N. 5
– 2006 – Memorie
Università di Sassari
Dottrine della
‘inesistenza’ della Costituzione e il “modello del diritto
pubblico romano”
Sommario: Premessa.
Conferma dello schema dialettico, romanistico, di interpretazione
costituzionale descritto da De Martino: la alternativa tra modello inglese e modello
romano di costituzionalismo e di forma di Stato.
1. Dottrina della “crisi dello StatO” – a. Attualità
della dottrina della “crisi dello Stato” e suoi limiti: sincronici
(mancata percezione della parte ‘di struttura’) e diacronici
(mancata interpretazione storico–sistematica). – b. Faccia esterna e faccia
interna nonché aspetti negativi e aspetti positivi della parte ‘di
superficie’ della crisi della forma di Stato e del costituzionalismo di
modello inglese. c. Istituti essenziali e
concetti fondamentali nonché aspetti negativi e aspetti positivi della
parte ‘di struttura’ della crisi della forma di Stato e del
costituzionalismo di modello inglese.
2. Dottrine della ‘inesistenza della
Costituzione’. – a.
Constatazioni degli
aspetti negativi della crisi di struttura del costituzionalismo (e della forma
di Stato) di modello inglese come constatazioni della ‘inesistenza della
Costituzione’. – b. Constatazione della
inesistenza dell’istituto costituzionale ‘inglese’ della
rappresentanza politica per la formazione della volontà pubblica.
– c. Constatazione della
inesistenza dell’istituto costituzionale ‘inglese’
dell’equilibrio dei tre poteri
per la difesa dei diritti. – d.
Constatazione della
carenza di senso e/o della anfibologia dei concetti fondamentali del
costituzionalismo odierno quali ‘Stato’ e ‘repubblica’
(ma anche ‘democrazia’ e ‘federalismo’).
3. Risorgenza spontanea della
forma di Stato (e del costituzionalismo) di modello romano. – a. Affermazione mondiale del
ruolo ‘politico’ delle Città come risorgenza del modo
‘romano’ di partecipazione dei cittadini alla formazione della
volontà pubblica. – b.
Diffusione mondiale
dell’istituto del Difensore civico come risorgenza del mezzo
‘tribunizio’ per la difesa dei diritti. – c. Tentativo (a proposito
del ‘bene ambiente’) di lettura romanistica del concetto di
‘Stato’ (con la ricomposizione – nella distinzione –
della separazione ‘diritto pubblico-diritto privato’) e nuova ma
ancora ambigua fortuna delle categorie di ‘democrazia’,
‘repubblica’ e “federalismo municipale”.
Appendice
I.
Constatazione della inesistenza dello schema dialettico proposto dalla scienza
economica (alternativa tra mercato senza società e società senza mercato)
e la nuova domanda di diritto: romano, a partire dalla positio studii del ius
publicum.
Appendice
II.
Premessa.
– Conferma
dello schema dialettico, romanistico, di interpretazione costituzionale
descritto da De Martino: la alternativa tra modello inglese e modello romano di
costituzionalismo e di forma di Stato
Nel 1997, nel Convegno del cinquantenario
della Costituzione repubblicana, l’autore della Storia della Costituzione romana, Francesco De Martino, fa il punto
sulle critiche rivolte alla Costituzione e le divide tra «le critiche
alle parti invecchiate» e le critiche rivolte, invece, alla struttura
stessa.
Queste seconde – osserva De Martino
– sono avanzate da «Pierangelo Catalano ed altri» romanisti[1],
i quali criticano la scelta di campo montesquieuiana (fondata, come noto, sul modello
costituzionale inglese) della Costituzione, consistente nella scelta
parlamentare della rappresentanza e della divisione dei poteri (la quale
ultima, secondo quei romanisti, «non garantisce realmente il
cittadino») e ne indicano la
alternativa storica e teorica nella scelta di campo rousseauiana, fondata
– sempre secondo quei romanisti – sul «modello del diritto
pubblico romano», consistente nella scelta della partecipazione del
popolo «effettivamente sovrano» e del «tribunato della plebe
con i suoi poteri di interdizione».
De Martino individua, dunque, i termini
complessivi della problematica costituzionale strutturale sollevata da romanisti, in due macro-questioni, che
investono i pilastri della Costituzione, ovverosia i due istituti costituzionali
essenziali della formazione della volontà pubblica e della difesa dei
diritti. Le questioni sono: 1)
validità o meno degli istituti della rappresentanza politica e
dell’equilibrio dei tre poteri;
2) fondamento giusromanistico o meno
degli (alternativi) istituti della partecipazione del popolo dei cittadini alla
formazione delle leggi e del tribunato.
Se, sul
piano della interpretazione storica della «costituzione
romana», De Martino dichiara di condividere la lettura, proposta da
Catalano, della plebs come parte del populus e della natura dei tribuni
«organi della costituzione» come titolari di «poteri
negativi» (tanto da negare di essere «un seguace
dell’indirizzo sistematico di Mommsen»)[2],
sul piano della applicazione attuale
di quella interpretazione alla interpretazione della Costituzione italiana, De
Martino non condivide né le critiche strutturali alla nostra
Costituzione né la tesi del modello romano del costituzionalismo
rousseauiano, in quanto (come scrive sempre nell’intervento del
’97) egli ritiene: 1) che
Ma, l’elemento in sé estremamente importante e di coincidenza tra questo autore e i romanisti da lui citati, è
– in definitiva – lo stesso schema storico-sistematico, con il
quale De Martino fa il punto della riflessione giuridica sullo stato della Costituzione, ponendola in relazione
con la questione del «modello del diritto pubblico romano».
Oggi, nel 2005, nel quadro della
riflessione sollecitata dal cinquantenario della Corte costituzionale, credo di
dovere confermare sia la validità di questo schema interpretativo sia
(all’interno di questo schema) la opzione critica nei confronti della
struttura della Costituzione per la propria dipendenza dalla forma di Stato
ovverosia dal costituzionalismo di modello inglese, interpretato
scientificamente e riproposto de iure
condendo da Montesquieu (e da altri); modello che ho definito
«parlamentare-rappresentativo-centralista e dell’equilibrio dei tre poteri»[4],
che è divenuto dominante anzi unico durante la epoca contemporanea e cui quelle critiche sono dirette
principalmente. Credo, ugualmente, di dovere confermare la individuazione
della alternativa storica e sistematica nella forma di Stato ovverosia nel
costituzionalismo di modello romano, interpretato scientificamente e riproposto
de iure condendo da Rousseau[5],
nonché da Robespierre, dai Giacobini e da altri campioni della
Rivoluzione; modello che ho definito «repubblicano-municipale-federativo
e del potere tribunizio»[6]
e che è divenuto soggiacente anzi “dimenticato”[7]
durante la epoca contemporanea, anche se suoi elementi importanti si trovano
inseriti nella costruzione opposta, così come – sovente –
elementi frammentari della architettura di edifici antichi si trovano inseriti
nelle – diverse – architetture di edifici medievali[8].
Rinvio, per il significato (peraltro,
almeno in parte intuitivo) delle definizioni da me proposte di entrambi i
modelli, agli scritti in cui ho trattato questi temi, limitandomi, qui, a
esplicitare (per la comprensione immediata del prosieguo del discorso) che,
secondo la tesi da me sostenuta, nella forma di Stato e nel costituzionalismo
di modello romano la «effettiva sovranità popolare» passa
attraverso il ruolo delle città, le urbes
civitates – municipii – res publicae, insieme: sedi necessarie,
patrimoni comuni e costituzioni societarie dei rispettivi popoli – omnes cives nonché
“parti” del “tutto” costituito dalla repubblica romana
universale, della quale è ‘dominus’
il popolo romano, altrettanto universale.
Infatti, ciò che mi preme, ora,
osservare e – almeno parzialmente – argomentare è, che il
dibattito giuridico e politologico ultimo e più attuale dimostra proprio
e in maniera vieppiù evidente: 1)
sia il concentrarsi della attenzione fortemente
critica di un numero crescente di
settori della dottrina sul valore e/o sulla validità degli istituti
costituzionali della rappresentanza politica e dell’equilibrio dei tre poteri, sia il (ri-)proporsi pressoché spontaneo degli
istituti da noi individuati come quelli storicamente e sistematicamente
alternativi; 2) che, pertanto, lo
schema scientifico di interpretazione storica e dogmatica infulcrato nella
contrapposizione dialettica settecentesca tra ‘forma di Stato –
costituzionalismo’ di modello inglese (interpretato e riproposto sopra
tutti da Montesquieu) e ‘forma di Stato – costituzionalismo’
di modello romano (interpretato e riproposto sopra tutti da Rousseau) è
lo schema che oggettivamente consente
di ‘comprendere’ (e che a noi
consente di cercare di comprendere) sia
il modello costituzionale romano “antico” con la sua forma di Stato
sia il modello costituzionale inglese (medievale–)“moderno”
con la sua forma di Stato, sia la vicenda giuridica pre-settecentesca (in
particolare, dai secoli XII/XIII al secolo XVII) sia la vicenda giuridica
contemporanea (in particolare, le questioni costituzionali) della Europa e dei
Paesi influenzati dalla cultura europea.
La tesi che cercherò di esporre
sinteticamente in questo scritto è che la applicazione dello schema
interpretativo di De Martino (e nostro) alla vicenda giuridica odierna ci
conduce a parlare di dottrine della ‘inesistenza della
Costituzione’ e di risorgenza spontanea della forma di Stato (e del
costituzionalismo) di modello romano. Scrivo di ‘dottrine’ al plurale per la loro
frammentarietà e di risorgenza ‘spontanea’ (mettendo tra
parentesi il costituzionalismo di modello romano) per il grado embrionale di
elaborazione e di coscienza scientifiche di questo ultimo fenomeno.
1. – Dottrina della
“crisi dello Stato”
a. – Attualità della dottrina della “crisi dello Stato” e
suoi limiti: sincronici (mancata percezione della parte ‘di
struttura’) e diacronici (mancata interpretazione
storico–sistematica)
La riflessione
sia giuridica sia –più in generale– delle ‘scienze sociali’
si è caratterizzata, negli ultimi anni, per la messa a fuoco della categoria di
“crisi dello Stato”, della quale quella riflessione ha fatto una
sorta di topos dottrinario[9].
La dottrina
utilizza – correttamente – la categoria di ‘crisi’ per
designare un fenomeno di rottura della continuità e di transizione e,
pertanto: sia con aspetti – che, senza giudizio di valore, chiamo –
‘negativi’, del deteriorarsi e venire meno di situazioni
preesistenti, sia con aspetti – che, sempre senza giudizio di valore,
chiamo – ‘positivi’, del sopravvenire e imporsi di situazioni
nuove.
Nello specifico,
la dottrina interpreta correttamente come crisi dello Stato un insieme di
fenomeni di rottura e di transizione, che investono lo Stato costituzionale
contemporaneo.
Dal punto di
vista del romanista, il quale utilizzi – anche – la positio studii del ius publicum e applichi lo schema interpretativo appena
menzionato, la dottrina presenta, però, limiti gravi – tra loro
connessi – nella interpretazione della stessa crisi.
Vi è un
limite – che chiamo – ‘sincronico’ e che consiste nella
riduzione alla sola parte – che
chiamo – ‘di superficie’ della crisi dello Stato. Vi
è, infatti, un’altra parte – certamente non meno importante
– della crisi dello Stato: è quella – che, corrispondentemente,
chiamo – ‘di struttura’.
Vi è,
inoltre, un limite – che, sempre corrispondentemente, chiamo –
‘diacronico’, che è connesso all’altro e che consiste
nella non-percezione del nesso di
continuità della fenomenologia odierna con la contrapposizione
dialettica settecentesca e pre-settecentesca tra “forme di Stato” e
costituzionalismi connessi nonché con i suoi sviluppi otto- e
novecenteschi.
L’insieme
di tali limiti fa sì che la dottrina chiami “crisi dello
Stato” una parte (la parte di
superficie) della crisi di una forma di Stato (la forma di Stato di modello inglese) ovverosia di un costituzionalismo
(quello corrispondente), divenuti prima assolutamente dominanti e quindi
addirittura unici (almeno nella
cultura e nella esperienza giuridica cosiddetta ‘occidentale’)
soltanto durante la epoca contemporanea.
b. – Faccia esterna e faccia interna nonché aspetti negativi e
aspetti positivi della parte ‘di superficie’ della crisi della
forma di Stato e del costituzionalismo di modello inglese
La parte di
superficie della crisi dello Stato (o meglio: della forma di Stato di modello
inglese) consiste nella osmosi significativa di quote del potere – una
volta appannaggio esclusivo dello Stato – sia verso l’esterno sia
verso l’interno della dimensione – una volta assolutamente
impermeabile – dello stesso Stato.
Gli aspetti
negativi di tale parte della crisi sono, dunque, la riduzione importante del
potere dello Stato.
Gli aspetti
positivi ne sono, dunque, il costituirsi di ‘centri’ o
‘soggetti’ di potere nuovi, sia all’esterno sia
all’interno della dimensione-Stato, i quali non sono o non appaiono della stessa natura dello Stato
ottocentesco e novecentesco a noi noto.
Si tratta,
rispettivamente, del processo cosiddetto di ‘globalizzazione’,
all’esterno dello Stato, e del processo di rivendicazione-assunzione di
ruolo politico da parte di Enti locali (soprattutto delle Città),
all’interno dello Stato[10].
Per definire complessivamente l’insieme di questi due processi è
stata coniata la parola “glocalizzazione”[11].
Tale sintesi
della parte di superficie della ‘crisi dello Stato’ è
sostanzialmente corretta ma – come anticipato – essa ha il difetto
di non percepire il nesso di continuità della crisi odierna,
nell’àmbito di questa stessa parte, con la contrapposizione
dialettica settecentesca e pre-settecentesca tra forme di Stato e
costituzionalismi con i suoi sviluppi otto- e novecenteschi. Il nostro schema
interpretativo ci consente, invece, di riconoscere nella globalizzazione odierna (che occorre assolutamente non confondere – come, invece,
spesso si fa – con l’universalismo
romano)[12]
lo stadio ultimo, per quanto innovativo, del processo di statalizzazione di
modello anglosassone mentre la ri-collocazione del potere politico nelle
Città è una manifestazione del processo opposto di ri-sorgenza del modello costituzionale romano ed
entrambi i processi sono, nel loro insieme, manifestazione di quella dialettica
e di quello scontro tra modelli alternativi, di cui veniamo trattando.
Operare la
distinzione qualitativa tra il
processo di globalizzazione e il processo di riappropriazione del ruolo
politico da parte delle Città è il primo passo per transitare dal
punto di vista corrente ma difettoso della “crisi dello Stato” al
punto di vista della ‘crisi di una
forma di Stato’ nonché della ‘crisi del
costituzionalismo’ corrispondente, recuperandone – oltre la parte
meramente ‘di superficie’ – anche la parte ‘strutturale’.
c. – Istituti essenziali e concetti fondamentali nonché aspetti
negativi e aspetti positivi della parte ‘di struttura’ della crisi
della forma di Stato e del costituzionalismo di modello inglese
La dottrina ha,
dunque, sviluppato in maniera organica (sia pure con il difetto della
percezione diacronica) la parte di superficie della crisi della forma di Stato
di modello inglese. La stessa dottrina tende, però – come ho detto
– a fare coincidere la parte con il tutto, dimenticando l’altra
parte – certamente non meno
importante – della crisi di questa
forma di Stato: la parte che chiamo ‘di struttura’ perché
investe questa forma di Stato sia
nella sua variante degli istituti essenziali dello Stato (a iniziare dagli
istituti della formazione della volontà pubblica e della difesa delle
libertà, che – sempre in questa forma di Stato – sono gli
istituti della rappresentanza politica e dell’equilibrio dei tre poteri) sia nei concetti
fondamentali del costituzionalismo corrispondente (a iniziare dai concetti
stessi di ‘Stato’ e di ‘repubblica’).
Anche tale parte
della crisi ha aspetti negativi (del deteriorarsi e venire meno degli istituti
e dei concetti sinora dominanti) e aspetti positivi (del sopravvenire e imporsi
di istituti e concetti ‘nuovi’ e, comunque, opposti, alternativi).
Il fatto che questa parte ‘di
struttura’ sfugga, di regola,
alla dottrina, che tratta il tema della crisi dello Stato, non significa
– ovviamente – che la dottrina si disinteressi alla crisi degli
istituti e dei concetti costituzionali essenziali e fondamentali dello Stato;
anzi, è importante osservare che, mentre gli aspetti positivi della
parte di struttura della crisi sono –come vedremo– di natura
prevalentemente se non esclusivamente empirica,
gli aspetti negativi sono di natura prevalentemente se non esclusivamente dottrinaria. Proprio questa osservazione
ci conduce ad integrare la nostra interpretazione della “crisi dello
Stato” come ‘crisi di una forma di Stato’ con la menzione
puntigliosa della ‘crisi del costituzionalismo’ corrispondente: con
un rapporto – però – inverso tra forma di Stato e
costituzionalismo a seconda che ci riferiamo agli aspetti negativi o agli
aspetti positivi di questa parte ‘di struttura’ della crisi.
Tuttavia, anche
la dottrina che affronta o, direttamente, costituisce
tale fenomenologia di crisi non soltanto non si connette – specularmene
– alla dottrina (sulla parte di superficie) della crisi dello Stato, come
parte ad altra parte di un tutto
unico ma – di regola – neppure coglie nella sua interezza
anche soltanto la parte ‘di struttura’. Per lo più, infatti,
appaiono oggetto di trattazioni tra loro sconnesse sia le crisi di ciascuno dei
diversi istituti e/o concetti sia i rispettivi aspetti negativi e aspetti
positivi della fenomenologia complessiva. E’ questa la ragione per cui
– come annunziato – scrivo, al plurale, di dottrine della ‘inesistenza della
Costituzione’. Infine, anche per questa parte ‘di struttura’
della crisi, la regola delle varie dottrine e della dottrina complessiva
è di non cogliere che siamo di
fronte alla crisi degli istituti e dei concetti della forma di Stato e del
costituzionalismo di modello inglese, cioè di una delle due forme di
Stato e di uno dei due costituzionalismi (l’altra e l’altro sono
quelli di modello romano) teorizzati e proposti nel Settecento.
Si può,
però, e occorre distinguere e accorpare le diverse dottrine in due
filoni diversamente importanti ma entrambi importanti: 1) il filone più propriamente giuridico, di matrice
“romana-germanica” e 2)
il filone prevalentemente politologico, di matrice anglosassone.
Gli approcci, i
tempi e i risultati della riflessione giuridica e quelli della riflessione
politologica appaiono tra loro sfasati cronologicamente più che diversi
sostanzialmente.
Tuttavia, la
riflessione dei giuristi, per certi versi più risalente e per altri
versi più recente rispetto a quella politologica, tende non soltanto a
considerare separatamente, direi per ‘compartimenti stagni’, i vari
istituti e concetti in crisi ma anche ad arrestarsi, per lo più, alla
sola pars destruens, alla
considerazione cioè dei soli aspetti negativi della crisi. Il passaggio
alla pars construens, con la reductio ad unum dei due aspetti della
crisi, non è operata da questa riflessione scientifica: sia
perché la unicità del pensiero statalista di modello inglese non
consente neppure di concepire la possibilità della propria alternativa
(neppure ai giuristi critici delle sue istituzioni)[13]
sia perché la, connessa, obliterazione scientifica del modello giuridico
romano non consente comunque di vedere positivamente tale alternativa.
Senza rinnegare
(anzi, in certo modo confermando) la osservazione già fatta circa la
natura prevalentemente empirica (cioè né promossa né
rilevata dalla dottrina) degli aspetti positivi della parte di struttura della
crisi, possiamo affermare che la riflessione politologica, meno vincolata dal
rigore di schemi dogmatici (quindi, oggi, di schemi statalisti), tende, invece,
quantomeno a coniugare (sia pure in maniera incompleta) la pars destruens con la pars
construens[14]
e, nel farlo, re-introduce il metodo dei modelli storici e, tra i modelli,
torna precisamente al modello della “città antica”.
Tuttavia, o viene evocata esclusivamente la “democrazia” della polis greca[15]
o, anche se ci si richiamo alla “repubblica” della urbs civitas romana, non ne se recupera
il ben più complesso sistema giuridico[16].
Dunque, lo stato
della dottrina sugli aspetti negativi della parte di struttura della crisi
dello Stato o, meglio, del costituzionalismo e della forma di Stato di modello
inglese è tale per cui (come verificheremo immediatamente) possiamo/dobbiamo
parlare di dottrina della ‘fine della Costituzione’ corrispondente;
anzi (data la frammentazione, la divisione in compartimenti di questa dottrina)
di una pluralità di dottrine
della ‘fine della Costituzione’; che però (in forza dello
schema storico-sistematico menzionato in ‘Premessa’)
possiamo/dobbiamo comporre o ricomporre in una dottrina unica e complessiva, la
quale si faccia carico anche degli aspetti positivi della stessa crisi e che
noi leggiamo – conseguentemente – come ri-sorgenza spontanea della
forma di Stato (e del costituzionalismo) di modello romano.
2. – Dottrine della
‘inesistenza della costituzione’
a. – Constatazioni degli aspetti negativi della
crisi di struttura del costituzionalismo (e della forma di Stato) di modello
inglese come constatazioni della ‘inesistenza della Costituzione’
Come anticipato,
gli aspetti negativi della parte ‘di struttura’ della crisi sono di
natura – almeno prevalentemente – teorica. Si tratta di linee di
riflessione scientifica molto interessanti e (sia pure con soluzioni –
recenti – di continuità, che vanno sanate) tali linee di
riflessione vengono da lontano: esse, cioè, possono–devono essere
riconnesse al dibattito settecentesco e pre-settecentesco.
In questo
contributo però, per ragioni di brevità, circoscrivo e concentro
la attenzione al solo secolo XX nonché a questi primissimi anni del
secolo XXI, durante i quali dobbiamo registrare serie consistenti e crescenti
di riflessioni critiche – proposte sia da giuristi (positivi) sia da
politologi – le quali hanno investito e continuano ad investire, in
maniera demolitoria, gli istituti attraverso i quali le Costituzioni
contemporanee danno risposta alle esigenze essenziali del diritto pubblico e
che già sono state oggetto della contrapposizione settecentesca e
pre–settecentesca: 1)
individuazione dei ‘soggetti’ e definizione delle procedure di
formazione della volontà pubblica e 2)
determinazione dei mezzi per la difesa dei diritti, a iniziare dai diritti di
libertà. Queste serie di critiche investono –infatti, come ho
anticipato– le varianti ‘inglesi’ di tali istituti: la
rappresentanza politica e l’equilibrio dei tre poteri, sino ad aggredirne i presupposti concettuali dello
Stato–persona. Queste serie di
critiche, che consistono nella negazione
dottrinaria della esistenza degli
istituti essenziali e dei concetti fondamentali della ‘forma di
Stato’ ovverosia del costituzionalismo di modello inglese, comportano
(secondo quello che ho definito un “sillogismo imbarazzante”[17])
la negazione della esistenza stessa –a nche – della – nostra
– Costituzione.
Secondo queste
critiche, siamo, dunque, senza
Costituzione.
Siamo senza
In realtà,
potremmo/dovremmo dire che, essendo il fenomeno della formazione del mercato
globale e del suo Stato globale
– in definitiva – soltanto lo stadio ultimo della forma di Stato di
modello inglese, anche la ‘evaporazione’ degli istituti della
rappresentanza politica e dell’equilibrio dei tre poteri sono – in definitiva – soltanto lo stadio
ultimo del costituzionalismo corrispondente. Ma questo è un discorso
ulteriore rispetto a quello che qui, ora ci siamo proposti di fare[20].
Dobbiamo invece
qui, ora osservare che, se – in forza di queste serie di critiche –
b. – Constatazione della inesistenza dell’istituto costituzionale
‘inglese’ della rappresentanza politica per la formazione della
volontà pubblica
La riflessione
critica –lunga e complessa– sulla rappresentanza politica non
è sempre uguale a sé stessa; essa, però, colpisce sempre e
comunque tale istituto nel suo nucleo essenziale: la pretesa, cioè, di
essere lo strumento capace di tradurre
in volontà unitaria le volontà di una pluralità di
persone (rappresentati) attraverso la volontà di altre persone (rappresentanti), che le prime delegano a questa
funzione senza mandato imperativo[22].
Desta, invece, generalmente meno attenzione il presupposto logico necessario,
per il quale le persone rappresentate devono
essere previamente costituite in una persona ulteriore, nuova,
“fittizia–artificiale”: “giuridica”, che
chiamiamo ‘Stato’.
La prima
riflessione critica novecentesca è prodotta dalla riflessione
‘costituzionale’ immediatamente successiva alla prima guerra
mondiale. Il ‘romanista’ Max Weber (autore della Storia agraria romana), nel famoso
saggio Economia e società, la
cui prima edizione è del 1922, individua due tipi di rappresentanza,
quella degli antichi e quella dei moderni, e li pone nella “schärfste
Gegensatz”, chiamandoli rispettivamente “gebundene
Repräsentation” e “freie Repräsentation”, la
quale ultima soltanto “dem Okzident eigentümlich” fa dei
rappresentanti i “padroni” (“Herr”) anziché i
“servitori” (“Diener”) dei rappresentati[23].
Nel 1925, Hans
Kelsen[24] denunzia il «tentativo di mascherare la riduzione non lieve
che la idea democratica subisce per il fatto che la volontà statuale
è formata non dal popolo ma da un organo, il parlamento, assai diverso,
anche se eletto dal popolo». Nel 1931, Carré de Malberg[25],
scrive che «l'idée de souveraineté de la volonté
générale a été exploité en vue de fonder la
puissance souveraine du Parlement lui-même. Une telle contradiction
paraîtra difficilement acceptable à tout homme qui n'est pas
résigné à se payer de mots». Infatti, «Comment
admettre que, dans notre droit public, les décisions
émanées du Parlement aient pu être présentées
comme des productions de la volonté populaire, alors que
Il primo studioso che, però, giunge alla (ri-)constatazione
(duecento anni dopo Jean–Jacques Rousseau e comunque senza la
consapevolezza giuridica rousseauiana) della inesistenza stessa dell’istituto della rappresentanza
politica non è un giurista ma è una filosofa della politica,
Hanna Arendt, la quale, nel secondo dopo-guerra, tra gli anni ’50 e gli
anni ’70, nel quadro di una riflessione critica sulle istituzioni dello
Stato moderno, ‘scopre’ la inconsistenza logica della dottrina
della rappresentanza politica, che liquida come «mistero». Secondo
Arendt, il fenomeno della «trasmissione» dello spirito politico dei
cittadini ai capi dello Stato per il tramite delle istituzioni moderne
rappresentative è «altamente misterioso»[27]. Forse proprio per questa liquidazione
concettuale della rappresentanza politica, Hanna Arendt ‘scopre’
anche la attualità delle
istituzioni politiche delle Città antiche. Le due ‘scoperte’
sono –comunque, ovviamente– connesse.
Alla formulazione esplicita e rotonda della ri-constatazione della
inesistenza stessa dell’istituto della rappresentanza politica i giuristi
arrivano più tardi. Nel 1972, anche il costituzionalista Vanossi
definisce la rappresentanza politica un «mistero»[28].
Nel 1982,
Torres del Moral afferma, invece, che «La teoría de la prohibición del mandato
imperativo asentada en el principio de soberanía nacional […] es
histórica y actualmente insostenible, desde el punto de vista
rigurosamente teórico. De manera que no puede sorprender nos en absoluto
que en la práctica política [el mandato imperativo] se haya
mantenido vigente»[29]. Nel 1983, il giurista e parlamentare italiano, Fisichella accede
alle affermazioni del politologo nord-americano Heinz Eulau, secondo il quale
(1978) «Se [...] con qualche sforzo siamo in grado di indicare con
sufficiente approssimazione ciò che la rappresentanza non è,
malgrado molti secoli di impegno teoretico non possiamo dire cosa la rappresentanza
è». Fisichella non segue, però, Eulau nella affermazione
che la crisi riguarda «la teoria della rappresentanza e non delle
istituzioni rappresentative» in quanto egli considera la crisi teorica
proiezione della crisi istituzionale, sebbene la maggiore
‘velocità’ della crisi della teoria rispetto alla crisi
dell’istituto può far sì che «la prima emerga quando
la seconda è ancora poco visibile»[30].
Tra la fine degli anni ’80 e l’inizio degli anni ’90, la
inesistenza concettuale della rappresentanza politica diviene oggetto, in
Italia, anche delle trattazioni istituzionali per eccellenza: quelle dei
dizionari. Nel 1987, Nocilla e Ciaurro scrivono sulla Enciclopedia del Diritto di «difficoltà di
pervenire ad una definizione
dogmatica della “rappresentanza politica”»[31]. Nel 1991, sulla Enciclopedia
giuridica, Ferrari[32]
si “sorprende” (anche lui, come già Torres del Moral)
«che la difficoltà di definizione teoretica [della “nozione
di rappresentanza politica” “centrale nella concezione stessa dello
Stato di democrazia classica”] non abbia indotto significative correnti
del pensiero pubblicistico a lamentare una crisi delle stesse istituzioni
rappresentative».
Insomma: «il re è nudo!». Il tutto mi fa
pensare alla riflessione (peraltro non coincidente con la mia) sulle
“formule magiche” della scienza giuridica[33].
In questo quadro,
vanno lette le iniziative, in Italia, per la abrogazione diretta e indiretta
del ‘divieto di mandato imperativo’, cioè della regola
‘chiave di volta’ dell’istituto della rappresentanza
politica. Il 20 aprile 1999, è stata presentata al Parlamento italiano,
da ben 21 deputati tra i più autorevoli di quel Parlamento, la
«Proposta di legge costituzionale n. 5923 [...] “Modifica
dell’articolo 67 della Costituzione, in materia di divieto di mandato
imperativo”»[34]
direttamente volta alla abrogazione del divieto, nella cui
“Relazione” di presentazione si sostiene la tesi che «una
disposizione del genere aveva fatto ormai il suo tempo […] Perciò
oggi il divieto di mandato imperativo è una norma tralatizia»
nonché in «irriducibile contrasto con l'articolo 1, secondo comma,
della Costituzione, in base al quale la sovranità appartiene al
popolo» (è la tesi di Mortati!) e con il diritto dei cittadini
«a concorrere con metodo democratico a determinare la politica nazionale
[art. 49]»[35].
La proposta di legge costituzionale del ’99 non è stata approvata
ma, nel 1993, era stata invece approvata una legge ordinaria, che obbliga i
candidati Sindaci a sottoporre al voto dei cittadini il proprio programma amministrativo[36].
E’ vero che anche questa obbligazione è rimasta
–sinora– meramente formale (una sorta di lex imperfecta, secondo le categorie romanistiche); restano
però straordinari sia il fatto
di due attacchi –almeno tendenzialmente– mortali alla rappresentanza politica, attraverso la abrogazione
della sua regola–chiave, sia il fatto
che tali attacchi non abbiano suscitato nessuna reazione: né scientifica
né politica.
Nel 2000, il
costituzionalista statunitense Bruce Ackerman, autore di un ponderoso trattato
in più volumi sulla Costituzione federale degli Stati Uniti
d’America ed il quale ragiona in riferimento ad una organizzazione
statuale di dimensioni semi-continentali (simili –quindi– a quelle
della Unione Europea)[37],
non si limita a ripetere le osservazioni critiche sulla rappresentanza politica
ma, facendo (dopo e sulle tracce di Hanna Arendt) un passo ulteriore nel senso
del ritorno (seppure sempre –apparentemente– inconsapevole) al
costituzionalismo rousseauiano di modello romano, propone di attribuire il
potere legislativo al popolo dei cittadini, lasciando al Parlamento soltanto il
potere normativo proprio dell’esecutivo[38].
Il contributo di Ackerman è il più sviluppato sul piano
propriamente giuridico–istituzionale di quella riflessione politologica
anglosassone e –più precisamente– statunitense cui ho fatto
cenno (supra, al paragrafo 1.c) e che
è caratterizzata dalla denuncia e dall’abbandono
dell’istituto della rappresentanza politica e dalla ricerca di forme di partecipazione popolare cioè di
“democrazia” (anzi, come ora si dice, di «democrazia
deliberativa») le quali forme vengono cercate (come già fatto da
Hanna Arendt) nel ‘modello’ antico della ‘Città’[39].
c. – Constatazione della inesistenza dell’istituto costituzionale
‘inglese’ dell’equilibrio dei tre poteri per la difesa dei
diritti
I giuristi
positivi ri-constatano – quindi – la inconsistenza fino alla
inesistenza anche dell’altro pilastro del costituzionalismo di modello
inglese-montesquieuiano: la garanzia costituzionale dei diritti fornita
dall’equilibrio dei tre poteri.
Anche qui, come per la rappresentanza politica, non sono
però primi i giuristi ma è un famoso economista
‘liberal’ a riproporre, sempre – si direbbe – senza
rendersene conto, tesi di J.-J. Rousseau. Si tratta, nel 1973, dell’austriaco, premio Nobel,
Friedrick von Hayek, il quale
così scrive: «Quando Montesquieu e i padri della costituzione
americana formularono esplicitamente l’idea di una costituzione come
insieme di limiti all'esercizio del potere, in base ad una concezione che si
era spontaneamente sviluppata in Inghilterra, fondarono un modello che, da
allora in poi, il costituzionalismo liberale ha sempre seguito. Il loro scopo principale era di
provvedere delle garanzie istituzionali per la libertà individuale,
e lo strumento in cui riposero la loro fiducia fu quello della separazione dei
poteri. Nella forma in cui noi
la conosciamo, tale divisione tra il potere legislativo, giudiziario ed
esecutivo, non ha raggiunto gli scopi per cui era stata progettata. Dovunque, per via di mezzi
costituzionali, i governi hanno ottenuto poteri che quei pensatori non
intendevano affidar loro. Il primo
tentativo di assicurare la libertà individuale per mezzo di forme
costituzionali è evidentemente fallito»
[40].
Tra i testi giuridici che, successivamente, vanno nella stessa
direzione ri-tracciata da von Hayek, il posto d’onore spetta
senz’altro alla relazione di Silvano Labriola, nel quadro dei documenti
prodotti, nel 1995, dalla
Commissione bicamerale del
Parlamento italiano (presieduta da Nilde Jotti) per la riforma della
Costituzione: «All’origine del costituzionalismo moderno si pone il
problema […] della limitazione del potere: ed a tale assillante esigenza
si è opposto il principio della divisione dei poteri. Ma due secoli di
storia politica successiva alla teorizzazione del principio ne dimostrano il
completo esaurimento formale. […] Non si vuole sostenere che sia decaduto
il principio della divisione dei poteri in sé […] Ciò che
sopravvive del principio […] non può però corrispondere
all’esigenza rispetto alla quale il principio è stato
originariamente concepito e teorizzato, ossia il fine della limitazione del
potere politico, che viene realizzato con la spartizione del potere tra sovrano e gruppi sociali economicamente
forti (elettori censuari) [il corsivo è mio!]. A tale fine, nelle
democrazie contemporanee, come quella del regime repubblicano italiano, il
principio non serve più (mentre resta indispensabile per assicurare la
legalità nell’esercizio del potere, che è cosa distinta e
diversa dalla limitazione del potere: il potere politico è o non
è legalmente esercitato, è o non è limitato, l’una
alternativa essendo assolutamente separata ed indipendente rispetto all’altra)»[41].
Avrei serie difficoltà a immaginare giudizi liquidatori
dell’istituto dell’equilibrio dei tre poteri più perentori ed assoluti di quelli formulati da
von Hayek e, attraverso il costituzionalista Labriola, da una Commissione
bicamerale italiana per la riforma della Costituzione.
d. – Constatazione della carenza di senso e/o della anfibologia dei concetti
fondamentali del costituzionalismo odierno quali ‘Stato’ e
‘repubblica’ (ma anche ‘democrazia’ e
‘federalismo’)
Tra gli elementi
di crisi strutturale del costituzionalismo e della forma di Stato dominanti
è anche la constatazione della mancanza di significato dei concetti
fondamentali, sia di quelli endogeni di tali costituzionalismo e forma di Stato
sia di quelli mutuati da altre dottrine e da altre esperienze.
Tra i primi,
spicca il concetto stesso di ‘Stato – persona giuridica
sovrana’, ancora fondamentale al momento della scrittura della
Costituzione[42]
ma che i giuristi, epigoni odierni di Thomas Hobbes, hanno ridotto dal concetto
temibile ma chiaro e forte di ente “divino” (per quanto “artificiale”
e “mortale”) caratterizzato in maniera assolutamente esclusiva dal
monopolio della forza, al concetto opaco e debole di
‘Stato–ente–apparato, convivente dello
‘Stato-comunità’, (pronubo, non necessariamente esplicitato
ma riconoscibile, il concetto fergusoniano di “società
civile”, a sua volta già traduzione-tradimento dei concetti
aristotelico di koinonia politiké
e ciceroniano di societas civilis).
Tra i secondi,
spicca il concetto di ‘repubblica’. Esso è assunto con la enfasi
massima nelle Carte costituzionali.
Altro concetto sul
quale si continuano a infulcrare i discorsi sugli assetti costituzionali da
perseguirsi nei vari contesti e ai vari livelli è il concetto di
‘democrazia’. Tuttavia, nel saggio su La democrazia degli antichi e dei moderni (1971) Moses Finley
‘scopre’ lo stesso fenomeno visto a proposito della parola
‘repubblica’, la quale risulta priva senso in epoca contemporanea.
Finley (giungendo a conclusioni perfettamente omologhe a quelle dei giuristi in
materia di ‘repubblica’) ha scritto che il consenso generale sulla
parola ‘democrazia’ corrisponde a una svalutazione talmente
radicale del concetto da renderne inutile qualsiasi analisi[44].
Per quanto
concerne il concetto di ‘federazione’, basti osservare che lo
studioso del federalismo W.H. Stewart ne ha censito circa 500 accezioni
diverse![45].
E’ evidente
che la crisi strutturale del costituzionalismo e della forma di Stato di
modello inglese, se –come ho detto– è, per quanto concerne
la crisi degli istituti, ‘dottrinaria’ nel senso che è opera
della dottrina, per quanto concerne la crisi dei concetti, essa è
‘dottrinaria’ anche nel senso che colpisce la stessa dottrina.
3. – Risorgenza spontanea
della forma di Stato (e del costituzionalismo) di modello romano
a. – Affermazione mondiale del ruolo ‘politico’ delle Città
come risorgenza del modo ‘romano’ di partecipazione dei cittadini
alla formazione della volontà pubblica
Il fenomeno della
risorgenza del ruolo economico e ‘politico’ delle Città
è di dimensione mondiale. Su di esso abbonda la bibliografia, la quale,
di norma e non a torto, lo individua come ‘faccia’ positiva
(insieme alla ‘Globalizzazione’) del fenomeno della “crisi
dello Stato” (su cui vedi, supra,
il paragrafo 1.b).
Per le stesse
ragioni di economia, già invocate in tale paragrafo, mi esento anche
dall’illustrare la letteratura su questo fenomeno specifico, limitandomi
ad osservare che anche la attenzione per
il fenomeno della ri-sorgenza economica–politica delle
Città soffre degli stessi limiti che ho menzionato a proposito della
dottrina sul fenomeno generale della “crisi dello Stato”,
cioè: la circoscrizione ad una parte certamente importante ma –in
realtà– non sostanziale (‘di superficie’, la ho
definita) del fenomeno e la mancata percezione del suo collegamento
storico–sistematico con la grande dialettica
giuridica–costituzionale del Settecento[46].
Del fenomeno
della risorgenza del ruolo economico e ‘politico’ delle
Città giudico, invece, senz’altro più utile osservare la
parte –ancora decisamente meno indagata ma, a mio avviso, decisamente
più significativa– della risorgenza dell’iter
‘partecipativo’ municipale–federale, che, nella formazione
della volontà pubblica, torna a sostituirsi all’iter
‘rappresentativo’ parlamentare, costituendo, quindi,
l’elemento istituzionale in cui si concreta il primo ‘aspetto
positivo’ della parte che ho definito ‘di struttura’ del
fenomeno della crisi del costituzionalismo e della forma di Stato di modello
inglese.
La riflessione su
questa parte ‘di struttura’ del fenomeno della risorgenza del ruolo
economico e ‘politico’ delle Città è prevalentemente
politologica. Già la stessa Arendt[47],
all’inizio degli anni ’50, e poi altri esponenti del filone
‘politologico’ anglosassone, sino ad oggi (ricordo il filone della
cosiddetta “democrazia deliberativa”, che ho menzionato a proposito
del costituzionalista nord-americano Ackerman), non si limitano (come, di
norma, fanno i giuristi) ad osservare la inconsistenza della rappresentanza
politica moderna ma individuano anche il rimedio a quella inconsistenza
precisamente nei processi decisionali della Città antica[48].
Tale riflessione appare indicativa di una esigenza e di una tendenza positive
anche se, sempre dal punto di vista romanistico, dal quale siamo partiti sulla
scorta della citazione di Francesco De Martino, questi contributi, pure
importanti e interessanti, appaiono limitati proprio dalla mancata lettura giusromanistica di Rousseau e
rousseauiana del Diritto romano, ragione/i per la/e quale/i –in maniera
doppiamente naïve, almeno dal punto di vista giuridico– il modello
di partecipazione popolare: 1)
è cercato ancora nelle
“città-Stato” greche
(in particolare nella ‘polis’
di Atene, da Clistene [507 a.C.]
fino alla conquista da parte dei Macedoni [322 a.C.]) anziché
nello “Stato municipale” romano[49],
e 2) si pensa di riproporlo –
oggi – attraverso l’istituto dei referendum, grazie alle
opportunità fornite dalle nuove tecniche di comunicazione informatica.
Tuttavia, questa
risorgenza del processo ‘partecipativo municipale–federale’
di modello romano e la sua risostituzione tendenziale all’iter
‘rappresentativo parlamentare’ di modello inglese, nella formazione
della volontà pubblica, avvengono in maniera oggettivamente razionale e
organica, pure in assenza del supporto e della guida di una riflessione
giuridica ad hoc.
Questa
‘rivoluzione’ investe tanto i rapporti economici, politici e giuridici–istituzionali esterni
dei Comuni quanto i rapporti economici, politici e giuridici–istituzionali interni. La ‘rivoluzione’
si propone, infatti, sia nei flussi
decisionali esterni alla Città (con la inversione della direzione
dell’iter decisionale, il quale tende a porre le proprie radici negli
stessi Comuni, così trasformati da ultima agenzia esecutiva di decisioni
discendenti dall’alto a momento primo e fondamentale di una
volontà che ascende verso sintesi [via via] superiori)[50] sia nei meccanismi decisionali interni
alla Città, per i quali ha ora
senso che vengano riconquistati dai cittadini.
Per quanto
riguarda la dimensione esterna della Città, ricordo due proposte
‘costituzionali’ omologhe, ai livelli, rispettivamente, della
Unione europea e dello Stato nazionale italiano. La prima (del 1991) è
la proposta scientifica, avanzata da
parte di uno specialista di Althusius, Thomas Hüglin, di modellare la
costituzione della Unione Europea sullo schema federale althusiano: «societario» (cioè
‘non–rappresentativo’) e costruito come un processo decisionale
ascendente, il cui livello di base sono le Città[51]. La seconda (del 1997) è la
proposta legislativa, avanzata da
parte della Commissione bicamerale (presieduta da Massimo D’Alema) del
Parlamento italiano per la riforma della Costituzione, di modificazione della
rubrica odierna della parte seconda della Costituzione italiana
“Ordinamento della Repubblica” con una nuova rubrica
“Ordinamento federale della repubblica” e, soprattutto, di sostituzione dell’odierno Titolo
primo della parte seconda della Costituzione italiana, “Il
Parlamento”, con un nuovo Titolo primo, così formulato:
“Comuni, Province, Regioni, Stato”[52]!
Va detto, con
realismo, che (sebbene
Per quanto
riguarda la dimensione interna della Città, ricordo ancora[55]
la legge 1993 n. 81, disciplinante la “Elezione diretta del sindaco, del presidente della
provincia, del consiglio comunale e del consiglio provinciale”, che impone al candidato Sindaco di
presentarsi ai comizi elettorali con un “programma” sulla cui base
domandare ai cittadini il mandato per amministrare la comunità urbana[56].
In questo modo, i cittadini non soltanto eleggono il sindaco ma decidono anche
il “programma amministrativo” dello stesso sindaco, in contrasto palese con il divieto
costituzionale di mandato imperativo e, quindi, oramai al di fuori dell’istituto della rappresentanza politica.
Ricordo che un tecnico della rappresentanza politica, quale Emmanuel
Sieyès, afferma
espressamente che –per quanto riguarda tale istituto– non vi
è differenza tra il governo nazionale e quello «del più
piccolo dei comuni»[57].
Menziono,
inoltre, il fenomeno –incipiente– di attenzione e di imitazione dell’istituto
latino-americano dell’“Orçamento participativo”,
‘inventato’ nel Municipio brasiliano di Porto Alegre (un milione e
cinquecentomila abitanti, nello Stato di Río Grande do Sul) per
consentire ai cittadini di concorrere tutti
alla formazione del bilancio comunale di previsione, considerato, ai massimi
livelli di autorità, la forma migliore di amministrazione cittadina[58]
e che ora è proposto a livello dello Stato riograndense, a riprova del
nesso inevitabile tra dimensione interna e dimensione esterna della
Città-Municipio.
b. – Diffusione mondiale dell’istituto del Difensore civico come
risorgenza del mezzo ‘tribunizio’ per la difesa dei diritti
Il secondo
‘aspetto’ positivo della parte che ho definito ‘di
struttura’ del fenomeno generale di crisi della forma di Stato di modello
inglese è costituito dal fenomeno specifico (iniziato durante il secolo
XX, nel secondo dopoguerra) della diffusione mondiale di istituti di difesa dei
cittadini contro la loro stessa
pubblica amministrazione: Difensore civico in Italia, ‘Defensor del
Pueblo’ in Spagna, ‘Médiateur’ in Francia etc.
Anche su questo
fenomeno esiste una vasta letteratura giuridica[59].
Tuttavia, anche
qui mi esento da rassegne, non soltanto né principalmente perché
credo che tale letteratura sia nota ai- o facilmente conoscibile dai giuristi
ma anche perché credo che il valore di tale letteratura sia limitato
dalla interpretazione del fenomeno (comunemente adottata da quella letteratura
e che –in questo caso– mi appare, più che ‘di
superficie’, superficiale) come
diffusione/imitazione dell’istituto nordico dell’Ombudsman, a sua
volta interpretato come ‘commissario del Parlamento’.
Considero,
cioè, lo stato della dottrina sul fenomeno della diffusione mondiale
dell’Ombudsman nordico ancora meno soddisfacente dello stato della
dottrina sulla diffusione mondiale del ruolo politico delle Città, in
quanto in quella dottrina –e a differenza di questa– neppure ne
risulta percepita la inscrizione, come fenomeno specifico, nel fenomeno
generale della crisi dello Stato.
Tale
opacità particolare della interpretazione del ‘nuovo
Ombudsman’ dipende dal fatto che il suo rapporto con il fenomeno della
crisi dello Stato è circoscritto alla sola parte ‘di
struttura’ di questa crisi, cioè proprio a quella parte della
crisi non ‘vista’ come
tale dalla dottrina della “crisi dello Stato”.
Il fenomeno della
diffusione mondiale del Difensore civico acquista, invece, ben altro
significato e ben altra portata se esso è interpretato come fenomeno
specifico del fenomeno generale della crisi dello Stato, nonché
–più precisamente e più correttamente– come aspetto positivo
di uno dei due elementi istituzionali essenziali della parte ‘di
struttura’ della crisi della forma di Stato di modello inglese. In altri
termini e ‘più semplicemente’: è necessario coglierne
il nesso con la crisi dell’istituto dell’equilibrio dei tre poteri e recuperarne la natura
tribunizia[60];
ma per potere fare ciò, si
deve utilizzare lo schema interpretativo descritto da De Martino.
Si noti, inoltre, che il saggio di Ackerman, citato a conclusione
del paragrafo precedente a proposito della crisi dell’istituto della rappresentanza
politica, è dedicato all’istituto dell’equilibrio dei tre poteri, istituto del quale Ackerman
propone la sostituzione con una bipartizione tra il potere
‘sovrano–legislativo’ del popolo ed ‘esecutivo –
di governo’ del parlamento e del governo in senso stretto con
l’inserimento di un istituto –
E’, infine,
notevole la relazione di questo fenomeno specifico con l’altro fenomeno
specifico della risorgenza del ruolo economico e ‘politico’ delle
Città. In effetti, almeno in Italia, soltanto nella dimensione municipale
è stata prevista la possibilità della elezione diretta del
Difensore da parte dei Cittadini, ciò che (come osservato acutamente in
dottrina) è la innovazione costituzionale vera[63].
c. – Tentativo (a proposito del ‘bene ambiente’) di una lettura
romanistica del concetto di ‘Stato’ (con la ricomposizione
–nella distinzione– della separazione ‘diritto pubblico
– diritto privato’) e nuova ma ancora ambigua fortuna delle
categorie di ‘democrazia’, ‘repubblica’ e
“federalismo municipale”
A differenza
della cesura (registrata a proposito degli istituti essenziali dello Stato
costituzionale: soggetti e iter di
formazione della volontà pubblica e mezzi di difesa della libertà
– limitazione del potere) tra fenomeni negativi di critica del
costituzionalismo (e della forma di Stato) di modello inglese e fenomeni
positivi di risorgenza della forma di Stato (e del costituzionalismo) di
modello romano e, quindi, della connessa mancanza di coscienza della esistenza
e della natura del complesso organico di tali fenomeni, si deve registrare, a
proposito del concetto di Stato, la comparsa – ancora isolata ma
già significativa – della critica del concetto di ‘Stato
persona giuridica’ e dell’ordinamento su di esso teoreticamente
fondato, critica cui si collega
organicamente una prima ricostruzione di un ordinamento (ancora non si
può parlare di ‘sistema’) fondato sul concetto di
‘Stato societas’ (non
– lo ripeto – sul ‘falso amico’ della categoria –
oramai fergusoniana – di “società civile”, che dello
Stato-Leviatano persona artificiale-rappresentata è, anzi, integrazione
utile se non necessaria)[64].
Sia la critica sia la ricostruzione fanno capo, complessivamente ed
esplicitamente, al Diritto e alla tradizione giuridica romani[65].
Credo utile ricordare che la considerazione unitaria
di “atti” posti in essere da
una pluralità di persone in vista delle “costituzione,
modificazione o estinzione di diritti” è questione centrale della
scienza giuridica ed essa è stata risolta precisamente mediante la
‘invenzione’ del contratto di società, dai giuristi romani e
mediante la ‘invenzione’ della persona
ficta vel repraesentata (cioè, la persona giuridica) dai giuristi
medievali–moderni in generale e da quelli “parlamentari” in
particolare[66].
E’ anche
significativo che questa critica e questa ricostruzione prendano le mosse dalla
questione della tutela efficiente-efficace dell’ambiente. Tale tutela
è ravvisata nell’istituto della ‘azione popolare’. In
effetti, la azione popolare, che appartiene al sistema giuridico
‘romano’ e che è forma di partecipazione dei cittadini
all’esercizio processuale di diritti pubblici (intesi come diritti degli
stessi cittadini), è incompatibile con i concetti basilari della logica
giuridica statalista (il concetto di Stato-persona con la separazione tra diritto pubblico e diritto privato) e con
l’istituto della rappresentanza politica ed ha un nesso
storico-sistematico macroscopico (sebbene non approfondito scientificamente)
con il ruolo ‘costituzionale’ dell’istituto dei
Municipi-Comuni[67].
E’, infine,
degna di nota, dopo e – in certa misura – ancora insieme alle
affermazioni di insignificanza dei concetti di ‘democrazia’ e di
‘repubblica’, la nuova attenzione dedicata a questi concetti. Si
tratta di una linea recente di
riflessione scientifica, nota appunto come “democrazia
deliberativa” e/o “repubblicanesimo”. In questa linea
confluiscono una serie notevolmente consistente di voci e di contributi,
espressi dapprima nella contrapposizione tra “liberalismo” e
“comunitarismo”[68]
(dalla parte del ‘comunitarismo’), tra loro non necessariamente
coincidenti anzi dividentisi in gruppi e sotto-gruppi, ma caratterizzantisi
complessivamente e vieppiù per la critica nei confronti degli
ordinamenti costituzionali odierni e per la ricerca di soluzioni alternative
nelle forme della partecipazione dei cittadini e della loro tutela presso gli
ordinamenti della Città antica.
Ho già
accennato agli autori che vengono accomunati dalla o nella categoria della
“democrazia deliberativa” e non posso qui che ribadire entrambe le
osservazioni già fatte in quelle sede: 1) importanza sia della critica agli istituti della rappresentanza
politica e dell’equilibrio dei tre
poteri sia della ricerca della loro alternativa negli istituti della democrazia
delle Città antiche, 2)
limite della circoscrizione di tale ricerca alla esperienza politica greca e della disattenzione per
la esperienza giuridica romana e i
suoi sviluppi medievali, moderni e contemporanei, con la proposizione –
conseguente –di soluzioni istituzionali (di genere referendario) che
trovo sostanzialmente ‘naïves’.
Il ricorso alla
categoria “repubblicanesimo” dovrebbe ovviare a questo
‘limite’ della riflessione sulla “democrazia
deliberativa”. Esso comporta – infatti – la ri-connessione
sia al pensiero repubblicano romano sia ai suoi sviluppi medievali e moderni (a
proposito dei quali viene, anzi, coniata la espressione
«neo-romani») sino a rivalutare e riproporre la esperienza del
«federalismo comunale»[69].
Tuttavia, proprio la riflessione che si esprime nel
“repubblicanesimo” appare più sfuggente sul piano
propriamente giuridico: sia in generale sia, in particolare, nei confronti
degli istituti –invece essenziali per il discorso costituzionale–
di formazione della volontà pubblica e di garanzia dei diritti,
risultando – almeno dal punto di vista del giurista – più
espressione di una insoddisfazione e di una esigenza che la risposta
all’una e all’altra.
In ogni caso, il
dibattito dottrinario recente sulle forme di organizzazione
politiche-giuridiche, che proviene d’oltre oceano, è interessante
e occorre tenerne conto, nonostante i limiti, che appaiono dalla nostra
prospettiva interpretativa.
Appendice I. – Constatazione della
inesistenza dello schema dialettico proposto dalla scienza economica
(alternativa tra mercato senza società e società senza mercato) e
la nuova domanda di diritto: romano, a partire dalla positio studii del ius publicum
Il quadro –
così ricostruito, secondo lo schema interpretativo da cui siamo partiti
– sia delle constatazioni dottrinarie della inesistenza della Costituzione
ovverosia del modello costituzionale detto oggi “occidentale” (e
propugnato, anche con la forza, come l’unico “democratico”
possibile se non addirittura come l’unico pensabile) sia della
ri-sorgenza (prevalentemente spontanea)
del modello storicamente e sistematicamente alternativo – nonostante lo
sforzo, anche pedante, di ‘Zusammenfassung’ – è un
quadro lacunoso. Le lacune, dipendenti dai limiti di tempo e di spazio dedicati
a questo contributo, non mi preoccupano: sono inevitabili e inevitabilmente
saranno riempite, se lo schema usato per la ri-costruzione
storica–sistematica è – come io credo – giusto. Vi
è, però, una prospettiva che sinora ho tralasciato e che, invece,
ritengo necessario – almeno – menzionare già in questo primo
livello espositivo. Si tratta della prospettiva propria alla scienza economica.
Vi è
stato, infatti, un nesso fortissimo, in tutto il corso della epoca
contemporanea, tra l’affermarsi di una scienza economica-guida, auto-referente, affrancata
dall’imperativo etico[70],
‘superiore’ al diritto[71]
e l’affermarsi di un costituzionalismo e di una forma di Stato di modello
inglese: dall’affermarsi della teoria del vizio fonte della ricchezza
della Nazioni, ad opera dei cosiddetti ‘illuministi scozzesi’[72],
all’affermarsi della teoria della dipendenza dell’istituto
giuridico della rappresentanza politica dall’istituto economico della
specializzazione nella organizzazione del lavoro, ad opera di Sieyès[73],
all’affermarsi della teoria marxista del diritto
“sovrastruttura” della “struttura” economica[74],
per non citare che tre passaggi salienti di quel nesso.
Un nesso
altrettanto forte vi è, ora, tra la crisi del costituzionalismo e della
forma di Stato dominanti e la crisi della scienza economica.
In effetti, anche
la scienza economica contemporanea è entrata in una fase di crisi, la
cui manifestazione più clamorosa è stata la fine, sul piano della
prassi, della sua dialettica tra ‘mercato’ e
‘società’ (con la implosione dei ‘socialismi
reali’) per cui si è parlato, addirittura, di “fine della storia”.
Ma la storia non
si arresta per così poco e la scienza economica ha dovuto avviare una
riflessione critica, anche sul piano della teoria,
della sua stessa dialettica di fondo. Questa riflessione non soltanto risulta
allineata perfettamente ai fenomeni giuridici coevi, che abbiamo
sommariamente esposto, ma, inoltre,
getta sui medesimi una luce ulteriore, assai interessante.
Penso, in
particolare, a due filoni di questa riflessione.
Uno di essi si
è formato in riferimento alle organizzazioni aziendali, alle
organizzazioni – cioè – a fini essenzialmente economici, e
consiste nella teoria secondo la quale la partecipazione diffusa dei lavoratori
delle aziende ai processi decisionali, che ne determinano la attività,
rende questa stessa attività più efficace e più
redditizia. Sembra incredibile ma, dopo quasi due secoli di teoria
rigorosamente gerarchica, verticale, dall’alto verso il basso della
organizzazione aziendale, oggi, se si vuole leggere di ‘ricerche’
sui vantaggi della democrazia, occorre consultare non pubblicazioni politiche o
di politica delle istituzioni di ispirazione ‘gauchiste’ ma
precisamente riviste tecniche del settore aziendale, che – con il loro
idioletto specifico – trattano il tema del passaggio dal ‘fordismo’
al ‘toyotismo’. Questo ‘filone’ ha prodotto, inoltre,
la direttiva (che trovo straordinaria) della Unione Europea sulla “Societas Europaea” di apertura
della gestione societaria ai lavoratori[75]:
in controtendenza totale con la
tendenza giuridica, ugualmente coeva, espressione del modello giuridico ancora
dominante (seppure in crisi) e che ha
prodotto, invece, la direttiva della stessa UE per la istituzionalizzazione
generalizzata delle società unipersonali[76].
La direttiva sulla apertura ai lavoratori della gestione societaria mi fa
pensare all’incipit della
nostra Costituzione «L’Italia è una repubblica democratica,
fondata sul lavoro» ma, soprattutto, mi ricorda il famoso principio
giuridico sancito nel Codice di Giustiniano «quod omnes similiter tangit ab omnibus comprobari debet» (C. J., 5.59.5.2)[77].
L’altro
filone si è formato, invece, in riferimento alla efficacia delle
organizzazioni politiche–territoriali sul piano –anche se non
principalmente– della promozione economica. Citazione obbligata per tale
filone è lo studio di Robert Putnam[78],
il quale non soltanto, per mezzo di una serie di parametri, misura la maggiore efficacia delle
Regioni del Nord–Italia rispetto alle Regioni del Sud–Italia ma
soprattutto la spiega. Secondo Putnam
(il quale ha –così– contribuito a diffondere una categoria
economica recente) l’elemento che fa la differenza a favore delle Regioni
del Nord–Italia è la maggiore quantità di “capitale
sociale”: cioè –nel lessico della scienza economica–
la propensione dei “cittadini” a ‘investire’ in
obiettivi comuni[79].
E Putnam trova la radice di questa –maggiore– disponibilità
negli istituti della esperienza comunale medievale, la quale
–infatti– è stata repressa generalmente in Europa ma
stroncata specificamente nel meridione d’Italia soprattutti da un
Imperatore germanico, per altro splendido: Federico II, che teneva corte a
Palermo e che –nel 1224– fondò
In conclusione:
gli economisti stanno transitando dalla constatazione della fine della
dialettica economica “reale” (come conseguenza della fine del
“socialismo”) alla ‘constatazione della inesistenza’
della stessa dialettica economica teorica
tra ‘mercato’ e ‘società’ (o
‘socialismo’). Gli economisti riconoscono, oramai, che lo schema
interpretativo di fondo della scienza economica contemporanea, per cui
«Dal punto di vista teorico, lo sviluppo dell’economia moderna si
è compiuto svuotando le relazioni economiche del loro contenuto
sociale», è fallace ed «è sempre più diffusa
l’idea che non sia possibile interpretare correttamente i fenomeni
economici – anche quelli più tipici, come gli scambi commerciali e
la performance aziendale –
senza tenere conto della loro dimensione relazionale. L’attività
economica infatti, per quanto si cerchi di isolarla, rimane profondamente
radicata nella struttura sociale. [...]
In altre parole, si avverte l’esigenza di colmare il divario che,
nell’ambito della teoria economica, esiste tra economia e
società»[83].
Ancora con altre parole la stessa idea è stata espressa come
«senso di una perdita dolorosa, di una amputazione subita (e anche
voluta) dagli studi economici rinunciando a indagare, nell’ambito della
produzione e degli scambi, l’uomo intero, l’uomo [...] civile, che
ne è protagonista e limitandosi in tal modo a registrare senza
denunciarlo come tale, ma quindi anche in qualche misura contribuendo a
ribadirlo, il grado di alienazione che l’homo oeconomicus rappresenta rispetto all’essere civile che
è l’uomo nella sua interezza»[84].
Appare evidente il cammino di ritorno della economia verso la casa del diritto
e il modello di diritto che si traguarda è proprio quello
‘romano’, il diritto “giusto” codificato da Giustiniano
(D. 1.1.1.pr.) e riproposto da Rousseau: secondo gli stessi autori da ultimo
citati, un concetto importante per recuperare il senso di una “economia
civile” è il concetto rivoluzionario francese di
“fraternité”, il cui tempo «sarebbe stato inaugurato
dalla dittatura della Montagna». Non so se è superfluo, qui,
ricordare che, secondo le Istituzioni di Gaio (3.15; cfr. Cic. de or. 1.56.273; Fest. 82; Gell. 1.9.12),
il contratto di società viene dall’istituto del consortium tra fratelli, che quel
contratto ri-produce per mezzo dello iuris
consensus.
Appendice II. – La
Costituzione della Repubblica Bolivariana del Venezuela
Alla natura
prevalentemente spontanea (sprovvista, cioè, del supporto di una
coscienza scientifica adeguata) del ri-sorgere della forma di Stato di modello
romano fa eccezione (come già accennato a suo luogo)
Non intendo, qui,
sostenere che tale Costituzione è traduzione completamente soddisfacente
del costituzionalismo di modello romano, di cui Simaón Bolívar
è, comunque, esponente tra i più significativi.
Certamente,
però,
In particolare,
tale Costituzione rompe deliberatamente il meccanismo dei tre poteri, portandoli –in linea con una importante
tradizione di pensiero– a cinque[86].
Oltre i Poteri legislativo (artt. 186 ss.), esecutivo (artt. 225 ss.) e
giudiziario (artt. 253 ss.), sono introdotti il ‘Poder
ciudadano’ affidato al
‘Consejo Moral Republicano’ (integrato dal ‘Defensor del
pueblo’, dal ‘Fiscal General de
Il fatto che