de todos los hombres de buena
voluntad.
¿Pero
qué sistema legal debe preferirse? ¿Y por qué?
En estos
albores del siglo XXI, eliminados prácticamente por el evidente
enfrentamiento en el terreno jurídico entre los intereses
jurídicos, mercantiles, culturales, de múltiples naciones,
países e individuos, algunos otros sistemas, quedan prolijamente
comba-tiendo dos únicos sistemas
de Derecho: El Sistema de Derecho romano latino (tal vez llamado
“romano francés germánico”, pero a mi modesto parecer
confundiéndose las fuentes latinas con las posteriores doctrinas o
jurisprudencias de otras naciones) y el
Sistema de Derecho del Common law.
Los tiempos
que corren sobre cualquier latitud del planeta hacen meditar sobre
¿cuál de los dos imperará…?
Un acucioso
estudio de la abundante producción jurídica de ambos sistemas
requeriría verter ríos de tinta y montañas de papel,
más a los efectos de este evento
de Derecho romano a celebrarse bajo los auspicios de la Universidad de
Pinar del Río, debería advertir, como el Maestro Pico de
Y no
obstante debe reconocerse que no sería fácil de encontrar en el
sistema del Common law principios
y enseñanzas que pueden competir con aquellos de las fuentes del Derecho romano, bajo el perfil de la
coincidencia con los valores de la civilización occidental, de la
humanidad y universalidad, de la correspon-dencia con el derecho natural y
sobretodo de la perfecta actualidad y de la sabiduría del equilibrio.
Bastaría releer aquel pasaje en que se expresa, de manera insuperable,
el principio de conciliación de la fuerza con la ley, en el ejercicio
del poder: imperatoriam majestatem non
solum armis decoratam, sed etiam legibus oportet esse armatam, ut utrumque
tempus et bellorum et pacis rectas possit gubernari, et princeps romanus non
solum in hostilibus praellis victor existat, sed etiam per legitimos tramites
columnintium iniquitates expellat: et fiat tam iuris religiosissimus, quam
victis hostibus triumphator («La majestad imperial debe apoyarse
sobre las armas y sobre las leyes para que el estado sea igualmente bien
gobernado durante la guerra y durante la paz: para que el príncipe, rechazando
en los combates las agresiones de sus enemigos, y ante la justicia, los ataques
de los hombres inicuos, pueda mostrarse tan religioso en la observancia del
derecho como grande en los triunfos»); como bien afirma
Y
qué decir del resto de toda esa inmensa e inagotable fuente de derecho y
de justicia que, insuperable en tecnicismo y por su contenido ético, a
inmortalizado el nombre de Justiniano, quien ha pasado a la posteridad por su
trabajo de legislador, que quitando dalle leggi il troppo e il vano (de
las leyes el demasiado y lo vano), como dijera el sumo poeta Dante, ha dejado a
la humanidad un Corpus Iuris orgánico e imperecedero del que han
salido tantas generaciones de científicos del derecho y notarios, entre
los que destaco a Raniero de Perusa y al grande entre los grandes Rolandino de
Passaggeri, cuya obra monumental tengo aquí conmigo, esperando poderla
entregar personalmente al Comandante en Jefe en alguna oportunidad. Y
qué decir, contrariamente a algunos que afirman que el Derecho romano
pertenece al pasado y está casi fuera de moda, cuando la doctrina de los
grandes maestros entre los cuales Ulpiano con sus regulae, Modestino con
sus commentarii, el sublime Gayo y tantos otros con sus escuelas, esparcidas
por el mundo, nos demuestra la actualidad del Derecho romano latino y su
irremplazable guía en la intrincada selva de las legislaciones modernas.
Hasta tanto
el mundo occidental continúe alimentándose de los valores de su
civilización, las soluciones y enseñanzas del Derecho romano
permanecerán insustituibles.
Y dejando el
campo a la voz de los más autorizados maestros y especialistas del
Derecho romano aquí reunidos, y a quienes pido perdón por haberme
atrevido a intervenir en tierra de su competencia, quiero que a un notario,
responsable de la promo-ción del Notariado latino en todos los
continentes del mundo, en nombre de
1. El primer punto es aquel de la humanidad del Derecho romano.
Este
carácter de la humanidad del
Derecho se manifiesta en varios aspectos de los cuales me limitaré a
evocar los siguientes:
a) La humanidad
en el sentido estrecho, diría etimológico: ius est hominis ad hominem proportio (el Derecho es
confrontación del hombre con el hombre) y solo a los hombres es
reservado; solo de ellos es prerrogativa o atributo
Bien
diferente es la concepción del Common
law en que, aun en los tiempos
modernos, la capacidad jurídica se extiende también a las
bestias. Baste pensar sobre la capacidad de instituir como heredero a un
papagayo o a un perrito. Baste pensar sobre la imputabilidad de las bestias, como
sucedió en 1921 en Manchester dónde el toro que, provocado por
una multitud de bribones, mató a uno de ellos, fue llevado a juicio,
condenado a pena de muerte y ejecutado en forma legal, siendo juzgado como
«bestia culpable de brutal perversidad»; destino análogo
tocó al gato de un famoso inglés descuartizador de mujeres,
acusado de complicidad por haber lamido la sangre de las víctimas,
juzgado con todas las solemnes formalidades procesales y colgado junto con su
amo asesino (prescindiendo ya de las modalidades de esa ejecución
capital que no me atrevo a imaginar, porque no me parece muy claro cómo
colgar a un gato). ¡Y esto ha sucedido en tiempos modernos,
después de la segunda guerra mundial y poco antes de la abolición
de la pena capital en Inglaterra!
b) La moderación (summum ius summa iniuria) (exceso de justicia, exceso de
injusticia). La moderación es otra cualidad del “Derecho
justo” y del “jurista justo”, lo que en mi opinión
fuera José Martí, y remito a los que amablemente me escuchan a mi
reciente libro Martí jurista[5]. No
existe derecho “justo” que no esté atemperado por la
equidad. Una justicia sin moderación puede llegar a ser
“fundamentalismo” es decir fanatismo,
que merece la palabra de condena del propio Martí: «Los pueblos
fanáticos son malos»[6], o
de Cintio Vitier, para el cual debe triunfar «el genio de la
moderación»; y Martí se refirió varias veces a la
moderación probada del espíritu de Cuba y al
«heroísmo juicioso de las Antillas», expresiones consagradas
en el Manifiesto de Montecristi[7].
Y la moderación es la base de la justicia y «mil veces la justicia
se ha perdido por la exageración de la violencia»[8],
mientras que la moderación excluye cualquier tipo de violencia
innecesaria, superflua o relativamente sectorial.
Y
Martí fue ejemplo de moderación, cualidad que consideraba natural
para la gente de las Antillas: «Es el hijo de las Antillas, por favor
patente de su naturaleza, hombre en quien la moderación iguala a la
pasión por la libertad»[9]. Y
no dudó en afirmar que «hasta para ser justo, se necesita ser un
poco injusto»[10].
Cosa que también muestra la profunda inspiración romanista del
gran pensador cubano.
c) La
vinculación indisoluble entre derecho, moral y ética: iuris
praecepta haec sunt: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere
(los preceptos del derecho son esos: vivir honradamente, no dañar al
otro, tributar a cada cual lo suyo). He aquí el secreto del
carácter perenne del Derecho romano: la indi-soluble combinación
con la virtud, el respeto al prójimo, el reconocimiento de los derechos
ajenos.
Bien
diferente es la filosofía del derecho del Common law como veremos.
d) La
identificación del derecho con lo bueno: ius est ars boni et aequi
(el derecho es el arte de lo bueno y de lo equitativo). Aquí se alcanzan
para el místico niveles teológicos: el derecho, atem-perado por
la equidad realiza la justicia, el Bien Sumo: Dios. El Dios que vive en el
hombre, «el Dios conciencia» de Martí, partícula
divina del dios-bien universal, encarnada en el hombre (la
analogía con el Atman individual y el Brahman universal de la
metafísica hindú está clara).
Esto, junto
con los valores humanos “extra-legales”, en el sentido estrecho,
que en el Derecho romano se reconducen al Derecho, forma aquello que he llamado
el carácter humano o la humanidad de este Derecho.
2. Un segundo punto, que hace incompatibles los dos
sistemas examinados, es lo referente a la responsabilidad. En el
Derecho romano la responsabilidad está ligada estrechamente a la voluntad
y la capacidad de la persona responsable; el elemento subjetivo (la culpa o el
dolo) en el juicio sobre la verificación de la respon-sabilidad es, como
regla, determinante; así como, el nexo entre schuld (la obligación) y haftung
(la responsabilidad). Y todos esto significa, una vez más, la
concepción ética de un sistema jurídico en que la
acción humana es el primer objeto de la apreciación
jurídica, y los intereses económicos y su importancia entran en
juego en un momento siguiente. Y son bien pocas las excepciones a tal principio
esencial de la civilización humana, como por ejemplo, la responsabilidad
objetiva del propietario en caso de derrumbe del edificio, establecida por el
artículo 2053 del Código Civil Italiano.
No creo que
suceda lo mismo en el sistema del Common
law, donde la responsabilidad
objetiva pareciera la regla para dominar una concepción prevalentemente
economicista de la vida de relación. Concepción sobre la que
volveremos más ampliamente.
Y si se me
permite quisiera decir, que cuanto más se “objetiviza” la
responsabilidad, tanto más se deshumaniza el derecho y se reduce o
desaparece ese carácter que constituye la “humanidad” del
Derecho romano, del que he hablado antes.
3. El tercer punto se refiere al valor de la dignidad humana que en el Derecho
romano latino se eleva al rango de valor primario, cuya promoción y
divulgación representaron, en cada caso, un valor positivo que justifica
hasta los inevitables dolores que la política imperial no podría
evitar durante la conquista de nuevos territorios.
El Derecho
romano divulgó en el mundo sus valores univer-sales, no solo para
organizar las estructuras jurídicas y regular las relaciones de estrecho
derecho positivo, sino sobre todo para enseñar y promover el valor
supremo de la dignidad del
hombre. Y en eso consiste la esencia primaria de la latinidad, de la cual todos los latinos debemos sentirnos
siempre responsables y orgullosos.
Y me permito
alegar en este sentido un testimonio indudablemente digno de fe, aquel del gran
literato, poeta y político africano y máximo cantor de la
civilización africana, de la “negritude”, conocido en todo
el mundo, Leopold Sedar Senghor, trayendo un pasaje del discurso que
pronunciara en ocasión de la recepción en su honor en el
Capitolio, en Roma, el 30 de Octubre de 1962. Él dijo: «La
latinidad es ante todo el sentido de lo humano, el respeto de la persona humana
más allá de las razas y religiones. Yo sé bien que la
conquista romana fue implacable. Las llamas de
Y la
dignidad del hombre, fue el valor sumo, el leit motiv al que José
Martí, seguidor del Derecho romano, consagró su extraordinaria
existencia y donó su propia vida, dejando imperecederas sus palabras,
esculpidas en el Preámbulo de la Constitución cubana: «yo quiero que
4. El cuarto y último punto que quisiera tratar se
refiere a las relaciones entre ética, derecho y economía. La
globalización económica encuentra en la filosofía del
Common law su máximo alimento, olvidando la prevalencia (propia del
Derecho romano) de la justicia y de los valores sociales y morales relacionados
con ella, incluso en un campo como el de la economía, que tiene sus
propias reglas, que pueden ser y frecuentemente lo son, también en claro
contraste con la justicia y con la moral, con una total independencia de estos
valores. Esta independencia ha sido soste-nida por la gran corriente
filosófica del utilitarismo de Stuart Mill y tantos otros, y ha sido muy
practicada y científicamente sostenida en la vida y la doctrina
económico-jurídica de los Estados Unidos de América hoy en
día.
Fundamental
para el conocimiento de esta realidad típica norteamericana es la obra
de Michel Rosenfeld, traducida también al italiano[11],
uno de los juristas más conocidos de los Estados Unidos, el profesor of
Law de
Por un
estudioso del derecho de tradición romana y con conocimiento acerca de
los principios éticos y jurídicos de más de setenta
países (como comprende en la actualidad
Prescindiendo
de la demolición radical de tantos de nuestros dogmas y valores
fundamentales de la conducta humana y de la concepción del Derecho, y
comenzando a partir de la total refutación de los principios del Derecho
natural, mencionaremos solamente el problema de la independencia absoluta de la
economía respecto a las normas de la moral común.
Rosenfeld
escribe textualmente[12]:
«Una de las instituciones más conocidas de Adam Smith plantea que
una economía de mercado aporta mayor utilidad al bien común si
cada individuo que participa en el mercado persigue el propio interés
personal, en lugar del de la sociedad … Puede sostenerse que las
relaciones de mercado están libres, en una medida cualquiera, de los
vínculos con la moral, solo en el caso en que se considere totalmente
indiferente que los participantes del mercado persigan fines egoístas o
bien altruistas. En cambio esto no es indiferente, ya que el altruismo no puede
surtir el efecto de promover el bien de la sociedad, del mismo modo que el
egoísmo, y por consiguiente resulta
correcto afirmar que los sujetos que participan en el mercado tienen la
obligación moral(¡!) de perseguir de manera egoísta el
interés propio».
En otros
términos, el mercado tiene su propia “moral” distante de
aquella del mundo de la ética. Mientras que la llave de la
solución a los conflictos está dada por el instituto de la
consi-deración. Y aclara que: «El principio moderno de la
considera-ción, adoptando la perspectiva de la concepción
smithiana de la moral del mercado, incorpora totalmente la moral del mercado,
en la que encuentra su propia justificación. De hecho, el requisito de
la consideración implica aquel intercambio mutuo que se espera en los
sujetos que tratan de seguir sus propios intereses perso-nales. Además,
no es oportuno interpretar la consideración como modo de disimular la
incorporación en ésta de la moral de merca-do, poniendo el acento
en la distinción entre la obligación moral y la obligación
jurídica. En todo caso, la distinción puesta a la luz de la
consideración es aquella entre la moral de mercado y la mo-ral de otras
esferas».
En resumen,
el único valor supremo es la riqueza, en el sentido fríamente
pecuniario, y una autorizada corriente doctrinal, que encuentra su
máximo exponente en el famoso profesor Posner, sobre el tema de la
interpretación sobre el tema de la inter-pretación, sostiene la
teoría del análisis económico del derecho, según el
cual, en términos muy generales, las reglas y principios
jurídicos deberían interpretarse de modo que promuevan la
máximización de la riqueza (según las palabras de
Rosenfeld[13]).
Para no
continuar avanzando sobre este aspecto, remito a los eventuales “curiosos”
a la lectura de las obras citadas, que explican, además, tantas cosas de
la política económica norte-americana a nivel internacional;
claro está que en esta concepción de la conducta humana en el
campo económico no será la justicia quien triunfe, sino la
violencia del dinero y el egoísmo.
Lo cierto es
que estamos en mundos diferentes, entre los dos sistemas de Derecho romano y de
Common law: por el primero,
también la economía está sujeta a una única e
inseparable moral, y por el segundo, también aquélla debe
prevalecer sobre la justicia.
Y
así, en su tiempo, el gran José Martí con su
finísima intuición de sociólogo y su precisión de
periodista sumo, había percibido y anotado la diferencia neta de
concepciones de la vida y conducta humana entre los norteamericanos y
“nosotros”, los latinos, en el sentido de que «los
norteamericanos posponen a la utilidad el sentimiento. Nosotros posponemos al
sentimiento la utilidad»[14].
Quién sabe qué habría pensado y escrito él ante la
exasperación de la supremacía del utilitarismo, que ahora se alza
y trepa por la montaña del egoísmo y del poder económico,
anteponiéndose no solo al “sentimiento” sino a la propia
ética, como la citada doctrina admite y sostiene justo.
Quizás
solo se habría limitado a repetir una frase contenida en carta suya
escrita a Emilio Núñez, citada por el gran Jorge Mañach:
«¡Las estrellas no están más altas que la
ambición y la locura humana!»[15].
Siempre en
el tema de la responsabilidad, pero bajo otro aspecto más
específico, ¿qué decir de la diferencia de valor
ético, económico y social entre el principio romano de la
especialidad de la hipoteca y aquel anglosajón de la garantía
general del “floating charge”? El primero, rico de humanidad como
protección del contrayente más débil y que limitando inderogablemente
el sometimiento hipotecario a los bienes taxativamente indicados, deja libre al
deudor para disponer del resto de su patrimonio según sus necesidades y
acudiendo también al crédito de otros sujetos garantizándolos
con el resto de los bienes libres de peso y superar así la posible
dificultad temporal; el segundo, en cambio, el “floating charge”
del Common law, es una garantía implacable que defiende más
allá de los límites de lo justo la posición del financiero
rico, mientras invade como un “peso flotante” y por un
crédito tal vez modesto, el patrimonio entero del deudor y lo sofoca y
reduce a la merced del acreedor de quien en la práctica deberá
depender para cualquier otra necesidad suya de crédito, hasta su posible
ruina económica.
Es un mecanismo
peligroso que en los países de
La propia
hipoteca sin las limitaciones y cautelas de la sabia equidad romana,
podría ser socialmente peligrosa, medio de abuso del poderoso contra el
más débil, lo que ocurría en
Concluyendo,
un augurio, una constatación, una exhortación conciliativa.
El
augurio: que el tercer milenio vea al mundo dominado por la legalidad y por la
justicia y no más por la violencia militar o económica. La
alternativa es terrible: o el progreso en la paz y en la justicia distributiva
o el Apocalipsis.
La
constatación: la vía maestra es la del Derecho romano y no
aquella del Common law, como
reconocen los propios seguidores de este último; yo citaré solo
tres pruebas. En su obra Commen-taries of the Common law, el gran jurista H. Blackstone,
considerado el Justiniano de ese sistema, en su volumen VIII, capitulo 9, regla
22[16],
expresa: «The people who use from the Roman French Germanic Law, use to
criticize us as under-developed System, but we are, as pragmatic people, very
satisfied with this system including our faults compared with the Roman
Law» (Las personas que usan del Derecho romano francés
germánico nos critican de ser un Sistema subdesarrollado, pero para
nosotros, como pueblo pragmático, nos sentimos satisfechos incluso
aunque reconozcamos nuestras faltas comparadas con el Derecho romano); y el
Juez A. Marshall, Jefe de
La
exhortación conciliativa: la penetración de las reglas e
institutos de Common law en los
países de Civil law es un hecho incontestable y una necesidad
económica ineludible. No cometa-mos el error nosotros de desconocer el
Common Law, ni sepa-rarnos de nuestra madre
nutricia: el Derecho romano (en el Notariado Internacional una especial
task force estudia desde hace tiempo los problemas más importantes de
armonización de ambos sistemas).
Y una vez
más vale la pena para todos, citar aquello que propuso José
Martí para el continente americano: «Sajones y latinos, – Tomemos uno y otro: de aquellos, los hábitos corporales; de
éstos, las obras del intelecto maravilloso; el sajón, para los
campos: el latino para los Liceos. Para las artes prácticas, el hombre
del Norte; para las excelencias artísticas y literarias, el del
Mediodía. Así, reuniendo las dos civilizaciones, aprovecharemos
sus ventajas, nos ingeriremos de las dos savias, y, sobre ellas, encumbraremos
nuestra nueva entidad americana»[18].
¡Que
Dios lo quiera!