N. 4 – 2005 – Tradizione
Romana
Filippo
Gallo
Università di Torino
Fondamenti romanistici
del diritto europeo: a proposito del ruolo della scienza giuridica
1.
– L’Introduzione agli Atti del recente Convegno ferrarese sui Fondamenti del diritto europeo si apre
col rilievo (detto «ritornello»), secondo cui «la
denominazione» del relativo insegnamento «è misteriosa, di
sé dice e non dice»[1].
Esistono tuttavia alcuni punti fermi: a tenore dell’ordinamento
universitario italiano l’insegnamento de
quo è inserito nel settore scientifico-disciplinare «IUS/18 Diritto
romano e diritti dell’antichità»; esso è
effettivamente svolto nelle nostre Università e lo è in larga
misura da parte di romanisti; non si può disconoscere l’influenza
esercitata dal diritto romano (per ora indicato globalmente) sulla tradizione
giuridica successiva, in specie europea; tale influenza persiste, se pur largamente
inavvertita, nell’esperienza attuale, in cui si prolunga la fase
codificatoria, instauratasi e tuttora esplicantesi nel predetto ambito
tradizionale.
Per
altro verso occorre prendere atto che la materia in oggetto è ancora da
costruire. Mi limito al rilievo che non è ancora stata chiarita la
stessa nozione di fondamenti. Certamente il diritto attuale è il
risultato dell’intera sua storia[2].
La nozione di ‘fondamenti’ non sembra peraltro coincidere con
quella di ‘storia’. Se così fosse, non si sarebbe verosimilmente
introdotta (o sarebbe comunque mancata la ragione per introdurre) la nuova
materia, in aggiunta a quelle già esistenti di storia del diritto: del
diritto romano (privato, pubblico, ecc.), del diritto italiano, europeo,
medioevale, moderno, ecc.[3].
Si può richiamare, per un confronto, il punto di vista espresso da Gaio
in apertura dei libri ad legem duodecim
tabularum (nell’accingersi a farne, in essi,
l’interpretazione): la pars
potissima di ciascuna cosa – per lo meno nel campo giuridico, di cui
il giurista si occupa – è costituita dal principium[4].
Con questo segno egli ha evocato, per gli elementi che compongono il diritto,
la fase iniziale, non valutata isolatamente, ma inserita nel contesto
economico-sociale inteso in senso ampio (comprensivo anche del livello di
conoscenze raggiunto), legata ai problemi da risolvere, alle esigenze da
appagare e ai bilanciamenti da stabilire, che ne hanno determinata
l’introduzione. Come emerge dal contesto, le altre partes, da lui non esplicitate, sono da individuare nei successivi
mutamenti rispetto al principium.
Sembra anche percepibile la ragione della loro mancata esplicitazione da parte
di Gaio: i mutamenti di scarso rilievo non determinano trasformazioni in ordine
al principium, mentre quelli che le
determinano possono essere assunti come nuovi principia. Ad esempio, il dolo negoziale è stato oggetto di
bimillenaria elaborazione; è peraltro innegabile che il suo principium risale all’esperienza
romana. Analogamente la scienza giuridica, in ambito europeo, ha avuto il principium nella stessa esperienza.
Per
i fondamenti romanistici del diritto europeo si pongono ulteriori specifici
problemi, connessi a gravi carenze – a primo aspetto inspiegabili –
ancora presenti nella ricostruzione del diritto romano, in merito ai problemi
generali del diritto (mi riferisco alla relativa concezione, produzione, interpretazione
e applicazione, nonché al ruolo della scienza giuridica), ai quali
può ricondursi la parte generale della nuova materia introdotta.
Muovo
da un rilievo del Talamanca: «Nell’approccio all’essenza del
diritto, noi, come giuristi moderni (e come romanisti … che hanno
studiato il diritto), siamo un po’ traviati dall’impostazione un
tempo – mi riferisco … alla metà del secolo scorso –
imperante nei nostri studi» e
che «può descriversi come giuscodicistica o giuslegistica.
Impostazione in cui si faceva dei codici e delle leggi la fonte totalmente
privilegiata, se non unica, del diritto …»[5].
Tale impostazione deriva, tramite l’utilizzazione del diritto romano come
diritto vigente, dalle vedute giustinianee, antitetiche, in proposito, a quelle
dei giuristi classici. Nelle costituzioni emanate da Giustiniano per la
compilazione delle leges e dei iura e la connessa riforma degli studi giuridici,
la scientia iuris dei predetti
giuristi è sostituita dalla legum
scientia o doctrina, pure
indicata sovente con l’espressione legitima
scientia. Mi paiono, tra gli altri, significativi due passi, tratti
rispettivamente dalla Const. Imperatoriam,
relativa alla pubblicazione delle Istituzioni imperiali, e dalla Const. Omnem, dedicata alla menzionata riforma
degli studi giuridici[6].
Imp. § 3: Cumque hoc deo propitio peractum est,
Triboniano viro magnifico magistro et exquaestore sacri palatii nostri, nec non
Theophilo et Dorotheo viris illustribus antecessoribus, quorum omnium
sollertiam et legum scientiam et circa nostras iussiones fidem iam ex multis
rerum argumentis accepimus, convocatis specialiter mandavimus, ut nostra
auctoritate nostrisque iussionibus componant institutiones: ut liceat vobis
prima legum cunabula non ab antiquis fabulis discere, sed ab imperiali
maiestate appetere, et tam aures quam animae vestrae nihil inutile nihilque
perperam positum, sed quod in ipsis rerum optinet argumentis accipiant …
Omnem, § 11: Incipite igitur legum doctrinam eis dei
gubernatione tradere et viam aperire quam nos invenimus, quatenus fiant optimi
iustitiae et rei publicae ministri et vos maximum decus in omne saeculum
sequatur: quia vestris temporibus talis legum inventa est permutatio, qualem et
apud Homerum patrem omnis virtutis Glaucus et Diomedes inter se faciunt
dissimilia permutantes.
Accanto
alla sostituzione della legum scientia
o doctrina alla scientia iuris, è da sottolineare il convincimento,
orgogliosamente espresso da Giustiniano, di aver realizzato, con le modifiche
in essa rientranti, una trasformazione senza pari nel campo giuridico, da lui
paragonata allo scambio dell’oro col bronzo. Si colloca nella medesima
linea l’annuncio dell’imperatore ai giovani, intraprendenti gli
studi legali, che potranno apprendere i prima
legum cunabula (detti altrove totius
eruditionis prima fundamenta atque elementa)[7]
non più dalle fabulae degli
antichi, bensì dalla luce imperiale, splendente nelle Istituzioni
redatte su suo incarico dal ministro Triboniano e dai professori Teofilo e Doroteo,
dei quali ha conosciuto da tempo, la solerzia, la scienza legale e la
fedeltà ai propri ordini.
Non
è dubbio che la trasformazione senza precedenti, vantata da Giustiniano,
concerneva in primo piano gli accennati problemi generali del diritto.
L’utilizzazione
del diritto romano come diritto vigente ha implicato storture non ancora compiutamente
superate dalla scienza romanistica. Sono in
re ipsa la negazione della storia, in campo giuridico (non solo, a ben
vedere, limitatamente all’esperienza romana), e lo sganciamento del diritto
dalla sottostante realtà economico-sociale, anzi dalla stessa forma
costituzionale, che pure rientra in esso[8].
In tale utilizzazione si trovano, a ben vedere, i presupposti della purezza del
diritto teorizzata con vasto, se pure non duraturo, consenso da Hans Kelsen nel
secolo scorso[9].
Quale possa essere il valore di questa teorizzazione, è innegabile che
essa accantona la storia e la vita reale, alle quali il diritto è invece
indissolubilmente legato. La concezione, produzione, interpretazione e applicazione
del diritto, come il ruolo della scienza giuridica, non risultano (non possono
essere) eguali negli assetti democratici e in quelli assolutistici. Essi furono
incommensurabilmente diversi nel sistema della democrazia repubblicana e in
quello dell’assolutismo imperiale ricevuto e ridisegnato da Giustiniano.
Ai
fini dell’utilizzazione del diritto romano quale diritto vigente si
è fatto essenzialmente riferimento, anche per i problemi generali, alla
visione giustinianea. Al tempo della ricerca delle interpolazioni (fin verso la
metà del secolo scorso), il radicamento in tale visione ha distolto
l’attenzione, per tali problemi, dagli elementi rimasti nelle fonti, o da
esse arguibili, delle diverse concezioni e soluzioni risalenti alla democrazia
repubblicana e del loro superamento nella transizione da essa al dominato
attraverso la fase intermedia del principato. In seguito il crescente
ostracismo alle interpolazioni, tradottosi in un antistorico disinteresse per
le medesime, ha prolungato – in definitiva consolidato – nella
scienza romanistica, in ordine agli stessi problemi, l’atteggiamento
precedente. Ancora oggi valenti esponenti di essa sostengono, in contrasto con
dati non oppugnabili, l’identità della concezione del diritto,
dell’equità, della giustizia, ecc., nell’esperienza
giuridica classica e in quella giustinianea.
Elementi
portanti della visione giustinianea (rectius:
da essi derivati) continuano a trovare larga accoglienza nell’attuale
scienza giuridica. E continuano altresì ad essere percepiti,
anziché nella loro storicità, come immanenti al fenomeno
giuridico. E’ palese che la falsata percezione discende dalle
implicazioni menzionate (sganciamento dalla storia e dalla realtà
regolata) dell’impiego, come diritto vigente, del diritto romano identificato
in quello della compilazione giustinianea. Si ignora che posizioni teoriche,
oggi sostenute od osteggiate nella nostra esperienza, derivano da Giustiniano;
si trascura che esse riflettono l’assolutismo del potere imperiale (che,
se pure destinate, nel disegno giustinianeo, a valere anche in ogni evo futuro,
rispondevano alle condizioni del tempo: in
primis all’accennato assolutismo); non si tiene conto che le idee
giustinianee, matrici di quelle della posteriore tradizione romanistica, furono
sì oggetto, nella fase finale dell’esperienza romana,
dell’elaborazione sfociata nella compilazione, ma costituirono prima il
frutto del plurisecolare processo di rimozione delle contrapposte concezioni
consone alla democrazia repubblicana (risalenti all’epoca in cui si
formò la scienza giuridica).
Occorre
tradurre nelle ricerche il convincimento della storicità delle elaborazioni
e teorizzazioni in campo giuridico, dell’influenza su essi esercitata
dalle sottostanti condizioni economico-sociali e delle connessioni esistenti
tra la concezione del diritto e la sua produzione, interpretazione e applicazione
(nelle quali si inserisce anche il ruolo riconosciuto alla scienza giuridica),
come pure tra esse e la configurazione del potere, sopra esemplificata nelle
forme contrapposte della democrazia e dell’assolutismo. Occorre
altresì prendere atto che le concezioni giustinianee in materia, dalle
quali derivano quelle tradizionali ancora accolte nella nostra esperienza, non
sono consone all’attuale assetto democratico, dominante in Europa. In
particolare, per la percezione di questo punto, giova la considerazione della
vicenda che ha portato, nell’esperienza romana, dalle vedute rispondenti
alla democrazia repubblicana a quelle appropriate all’assolutismo
imperiale recepite e rielaborate nella compilazione giustinianea[10].
Sarà così possibile evitare la sterile contrapposizione tra
difesa e rifiuto delle concezioni tradizionali, avviandone il necessario
adeguamento, alla luce dell’esperienza storica, alle esigenze del
presente, in primo luogo alla configurazione democratica del potere.
Il
presente scritto, collocantesi nella prospettiva affacciata, ha come oggetto un
limitato settore della vastissima materia messa in gioco (quello del ruolo
della scienza giuridica annunciato nel titolo) e anche per questo non offre una
trattazione completa, ma una sorta di introduzione condotta per exempla.
2.
– Ho sopra accennato alla persistenza, nella scienza romanistica, in
merito ai problemi generali del diritto, di implicazioni
dell’utilizzazione del diritto romano come diritto vigente. Per il ruolo
della scienza giuridica un esempio significativo
può vedersi nel recente scritto in materia, dotto e documentato, di
Giuseppe Falcone sul tema della vera
philosophia, affectata, secondo
Ulpiano, dai giuristi e contrapposta dallo stesso alla philosophia simulata, considerato nell’ambito della
«raffigurazione ulpianea dei giuristi»[11].
Sul
tema specifico lo studioso riprende e sviluppa uno spunto del Nörr,
secondo cui Ulpiano avrebbe criticato enunciazioni di Cicerone[12].
Precisamente, scrive il Falcone, Ulpiano avrebbe «inteso replicare alle
sprezzanti critiche contro i giuristi formulate nell’orazione ciceroniana
pro Murena e in particolare
nell’affermazione (§ 30) che lo studium
dei giuristi, il loro impegno e la loro applicazione altro non sarebbero che la
‘simulatio prudentiae’
risolventesi in una mera interpretatio
verborum», mentre la «conclusione sul ‘veram philosophia affectare’ da
parte dei giuristi», segnerebbe «una presa di distanza anche
dall’idea proclamata … da Cicerone», in chiusura del libro
primo del De legibus (§ 62),
«secondo la quale il vir bonus
portatore di iustitia, deve
impegnarsi nella pars dialectica
philosophiae e nell’oratoria»[13].
In sintesi, secondo l’interpretazione proposta dallo studioso circa il
pensiero di Ulpiano, contrapponentesi sul punto a quello di Cicerone, la vera philosophia e quella simulata si sarebbero trovate,
rispettivamente, nella pars moralis
(precisata come «campo dell’aequum,
del iustum e dell’honestum»[14])
e nella pars dialectica philosophiae.
Sul
tema generale il Falcone è pervenuto a sostenere l’identità
del ruolo della scienza giuridica e, con esso, delle concezioni del diritto,
dell’aequitas, della iustitia in Ulpiano e nel diritto
giustinianeo. Tutte le enunciazioni contenute nella parte da lui considerata
(pr.-1) del frammento 1 e nel frammento 10 del titolo primo dei Digesta deriverebbero dalla scrittura
ulpianea, in esse non si riscontrerebbero aporie o contraddizioni e i
compilatori giustinianei, avendole ritenute pienamente rispondenti alle proprie
vedute, non le avrebbero in alcun modo manipolate.
Indico
una serie di elementi, a mio avviso decisivi, ancora trascurati dallo studioso,
in consonanza con il comune indirizzo della scienza romanistica, nel quale si
concreta la ricordata sopravvivenza di implicazioni dell’impiego del
diritto romano come diritto vigente. Per quanto attiene ai problemi generali,
permane il convincimento che il diritto romano sia stato identico nelle varie
epoche. Nasceva da questo convincimento la giustificazione (ancora al presente
sottesa ad alcune posizioni) della sua utilizzazione: essendo esso stato idoneo
a risolvere i diversissimi problemi della convivenza umana emersi
nell’ultramillenaria storia di Roma, continua ad esserlo ancora al
presente.
Inizio
ricordando, tra gli elementi ancora trascurati dal Falcone, il raffronto tra il
frammento ulpianeo in considerazione, con cui si aprono i Digesta, e il titolo iniziale delle Istituzioni giustinianee, le
quali – occorre sottolineare – costituirono il luogo privilegiato
per l’enunciazione, da parte dell’imperatore, del nuovo verbo
giuridico.
|
D. 1.1.1pr.-2 (Ulp. 1 inst.): Iuri operam daturum prius
nosse oportet, unde nomen iuris descendat. est autem a iustitia appellatum:
nam, ut eleganter Celsus definit, ius est ars boni et aequi. Cuius merito
quis nos sacerdotes appellet: iustitiam namque colimus et boni et aequi
notitiam profitemur, aequum ab iniquo separantes, licitum ab illicito
discernentes, bonos non solum metu poenarum, verum etiam praemiorum quoque exhortatione efficere cupientes, veram nisi
fallor philosophiam, non simulatam affectantes. Huius studii duae sunt positiones,
publicum et privatum. publicum ius est quod ad statum rei Romanae spectat,
privatum quod ad singulorum utilitatem: sunt enim quaedam publice utilia,
quaedam privatim. publicum ius in sacris, in sacerdotibus, in magistratibus
consistit. privatum ius tripertitum est: collectum etenim est ex naturalibus
praeceptis aut gentium aut civilibus. |
Inst. 1.1: Iustitia est constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuens. Iuris
prudentia est divinarum atque humanarum rerum notitia, iusti atque iniusti
scientia. His generaliter cognitis et incipientibus nobis exponere iura
populi Romani ita maxime videntur posse tradi commodissime, si primo levi ac
simplici, post deinde diligentissima atque exactissima interpretatione
singula tradantur. alioquin si statim ab initio rudem adhuc et infirmum
animum studiosi multitudine ac varietate rerum oneraverimus, duorum alterum
aut desertorem studiorum efficiemus aut cum magno labore eius, saepe etiam
cum diffidentia, quae plerumque iuvenes avertit, serius ad id perducamus, ad
quod leniore via ductus sine magno labore et sine ulla diffidentia maturius
perduci potuisset. Iuris praecepta sunt haec: honeste vivere, alterum non
laedere, suum cuique tribuere. Huius studii duae sunt positiones, publicum et
privatum. publicum ius est, quod ad statum rei Romanae spectat, privatum,
quod ad singulorum utilitatem pertinet. dicendum est igitur de iure privato,
quod est tripertitum: collectum est enim ex naturalibus praeceptis aut
gentium aut civilibus. |
Il
luogo riferito del Digesto, se pure in esso si menziona anche la iustitia, è dedicato al diritto:
il secondo degli elementi annunziati nel titolo de iustitia et iure. Viceversa il brano delle Istituzioni esaurisce
la trattazione del titolo omonimo. In esso il diritto, assunto quale oggetto di
studio, è considerato nei §§ 3 e 4. I compilatori delle
Istituzioni ebbero presente la trattazione ulpianea in argomento, della quale
utilizzarono la parte finale: huius
studii duae sunt positiones, publicum et privatum ecc. Non ritennero invece
consona alle loro vedute e ai loro intenti l’enunciazione precedente in
cui il diritto è individuato nell’ars boni et aequi. A questa individuazione essi preferirono
l’identificazione del diritto nei tre praecepta:
honeste vivere, alterum non laedere, suum
cuique tribuere.
La
qualifica ‘del diritto’ (iuris)
attribuita ai suddetti praecepta
risponde alla visuale accolta nella compilazione, secondo la quale essi fondano
e reggono l’intero fenomeno giuridico. La loro primitiva formulazione si
era peraltro avuta nel campo filosofico: come ha concorso a chiarire il
Falcone, essi sono sorti – perlomeno nella formulazione ricevuta nella
compilazione – come precetti morali nella filosofia stoica. Si deve
inoltre rilevare che essi non sono trasferibili tout-court nel campo del diritto. Honeste vivere, inteso quale precetto giuridico, si presenta
erroneo. Nel Digesto è considerata, tra le regulae iuris antiqui, l’asserzione paolina, secondo cui non omne quod licet honestum est[15].
Almeno nella nostra tradizione i confini del diritto sono più arretrati
rispetto a quelli della morale e della religione. Non appartiene, ad esempio,
al diritto la prescrizione di visitare gli infermi oppure di vestire gli ignudi.
L’onestà è fondamentale nelle relazioni umane, ma non
è compito del diritto perseguirne le violazioni che non si concretino in
infrazioni di prescrizioni giuridiche[16].
Anche le generiche e indeterminate prescrizioni di alterum non laedere e suum
cuique tribuere non sono proprie dell’elaborazione giuridica. La
prima prescrizione era precisata, nel diritto romano, come divieto di recare danno
(ad altri) iniuria, in contrasto
cioè col ius configurato alla
stregua del bonum et aequum, e, nella
definizione di iustitia, elaborata da
Ulpiano, il suum è sostituito
da ius suum, vale a dire dal diritto,
in senso soggettivo, attribuito a ciascuno (dei consociati) sempre sulla base
del bonum et aequum.
La
differenza, se pure finora trascurata dalla dottrina, tra la visuale ulpianea e
quella dei compilatori delle Istituzioni, l’una dell’ars e l’altra dei praecepta iuris, è radicale.
Secondo la visuale dell’ars, il
diritto è in tutto e per tutto un prodotto umano: sono tali, in primis, i supremi criteri individuati
nel bonum et aequum, che guidano
(devono guidare) nel porlo, interpretarlo e applicarlo; per contro, secondo la
visuale dei praecepta iuris, in cui
è immedesimato il diritto, questa non costituisce un prodotto umano, ma
preesiste all’uomo: i praecepta sono
posti (o comunque derivano) da Dio, dalla natura, dalla religione, dalla divina
provvidenza; l’uomo li trova già confezionati e deve applicarli.
Nei
tria praecepta si trova il nucleo
antico delle impostazioni giusnaturalistiche. Un abbozzo venne enunciato,
com’è noto, dagli stessi compilatori delle Istituzioni (1.2.11): Sed naturalia quidem iura, quae apud omnes
gentes peraeque servantur, divina quadam providentia constituta, semper firma
atque immutabilia permanent[17].
La
perpetua immutabilità dei iura
naturalia comporta la loro sottrazione alla disponibilità umana.
Essi, in quanto eternamente immutabili (e, quindi, già stabiliti), sono
esclusi dall’ars boni et aequi:
dall’attività dell’uomo che pone e interpreta il diritto. Il
passo presenta connessioni, sia con la definizione gaiana del ius gentium (Gai. 1.1) sia con
l’enunciazione paolina circa il ius
naturale (D. 1.1.11pr., Paul. 14 ad
Sab.). Appare tuttavia evidente, e preminente, il filo che lo lega –
sembra in modo diretto – ad impostazioni della filosofia stoica[18].
Può
vedersi, in aggiunta ai testi citati dal Falcone,
Cic., de rep.
3.22.33 [K. Ziegler]: (Lael.) est
quidem vera lex recta ratio, naturae congruens, diffusa in omnis, constans,
sempiterna, quae vocet ad officium iubendo, vetando a fraude deterreat, quae
tamen neque probos frustra iubet aut vetat, nec improbos iubendo aut vetando
movet. huic legi nec obrogari fas est, neque derogari aliquid ex hac licet,
neque tota abrogari potest, nec vero aut per senatum aut per populum solvi hac
lege possumus, neque est quaerendus explanator aut interpres Sextus Aelius, nec
erit alia Romae, alia Athenis, alia nunc, alia posthac, sed et omnes gentes et
omni tempore una lex et sempiterna et inmutabilis continebit, unusque erit communis
quasi magister et imperator omnium deus: ille legis huius inventor,
disceptator, lator; cui qui non parebit, ipse se fugiet, ac naturam hominis
aspernatus hoc ipso luet maximas poenas, etiamsi cetera supplicia quae putantur
effugerit.
Il
raffronto tra i brani in considerazione di Ulpiano e dei compilatori
giustinianei va allargato al frammento 10 del titolo primo del Digesto.
|
D. 1.1.1pr.-2 (Ulp. 1 inst.): Iuri operam daturum prius
nosse oportet, unde nomen iuris descendat. est autem a iustitia appellatum:
nam, ut eleganter Celsus definit, ius est ars boni et aequi. Cuius merito
quis nos sacerdotes appellet: iustitiam namque colimus et boni et aequi
notitiam profitemur, aequum ab iniquo separantes, licitum ab illicito
discernentes, bonos non solum metu poenarum, verum etiam praemiorum quoque exhortatione
efficere cupientes, veram nisi fallor philosophiam, non simulatam
affectantes. Huius studii duae sunt positiones, publicum et privatum. publicum
ius est quod ad statum rei Romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem:
sunt enim quaedam publice utilia, quaedam privatim. publicum ius in sacris,
in sacerdotibus, in magistratibus consistit. privatum ius tripertitum est:
collectum etenim est ex naturalibus praeceptis aut gentium aut civilibus. |
Inst. 1.1: Iustitia est constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuens. Iuris
prudentia est divinarum atque humanarum rerum notitia, iusti atque iniusti
scientia. His generaliter cognitis et
incipientibus nobis exponere iura populi Romani ita maxime videntur posse
tradi commodissime, si primo levi ac simplici, post deinde diligentissima
atque exactissima interpretatione singula tradantur... Iuris praecepta sunt
haec: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere. Huius studii
duae sunt positiones, publicum et privatum. publicum ius est, quod ad statum
rei Romanae spectat, privatum, quod ad singulorum utilitatem pertinet. dicendum
est igitur de iure privato, quod est tripertitum: collectum est enim ex naturalibus
praeceptis aut gentium aut civilibus. |
D. 1.1.10 (Ulp. 1 reg.): Iustitia est constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi. Iuris
praecepta sunt haec: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere.
Iuris prudentia est divinarum atque humanarum rerum notitia, iusti atque
iniusti scientia. |
Senza
dubbio il testo delle Istituzioni rispecchia le vedute di Giustiniano, il quale
aveva affidato la composizione del nuovo manuale al proprio ministro Triboniano
e ai due più illustri esponenti delle scuole di diritto di
Costantinopoli e di Berito, Teofilo della prima e Doroteo della seconda.
L’imperatore ricorda che aveva scelto i tre commissari, oltre che per la
loro solerzia e legum scientia, per
averne sperimentato la fedeltà alle proprie disposizioni, e che aveva
quindi letto l’opera presentatagli, destinata a contenere gli elementi
fondamentali di tutto il sapere legale, riconoscendola adeguata alle esigenze,
prima di attribuire ad essa valore di legge. Come le Istituzioni di Gaio sono
l’espressione del diritto classico rispetto a quello giustinianeo,
così le Istituzioni imperiali lo sono per il diritto della compilazione
rispetto, da un lato, al diritto classico, e, dall’altro, al posteriore
sviluppo del diritto bizantino.
Il
principio e i paragrafi 1 e 3 delle Istituzioni giustinianee, recanti le
definizioni di iustitia e di iuris prudentia e l’enunciazione
dei praecepta iuris, corrispondono
– salvo uno spostamento nell’ordine e una variante nella
definizione di iustitia – al principio e ai paragrafi 1 e 2 del
frammento 10, derivato, secondo l’inscriptio,
dal libro primo delle Regulae di
Ulpiano. Viceversa il paragrafo 4 del manuale imperiale (huius studii duae sunt positiones ecc.) ricalca, come si è
visto, il paragrafo 2 del frammento 1, con cui si apre il titolo iniziale del Digesto
e del quale è ritenuta pacifica la paternità ulpianea. Sono ancora
da rilevare, in limine, le divergenze
intercorrenti, circa la concezione del diritto e il ruolo dei giuristi, tra le
Istituzioni giustinianee ed il predetto frammento 10, da una parte, e il brano
riferito del menzionato frammento 1 dall’altra. La divergenza in merito
al ruolo dei giuristi non è meno profonda di quella sopra considerata in
ordine alla concezione del diritto. La sua negazione, generalizzata nella
dottrina, nei riguardi dei testi in esame, trascura il loro tenore e altre inequivoche
attestazioni delle fonti.
Pomponio,
in D. 1.1.1.12 (l. sing. ench.),
riassumendo e attualizzando la precedente trattazione di carattere storico
circa le partes iuris, asseriva, per
il suo tempo (per l’età postadrianea), che ita in civitate nostra iure, id est lege, constituitur, aut est
proprium ius civile, quod sine scripto in sola prudentium interpretatione
consistit …
Per
contro Giustiniano, nella costituzione conservata in C. 1.14.12, respingendo i
dubbi emersi, stabilì che ogni interpretazione imperiale, sive in precibus sive in iudiciis sive alio
quocumque modo facta, era vincolante (rata
et indubitata: aveva, in sostanza, valore legislativo), fornendo questa
giustificazione: si enim in praesenti
leges condere soli imperatori concessum est, et leges interpretari solum dignum
esse imperio oportet. L’esclusiva riserva dell’interpretatio all’imperatore
è ribadita nella costituzione Tanta,
§ 21, a proposito delle
ambiguità che fossero ravvisate nel Digesto (la disposizione ha peraltro
valore generale): si quid...ambiguum
fuerit visum, hoc ad imperiale culmen per iudices referatur et ex auctoritate
Augusta manifestetur, cui solum concessum est leges et condere et interpretari.
Il
concorso dei giuristi (verosimilmente di quelli muniti del ius respondendi ex auctoritate principis) alla creazione del
diritto è pure attestato, com’è noto, da Gaio[19]
e da Papiniano[20]
e persisteva ancora al tempo di Ulpiano. Esso è invece sicuramente
escluso in forza delle prescrizioni giustinianee. Ai luoghi già citati
possono aggiungersi i paragrafi 12 e 13 della costituzione Deo auctore e la parte non riferita del paragrafo 21 della costituzione
Tanta.
Deo auctore, §§ 12-13: Nostram autem consummationem,
quae a vobis deo adnuente componetur, digestorum vel pandectarum nomen habere
sancimus, nullis iuris peritis in posterum audentibus commentarios illi
applicare et verbositate sua supra dicti codicis compendium confundere. quemadmodum
et in antiquioribus temporibus factum est, cum per contrarias interpretantium
sententias totum ius paene conturbatum est: sed sufficiat per indices tantummodo
et titulorum suptilitatem quaedam admonitoria eius facere, nullo ex
interpretatione eorum vitio oriundo. Ne autem per scripturam aliqua fiat in
posterum dubitatio, iubemus non per siglorum captiones et compendiosa
aenigmata, quae multas per se et per suum vitium antinomias induxerunt, eiusdem
codicis textum conscribi: etiam si numerus librorum significatur aut aliud
quicquam: nec haec etenim per specialia sigla numerorum manifestari, sed per
litterarum consequentiam explanari concedimus.
Tanta, § 21: Hoc autem, quod et ab initio nobis visum
est, cum hoc opus fieri deo adnuente mandabamus, tempestivum nobis videtur et
in praesenti sancire, ut nemo neque eorum, qui in praesenti iuris peritiam habent, nec qui postea
fuerint audeat commentarios isdem legibus adnectere: nisi tantum si velit eas
in graecam vocem transformare sub eodem ordine eaque consequentia, sub qua voces
romanae positae sunt (hoc quod graeci kat¦
pÒda dicunt), et si qui forsitan
per titulorum subtilitatem adnotare maluerint et ea quae par£titla nuncupantur componere. alias autem legum
interpretationes, immo magis perversiones eos iactare non concedimus, ne
verbositas eorum aliquid legibus nostris adferat ex confusione dedecus. quod et
in antiquis edicti perpetui commentatoribus factum est, qui opus moderate
confectum huc atque illuc in diversas sententias producentes in infinitum
detraxerunt, ut paene omnem Romanam sanctionem esse confusam. quos si passi non
sumus, quemadmodum posteritatis admittatur vana discordia? si quid autem tale
facere ausi fuerint, ipsi quidem falsitatis rei constituantur, volumina autem
eorum omnimodo corrumpentur.
Si
è posto in dottrina il problema se le prescrizioni riferite, enunciate
relativamente al Digesto, valessero per l’intera compilazione. Il loro
raffronto con l’assoluta riserva dell’interpretatio all’imperatore, già disposta in C.
1.14.12 nel 529, esclude al riguardo ogni dubbio. Si dovrebbe porre, caso mai,
il problema inverso: le attività consentite da Giustiniano ai giuristi
(identificati nei professori di diritto), per il Digesto, lo erano anche per le
altre parti della compilazione? Come emerge anche dalle testimonianze del
lavoro svolto dai maestri bizantini contemporanei e posteriori a Giustiniano,
la risposta è positiva.
Resta
in ogni modo ferma l’esclusione, per i giuristi, di ogni attività
avente risvolti creativi, della quale si vedeva il prototipo nei commentari; ad
essi erano consentiti soltanto la traduzione letterale in greco, la redazione
di brevi riassunti (indici) ed il richiamo di titoli (in generale luoghi)
paralleli, attività tutte ritenute, se pure a torto, meramente
espositive-ricognitive[21].
Ogni altra attività interpretativa, definita da Giustiniano perversio, in quanto non effettuata dall’imperatore,
al quale esclusivamente competeva, come unico conditor et interpres legum, è ad essi rigorosamente
vietata, con la comminazione di pene severe ai trasgressori: si quid autem tale facere ausi fuerint, ipsi
quidem falsitatis rei constituantur, volumina autem eorum omnimodo corrumpentur.
Sono
da richiamare altri elementi concomitanti, fra i quali le prescrizioni dettate
nei paragrafi 10 e 19 della costituzione Tanta.
Tanta, § 10: Tanta autem nobis antiquitati habita est
reverentia, ut nomina prudentium taciturnitati tradere nullo patiamur modo: sed
unusquisque eorum, qui auctor legis fuit, nostris digestis inscriptus est: hoc
tantummodo a nobis effecto, ut, si quid in legibus eorum vel supervacuum vel
imperfectum aut minus idoneum visum est, vel adiectionem vel deminutionem
necessariam accipiat et rectissimis tradatur regulis. et ex multis similibus
vel contrariis quod rectius habere apparebat, hoc pro aliis omnibus positum est
unaque omnibus auctoritate indulta, ut quidquid ibi scriptum est, hoc nostrum appareat
et ex nostra voluntate compositum: nemine audente comparare ea quae antiquitas
habebat his quae nostra auctoritas introduxit, quia multa et maxima sunt, quae
propter utilitatem rerum transformata sunt. adeo ut et si principalis
constitutio fuerat in veteribus libris relata, neque ei pepercimus, sed et hanc
corrigendam esse putavimus et in melius restaurandam. nominibus etenim
veteribus relictis, quidquid legum veritati decorum et necessarium fuerat, hoc
nostris emendationibus servavimus. et propter hanc causam et si quid inter eos
dubitabatur, hoc iam in tutissimam pervenit quietem, nullo titubante relicto.
Giustiniano
ricorda che i testi classici sono stati modificati soltanto quando in essi si
è trovato alcunché di superfluo, di inesatto e di poco idoneo, ma
che, nel complesso, le trasformazioni compiute furono molte e di grandissimo
rilievo, giustificando con esse, il divieto stabilito di confrontare la
scrittura inserita nella compilazione con quella dei testi all’uopo
utilizzati. In effetti, in assenza di ‘interpolazioni’ aventi
valore sostanziale, non si spiegherebbe tale divieto.
Può
essere che le parole usate da Giustiniano per rappresentare le innovazioni
apportate (multa et maxima sunt, quae
propter utilitatem rerum transformata sunt) contengano qualche enfasi.
E’ certo, peraltro, che i mutamenti apportati in ordine al ruolo dei
giuristi (in generale alla concezione del diritto e alla sua produzione,
interpretazione e applicazione) rappresentarono rivolgimenti profondi (è
difficile, in materia, indicarne maggiori). In presenza dei dati rilevati (non
tanto dell’attestazione di Giustiniano, isolatamente considerata, circa
la quantità e l’entità dei mutamenti recati, quanto
connessa al fatto che, a causa di essi, vietò il confronto tra i testi
della compilazione e quelli originari), l’atteggiamento attualmente
dominante nella dottrina romanistica, tendente ad ignorare, se non proprio a
negare, l’esistenza delle interpolazioni, soprattutto nel Digesto, si
presenta antistorico[22].
Tanta, § 19: … Hasce itaque leges et adorate et
observate omnibus antiquioribus quiescentibus: nemoque vestrum audeat vel
comparare eas prioribus vel, si quid dissonans in utroque est, requirere, quia
omne quod hic positum est hoc unicum et solum observari censemus. Nec in
iudicio nec in alio certamine, ubi leges necessariae sunt, ex aliis libris,
nisi ab iisdem institutionibus nostrisque digestis et constitutionibus a nobis
compositis vel promulgatis aliquid vel recitare vel ostendere conetur, nisi temerator
velit falsitatis crimini subiectus una cum iudice, qui eorum audientiam
patiatur, poenis gravissimis laborare.
Nel
paragrafo è attestato l’intento di Giustiniano di operare una
cesura completa tra il diritto della compilazione (le nuove leggi) e quello
anteriore (le leggi previgenti). Solo le leggi contenute nella compilazione
hanno valore e devono essere osservate, mentre quelle precedenti vanno dimenticate
(giacciano in un sonno mortale). Per dare concreta attuazione alla cesura
divisata, l’imperatore vietò, vuoi di confrontare le nuove leggi
con quelle anteriori, vuoi, in generale, di utilizzare (recitare vel ostendere), nelle controversie legali, qualsiasi altro
testo al di fuori delle Istituzioni, del Digesto e delle costituzioni raccolte
nel Codice o da lui promulgate, comminando per il trasgressore, come per il
giudice, che gli avesse dato ascolto, la pena, detta gravissima, del crimine di
falso.
Come
si vede, secondo il disegno di Giustiniano, i giuristi, da un lato, non
potevano avvalersi di altri testi all’infuori della compilazione e delle
costituzioni che la integravano, e, dall’altro, non potevano svolgere,
nei confronti del complesso legislativo da lui promanante, alcuna
attività non creduta meramente ricognitiva-espositiva.
Per
quanto attiene al ruolo dei giuristi, il quadro delineato richiede ancora
un’integrazione col dato forse più significante. Giustiniano,
sussumendo i iura nelle leges, riservò
all’autorità imperiale anche la futura elaborazione dottrinale. In
quanto legge, gli elementi concettuali-dottrinali, non diversamente da quelli
propriamente normativi, non potevano essere modificati dai giuristi, che, nel
progetto giustinianeo, avevano esclusivamente il compito di annunciarli e
ripeterli in modo pedissequo.
In
presenza di tutto ciò, l’opinione, tuttora seguita nella scienza
romanistica, secondo cui Ulpiano e i compilatori delle Istituzioni imperiali
avrebbero avuto la medesima visione circa il ruolo dei giuristi, appare priva
di fondamento. Essa non può neppure accogliersi come congettura da
verificare, risultando, come si è visto, in aperto contrasto con
inequivoche attestazioni delle fonti. Se effettivamente la rappresentazione
ulpianea del ruolo del giurista, pervenuta, in D. 1.1.1.1 e la definizione di iuris prudentia, enunciata, dopo quella
di iustitia, in apertura del manuale
giustinianeo, risultassero consonanti, occorrerebbe supporre o
un’interpolazione della prima o una macroscopica disattenzione nei
confronti delle suasiones imperiali
da parte dei compilatori del secondo[23].
Le due ipotesi non sono però realistiche e lo sarebbe ancor meno quella
di una crassa ignoranza da parte dei commissari addetti, Triboniano, Teofilo e
Doroteo. Per superare le difficoltà, poste dai testi in esame, si deve
percorrere un’altra strada.
E’
impossibile sapere con certezza se la raffigurazione del ruolo del giurista,
tramandata nel frammento con cui iniziano i Digesta,
sia integralmente genuina. Ritengo però sicuro, come mi accingo a
mostrare, che tale raffigurazione rispecchi una visione radicalmente diversa da
quella sottesa alla definizione di iuris
prudentia enunciata nel manuale giustinianeo.
3.
– I compilatori delle Istituzioni ebbero cura, nel redigerle, di
sostituire, secondo la rappresentazione di Giustiniano, alle chiacchere (fabulae) degli antichi la legum doctrina nella nuova linea da lui
tracciata (inventa). Ai fini di tale
sostituzione il titolo iniziale, de
iustitia et iure, rivestiva un’importanza basilare e si deve
perciò ritenere, fino a prova contraria, che essi abbiano posto ogni attenzione
nel comporlo.
A
differenza di Ulpiano, i compilatori delle Istituzioni non presero le mosse dal
diritto (nella visione giustinianea assorbito, da un lato, nella legge e
identificato, dall’altro, nei praecepta
iuris), bensì dalla iustitia,
aprendo con la relativa definizione il titolo e il manuale. In particolare essi
omisero la definizione celsina del diritto come ars boni et aequi, dimostrando così di non annoverarla
più, contrariamente a Ulpiano, tra i prima
fundamenta atque elementa di tutta l’istruzione in campo giuridico
(secondo la visuale giustinianea, della legitima
scientia). Nel testo ulpianeo alla definizione del diritto è
agganciata la raffigurazione del ruolo del giurista: ius est ars boni et aequi. Cuius studii merito quis nos sacerdotes
appellet, in ragione delle attività che, in qualità di
giuristi, svolgiamo, fra le quali rilevano qui, in generale, il boni et aequi notitiam profiteri e,
specificamente, la separazione dell’aequum
dall’iniquum. Nel titolo in
oggetto delle Istituzioni, in luogo della suddetta raffigurazione è
enunciata la definizione di iuris
prudentia, agganciata, anziché alla visuale del diritto, a quella
della giustizia in senso oggettivo, come mostra specialmente
l’individuazione di uno degli elementi del relativo definiens (quello concernente in modo specifico i giuristi) nella iusti atque iniusti scientia. Per non cogliere
la macroscopica differenza attestata nei testi in esame tra il diritto classico
e il diritto giustinianeo, in merito al ruolo dei giuristi, sembra necessario
chiudere gli occhi. La sua mancata percezione (la chiusura degli occhi per non
vederla) è un retaggio dell’utilizzazione del diritto romano come
diritto vigente. Dalle attestazioni delle fonti emerge chiaramente, per
l’esperienza classica, la visuale dell’ars boni et aequi e, per quella giustinianea, la visuale della iusti atque iniusti scientia. Le
differenti visuali sono testimoniate anche in relazione a soluzioni concrete.
Gaio riferisce, nelle sue Istituzioni (3.149) la magna quaestio, della quale erano stati protagonisti Quinto Mucio
Scevola e Servio Sulpicio Rufo, a proposito della partecipazione agli utili e
alle perdite nella società. La disputa aveva al centro la questione an ita coiri possit societas, ut quis
maiorem partem lucretur minorem damni praestet. Nel testo si ricorda che
era prevalsa la sententia favorevole
all’ammissione del patto, sostenuta da Servio, secondo il quale la
società illo quoque modo coiri
potest, ut quis nihil omnino damni praestet, sed lucri partem capiat, si modo
opera eius tam pretiosa videatur, ut aequum sit eum cum hac pactione in
societatem admitti. Nelle Istituzioni giustinianee è riproposta la
disputa riferita, con diverse varianti, una delle quali è rappresentata
dalla sostituzione di iustum a aequum nella giustificazione della sententia prevalsa: quia saepe quorundam ita pretiosa est opera in societate, ut eos iustum
sit meliore conditione in societatem admitti. Se i compilatori delle
Istituzioni avessero ritenuto equivalenti aequum
e iustum, non avrebbero, con ogni
verosimiglianza, sostituito il secondo al primo.
Per
l’utilizzazione del diritto romano come diritto vigente si era reso
necessario il superamento delle diversità che esso aveva presentato
nelle diverse epoche.
Nell’ambito in esame furono seguite due vie. Il contrasto tra
l’ars boni et aequi e la iusti atque iniusti scientia venne
superato, come ho già rilevato, con l’acritica accettazione
dell’accantonamento della prima (risoltosi così nella sua rimozione),
operato, come si è visto, dai compilatori delle Istituzioni
giustinianee. All’eliminazione del contrasto tra la visuale classica
dell’aequum e quella
giustinianea del iustum si provvide,
viceversa, in via interpretativa, attribuendo ad aequum lo stesso significato di iustum.
La ritenuta equivalenza dei due segni è però priva di fondamento.
Le risultanze testuali si incontrano coi dati della comune esperienza. Si
reputa iustum ciò che risponde
alla iustitia e si ritiene che
quest’ultima indichi la conformità al iustum. Come si vede, si è di fronte a un circolo vizioso.
Di per se stessi i segni iustum e iustitia sono formule vuote, riempibili
in modo diverso dai soggetti che procedono al loro riempimento, a seconda dei
criteri da essi usati. Per contro aequum
esprime, in una col risultato (logicamente prima di esso), il criterio usato
per conseguirlo, costituito dall’uguaglianza proporzionale. Il diritto
regola i rapporti umani e, nella disciplina di ciascuno di essi, si persegue
l’attuazione dell’aequum,
il quale indubbiamente non individua ancora le scelte concrete, ma il solo
criterio per compierle. Non si può peraltro dire, per questo, che
anch’esso sia una Leerformel
alla stregua del iustum e dei praecepta iuris. Nel campo giuridico
l’aequum ha invece la funzione
della bussola o stella polare; fuor di metafora, è il supremo criterio
per la posizione delle norme, come per la loro interpretazione e applicazione.
Esso soccorre per la soluzione dei casi non previsti dalle norme in vigore o
per i quali le norme stesse si rivelino (siano state fin dall’inizio o
siano in seguito divenute) inadeguate rispetto al fine specifico del diritto,
rappresentato, come si è detto, dall’attuazione dell’aequum (comprensivo del bonum) nei rapporti umani. Nell’esperienza romana il pretore, con
l’applicazione del criterio in esame, nella funzione del ius dicere, provvide costruttivamente ad
adiuvare, supplere, corrigere il ius civile[24].
Nell’esperienza attuale si avvalgono di esso, nell’espletamento
delle rispettive funzioni, le Corti internazionali e le Corti Costituzionali
dei singoli paesi.
Si
può passare al confronto tra gli elementi della raffigurazione ulpianea
del ruolo del giurista e quelli della definizione di iuris prudentia riferita nelle Istituzioni giustinianee. Al qual
fine occorre disfarsi dell’impostazione derivata dall’impiego del
diritto romano come diritto vigente e ancora seguita nei fatti, secondo la
quale i due testi vengono valutati come elementi a sé stanti, aventi
valore assoluto. Al contrario devono essere considerati nei rispettivi contesti
e, più in generale, calati nei diversi sistemi (quello classico e quello
giustinianeo) per i quali sono stati enunciati[25].
Ulpiano,
come si è visto, riconnette la descrizione del ruolo del giurista alla
definizione del diritto come ars boni et
aequi, nella quale è enfatizzato il ‘fare’ rispetto al
‘conoscere’ e ‘sapere’. In coerenza essa è impostata
nella stessa ottica. I giuristi possono dirsi meritatamente sacerdoti del
diritto perché coltivano (in se stessi e, in generale, nei consociati)
la virtù della giustizia e professano l’annuncio del buono e
dell’equo, mediante lo svolgimento di più specifiche
attività: separare l’equo dall’iniquo, sceverare il lecito
dall’illecito, ecc. Al tempo di Ulpiano i giuristi (verosimilmente quelli
muniti di ius respondendi)
concorrevano, con l’interpretatio,
alla produzione del diritto, implicita nelle attività riferite,
riservate per contro all’imperatore nel sistema della compilazione.
Già Costantino, CTh. 1.2.3, aveva stabilito che l’interpretazione inter aequitatem iusque interposita
rientrava nell’esclusivo potere e dovere dell’imperatore. E
Giustiniano chiarì che ogni attività interpretativa (al di fuori
di quelle specificate, consentite, per l’insegnamento, ai professori di
diritto e ritenute meramente ricognitive-ripetitive) era riservata
all’autorità imperiale.
Nelle
Istituzioni giustinianee la definizione di iuris
prudentia non è collegata a quella del diritto come ars boni et aequi, accantonata, come si
è detto, dai compilatori delle stesse, bensì alla visione del
diritto immedesimato nei praecepta iuris.
La differenza è anche a questo proposito radicale. Il versamento del
diritto nell’ars riflette, come
ho detto, la prospettiva dinamica del fare; per contro il suo appiattimento nei
praecepta iuris rispecchia la
prospettiva statica del diritto già confezionato e che non è nel
potere del giurista (in generale dell’uomo) modificare. Così,
mentre nella rappresentazione di Ulpiano, il giurista separa l’equo dall’iniquo
e discerne il lecito dall’illecito, in quella dei compilatori delle
Istituzioni egli conosce e fa conoscere (insegna) tali separazione e
discernimento, quali sono fissati nella legge emanata dall’imperatore.
Entrambi
gli elementi che costituiscono il definiens
della definizione di iuris prudentia
(divinarum atque humanarum rerum notitia,
iusti atque iniusti scientia) si collocano nell’alveo del conoscere e
sapere. Si è sostenuto che notitia
indica una forma affievolita di conoscenza, rispetto a quella espressa con scientia[26],
e si è rilevato che la divinarum
atque humanarum rerum notitia corrisponde alla nozione di sapienza
già conosciuta nell’esperienza romana almeno in età
repubblicana avanzata[27].
Sul primo punto si può notare che, nel segno notitia, sembra coesistere, insieme all’idea della
conoscenza, quella dell’annuncio[28].
Quanto al secondo punto, il dato posto in luce richiede un’integrazione:
nel sistema giustinianeo, anche le cose divine formavano oggetto di disciplina
giuridica ricevuta nella compilazione[29]
e anch’esse rientravano, quindi, nel bagaglio di conoscenze proprie dei
professori (in generale degli uomini) di diritto.
La
definizione in oggetto è un capolavoro di abilità: da un lato ha
blandito l’orgoglio dei giuristi del suo tempo e delle epoche posteriori[30],
dall’altro li ha estromessi, con effetti tuttora perduranti, dal circuito
creativo-interpretativo del diritto. La iusti
atque iniusti scientia è la conoscenza del giusto e
dell’ingiusto posti dall’imperatore senza la cooperazione dei
giuristi, i quali si sono lo stesso riconosciuti nella definizione e ne sono
rimasti appagati, grazie al disancoramento del diritto dalla visuale
dell’ars.
Nel
sistema della compilazione i due elementi del definiens della definizione di iuris
prudentia appaiono in sintonia rispettivamente col fatto che in esso
è contenuta, insieme alla disciplina delle res humanae, quella delle res
divinae e con la riconduzione del diritto ai praecepta iuris, la cui articolazione nelle norme, stabilite dal
legislatore, determina il iustum e
l’iniustum, nella cui
conoscenza sono specializzati i professori di diritto.
Non
si hanno elementi da cui risulti che i commissari giustinianei avessero la
percezione del contrasto esistente, nel quadro complessivo della compilazione,
tra la raffigurazione ulpianea del ruolo dei giuristi e la definizione in
oggetto di iuris prudentia. Il dato
non può tuttavia stupire, dal momento che tale contrasto non è
ancora oggi percepito nella scienza romanistica. La ragione sta, come ho
già accennato, per i giustinianei, nella sottrazione ai giuristi
dell’ars boni et aequi, esclusivamente
riservata all’imperatore in una con la produzione e
l’interpretazione del diritto. Si può del resto rilevare che, ove
il contrasto fosse stato percepito e sottoposto per la soluzione a Giustiniano,
secondo quanto previsto nella costituzione Tanta
(§ 21)[31],
egli lo avrebbe senza dubbio risolto nel senso risultante dal testo delle
Istituzioni. Teorizzazioni a noi più vicine, secondo le quali il potere
del legislatore non incontra limiti nel campo giuridico, hanno quindi portato
al radicale disconoscimento di tale ars:
a ritenerla un elemento estraneo al diritto e alla relativa scienza. Il suo
recupero è purtroppo lento e
difficile.
4.
– Il confronto isolato tra il frammento 10 del titolo primo dei Digesta e il titolo primo delle
Istituzioni giustinianee conduce a ritenere che i compilatori di queste ultime,
nel redigere il titolo in considerazione, abbiano attinto dallo stesso luogo
del libro primo delle Regulae di Ulpiano,
da cui è stato tratto il frammento 10, così come indicato nella
relativa inscriptio. E’ questa
l’opinione tuttora tramandata nella scienza romanistica. A suo favore
depone il dato oggettivo che le definizioni di iustitia e di iuris prudentia
e la menzione dei praecepta iuris
figurano, se pure non nel medesimo ordine, sia nel pr. e nei §§ 1 e 2
del frammento 10, sia nel pr. e nei paragrafi 1 e 3 del titolo iniziale delle
Istituzioni.
Tuttavia
la conclusione riferita è contraddetta dagli elementi, allo stato non
superabili, emersi dal raffronto tra il frammento ulpianeo (pr.-2), con cui
inizia il titolo primo del Digesto, e il titolo corrispondente delle
Istituzioni imperiali. Come si è visto, ai due testi sono sottese
concezioni radicalmente diverse (si può dire contrapposte) circa la
legge, il diritto, la loro interpretazione e applicazione e il ruolo dei
giuristi (nel diritto giustinianeo i professori di diritto). Al tempo di
Ulpiano (in generale nel diritto classico) la legge era una delle fonti (una
fonte ormai atrofizzata) del ius civile,
mentre nel sistema della compilazione essa tende a sostituirsi al diritto,
assorbendolo in se stessa. Nello stesso sistema la scientia iuris dell’epoca classica è sostituita dalla legum doctrina o legum (o legitima) scientia. Nell’età del
principato i giureconsulti erano ancora i protagonisti dell’interpretatio (se pure la condividevano
con l’autorità imperiale), concorrendo così alla produzione
del diritto; al contrario, nel sistema della compilazione, sia la produzione
che l’interpretazione, ora delle leges,
erano riservate al solo imperatore. Ulpiano accettava la definizione del
diritto come ars boni et aequi e
ricollegava al diritto così definito il relativo studio distinto in duae positiones, publicum et privatum; i
compilatori delle Istituzioni, tagliando e manipolando il testo del giurista
severiano, espunsero dal titolo de
iustitia et iure tale definizione, alla quale sostituirono, come oggetto
dello studio del diritto, i praecepta
iuris: ai loro occhi l’ars boni
et aequi, in quanto riservata all’imperatore, era affare esclusivo
dello stesso; i giuristi, da essa esclusi, non avevano necessità di
conoscerla e i giovani, che si avviavano agli studi giuridici, di apprenderla.
Il che trovava concreta esplicazione nel fatto che, come le innovazioni normative,
anche i futuri sviluppi degli elementi dottrinali, quali fissati nella
compilazione (in specie nelle Institutiones
e nei Digesta), erano riservati, in
modo esclusivo, all’autorità imperiale. Per altro verso, le concordanze
rilevate tra il frammento 10 del titolo primo del Digesto e il titolo de iustitia et iure delle Istituzioni
(come pure, aggiungo, la variante che i due testi presentano nella definizione
di iustitia) trovano spiegazione nel
quadro complessivo delle testimonianze a noi pervenute.
Aldo
Schiavone, che ha cercato da ultimo di rinverdire con tratti personali
l’opinione tradizionale, basata sulla ritenuta genuinità
dell’intero frammento 1.1.10 del Digesto, ha lucidamente travisato, per
sostenere il proprio assunto, una serie di elementi attestati, a mio avviso, in
modo sicuro dalle fonti[32].
Basterà qui esemplificare.
A
proposito della definizione celsina del diritto lo studioso distingue
opportunamente i tre livelli del pensiero di Celso, di Ulpiano e dei
giustinianei. A suo parere Ulpiano avrebbe inteso ars, in tale definizione, nel senso di «disciplina
razionale» con patente valore giusnaturalistico. Si tratta di un ennesimo
modo di accantonare la definizione celsina (scomoda, in relazione alle nostre vedute
di stampo giuspositivistico o giusnaturalistico), togliendo ad essa gli
elementi che la caratterizzano e ne rendono oggi prezioso il recupero per
superare la contrapposizione tra visione giuspositivistica e visione
giusnaturalistica[33].
Tali elementi consistono fondamentalmente nella percezione della produzione,
interpretazione e applicazione del diritto ad opera dell’uomo e
nell’individuazione dei criteri da usare (bonum et aequum = ragionevolezza ed uguaglianza) nel porle in essere.
Lo studioso ha sostituito alla visuale dinamica e concreta (aderente alla
realtà) di Celso-Ulpiano quella statica e astratta (non rispondente alla
realtà) ancora oggi dominante.
I
compilatori delle Istituzioni giustinianee, ai quali è dovuto il primo
accantonamento, attestato dalle fonti, della definizione celsina, ne avevano
percepito il significato. Come si è visto, la sua rimozione dalla
scienza giuridica (nella loro prospettiva dalla legum doctrina o legitima
scientia) fu da essi operata sottraendo l’ars boni et aequi ai giuristi e riservandola
all’autorità imperiale. L’interpretazione proposta dallo
Schiavone mostra che tale rimozione, operata nel quadro del disegno
giustinianeo, non è ancora attualmente superata.
Non
sembra meno rilevante e rivelatore un altro travisamento del significato della
definizione celsina, in merito al quale lo Schiavone colloca Celso da una parte
e Ulpiano e i giustinianei dall’altra. Egli scrive che, per i
giustinianei («nelle menti dei maestri di Giustiniano») «bastava
che il giusnaturalismo razionale di Ulpiano scivolasse verso i colori e le
forme di una teoria di tipo teologico e trascendente come quella che si
respirava nelle biblioteche di Costantinopoli»[34].
La rappresentazione è ricca di fascino, ma non rispecchia le
attestazioni delle fonti. Se fosse vero che, nel testo ulpianeo, la definizione
celsina del diritto esprimeva una visione di stampo giusnaturalistico, i
compilatori delle Istituzioni giustinianee non avrebbero avuto bisogno, al fine
di rappresentare tale visione, di sostituire la definizione stessa con i praecepta iuris nel passaggio, di
fondamentale rilievo, attinente all’oggetto dello studio del diritto.
Ulpiano aveva valutato positivamente e utilizzato la definizione celsina nelle
sue Istituzioni; al contrario i commissari giustinianei non la recepirono
volutamente nelle Istituzioni imperiali, come risulta dal fatto che essi vi
inserirono, invece, una parte del successivo discorso ulpianeo in cui essa era
contenuta. Di fronte a ciò e alla contrapposizione rilevata tra le concezioni
classiche (sia del tempo di Celso che di quello di Ulpiano) e quelle
giustinianee, la tesi dello Schiavone, secondo cui, nella scrittura ulpianea,
«l’intera affermazione di Celso suonava … come … una limpida
consacrazione della prospettiva giusnaturalistica …»[35],
appare frutto di precomprensione e comunque priva di appoggio nelle fonti. Gli
elementi espressi nel definiens della
definizione celsina – la riconduzione del diritto alla specifica
attività umana volta all’attuazione, inter homines, del bonum et
aequum, mediante l’impiego dei criteri espressi con gli stessi segni
– sono la negazione dell’asserita prospettiva giusnaturalistica.
Per
sostenere la propria tesi lo Schiavone ha pure travisato le attestazioni
relative all’idea di giustizia enunciata da Ulpiano. Egli ha tradotto in
«veneriamo» (sottinteso, noi giuristi) «la giustizia»
l’espressione iustitiam colimus[36],
con cui il giureconsulto introduceva la raffigurazione del ruolo dei giuristi
(di ciò che essi fanno nello svolgerlo). Questa traduzione sembra ancora
risentire della risalente interpretazione, secondo cui i giuristi sarebbero
stati i sacerdoti della dea Giustizia, dediti, come tali, al suo culto e
venerazione. Peraltro, la metafora del sacerdos
è richiamata da Ulpiano entro i limiti risultanti dal significato della
parola, vale a dire per sottolineare la completa dedizione del giurista al
diritto, assimilata così alla consacrazione del sacerdote alla
divinità. L’assimilazione, dopo l’avvenuta separazione del
diritto dalla religione e la connessa laicizzazione della giurisprudenza, non
risultava estensibile (e Ulpiano ne aveva piena consapevolezza) alle
attività del giurista, rispetto a quelle del sacerdote: in specie il
primo non esercitava il culto della divinità e, conseguentemente, il suo
colere iustitiam non poteva riferirsi
ad esso.
Tolta
la colorazione religiosa, è verosimile che lo Schiavone si sia riferito
alla giustizia sostanziale: a ciò che è conforme – o alla
conformità – al giusto. Così intesa, la giustizia è
peraltro, come si è già rilevato, una formula vuota, la cui
vuotezza è accentuata, nel caso, dal fatto che essa forma oggetto del
verbo ‘venerare’.
Ulpiano
si occupò della iustitia, al
livello della teoria generale del diritto, oltre che nel frammento tratto dalle
sue Institutiones, in un altro luogo
derivato dal libro primo delle Regulae
(o da altra sua opera[37]),
dove egli la definisce come constans et
perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi[38].
Sembra naturale, nell’interpretazione di ciascuno dei due passi, tenere
conto dell’altro. La definizione riferita di iustitia è la sola, a quanto consta, enunciata dal
giureconsulto. Si deve quindi ritenere, fino a prova contraria (finora mancante),
che egli, attribuendo ai giuristi il compito di iustitiam colere, abbia inteso dire che essi coltivano (in se
stessi e negli altri) la virtù della giustizia, consistente nella ferma
e duratura volontà di far avere a ciascuno (nei confronti degli altri
consociati: al verbo tribuere, usato
dal giurista, inerisce l’idea della ripartizione) il suo diritto. La
messa in gioco della volontà nell’osservanza del diritto, se pure
non consueta, corrisponde alla realtà. E l’educazione, purtroppo
trascurata, se non derisa, alla virtù della giustizia, quale sopra
definita, si presenta, nell’attuale esperienza, quanto mai opportuna, di
fronte alla preoccupante crescita delle violazioni delle regole giuridiche
verso un livello che incrina sempre di più la sicurezza della vita
sociale, fino a compromettere la stessa sopravvivenza del diritto[39].
Come
ho già rilevato, secondo lo Schiavone, mentre la definizione in oggetto
di giustizia sarebbe stata manipolata dai compilatori del Digesto (con la
sostituzione di tribuendi a tribuens), sia la definizione di iuris prudentia che i praecepta iuris, pure tramandati
l’una e gli altri, come la definizione di iustitia, nel frammento 10 del titolo iniziale del Digesto,
sarebbero integralmente genuini. Tutto ciò, nel pensiero dello
Schiavone, ha una sua logica, risultando in sintonia con l’attribuzione a
Ulpiano e ai giustinianei, in contrapposizione a Celso, della sopra menzionata
concezione giusnaturalitica del diritto. Si sono peraltro già addotti
elementi di segno contrario, dai quali risulta che, rispetto a tale concezione,
Ulpiano non va affiancato ai giustinianei e contrapposto a Celso, bensì
affiancato a quest’ultimo e contrapposto ai primi. Esistono solide
ragioni per ritenere che la definizione di iustitia,
nella stesura tramandata nel Digesto, derivi da Ulpiano. In primo luogo essa
rispecchia la stessa visuale dinamica riscontrata nella definizione celsina del
diritto, utilizzata, nella propria argomentazione, dal giurista severiano. In
secondo luogo essa presenta una differenza decisiva, se pure solitamente
trascurata, rispetto al praeceptum iuris
‘suum cuique tribuere’.
Si è già rilevato che quest’ultimo è una formula
vuota; al contrario il suum ius cuique
tribuere, nel contesto ulpianeo, fa riferimento ai criteri del bonum et aequum. In questo contesto,
infatti, il suum ius attribuito a
ciascuno dei consociati nei confronti degli altri, rappresenta il riflesso
soggettivo del ius in senso oggettivo
determinato alla stregua di tali criteri. In terzo luogo, mentre la versione
del Digesto (voluntas … tribuendi)
appare consona alla visione ulpianea e all’assetto del diritto classico,
quella delle Istituzioni (voluntas
… tribuens) trova spiegazione soltanto nel sistema giustinianeo.
Secondo la visione ulpianea, la coltivazione della giustizia era compito dei
giuristi, i quali dovevano educare tutti i consociati (se stessi e gli altri) a
praticarla, anche con la minaccia delle pene e l’incoraggiamento dei
premi. In coerenza la volontà, in cui la giustizia si esplicava, non
aveva, nella generalità dei casi, un’intrinseca e diretta forza
attributiva delle posizioni giuridiche a ciascuno dei consociati, ma poteva
solo tendere ad essa (voluntas tribuendi).
La prospettiva risulta cambiata nel sistema della compilazione, nel quale la
produzione, l’applicazione e la stessa elaborazione dottrinale del
diritto sono concentrate nell’autorità imperiale. Nella nuova
situazione la volontà dell’imperatore appariva – e
così fu rappresentata dai compilatori delle Institutiones – assorbente, di per se stessa idonea ad
attribuire tutte le posizioni giuridiche[40].
Si
deve quindi ritenere che la versione originaria della definizione di iustitia sia quella conservata nel
Digesto. I compilatori delle Istituzioni l’hanno adeguata, con la
sostituzione di tribuens a tribuendi, alla configurazione
assolutistica del potere, esplicantesi nella riduzione del diritto alla legge,
esclusiva emanazione dell’imperatore, e nella sostituzione della legum doctrina alla scientia iuris.
Al
contrario, non possono ritenersi genuini la definizione di iuris prudentia e i praecepta
iuris, pure attribuiti nel Digesto a Ulpiano. A mio avviso, si presenta
decisivo, sul punto, il fatto che i compilatori delle Istituzioni li hanno
inseriti nel titolo iniziale de iustitia
et iure in sostituzione di enunciazioni profondamente diverse, senza dubbio
derivate da Ulpiano. Come si è visto, la definizione di iuris prudentia è stata da essi
sostituita alla raffigurazione, da parte del giureconsulto severiano, del ruolo
del giurista e i praecepta iuris lo
sono stati, ad opera degli stessi, alla definizione del diritto come ars boni et aequi nella rappresentazione
dell’oggetto dello studio del diritto.
Si
possono richiamare altri elementi.
A
primo aspetto parrebbe potersi salvare la prima parte (divinarum atque humanarum rerum notitia) del definiens della definizione di iuris
prudentia, in considerazione della duplice circostanza che Ulpiano attribuiva
ai giuristi l’affectatio philosophiae e che, secondo una veduta
diffusa, la filosofia era reputata la scienza (o conoscenza) delle cose divine
e umane. Milita tuttavia, in senso contrario, il fatto che, al tempo di
Ulpiano, i giuristi non potevano essere ritenuti detentori della scienza, o
conoscenza, delle cose divine, dato che, a seguito della separazione del
diritto dalla religione, la specializzazione (se non la competenza) nel diritto
divino era divenuta propria dei collegi sacerdotali, in specie dei pontefici,
mentre quella dei giuristi si era precipuamente concentrata nel diritto privato
(con allargamenti ai settori connessi di quello pubblico). Per contro, nel
sistema giustinianeo, i giuristi (i professori di diritto) dovevano, come tali,
estendere la loro conoscenza alle cose divine, in quanto trattate nella
compilazione, e precisamente nella prima parte del libro primo del Codice, dove
il titolo di apertura reca la rubrica de
summa Trinitate et ut nemo de ea publice contendere audeat[41].
La
definizione di iuris prudentia, nella
sua interezza, è frutto di una visuale statica, contrapposta a quella
dinamica, che caratterizza la raffigurazione, sicuramente ulpianea, dei compiti
del giurista. La seconda parte del definiens
della prima, rappresentata dalla iusti
atque iniusti scientia, si contrappone frontalmente
all’attività illustrata nella seconda e costituita dalla
professione dell’annuncio del bonum
et aequum, mediante la separazione dell’equo dall’iniquo e il
discernimento del lecito dall’illecito. Il iustum e l’iniustum,
indicati nella definizione come oggetto della conoscenza dei giuristi, sono
posti dalla natura o stabiliti dal legislatore (nell’impostazione
giustinianea le due visuali si congiungono nel senso che i precetti della
natura sono ‘letti’ dall’imperatore, l’unico organo a
ciò legittimato e idoneo). Il iustum
e l’iniustum sono specificati
nelle prescrizioni che i giuristi devono conoscere, ma su cui non sono in
condizione di influire. Per contro il bonum
et aequum, pur nella proiezione verso i risultati da conseguire, esprime in
primo piano i criteri, elaborati dai giuristi, da impiegare a tal fine.
I praecepta iuris sono l’antitesi
della definizione del diritto come ars
boni et aequi. Si è già rilevato che essi furono elaborati,
come precetti della morale, nella filosofia stoica. Come ha mostrato il
Falcone, essi, in particolare, si trovavano già enunciati in Cicerone[42].
L’opinione che Ulpiano ne abbia condiviso l’impostazione
giusnaturalistica è peraltro un’illazione priva di fondamento. Le
fonti depongono in senso contrario. L’unico luogo, in esse attestato, in
cui il giurista severiano cita lo scrittore repubblicano (D. 42.4.7.4, Ulp. 59 ad.
ed., a proposito del verbo latitare),
registra una recisa critica: latitare
est, non ut Cicero definit, turpis occultatio sui: potest enim quis latitare
non turpi de causa, veluti qui tyranni crudelitatem timet aut vim hostium aut
domesticas seditiones[43].
Come si è già visto, i praecepta
iuris non sono criteri applicabili dal giurista, a causa della loro estrema
indeterminatezza e genericità, le quali consentono soluzioni disparate e
contrastanti, in definitiva dipendenti, se non dall’arbitrio, dal
giudizio personale di chi li usa[44].
E, come si è già sottolineato, il primo di essi, honeste vivere, è persino
inesatto. Ulpiano non condivideva sicuramente, per il ius civile e il ius gentium,
l’idea ciceroniana riferita, secondo cui il diritto naturale, posto dalla
divinità in ogni luogo e in ogni tempo (a Roma come ad Atene, nel
passato come nel futuro), non può essere abrogato o derogato da chicchessia.
Egli, al contrario, accettava per essi, in aderenza alla realtà,
l’idea insita nella definizione del diritto come ars boni et aequi, secondo cui esso è in tutto e per tutto
un prodotto umano (posto e, quando occorre, modificato dall’uomo)[45].
In
apparente contrasto con tutto ciò, sia la definizione di iuris prudentia che i praecepta iuris, oltre ad essere riferiti nelle Istituzioni giustinianee, lo
sono anche, sotto il nome di Ulpiano, nel fr. 10 del titolo primo del libro
primo del Digesto. La sola spiegazione prospettabile, alla luce delle fonti richiamate,
è, a mio avviso, questa.
-
Giustiniano
scelse le Istituzioni come luogo privilegiato per l’esposizione delle
proprie concezioni. Come si è visto, i compilatori di esse – il
ministro Triboniano e i professori Teofilo e Doroteo – depennarono dal
testo ulpianeo utilizzato per la stesura del titolo iniziale De iustitia et iure sia la definizione
celsina del diritto, sia la raffigurazione ulpianea circa il ruolo dei
giuristi. In luogo della definizione celsina inserirono i praecepta iuris, individuando in essi, anziché nella
definizione stessa, l’oggetto dello studio del diritto, distinto nelle duae positiones, publicum et privatum;
in luogo della predetta raffigurazione, immediatamente dopo la definizione di iustitia, apprestarono e inserirono
quella di iuris prudentia.
-
Triboniano
presiedeva pure la commissione per la compilazione dei Digesta, fra i cui membri spiccavano Teofilo e Doroteo. Non
può stupire che essi abbiano voluto inserire anche nel titolo primo dei Digesta (pure de iustitia et iure come quello corrispondente delle Istituzioni)
un segno delle fondamentali innovazioni enunciate nel testo istituzionale,
involgenti la concezione del diritto e il ruolo dei giuristi.
-
A tenore delle
istruzioni (prescrizioni) impartite da Giustiniano per la compilazione del
Digesto, il solo modo per introdurre in esso elementi nuovi era quello di
interpolare frammenti utilizzati di giuristi classici. La scelta cadde, nel
caso, sul frammento tratto dal libro primo delle Regulae, attribuite ad Ulpiano, dove era già contenuta la
definizione di giustizia, pure recepita, come si è visto, con una
variante, nelle Istituzioni[46].
In
conclusione i praecepta iuris, nella
formulazione pervenutaci, e la definizione di iuris prudentia non derivano da Ulpiano, ma dai compilatori
giustinianei[47].
Gli uni e l’altra confliggono con le concezioni del giurista classico ed
esprimono, viceversa, quelle giustinianee: i commissari incaricati ebbero
precise ragioni per sostituirli a enunciazioni ulpianee nelle Istituzioni e
richiamarli nel Digesto. In merito ai praecepta
iuris può ancora addursi, nel senso indicato, un dato di carattere
semantico. Nel frammento, con cui si aprono i Digesta, Ulpiano giustificò la tripartizione del diritto (privatum ius tripertitum est) con
l’asserzione collectum etenim est
ex naturalibus praeceptis, aut gentium aut civilibus[48].
Chiaramente, in questo luogo, di cui non è discussa la derivazione dal
giurista classico, col segno praecepta
non sono evocati i c.d. principi fondamentali del diritto, bensì le
prescrizioni (le regole) del ius naturale,
del ius gentium e del ius civile, che formano, nel loro
insieme (dalla cui collectio è
formato), il diritto privato.
5.
Nel quadro ricostruito trova spiegazione anche l’affermazione di Ulpiano,
secondo cui i giuristi si sforzano di praticare (e, in genere, praticano) la
vera filosofia, non quella simulata. L’opinione sopra riferita, rielaborata
come si è detto dal Falcone su un’idea del Nörr, secondo cui
Ulpiano avrebbe inteso replicare all’accusa, mossa ai giuristi da
Cicerone nell’oratio pro Murena (§ 30), di praticare una
verbosa simulatio philosophiae, non
si presenta plausibile. I due studiosi hanno attribuito un peso eccessivo alla
critica ciceroniana, per definizione di parte, espressa a sostegno
dell’uomo d’armi Murena nei confronti del giurista Servio Sulpicio
Rufo, nell’ambito di un «ironico parallelo tra l’umbratile
scienza del giure, coltivata» dal secondo «e lo splendore glorioso
della vita militare» abbracciata dal primo[49].
Al tempo di Ulpiano tale critica non aveva più il carattere
dell’attualità e il giureconsulto non evocava fantasmi, in specie
nell’incipit delle sue
Istituzioni. Essa inoltre non presenta i collegamenti, che sarebbero da
attendersi, con l’individuazione della vera filosofia e di quella simulata
nella pars moralis e,
rispettivamente, nella pars dialectica
della filosofia stessa. Ulpiano non si occupò della filosofia in
generale, ma con riferimento al fenomeno giuridico. Egli ravvisava la filosofia
vera nella dottrina giuridica, da lui esposta, basata sulla definizione del
diritto come ars boni et aequi e che
richiedeva la coltivazione della giustizia nel senso dinamico della
virtù quale da lui definita; viceversa individuava la filosofia simulata
in concezioni filosofiche sostenute al suo tempo e da lui ritenute perniciose
nel campo giuridico. ‘Vera’ allude alla rispondenza effettiva e
‘simulata’ alla rispondenza solo apparente (finta) alla
realtà. Nel settore giuridico sono vere le teorie idonee a risolvere i
problemi posti al diritto dalla convivenza umana e sono, invece, simulate
quelle che, in apparenza, paiono risolverli, lasciandoli in realtà
insoluti[50].
Si
può dire, con più precisione, alla luce dell’insieme dei
dati considerati, che la dottrina filosofica[51]
osteggiata da Ulpiano è quella di stampo giusnaturalistico, che si era
formata nella scuola stoica e aveva avuto, in Roma, tra i suoi fautori,
Cicerone, secondo la quale il diritto veniva ricondotto ai tria praecepta honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique
tribuere. Come si è mostrato, mentre la definizione del diritto come
ars boni et aequi, grazie ai criteri
in essa indicati, fornisce la guida per le varie attività in cui si
esplica dinamicamente il fenomeno giuridico, i praecepta iuris, pur moralmente ineccepibili, restano, nel campo giuridico,
contenitori vuoti, privi del lume di criteri e riempibili, come tali, con
soluzioni disparate e contrastanti. E il praeceptum
honeste vivere non è nemmeno un contenitore idoneo a ricevere il
diritto, senza determinarne distorsioni. La percezione di tutto ciò
è stata preclusa anche al Falcone dall’accettazione delle
posizioni preconcette derivate dall’utilizzazione del diritto romano come
diritto vigente: ricordo specialmente la ritenuta coincidenza della definizione
celsina del diritto con i praecepta iuris,
della raffigurazione ulpianea circa il ruolo del giurista con la definizione di
iuris prudentia, della scientia iuris con la legum doctrina, di ius suum cuique tribuere con suum
cuique tribuere e di aequum ed aequitas con iustum e iustitia. In
più il Falcone ha sovrapposto al pensiero di Ulpiano la visione
giusnaturalistica ciceroniana, derivata dalla scuola stoica[52].
Questa visione, tramandatasi in ambito filosofico, venne poi recepita in quello
giuridico ad opera dei commissari giustinianei, i quali ne cercarono il
coordinamento con la concezione assolutistica del potere, esplicantesi nella
riserva al solo imperatore sia della produzione che dell’interpretazione
del diritto, come dell’elaborazione dottrinale. Ulpiano era peraltro
ancora fermamente ancorato alla concezione dinamica del diritto come prodotto
umano, insita nel versamento dello stesso nell’ars e alla quale è connessa l’esigenza
dell’opera di specialisti (che, nell’esperienza romana, furono i
giuristi), per assicurare che il suo svolgimento – produzione,
interpretazione e applicazione –, grazie anche alla coltivazione della
virtù della giustizia, avvenga nell’alveo dei criteri del bonum et aequum, che contraddistinguono
la specifica ars iuris nella sfera
delle attività umane.
6.
Il ruolo dei giuristi non costituisce, nei vari ordinamenti, un elemento
isolato (a se stante), ma presenta connessioni con la concezione del diritto e
la configurazione del potere (oltre che con la funzione dei giudici, su cui non
mi soffermo in questa sede). Nel sistema attuato da Giustiniano con la
compilazione, all’imperatore competeva un potere assoluto, derivato
congiuntamente da un’investitura popolare e divina (dal trasferimento di
ogni potere da parte del popolo all’imperatore, in conformità a un
superiore disegno della divina provvidenza). Nel potere imperiale rientravano
sia la produzione e interpretazione del diritto, identificato nella legge, sia
l’elaborazione dottrinale. In coerenza residuavano soltanto, per i
professori di diritto (la nuova classe di giuristi), attività ritenute
meramente ricognitive, volte alla trasmissione della legum scientia, ravvisata nei contenuti normativi e dottrinali
della legge. Era chiaro ai commissari giustinianei che l’elaborazione dottrinale,
da essi riservata all’attività legislativa, concorre alla
determinazione dei contenuti normativi. Senza dubbio le concezioni giustinianee
circa il diritto, la legge e il ruolo dei giuristi non sono consone a un
assetto democratico del potere.
Nel
sistema della compilazione coesistevano, come si è visto, una concezione
giuspositivistica e una concezione giusnaturalistica del diritto. A quanto
è dato capire, il loro principium
nell’elaborazione scientifica in campo giuridico (non in quello
filosofico dove essa fu più risalente) si ebbe ad opera dei compilatori
giustinianei, i quali cercarono altresì un coordinamento tra esse, riservando,
da un lato, all’imperatore l’ars
boni et aequi, sottratta così ai giuristi, ed attribuendo,
dall’altro, allo stesso, grazie alla creduta mai disattesa ispirazione
divina, l’emanazione di diritto in ogni caso giusto (rispondente alla
giustizia in senso oggettivo). Sono significative, al riguardo, le conformi
rubriche dei titoli iniziali del Digesto e delle Istituzioni (de iustitia et iure), esprimenti
l’idea che il diritto posto in essi (in generale nella compilazione)
corrisponda alla giustizia: conservo il convincimento che la locuzione de iustitia et iure sia
un’endiadi, enunciante la traduzione della giustizia nel diritto e,
quindi, la visione del diritto giusto (conforme alla giustizia).
L’indicato
coordinamento non è peraltro riuscito. Da un lato, nel titolo di
apertura delle Institutiones,
l’oggetto dello studio del diritto è individuato nei praecepta iuris; dall’altro lato,
nel titolo successivo, i naturalia iura,
che semper firma atque immutabilia permanent, sono circoscritti ai iura, che, divina quadam providentia
constituta, vengono ugualmente osservati presso tutte le genti, e
contrapposti ai iura che ciascuna civitas si pone, i quali saepe mutari solent vel tacito consensu populi
vel alia lege postea allata. Inoltre i predetti naturalia iura non si coordinano col ius naturale, quod natura omnia animalia docuit, distinto, dai
commissari giustinianei, sulle orme di Ulpiano, dal ius gentium e dal ius civile.
Lo
sviluppo posteriore rese evidente che non sempre il diritto posto dal
legislatore rispecchia la giustizia (risponde a ciò che è
ritenuto giusto). Venne così espunta, quale frutto di illusione, dal sapere
giuridico la concezione del diritto come ars
boni et aequi e riemersero, nella compilazione giustinianea, le sue due
inconciliabili componenti: la spettanza al solo imperatore del potere di creare
e interpretare il diritto e l’immedesimazione di quest’ultimo nei tria praecepta, posti da Dio o dalla
natura e a cui il legislatore era illusoriamente ritenuto sottostare, grazie
alla sempre seguita ispirazione divina. A queste componenti si riallacciano,
nella nostra tradizione, i due grandi indirizzi riassumibili nel
giuspositivismo e nel giusnaturalismo[53].