N. 5 – 2006 – Notizie
L'eccezione di dolo generale.
Applicazioni giurisprudenziali e teoriche dottrinali
a cura di Luigi Garofalo
Padova, CEDAM,
2006.
Indice
Presentazione, XI
Silvia Viaro, Abuso del diritto ed eccezione di dolo generale
1. Introduzione, 1.
– 2. L’abuso del diritto e la categoria degli atti emulativi, 9.
– 3. Il principio di buona fede, 25. – 4. L’eccezione di dolo
generale, 38. – 5. L’abuso del diritto per occasionem
iuris civilis, 53. – 6. Cenni sull’abuso dell’azione
giudiziale, 66. – 7. Conclusioni, 71.
Federico Procchi, L’exceptio doli generalis e il divieto
di venire contra factum proprium
1. Premessa,
77. – 2. La giurisprudenza tedesca all’indomani
dell’entrata in vigore del BGB: il recupero di antichi
brocardi, 78. – 3. La costruzione del moderno
istituto su basi storico-comparatistiche, 81. –
4. Le fonti del diritto romano e la sanzione contro certuni comportamenti
leciti contraddittori: l’exceptio
doli praesentis e strumenti affini, 82. –
5. La tradizione del diritto comune, 88. – 6. Il silenzio della
pandettistica, 92. – 7. La prassi giurisprudenziale nella Germania del
XIX secolo, 93. – 8. L’exceptio
doli generalis ed il divieto di venire
contra factum proprium dopo l’entrata in
vigore del BGB, 94. – 9. Precisazioni terminologiche, 100. – 10. Le varie accezioni del principio del non venire contra factum proprium: limiti della presente indagine, 101.
– 11. Le costruzioni dogmatiche a giustificazione del
divieto di venire contra factum proprium, 102. – 12. Il complesso dibattito dottrinale circa il
fondamento dogmatico della c.d. ‘Verwirkung’, 106. –
Paola Lambrini, Eccezione di dolo generale
1. Premessa,
139. – 2. Schema base del contratto autonomo di garanzia, 143.
– 3. Il sistema di rivalse, 147. – 4. Opponibilità
dell’eccezione di dolo generale ad opera del
garante, 148. – 5. Esperibilità dell’inibitoria
da parte del debitore principale, 152. – 6. La
questione delle prove «pronte e liquide, 155. – 7. Alcuni chiarimenti in merito alla configurazione e al fondamento
dell’exceptio doli generalis, 157. – 8. Il problema della
causa del contratto autonomo di garanzia, 162. –
9. Nostra proposta ricostruttiva per
l’applicazione dell’exceptio
doli generalis al contratto
autonomo di garanzia: dolo facit, qui petit quod redditurus est, 166.
Paola ziliotto, Eccezione
di dolo generale e solidarietà nelle garanzie autonome
1. Garanzie autonome
ed eccezione di dolo, 173. – 2. Eccezione di
dolo e rigore probatorio. Critiche dottrinali, 176. – 3. Tutela del
garante affidata alla solidarietà del vincolo: ipotesi di una eccezione di adempimento sollevata dal garante e capace
di superare il rigore probatorio, 177. – 4. La nozione di
solidarietà: brevi cenni, 180. – 5. Solidarietà e garanzia:
l’art. 1294 cod. civ.,
183. – 6. L’estinzione del debito solidale come
adempimento del debito di ciascun coobbligato, 187. – 7.
Conseguenze sulle garanzie autonome. Rapporto tra eccezione di
adempimento ed eccezione di dolo, 189. – 8. Diversità di
giudizi nell’exceptio
doli e nell’eccezione di adempimento: riflessi sul piano
probatorio. Conclusioni, 191.
laura bonfanti, Applicazione e applicabilità dell’exceptio doli generalis
alla fideiussione omnibus
1. La fideiussione omnibus:
clausole di deroga e riconducibilità alla
disciplina codicistica, 193. – 2. La fideiussione omnibus
prima della legge 17 febbraio 1992, n. 154: il problema della validità,
200. – 3. La clausola di deroga all’art. 1956 cod. civ. e il principio di buona fede, 204. – 4. Applicazione dell’eccezione di dolo generale alla
fideiussione omnibus: le sentenze dell’estate ’89, 207.
– 5. Considerazioni parzialmente conclusive, 211. – 6. La fideiussione omnibus nel sistema vigente: l’importo
massimo garantito come requisito di validità, la nullità della
clausola di deroga all’art. 1956 cod. civ. e
il problema del diritto transitorio, 215. – 7. Il ruolo della buona fede nella fideiussione omnibus riformata, 219.
– 8. Applicabilità dell’eccezione di dolo generale:
un’ipotesi ricostruttiva, 220. – 9.
Applicabilità dell’art. 1955 cod. civ. in
caso di inosservanza del principio di buona fede, 222. – 10. Considerazioni
conclusive, 223.
Daniele Berardi, Eccezione di dolo generale, apertura di credito e credito
documentario
1. Apertura di
credito: disciplina,
227. – 2. Eccezione di dolo generale e recesso ad nutum, 228.
– 3. Credito documentario: disciplina, 232. – 4. Eccezione di dolo
generale e regolarità dei documenti, 236. – 5. Eccezione di dolo
generale e frode del beneficiario, 239. – 6. Fondamento normativo dell’exceptio doli
generalis: buona fede oggettiva e abuso del
diritto, 241. – 7. Eccezione di dolo generale e provvedimenti cautelari,
245.
Tommaso Dalla Massara, Eccezione di dolo generale, exceptio
litis dividuae e
domanda frazionata
1. La fattispecie
della domanda frazionata, 251. – 2. Gli ‘ambiti argomentativi’ richiamabili
in senso avverso alla frazionabilità, 254. – 3. Buona fede e
correttezza: l’opponibilità
dell’eccezione di dolo generale, 257. – 4. La
natura dei problemi e l’adeguatezza dell’eccezione di dolo generale
alla loro soluzione, 259. – 5. Le questioni poste dall’opponibilità dell’eccezione di dolo generale,
262. – 6. Dai problemi di regime a un diverso
regime, 267. – 7. Il regime della domanda frazionata nel processo
formulare, 268. – 8. Il principio di buona fede
oggettiva applicato al processo, 270. – 9. Una
via per il superamento dei problemi della domanda frazionata nel sistema
vigente, 272.
Lorena Manna, Per un’applicazione dell’exceptio doli generalis
al contratto telematico
1. Aspetti generali
della contrattazione ‘on-line’, 275. – 2. Ambito di applicazione delle regole dettate dall’art. 12,
comma 1, d. lgs. 70/2003, 279. – 3. Limiti
della sanzione amministrativa e problematiche civilistiche,
280. – 4. La ricostruzione in favore del riconoscimento di una
responsabilità precontrattuale, 282. –
5. Superamento dell’art. 1337 cod. civ. e
riconduzione all’annullabilità per dolo, 284. – 6. Reimpostazione dei problemi, 285. – 7. Proposta in
favore dell’applicabilità della nullità
di protezione, 287. – 8. Nullità relativa
ed exceptio doli generalis
in funzione limitativa della legittimazione ad agire, 292.
romualdo richichi, Eccezione di dolo generale e diritto di famiglia
1. Considerazioni
introduttive, 299. – 2. Eccezione di dolo generale e
diritto di famiglia: premesse di metodo, 303. – 3.
Un’ipotesi di applicazione della eccezione di
dolo generale in tema di diritto di
famiglia: l’assegnazione della casa familiare in comodato, 307. –
4. Cenni in merito alla opponibilità
ai terzi del provvedimento di assegnazione della casa familiare, 312. –
5. La composizione del conflitto fra il comodante e il
coniuge assegnatario della casa familiare. La soluzione raggiunta dalla
Corte di Cassazione, 319. – 6. Una ipotesi di
soluzione fondata sull’applicazione della eccezione di dolo generale,
321.
Antonio Pasquino, Eccezione di dolo generale e correttezza nei rapporti
societari
1. Premessa,
325. – 2. Ricostruzione dei fondamenti normativi della nozione di abuso di maggioranza: l’eccesso di potere. Sua
critica, 328. – 3. Abuso di maggioranza come violazione
dei principi di correttezza e buona fede ex artt.
1375 e 1175 cod. civ., 333.
– 4. Abuso di minoranza ed eccezione di dolo generale, 344. – 5.
Ipotesi sintomatiche di abuso di maggioranza, 347.
– 6. Le fattispecie elaborate in tema di abuso
di minoranza, 351. – 7. Ricorso all’exceptio doli con riferimento a
comportamenti diversi dall’esercizio del diritto di voto, 357. – 8.
Regole comportamentali e clausole generali con specifico riguardo alla riforma
del diritto societario: possibili ambiti di estensione
applicativa dell’exceptio doli,
360.
Marta Dalla Paola, Eccezione di dolo generale e rapporti di lavoro
1. Cenni sull’applicabilità delle
clausole generali nel diritto del lavoro, 367. – 2. Attività
sindacale, 371. – 3. Diritto di sciopero, 373. – 4. Eccezione di
dolo e ‘Verwirkung’, 377. – 5. Il
mutuo consenso, 381. – 6. Eccezione di dolo e discrezionalità datoriale, 384. – 7. Rimedi demolitori o sanzionatori, 389. – 8. Osservazioni conclusive, 392.
Chiara Cacciavillani, Il ruolo dell’eccezione di dolo generale nel
diritto amministrativo
1. Genesi romanistica
della figura e sua elaborazione a opera della dottrina
civilistica, 395. – 2. Il ruolo della buona
fede oggettiva nel diritto amministrativo, 403. – 3. Disinteresse della
dottrina e della giurisprudenza amministrativistiche
nei confronti dell’exceptio
doli generalis e sue ragioni, 409.
– 4. Rilevanza della figura nel diritto amministrativo,
415.
Ludovica Berardi, Exceptio doli generalis e giudizio amministrativo
1. Oggetto
e ragioni dell’indagine, 425. – 2. Cenni sui caratteri
peculiari del processo amministrativo, 428. – 3. L’exceptio doli generalis
nella giurisprudenza amministrativa, 431. – 4. L’eccezione
di dolo generale quale rimedio a favore della parte resistente, 435.
– 5. L’eccezione di dolo generale quale rimedio a
favore della parte ricorrente, 439. – 6. Conclusioni, 445.
mauro trivellin, L’eccezione di dolo generale nel diritto tributario
1. Eccezione di dolo
generale: una definizione per circoscrivere l’ambito dell’indagine,
449. – 2. I ‘sintomi’ dell’evoluzione
del diritto tributario, che depongono per l’accoglimento
dell’‘exceptio’, 451.
– 3. L’introduzione del principio di buona fede e
lo sviluppo degli studi scientifici sulle sue applicazioni, 457. –
4. Alcuni (ineludibili) interrogativi sul metodo di
indagine, 462. – 5. Analisi di fattispecie di valore
‘sperimentale’ nella dinamica del contrasto tra strictum
ius e regulae ex fide bona: la buona fede come strumento di realizzazione
dell’obbligazione di riparto nel rispetto del principio di
capacità contributiva, 464. – 6. Il conflitto tra strictum ius e correttezza si spinge ai
confini dell’indisponibilità dell’obbligazione fiscale: il
limite posto dai pronunciamenti dell’amministrazione concreti e puntuali
su fattispecie riguardanti uno specifico contribuente, 467. – 7. Le regole di correttezza come norme sul procedimento in casi decisi
con moduli concettuali non lontani dall’exceptio
doli generalis, 474. – 8.
Formulazione di altre fattispecie di possibile
rilevanza dell’eccezione, 480. – 9. L’exceptio sollevata dall’amministrazione
finanziaria: la prospettiva ‘bidirezionale’
della buona fede ‘correttiva’, 486. – 10. Talune
osservazioni sulle caratteristiche del sistema fiscale che possono
giustificare la scelta legislativa di recepire il principio di buona fede in
ogni sua potenzialità, 489.
Presentazione
di
Luigi Garofalo
Credo di poter
affermare che questo libro colma una lacuna. Non che prima della
sua pubblicazione già non disponessimo di una
nutrita serie di contributi dedicati, per l’intero o parzialmente,
all’eccezione di dolo generale: mancava però un’ampia e
approfondita trattazione d’insieme dell’istituto qual è la
presente, che si sofferma a chiarire i legami intercorrenti fra la nostra
eccezione e le figure dell’abuso del diritto e del divieto di venire
contra factum proprium, dando poi specificamente
conto sia dei suoi molteplici campi d’impiego – che attengono ormai
non solo ai rapporti negoziali o comunque fra privati, ma anche ai rapporti fra
privati e amministrazione – sia dei presupposti richiesti per il suo
concreto operare, senza trascurare gli apparati argomentativi invocati e
invocabili per giustificarne la persistenza all’interno dell’ordinamento
nazionale di oggi, nell’assenza di disposizioni di legge che
espressamente la contemplino.
Né può sorprendere che
un’opera di tal genere ancora non vi fosse: solo
da pochi decenni l’eccezione di dolo generale è infatti ripenetrata, e molto timidamente all’inizio, nel
diritto vivente, dopo aver scontato un non breve periodo di esilio, al quale
l’avevano condannata tanto la dottrina quanto la giurisprudenza, in
ragione del silenzio serbato al suo proposito dai codici del 1865 e del 1942.
Introdotta dal pretore verso la fine della
repubblica romana, quale mezzo processuale a difesa del convenuto, idoneo a
correggere, sulla base della naturalis aequitas, i risultati cui avrebbe altrimenti condotto
l’applicazione del ius civile al di fuori
dei bonae fidei iudicia, e costantemente utilizzata sino a Giustiniano,
essa era ricomparsa sulla scena durante la lunga stagione dominata dal ius commune, atteggiandosi ancora a rimedio volto a
paralizzare l’altrui pretesa in quanto azionata, maliziosamente o meno,
in spregio ai canoni della correttezza. Ma non era
formalmente entrata nei codici italiani poc’anzi
menzionati.
Vero è che in essi,
e in specie nel più recente, sono racchiuse alcune previsioni che
recuperano il cuore dell’istituto: insufficienti tuttavia, a leggere la
massima parte della letteratura fiorita sino agli anni Sessanta dello scorso
secolo, per dedurvi la sopravvivenza dell’eccezione. Vista da Giovanni
Luigi Pellizzi, autore della voce ‘Exceptio doli’ uscita
nel 1960 nel Novissimo digesto italiano, addirittura come un
inaccettabile cavallo di Troia all’interno del sistema, in grado di
scardinarne in ogni momento la stabilità, per Andrea Torrente, alla cui
penna si deve la voce Eccezione di dolo apparsa nel 1965 nell’Enciclopedia
del diritto, era da considerarsi definitivamente tramontata.
Un’inversione di tendenza si registra in effetti in seguito: e ne sono indici particolarmente
significativi altre due voci enciclopediche relative all’eccezione in
parola, l’una, del 1991, di Filippo Ranieri per il Digesto delle
discipline privatistiche - Sezione civile,
l’altra, del 1997, di Aldo Angelo Dolmetta, per
l’Enciclopedia giuridica Treccani,
nonché una monografia del 2005 di Giovanni Meruzzi,
intitolata L’‘exceptio doli’ dal diritto civile al diritto commerciale.
Nei tre lavori l’istituto viene invero dato per nuovamente vigente: e a
comprova vi si richiamano le decisioni giudiziarie che, sempre più
frequentemente, fanno riferimento al medesimo.
Se il dibattito sulle sue sorti si è
così sopito, esso prosegue comunque intorno a
varie altre questioni: proprio quelle, cui ho accennato in apertura, delle
quali si occupa questo libro.