N. 5 – 2006 – Memorie

Гницевич К.В.*

Учение о Culpa in contrahendo в немецкой цИВИЛИСТИКЕ второй половины XIX века

Возникновение доктрины "culpa in contrahendo" традиционно связывается с именем Рудольфа Иеринга, который в своей статье "Culpa in contrahendo или возмещение убытков по недействительным или по не достигшим окончательного оформления договорам", датированной 1860 г., выразил мысль, что на culpa in contrahendo может быть основано договорное притязание, которым он желал ограничить последствия недействительности ничтожного контракта[1]. Он отмечал, что "заключение контракта порождает не только обязанность по его исполнению, но также, если подобный результат исключен в силу какого-либо правового препятствия, и при известных условиях обязанность по возмещению вреда; выражение "ничтожность" контракта обозначает, в соответствии с римским и современным словоупотреблением, лишь отсутствие такого результата, но не отсутствие всех последствий [договора] вообще"[2]. Таким образом, согласно главной идее этой концепции, на договорный характер ответственности за ущерб, имевший место из-за того, что одна сторона в переговорах, предшествовавших заключению договора, ввела в заблуждение своего контрагента, не имеет никакого влияния то обстоятельство, что договор по вине стороны не состоялся.

Условием для возмещения убытков в доктрине Иеринга выступала "виновность" ответчика[3]. Обобщая результаты исследования, Р. Иеринг отмечал, что "требование договорной diligentia распространяется как на установленные, так и на находящиеся в процессе становления договорные отношения; нарушение ее и там, и здесь служит основанием договорного иска о возмещении вреда". Следовательно, "culpa in contrahendo представляет собой не что иное, как договорную culpa в частном ее выражении"[4].

Тема преддоговорной ответственности по ряду причин находилась вне сферы интересов античной юриспруденции. Так, по свидетельству Т. Гьяро, в персонифицированном гражданском обороте, складывавшемся по преимуществу между присутствующими лицами, фаза предшествовавших заключению договора переговоров имела относительно небольшое значение. Иски из договора мены как bonae fidei iudicia давались на основании принципа добросовестности. В остальном же римская юриспруденция довольствовалась понятием "dolus" и не испытывала потребности во введении понятия "culpa" для квалификации нарушений, возникших при заключении договора[5]. "Потребность в ее открытии пандектистикой покоилась на одновременной гипертрофии обязательственно-правовой догмы о воле сторон, которая зачастую приводила к недействительности договоров, и на атрофии урегулированной римской lex Aquilia относительно повреждения имущества деликтной ответственности, которая применялась не к одному только имущественному вреду"[6].

Однако в кодификациях Нового времени договорная ответственность за невыполнение преддоговорной обязанности давать другой стороне разъяснения встречается со времен Гуго Гроция. Так, Прусское земское уложение 1794 г. (Прусский ландрехт, ALR) закрепило в § 284 правило, распространившее регулирование последствий вины при исполнении договора на случай, когда сторона при заключении договора пренебрегает возложенными на нее обязанностями[7]. В учении Р. Иеринга это положение, которое, по распространенному тогда мнению, имело в виду действительное с юридической точки зрения заключение договора, было истолковано как прямое свидетельство о закреплении в законодательстве culpa in contrahendo[8]. Иеринг порицает прусскую юриспруденцию, позволившую себе упустить из виду такое важное положение[9].

Однако ius commune, как и римское право, не видело необходимости в установлении особой ответственности за вину при заключении действительных договоров, поскольку в этом отношении вполне хватало договорных исков[10]. Вследствие этого и Иеринг сосредоточил свое внимание только на договорах, которые были недействительными вследствие виновно возникшей ошибки, разногласий или отзыва оферты, совершенного после ее принятия контрагентом, если оферент об этом не знал. Иерингом была предложена конструкция договорного иска о возмещении вреда из недействительного или не достигшего окончательного оформления договора, причем договор этот, следуя внешнему общему ходу событий, должен казаться заключенным, а потому своим "ложным светом" вводить в доверие к себе противную сторону[11]. В этом отношении Иеринг выделил 3 основания недействительности сделки[12]: неспособность субъекта (недееспособность)[13], неспособность объекта (невозможность исполнения)[14], недостоверность воли (отсутствие воли)[15].

Таким образом, отсутствие diligentia in contrahendo приводит, согласно учению Иеринга, к недействительности договора, юридическим следствием которого выступает договорная ответственность за это — своего рода парадокс договорной и одновременно внедоговорной ответственности или проявление "частичного действия «недействительного» каузального договора"[16]. В подтверждение справедливости своих выводов о частичном действии недействительного договора Р. Иеринг ссылается на два фрагмента кодификации Юстиниана — D. 18.1.62.1 и I. 3.23.5[17], которые он объявляет общей нормой и под которые он подводит другие два казуса Дигест[18] как примеры частных случаев действия этих общих норм[19], в чем и проявляется тенденциозность предпринятого Иерингом истолкования источников римского права.

Ответственность стороны по договору ограничивается в концепции Р. Иеринга "негативным интересом" и не распространяется на случаи возмещения позитивного интереса, возникшего из-за невыполнения условий договора[20]. Следовательно, в отличие от заложенного в прусском ALR правила, отождествляющего возмещение вреда, возникшего из-за вины при заключении договора, с возмещением вреда, возникшего вследствие вины при исполнении договора, Иеринг не предоставляет истцу права требовать всего, на что тот мог бы рассчитывать, если бы договор был заключен, а ограничивает его притязания такими же рамками, как если бы договор вообще не заключался. В этом отношении следует признать за Иерингом открытие негативного интереса, который может при известных обстоятельствах достичь уровня позитивного, но не перейти в него[21]. Иеринг особо отмечает, что находящееся в процессе становления договорное правоотношение возникает лишь с акцептацией оферты, которая может быть и молчаливой, но которая в принципе порождает эффект заключения договора[22]. Он решительно выступает против сопоставления грубой неосторожности и злого умысла "во внедоговорных отношениях" — до принятия оферты: "Вся непринужденность разговора превратилась бы в то, что безобиднейшее слово связало бы по рукам и ногам"[23]. Следовательно, предложенная Иерингом концепция culpa in contrahendo, как и закрепленный в ALR юридический состав, устанавливают ответственность за вину при заключении договора, но не при предшествующих заключению договора переговорах[24].

В этом отношении идеи Иеринга вполне вписывались в общее русло германской юридической мысли конца XIX столетия: несмотря на некоторое расхождение во взглядах на предмет того, возникает ли правовая связь с момента получения оферты или с момента принятия стороной содержащегося в оферте предложения заключить договор (как это виделось Иерингу), почти единогласным в немецкой юридической науке было отвержение правового значения предшествующих оферте переговоров. Так, Б. Виндшейд отмечал, что "отвечать за последствия действий, которые тот, кому предложен договор, предпринял, доверяя заключению договора, до собственно принятия предложения, отозвавший оферту не обязан", а следовательно, "тот не должен был ничего делать, не выполнив своих действий по заключению договора" (выделено Б. Виндшейдом. — К.Г.)[25]. Аналогичным образом высказывается и Арндтс, сообщая, что не имеют юридического значения "двусторонние переговоры о подлежащем подписанию договоре, имеющие подготовительный характер, пока не будет достигнуто и выражено единство воли" сторон[26]. Генрих Дернбург категорически заявляет, что culpa in contrahendo отсутствует, если кто-либо "начинает переговоры об условиях договора, а затем самовольно прерывает их", поскольку "это право каждого и другая сторона должна была знать, что контрагент может поступить таким образом"[27].

Вообще же основанное на вине в предшествующих договору переговорах притязание, направленное на возмещение ущерба, понесенного одной стороной в результате доверия к деятельности другой, появилось в учебниках пандектного права Дернбурга и Виндшейда довольно давно. Основание ответственности за причиненный ущерб Дернбург, как и Иеринг, видел в вине ответчика[28], однако, в отличие от Иеринга, исходил из внедоговорного характера иска, указывая, что "иск будет внедоговорным, если договор не заключен, и он ни в коем случае не будет договорным иском, как это полагает Иеринг"[29]. При этом Дернбург, как было показано, описывает историческое развитие учения о возмещении вреда по недействительным договорам от аналогии с lex Aquilia до современного ему состояния доктрины culpa in contrahendo[30].

Дернбург предлагает более широкий круг возможных ответчиков за culpa in contrahendo: тогда как Иеринг относит к нему только непосредственных контрагентов и решительно отвергает ответственность курьера[31], Дернбург допускает основанный на culpa in contrahendo иск и против курьеров, если те передают неправильные известия о заявлениях договаривающейся стороны, и против представителя[32].

Дернбургу, однако, не удалось прояснить предметную сторону применения ответственности из culpa in contrahendo. Вместо этого он устремляется в казуистику, перечисляя те случаи, в которых он допускает ответственность за вину в переговорах[33].

Бернард Виндшейд предложил обобщающую дефиницию culpa in contrahendo, в соответствии с которой договаривающаяся сторона должна отвечать "за неблагоприятные последствия веры в приобретение права требования из договора, возникшей у противоположной стороны вследствие заявления, поскольку такое приобретение права требования исключается основанием, о котором противоположная сторона не знает и не обязана знать"[34]. Виндшейда не удовлетворяет объявленное Иерингом внутреннее основание ответственности — "виновность контрагента", поэтому он стремится найти независимую от вины ответственность за доверие[35]. В первоначальных изданиях своих Пандект он выводит основанное на culpa in contrahendo притязание из "молчаливого принятия на себя гарантии", а с 6-го издания, вышедшего в свет в 1887 г., уходит от этого догмата воли[36]. По этому новому воззрению, воля стороны, сделавшей интересующее нас заявление, не должна решать судьбу ответственности — обязанность возмещения вреда возлагается правом независимо от воли стороны[37]. Здесь Виндшейд порывает со всеми привычными примерами аргументации пандектистики, используя аргумент справедливости. И хотя вместо аргумента "bona fides" он стремится использовать ссылку на положительное право, он все же считает необходимым сделать здесь указание на то, что "в этом смысле Тёль и Гольдшмидт отсылают… просто к bona fides"[38]. Подобное основание culpa in contrahendo в работах Виндшейда представляется Дернбургу слишком широким. В Пандектах Дернбург сообщает, что Виндшейд "очень преувеличил ответственность вследствие мнимой culpa in contrahendo"[39].

Таким образом, к концу XIX века благодаря сделанному Иерингом глобальному обобщению исков из недействительных договоров купли-продажи, уже известных правовой догматике и кодифицированных в ALR и ABGB, а также работам германских пандектистов юридическая наука из отдельных исков получила целостный институт договорного права. Полученный вследствие этого институт ответственности за culpa in contrahendo предлагал иски, основанные на вине контрагента при заключении договора. Ответственность же распространялась только на случаи недействительных договоров и имела размер, ограниченный негативным интересом. В результате последующего обсуждения вопроса о сущности данного правового института и его месте в системе права, а также вследствие длительного использования правоприменительной практикой основанных на расширительном толковании BGB путей распространения ответственности на больший круг общественных отношений и увеличения ее размера, к 30-м гг. XX века институт culpa in contrahendo окончательно оформился как самостоятельное основание ответственности за имевшую место вину стороны в преддоговорных отношениях, причем он был распространен на все случаи независимо от действительности договора и предусмотрел возмещение не только негативного, но и позитивного интереса потерпевшей стороны[40].

---

* Гницевич Константин Викторович — аспирант юридического факультета Российского государственного педагогического университета им. А.И. Герцена, сотрудник Санкт-Петербургского филиала Центра изучения римского права.

[1] См.: Jhering R.v. Culpa in contrahendo oder Schadensersatz bei nichtigen oder nicht zur Perfektion gelangten Verträgen, in: Jherings Jahrbücher, Bd. 4. 1861.

[2] Jhering R.v. Culpa in contrahendo. S. 32.

[3] Иеринг отмечает, что "законодательный мотив нашего иска нельзя… искать в bona fides покупателя; иск этот вообще не может рассматриваться параллельно с иском действительного покупателя. Напротив, мы должны придерживаться того, что иск этот является иском о возмещении вреда, и в соответствии с этим выяснить, в состоянии ли эта точка зрения открыть нам его сущность. Закономерной предпосылкой обязанности возмещения вреда на стороне ответчика выступает виновность. Если нам удастся подтвердить последнее для нашего иска, то тем самым будет снят вопрос об основании этого иска. Если закон в… интересующих нас случаях обязывает продавца к возмещению вреда, то он тем самым делает ему упрек: ты вовсе не обязан был заключать договор, поэтому ты должен был знать препятствующие этому обстоятельства, и это из-за твоего незнания партнер потерпел убытки. Здесь, конечно, нельзя недооценивать тот факт, что в зависимости от обстоятельств отношения могут быть такого рода, что подобные препятствия могут при всем желании продавца остаться скрытыми от него, как, например, при продаже вещи завещанной… и никогда не попадавшейся ему на глаза. То, что продавец должен нести ответственность и в подобном случае, не только несомненно ввиду указаний источников, но и совершенно соответствует справедливости. Поэтому, если речь идет о том, кто из двух — он или покупатель — должен страдать от последствий его незнания, то ответ на этот вопрос будет однозначным" (здесь и далее при цитировании данного произведения Р. Иеринга сохранены авторские выделения. — К.Г.). См.: Jhering R.v. Culpa in contrahendo. S. 34 — 35.

[4] Jhering R.v. Culpa in contrahendo. S. 52.

[5] См.: Giaro T. Culpa in contrahendo: eine Geschichte der Wiederentdeckungen, in: Rechtsprechung: Materialen und Studien. Bd. 14. Das Bürgerliche Gesetzbuch und seine Richter: Zur Reaktion der Rechtsprechung auf die Kodifikation des deutschen Privatrechts (1896–1914). Hrsg. v. U. Falk, H. Mohnhaupt. Frankfurt/M., 2000. S. 114. См. также: Melliger C. Culpa in contrahendo oder Schadenersatz bei nichtigen Vertrдgen nach dem gemeinen und schweizerischen Obligationenrecht sowie dem deutschen bürgerlichen Gesetzbuch. 2. Aufl.: Zürich, 1898; Siber H. Recht der Schuldverhältnisse. Allgemeiner Teil, in: Planck's Kommentar zum BGB. II. 1, 4 Aufl., Berlin, 1914. S. 192; Nirk R. Rechtsvergleichendes zur Haftung für culpa in contrahendo, in: RabelsZ. Bd. 18. 1953. S. 332 ff.

[6] Giaro T. Culpa in contrahendo. S. 114.

[7] ALR. I. 5 § 284. Was wegen des bei Erfüllung des Vertrages zu vertretenden Grades der Schuld Rechtens ist, gilt auch für den Fall, wenn einer der Contrahenten bei Abschließung des Vertrages die ihm obliegenden Pflichten vernachlässigt hat. — То, что справедливо (законно) вследствие степени вины, обнаруживаемой при исполнении договора, действует и в случае, если один из контрагентов при заключении договора пренебрег вмененными ему обязанностями (нем.).

Здесь речь идет о вытекающих из норм положительного права обязанностях стороны предоставить контрагенту определенную информацию о существующих препятствиях к возникновению правоотношения, то есть предупредить возможную существенную ошибку контрагента. Применительно к случаю ответственности вследствие culpa in contrahendo, допущенной при заключении договора, Генрих Дернбург приводит такие примеры: "Если принятие предложения о сделке было вовремя отправлено, но пришло с опозданием, то в случае отзыва оферты направивший ее должен в ближайший почтовый день отправить акцептанту соответствующее уведомление. В противном случае он… обязан возместить вред, если акцептант ошибочно посчитал договор заключенным и понес расходы… Несовершеннолетний, подвластный ребенок, замужняя женщина, которые дали повод заблуждению другой стороны относительно их дееспособности, пусть даже и незначительной виной, точно так же отвечают перед последней…" См.: Dernburg H. Lehrbuch des preußischen Privatrechts und der Privatrechtsnormen des Reichs. Bd. 2: Das Obligationenrecht Preußens und des Reichs und das Urheberrecht. 3., neu bearb. Aufl., Halle, 1882. S. 38.

[8] Jhering R.v. Culpa in contrahendo. S. 44: "…имущественный оборот вовсе не обходился без принципа culpa in contrahendo, и я надеюсь значительно усилить важность моих теоретических выводов, показав, каким образом это положение — вероятно, бессознательным способом, но потому для моих целей это еще более убедительно — было использовано как доктриной общего права, так и новейшими законодательствами. Необходимость иска о возмещении ущерба была, разумеется, признана в этой сфере в… двух известных случаях, однако две из новейших кодификаций — Всеобщий Прусский ландрехт и австрийское всеобщее гражданское уложение [имеется в виду Австрийское общее гражданское уложение 1811 г., ABGB. — К.Г.], и в особенности первое, — предоставили мне совершенно неожиданное подтверждение моей идеи, тогда как я не смог найти ни слова об этом во французском праве… Закончив с римским правом, я едва ли мог надеяться на ценные результаты от двух названных кодексов, однако мой опыт дал намного больше полезных плодов, чем я ожидал".

[9] Jhering R.v. Culpa in contrahendo. S. 51: "Едва ли кто-то смеет желать более ясного признания моей culpa in contrahendo, чем оно выражено" в ALR. I. 5 § 284. "Насколько я могу судить, от прусской юриспруденции словно бы ускользнул этот столь много значащий параграф, который заключает в себе все наше учение и который мне, если бы он нашелся в римских источниках, сэкономил бы столько сил. Я оставляю открытым вопрос, сознавали ли составители ландрехта всю важность этой нормы, но так как здесь рассматриваются не догадки, а содержание, ясно выраженное в законе, то никто не сможет оспорить наше право понимать это изречение во всей его полноте. И если существует пробный камень для проверки практической ценности теории, чтобы она, следуя по ее собственному пути, совпала в результате с законодательством, и если ей удается объяснить высшим принципом и теоретически оправдать спорадические конструкции, которые она встретила не безотносительно ко всему, а в кажущемся противоречии с господствующим учением, и сопровождаемые исключительно практическими потребностями, — тогда, я полагаю, моя теория выдержала проверку и не следует более ставить под сомнение ее практическое основание". Следует отметить, что Генрих Дернбург в своем "Учебнике прусского частного права" полностью согласился со сделанным Р. Иерингом выводом: "Согласно современному представлению о праве и, без сомнения, по прусскому праву, лица, которые вступают друг с другом в переговоры о заключении договора, даже если эти переговоры не приводят к заключению договора либо не приводят к действительному договору, несут обоюдную ответственность за определенную заботливость, за так называемую culpa in contrahendo". См.: Dernburg H. Lehrbuch des preußischen Privatrechts II. SS. 37 — 38. Далее, комментируя положения ALR. I. 5 § 284, он поясняет: "Здесь безразлично, состоялся договор или нет. Это будет единственно логичным, так как прусское право в согласии с господствующим направлением общего права признало ответственность за внедоговорную вину вообще" (Dernburg H. a.a.O. S. 38. Fn. 2).

[10] Windscheid B. / Kipp Th. Lehrbuch des Pandektenrechts II, 9. Aufl. Frankfurt/M., 1906. S. 250. Fn. 5; Steinberg W. Die Haftung für culpa in contrahendo. Bonn, 1930. S. 13.

[11] Jhering R.v. Culpa in contrahendo. SS. 1, 7, 41.

[12] Jhering R.v. Culpa in contrahendo. SS. 44, 56.

[13] Речь идет об установленных для определенных субъектов ограничениях способности отчуждать имущество или обязывать себя по сделкам перед прочими лицами; эти ограничения полностью распространяются на несовершеннолетних и лиц, находящихся под опекой, на женщин — в отношении возможности выступать поручителями, на подвластных детей — в отношении денежных займов. Согласно взглядам Р. Иеринга, пример ответственности за такого рода culpa in contrahendo демонстрируют §§ 33 и 36 прусского ALR I. 5, которые дают возможность лицу, заключившему договор с не обладающим полной дееспособностью субъектом, требовать возмещения убытков, возникших вследствие недействительности договора, из имущества последнего, а самого такого неполностью дееспособного субъекта привлечь к ответственности за мошенничество, если он осознавал свою неспособность вступать в сделки данного вида. См.: Jhering R.v. Culpa in contrahendo. SS. 57, 58, 45. О недействительности сделки вследствие неспособности субъекта к ее совершению см.: Jhering R.v. Culpa in contrahendo. SS. 57 — 62.

[14] Имеется в виду случай заключения договора, исполнение которого изначально невозможно, о чем одна из сторон знает или должна знать. О недействительности договора ввиду невозможности его исполнения см.: Jhering R.v. Culpa in contrahendo. SS. 63 — 71.

[15] Здесь возможны два варианта — недостоверность волеизъявления или самой воли. Первый случай предполагает противоречие между содержанием воли и ее формой, второй — между прежне выраженной волей и возникшим впоследствии нежеланием вступать в правоотношение (здесь можно выделить следующие варианты: отзыв оферты при заключении договора inter absentes, изменение воли при заключении договора с помощью посредника, смерть оферента до акцептации сделанного предложения, отзыв публичного обещания награды). О недействительности сделки из-за недостоверности воли см.: Jhering R.v. Culpa in contrahendo. SS. 71 — 106.

[16] Hilderbrandt H. Erklärungshaftung, ein Beitrag zum System des bürgerlichen Rechts, Berlin-Leipzig, 1931, S. 39.

[17] D. 18.1.62.1. Modestinus libro quinto regularum… Qui nesciens loca sacra vel religiosa vel publica pro privatis comparavit, licet emptio non teneat, ex empto tamen adversus venditorem experietur, ut consequatur quod interfuit eius, ne deciperetur. — Модестин в 5-й книге "Правил"… Кто по своему неведению приобрел священные, или религиозные, или государственные участки как частные[то есть считая их частными], то, хотя он и не несет обязательств по купле, он предъявляет на основании купли иск к продавцу о взыскании убытков, дабы его не вводили в обман (лат.; в дальнейшем переводы с латинского языка не оговариваются). Цит по: Дигесты Юстиниана / Отв. ред. Л.Л. Кофанов. Т. 3. М., 2003. С. 588 — 589 (Перевод в редакции А.Д. Рудокваса).

Inst. Just. 3.23.5. Loca sacra vel religiosa, item publica, veluti forum basilicam, frusta quis sciens emit, quas tamen si pro privatis vel profanis deceptus a venditore emerit, haberit actionem ex empto, quod non habere ei liceat, ut consequatur, quod sua interest deceptum eum non esse. Item iuris est, si hominem liberum pro servo emerit. — Лицо, покупающее предметы сакральные, религиозные или публичные, например форум, базилику, не совершает никакого юридического действия. Если же покупатель, обманутый продавцом, купит, считая эти предметы объектами частной собственности, то он получит иск из купли на том основании, что всякий вправе требовать обеспечение в том, что его не обманут. То же самое правило действует, если он купит свободного человека, считая его рабом. Цит. по: Институции Юстиниана / Под. ред. Л.Л. Кофанова, В.А. Томсинова. М., 1998. С. 268 — 269.

[18] D. 11.7.8.1. Ulpianus libro vicensimo quinto ad edictum… Si locus religiosus pro puro venisse dicetur, praetor in factum actionem in eum dat ei ad quem ea res pertinet: quae actio et in heredem competit, cum quasi ex emptio actionem contineat. — Ульпиан в 25-й книге "Комментариев к эдикту"… Если будет заявлено, что священное место при продаже было выдано за чистое, то претор дает основанный на факте иск по поводу этого места в пользу того, кому оно принадлежит: и этот иск действителен и против наследника, поскольку в нем как бы содержится иск из купли. Цит по: Дигесты. Т. 2. М., 2002. С. 598 — 589 (Перевод приведен с незначительными уточнениями).

D. 18.4.8 и D. 18.4.9: l. 8. Iavolenus libro secundo ex Plautio. Quod si nulla hereditas ad venditorem pertinuit, quantum emptori praestare debuit, ita distingui oportebit, ut, si est quidem aliqua hereditas, sed ad venditorem non pertinet, ipsa aestimetur, si nulla est, de qua actum videatur, pretium dumtaxat et si quid in eam rem impensum est emptor a venditore consequatur. l. 9. Paulus libro tricensimo tertio ad edictum. Et si quid emptoris interest. — l. 8. Яволен во 2-й книге "Из Плавция". Если же никакое наследство не принадлежит продавцу, то размер долга, который продавец должен предоставить покупателю, нужно будет различать таким образом, что если есть некое наследство, но оно не принадлежит продавцу, то именно оно и оценивается, если же нет вообще никакого (наследства), в отношении которого считалось, что о нем шла речь, то покупатель истребует от продавца по крайней мере (уплаченную) цену и все то, что на это дело истрачено. l. 9. Павел в 33-й книге "Комментариев к эдикту". Если это важно для покупателя. Цит. по: Дигесты. Т. 3. С. 622 — 623.

[19] Против подобного истолкования источников высказался Фридрих Моммзен: Mommsen F. Über die Haftung der Contrahenten bei der Abschließung von Schuldverträgen, in: Mommsen F. Erörterungen aus dem Obligationenrecht. Bd. 2, Braunschweig. 1879. На несоответствие выводов Иеринга источникам римского права обращает внимание и Генрих Дернбург, который в своем учебнике пандектного права отмечает: "можно согласиться с тем, что подобная ответственность чужда римскому праву и что разве только при продаже несуществующего наследства (l. 8 и 9 D. De her. vel act. vend. 18.4) или res extra commercium (l. 62, § 1. D. De contr. empt. 18.1) могут быть найдены некоторые отголоски подобной ответственности у римлян. Но древняя теория общегерманского права по аналогии с lex Aquilia принимает ответственность и за причинение такого вреда, который порчей вещей не является. Эту теорию по причине ее шаткости и несоответствия источникам, конечно, оставило новейшее учение. Но при этом все-таки сохранилось правило, что совершивший юридически значимые действия, которыми виновно причинен вред другому лицу, должен отвечать за убытки". См.: Dernburg H. Lehrbuch der Pandekten, 5. Aufl., Bd. 2. Berlin, 1897. S. 28. Fn. 11. Эта же мысль сохраняется и в 7-м издании "Пандект" 1903 г., переведенном на русский язык: Дернбург Г. Пандекты. Т. 2. Обязательственное право. 3-е изд. М., 1911. С. 26. прим. 10.

[20] Jhering R.v. Culpa in contrahendo. SS. 16, 19, 29.

[21] Jhering R.v. Culpa in contrahendo. S. 21 ff.: "Негативный интерес при известных условиях может достигать уровня позитивного. В этих случаях истцы получат абсолютно то же самое, что они могли бы истребовать в случае исполнения договора, но… по совершенно другой причине. То же самое возможно и исходя из позитивного ущерба". Понятие негативного интереса решительно отвергал Отто Бэр: Bähr O. Über Irrungen im Contrahiren, in: Jherings Jahrbücher. Bd. 14. N.F. Bd. 2., 1875. S. 422. См. также: Giaro T. Culpa in contrahendo. S. 116.

[22] Jhering R.v. Culpa in contrahendo. SS. 26, 43, 88 f., 105.

[23] Jhering R.v. Culpa in contrahendo. SS. 12, 41.

[24] В качестве примера ответственности за culpa in contrahendo, допущенную в ходе предшествующих договору переговоров, хотя бы они впоследствии и не привели к заключению договора, Дернбург называет абз. 2 § 323 Общегерманского Торгового кодекса 1861 г. (Handelsgesetzbuch, HGB). Так, в частности, "тот, кто вступает в переговоры относительно заключения договора, напр., купли-продажи, должен будет позаботиться об объектах продажи, даже добровольно врученных ему для осмотра или проверки. HGB однозначно определяет, что если между коммерсантом и другой стороной существует деловая связь или если он предложил другой стороне свои услуги по выполнению заказов, то он несет ответственность в случае, если он все же отклонит данное ему поручение. Если это не влечет для него убытков, он обязан оберегать от ущерба переданные ему вместе с заказом товары, насколько ему гарантировано возмещение издержек. В противном случае он обязан возместить вред". См.: Dernburg H. Lehrbuch des preußischen Privatrechts II. S. 39.

[25] Windscheid B. / Kipp Th. Lehrbuch des Pandektenrechts. S. 251. Fn. 5.

[26] Цит. по: Küpper W. Das Scheitern von Vertragsverhandlungen als Fallgruppe der culpa in contrahendo. Berlin, 1988. S. 47.

[27] Dernburg H. Das bürgerliche Recht des Deutschen Reichs und Preußens I. Die allgemeinen Lehren, 3. Aufl. Halle, 1906. S. 440. См. также: Süss W. Heinrich Dernburg – ein Spätpandektist im Keiserreich. Leben und Werk. München, 1991. S. 227 — 229; Thon A. Die Haftpflicht des Offerenten bei Widerruf seiner Offerte, in: Festgabe für Burkard Wilhelm Leist zum fünfzigjährigen Doctor-Jubiläum am 17. Mai 1891. Faks.-Neudr. 1987. SS. 69-119.

[28] Dernburg H. Pandekten II. S. 28. Fn. 11.

[29] Dernburg H. Pandekten II. A.a.O.

[30] Там же.

[31] См.: Jhering R.v. Culpa in contrahendo. S. 53. Применительно к лицам, которые отвечают за culpa in contrahendo, Иеринг сообщает: "Это исключительно сами контрагенты, а не третьи лица, которые содействуют заключению договора, и то лишь под условием, что им может быть вменена culpa этого определенного рода. Я отказываюсь от ранее высказанного… мной взгляда, в соответствии с которым курьер несет ответственность за свою ошибку при выполнении поручения. В то время я… не должен был выводить ответственность того, кто сам себя обслуживает, и, пребывая под действием убеждения, что по необходимости одно из двух лиц должно нести ответственность, решился на признание только внешне виновного курьера. Сейчас я нахожусь в противоположном положении: я в состоянии дедуцировать ответственность отсутствующего… но не курьера".

[32] Dernburg H. Pandekten II. A.a.O. В русском переводе "Пандект" говорится об ответственности "того, кто, вступая в сделку от чужого имени или в качестве нунция и помощника самого контрагента, ложно передал волю последнего" (выделено мной. — К.Г.) — См.: Дернбург Г. указ. соч. С. 26. прим. 10. Однако в немецком тексте, по крайней мере, в 5-м издании, употреблены термины "der Bote"(то есть курьер, посыльный, редко вестник) "der Stellvertreter" (то есть представитель). Здесь также следует иметь в виду, что ключевая идея разработанной Дернбургом "теории кооперации" ("Cooperationstheorie") состоит в том, что посредством представительства в преддоговорных переговорах участвует сам представляемый, а не его представитель (Об этом см.: Süss W. Heinrich Dernburg. S. 228). Применительно к этому случаю Иеринг решительно отвергал возможность предъявления основанного на culpa in contrahendo иска против представителя: "Применение сказанного к представителю определяется тем, в какой мере представителя можно считать контрагентом с точки зрения сегодняшнего права. Поскольку он является этим последним, он несет ответственность как из договора вообще, так и за culpa in contrahendo и подпадает под понятие "заместитель", то есть он заключает договор хотя и для другого, но от своего имени. Поскольку данное ему поручение имеет для него лишь значение мотива к заключению договора, то его заблуждение относительно содержания поручения рассматривается как ошибка в мотивах, а договор… связывает его… Он не может быть никем другим, как если бы кто-либо заключил контракт для самого себя…" со всеми вытекающими отсюда последствиями, и "он, как и всякий контрагент, отвечает исключительно за возмещение ущерба вследствие culpa in contrahendo. Правовое положение представителя в собственном смысле слова, то есть фигуры посредника, который, как и курьер, не будучи исключительно инструментом для передачи чужой вали, заключает договор от чужого имени… Если считается, что он сам заключает договор, то на него распространяются положения о договорной culpa; если же придерживаются взгляда, что он лишь сообщает волю представляемого, то последний будет контрагентом, а представитель получает правовое положение курьера и, таким образом, не понесет ответственности перед третьим лицом за виновное нарушение поручения". — См.: Jhering R.v. Culpa in contrahendo. S. 53 — 55 ff.

[33] Dernburg H. Pandekten II. S. 28, S. 29, Fn. 11.

[34] Windscheid B. Lehrbuch der Pandekten, 7. Aufl., Bd. 2. Berlin, 1891. S. 156 f. Fn. 5.

[35] Там же.

[36] Об учении Б. Виндшейда о негативном договорном интересе см.: Falk U. Ein Gelehrter wie Windscheid. Frankfurt/M., 1989. S. 41 ff.

[37] Windscheid B. Pandekten II. S. 157. Fn. 5: "Положение, устанавливающее, что адресат волеизъявления должен иметь возможность положиться на то, что на этом волеизъявлении посредством его принятия может возникнуть договор, точнее, что посредством этого волеизъявления был заключен договор, является правом". Применительно к этому выводу Ульрих Фальк, установивший, что теоретические конструкции Б. Виндшейда о culpa in contrahendo не обладают ни понятийно-юридическим (о юриспруденции понятия или Begriffsjurisprudenz см.: Haferkamp H.-P. Georg Friedrich Puchta und die "Begriffsjurisprudenz". Frankfurt/M., 2004), ни формалистским, ни позитивистским уклоном, заметил, что установление ответственности за culpa in contrahendo является не правом, а желанием "имеющего склонность к формальным конструкциям пандектиста, который… игнорирует постулат соответствия выводов источникам вместе с его суррогатом, основанным на теории воли". См.: Falk U. Ein Gelehrter wie Windscheid. Frankfurt/M., 1989, S. 45.

[38] Windscheid B. Pandekten II. S. 157.

[39] Dernburg H. Pandekten II. S. 29, Fn. 11.

[40] Об истории развития учения о culpa in contrahendo после его первоначального оформления в трудах Иеринга и поздних пандектистов см.: Giaro T. a.a.O. SS. 118 – 154.