N. 4 – 2005 – Memorie

 

 

Aldo Andrea Cassi

Università di Brescia

 

Da Salamanca allo Yucatan. Itinerari storico-giuridici del bellum iustum

 

 

Sommario: 1. Premessa. – 2. Justa guerra. Variazioni su tema nelle aule di Salamanca. – 3. Un’eco italiana. Il Tractatus di Marquardo de Susannis.

 

1. – Premessa

 

La dottrina giusinternazionalista elaborata nelle aule dell’università di Salamanca da tre generazioni di “teologi-giuristi”, nel corso del XVI e del XVII secolo, rappresenta il lascito più celebrato e discusso della Seconda Scolastica spagnola (a scapito, forse, del contributo ‘giusprivatistico’)[1].

Di tale speculazione, la riflessione de iusto bello, sulla quale si era a lungo affaticata la dottrina dei ‘legisti’ e dei ‘canonosti’, rappresenta il cuore[2].

Fu la “guerra giusta” il vero principio, il valido titolo giuridico sul quale si fondarono le conquiste del Nuovo Mondo. La guerra contro gli indios, sostanzialmente riconosciuta iusta dalla speculazione teologica e giuridica spagnola -pur a diverso titolo e con differenti sfumature- non costituì l’accidente, il momento 'patologico' dell’impresa castigliana, bensì la sua causa giustificatrice, l’elemento 'fisiologico'.

La maggior parte degli “intellettuali” del tempo, chiamati a sciogliere las dudas de conciencia suscitati dalla Conquista, finì per ratificarne la iustitia[3].

Fu appunto per risolvere la questione se la Conquista del Nuovo Mondo potesse configurarsi come un bellum iustum, che il 7 luglio 1550 vennero inviate ai migliori teologi, giuristi e letrados spagnoli, nominati dall’imperatore Carlo V, le reales cedulas di convocazione alla Junta di Vallodolid[4], avanti alla quale si consumò la disputa tra Sepúlveda e Bartolomé de Las Casas. Non è di quella celeberrima diatriba che dobbiamo occuparci in questa sede[5]; interessa qui soltanto rilevare come, nel Democrates, Sepúlveda trattasse il tema della guerra in stretta connessione con la questione della schiavitù.

La prima justa causa di guerra presentata nel dialogo (quella sulla quale l’umanista più insisteva), infatti, era costituita dalla natura “servile” degli indios; questi erano «natura servi» nell’accezione aristotelica[6] e, pertanto, ne era opportuna la sottomissione forzata da parte dei «domini natura», ovvero «qui prudentia valent et ingenio» (i castigliani). Le altre “giuste cause” di guerra contro gli indios erano rappresentate dai loro «peccata contra legem naturalem», dalla necessità di salvare le vite degli innocenti sacrificati nei riti idolatrici e dall’opportunità di diffondere la fede cristiana.

Sei anni dopo, davanti alla giunta di Valladolid, Sepúlveda cambiò ordine di argomentazione, conferendo maggiore importanza alle ultime tre cause. La circostanza, talora trascurata dalla storiografia, è invece significativa, a cagione delle specifiche ragioni che la sottintendevano. Se all’inizio del quarto decennio del ‘500, la Sublimis Deus di Paolo III e le Nuevas Leyes di Carlo V, decisive per la configurazione dello statuto giuridico dell’indio, dovevano ancora essere digerite e metabolizzate, a metà secolo l’umanità e la civiltà dei naturales non erano più in questione (quanto meno a livello di speculazione accademica; ben diversa la considerazione che ne mantenevano conquistadores ed encomenderos). L’argumentum iuris legato alla loro inferiorità psico-fisica e morale (“natura servi”) – del quale egli restava intimamente convinto[7] – si non poteva convincere i migliori esponenti della  Scuola di Salamanca. Sepúlveda, da colto ed accorto studioso qual era, lo sapeva bene, e cambiò tattica.

La disputa di Valladolid, in sostanza, registrava un significativo revirement nella dottrina giuridico-morale dell’era moderna: la natura servile degli indigeni come justa causa ad bellum, pur mantenendo autorevoli sostenitori (ad esempio il canonista Diego de Covarrubias y Leiva), stava tramontando; altri argomenti erano addotti in sua vece[8].

La schiavitù, da causa giustificativa di un bellum iustum, passava a diventarne un effetto: forse non era lecito combattere gli indios in quanto tali (perchè “natura servi”), ma era certamente legittimo, de iure communi, catturarli e ridurli in schiavitù dopo aver combattuto contro essi una “guerra justa”. La schiavitù naturale cedeva il passo alla schiavitù legale; si trattò di una svolta silenziosa, operata quasi in vitro con strumenti tecnici (giuridici), ma fu una svolta epocale.

Il bellum iustum, dunque, rappresentò il grimaldello con il quale i conquistadores violarono il forziere del Nuovo Mondo e si impossessarono en buena conciencia delle sue preziose res.

Qualora fosse venuto meno questo principio sul quale far leva, non sarebbe stato possibile legittimare la Conquista. La posta in gioco era altissima: le conseguenze logico-giuridiche argomentate da chi negava che quella spagnola fosse una guerra “justa”, sovvertivano l’intero edificio politico della Corona di Castiglia. Risulta in tal senso significativo l’esempio del giurista Francisco Falcon, «procurador general de los indios» e rappresentante dei cacicchi peruviani al secondo Concilio provinciale di Lima del 1567[9].

Se all’esito della riflessione sollecitata dalla duda sulla Conquista, il bellum adversos insulanos non fosse stato considerato iustum alla stregua dei principi giuridici condivisi, la corona castigliana non solo non avrebbe potuto conquistare il Nuovo Mondo in buena conciencia, ma avrebbe rischiato l’accusa di tirannia, con conseguenze gravissime sul piano giuridico e politico.

Tutto ciò rende opportuno richiamare, per sommi capi, quali fossero le linee portanti della dottrina teologico-giuridica spagnola sul bellum iustum[10].

 

2. – Justa guerra. Variazioni su tema nelle aule di Salamanca

 

La riflessione de bello di Francisco de Vitoria presenta difficoltà di non poco conto; lo stesso Vitoria, del resto, ammonisce esplicitamente il proprio lettore, avvertendolo che le sue pagine in argomento non intendevano sciogliere tutti i numerosi dubbi nutriti dal teologo[11].

Sebbene la maggior parte degli studi dedicati allo ius belli di Vitoria -come si è ricordato- si basa soltanto sulle due celebri Relectiones de Indis, è opportuno considerare anche i Comentarios alla Secunda Secundae e la Relectio de Temperantia, dai quali potremo trarre alcuni elementi per una maggior comprensione della sua dottrina[12].

In Vitoria la distinzione tra guerra difensiva e guerra offensiva, ancora incerta nella dottrina tomista[13], risultava ormai netta[14]. Nulla quaestio sulla liceità della prima. La guerra offensiva, invece, è legittimata da Vitoria in presenza di tre requisiti, formulati sul ricalco di quelli aristotelici: dichiarazione da parte dell’autorità legittimamente preposta al governo dello Stato[15]; justa causa, che egli identificava con l’ingiuria ricevuta[16] e, infine, recta intentio del principe, che deve agire «tamquam iudex», limitandosi al recupero del maltolto ed alla moderata punizione dell’iniura subita, senza eccedere in violenze[17].

Con Vitoria, infatti, il punto focale della dottrina giuridica de bello comincia a spostarsi sulle modalità con le quali il bellum iustum deve essere condotto, aspetto sul quale Vitoria molto insistette (dedicandovi anche la Quaestio Quarta della Relectio de Iure belli, che da sola occupa più della metà dell’opera). Attraverso il requisito della recta intentio, si consuma il passaggio dallo ius ad bellum allo ius in bello, che connoterà la futura riflessione groziana.

Nel valutare concretamente le ipotesi di “giusta causa”, Vitoria affrontava, nella Relectio de Temperantia, la questione se i prìncipi cristiani possano, per autorità propria o delegata dal Pontefice, muovere guerra a quei popoli che commettono delitti contra naturam. Egli si riferiva ad un caso specifico: la pratica dell’antropofagia e dei sacrifici umani ai quali erano dediti gli indios dello Yucatan[18]; ma, evidentemente, era in gioco una delle principali cause di guerra giusta invocate nella Conquista.

La risposta al quesito era affermativa per la maggior parte dei doctores, a cominciare dal grande commentatore di S. Tommaso, il Gaetano[19]. Vitoria, nel testo della Relectio de Temperantia che ci è stato restituito, formulò senza indugi una risposta con egli accoglieva sostanzialmente l’opinio communis. Le tredici Conclusiones nelle quali il maestro articolò la de Temperantia assumevano quale punto focale la relazione intercorrente tra indios e spagnoli; questi ultimi, in linea di principio, non possono muovere guerra per punire i crimina contra naturam dei primi, in quanto solo i principes che li governano ne hanno l’auctoritas[20].

Nondimeno, Vitoria, alla luce delle Sacre Scritture, giustificava nella Quinta Conclusio la guerra mossa contro coloro che «vescuntur carnibus humanis et sacrificant homines»[21]. E ciò, indipendentemente da una richiesta di aiuto delle vittime[22].

Inoltre, egli affermava en passant che «aliae possunt esse rationes inferendi bellum barbaris», come il rifiuto di ricevere i «praedicatores fidei», e «aliae justae causae belli»; tuttavia dichiarava di non volerne trattare[23], rimandando implicitamente la questione ad altra occasione, che coglierà ed espliciterà nella Relectio de Indis.

Dunque, almeno due anni prima di quest’ultima, Vitoria già frequentava la fitta schiera di teologi e giuristi che argomentavano la sussistenza del bellum iustum condotto contro gli indios cannibales o provocato dalla mancata accoglienza degli evangelizzatori, anticipando in tal modo la dottrina che avrebbe formulato nel 1539[24].

Nella Relectio prior de Indis, come è ampiamente noto, Vitoria demoliva i tradizionali sette titoli di possesso invocati dai giuristi all’alba della Conquista per legittimare la guerra contro gli indios, proponendone altrettanti, informati soprattutto all’utilitas oeconomica (come il primus titulus, relativo al diritto di transito e di commercio) ed all’avvenuta conversione (dal diritto di proteggere l’azione missionaria a quello pontificio di istituire principi cristiani sugli indios convertiti)[25]. Vitoria, poi, vi aggiungeva l’appendice di un possibile ottavo titolo (“alius titulus”), relativo allo stato di minorità degli indios, il loro essere privi di ragione (“amentes”).

Era, questo, uno degli “argomenti forti” dei sostenitori della Conquista, che Vitoria, pur con insistita incertezza (dichiarando di non osare esprimere su di esso un giudizio definitivo[26]), dimostrava di poter sostanzialmente condividere[27].

Va evidenziato, inoltre, come il diritto di intervento bellico (“umanitario”, diremmo oggi) a difesa degli innocentes trovasse applicazione non solo riguardo ai sacrifici umani nei riti idolatrici, ma anche «propter tyrannidem suorum dominorum vel propter leges tyrannicas in iniuriam innocentium», a nulla ostando l’eventuale acquiescenza delle vittime[28].

Anche la tirannia dei capi indigeni o delle loro leggi, dunque, costituiva un legitimus titulus ad bellum adversos indios; quanto frequente ne sia stata l’applicazione lo si deve al tenore delle Historias verdaderas e delle Cronache ufficiali, le quali descrivevano gli abominevoli costumi e le aberranti norme religiose dei popoli indigeni.

Vitoria formulò in tal guisa le ipotesi (di ampia portata) nelle quali poteva considerarsi justum il bellum condotto contro gli indios, e «comportarsi nei loro confronti come se si trattasse non di innocenti ma di perfidi nemici, e trarne tutti i diritti di guerra, saccheggiare le loro terre e ridurli in prigionia, deporre i loro capi e istituirne di nuovi», pur senza derogare i limiti della moderazione imposti dallo ius in bello[29].

Non deve, poi, passare inosservata la circostanza che vide Vitoria tra i primi commentatori di S. Tommaso pronti a giustificare esplicitamente la guerra “offensiva preventiva”, assente nella riflessione dell’Aquinate[30] (ma in nuce presente nello ius commune[31]). Un Vitoria pacifista, nel senso proposto da certa parte della storiografia politica e giuridica, non mi sembra possa darsi a vedere[32].

Piuttosto, altri sono gli spunti veramente innovativi delle sue annotazioni de bello, che, sovrappostisi nella storiografia contemporanea all’impianto complessivo del suo pensiero, ed utilizzati per la costruzione di una dottrina sistematica quale probabilmente egli stesso non volle azzardare, hanno determinato una visione non sempre bilanciata dello ius ad bellum nella Conquista, edulcorandone l’incidenza legittimista.

Vitoria rivela una profonda attenzione nei confronti della dimensione psicologica del bellum iustum, che egli esprime sotto un duplice profilo. In primis, il teologo sancisce, pur con qualche oscillazione, il diritto (rectius: dovere) di obiezione di coscienza: «si subdito constat de iniustitia belli, non licet ei militare etiam de praecepto principis»[33], discostandosi in tal guisa dall’opinio communis canonistica, fondata sul dictum di Graziano[34].

Inoltre, abbattendo l’inferenza logica dell’Ostiense, secondo il quale se uno dei belligeranti è nel giusto, necessariamente l’altro versa nel torto[35], Vitoria in più occasioni ammetteva la possibilità che la guerra sia “giusta” per entrambi i contendenti: colui che ha la «vera iustitia» e colui che ignora di essere nel torto[36]. Non si dà più, in altri termini, un criterio oggettivo o absolutum, una justa causa che funga da invalicabile confine tra chi è in torto e chi in ragione.

Tale assunto, che in Vitoria è ancora intriso di valenza sprirituale (egli non rinuncia alla ricerca della “vera iustitia”), verrà portato alle estreme conseguenze dalla successiva riflessione giusnaturalista, nella quale si indagherà non più sui parametri in base ai quali valutare chi sia la pars bellum iustum movens, bensì sui requisiti formali della (appunto) “guerre en forme” tra parti poste sul medesimo piano. Va segnalato, infine (senza poterne segure le implicazioni teoriche, le quali ci allontanerebbero dal nostro discorso) che l’opera di Vitoria accenna alla pregnante presenza di una “comunità internazionale” («totius orbis»; «civitas maxima») come luogo privilegiato per la composizione dei conflitti[37].

Mi sembra, tuttavia, che tali aspetti abbiano suggestionato più gli studiosi odierni che i giuristi ed i letrados coevi. Pur con l’annunciata prudenza, Vitoria formulò otto tituli legitimi in virtù dei quali la Conquista castigliana poteva essere considerata justa, dando il la a numerose variazioni sul tema, su alcune delle quali ci soffermeremo tra breve.

L’innegabile derivazione della dottrina vitoriana dalla cultura teologico-giuridica medievale, attestata anche dal fitto richiamo alle opiniones della canonistica, permise ai contemporanei di percepire Vitoria come una delle auctoritates allocate nell’alveo della tradizione di ius commune, e di affiancarne spesso – con disinvoltura, ma non con superficialità – l’opinio a quella dell’Ostiense[38].

 

A sbilanciarsi in termini più espliciti sul problema della guerra giusta nel Nuovo Mondo fu il Covarrubias[39]. Egli si cimentò ex professo nella questione De iustitia belli adversus Indios, che risolveva, sulle orme di Aristotele, intersecando i profili della guerra giusta con quelli della schiavitù.

Covarrubias, infatti, si pronunciò nel senso della legittimità della guerra in nome della civilizzazione e dell’evangelizzazione dei “barbari” indios; costoro, se riconosciuti «cattivi per natura» (mali intentione naturae), possono essere puniti de jure gentium con la prigionia di guerra e la riduzione in schiavitù[40].

Sulla falsariga del principio aristotelico in forza del quale i più sapienti devono governare gli incapaci[41], egli  giustificava il ricorso alle armi contro coloro che, nati per essere governati, rifiutassero di porsi sotto l’autorità dei sapientes: era lo stesso diritto di natura che qualificava un bellum come 'iustum'[42].

La guerra intrapresa «ad utilitatem» di popoli incivili doveva tendere «non tamen ad eos puniendos», quanto piuttosto «ad eos in moribus corrigendos»; in questo senso Covarrubias affermava che, qualora essi si ribellassero e dovessero venire uccisi “per il bene di ogni comunità”, il bellum iustum che ne fosse derivato «non tamen erit proprie bellum, sed correctio»[43].

Covarrubias, in definitiva, era il paladino dell’opinio che, a sequela dell’auctoritas aristotelica riformulata alla luce della lex Christi, giustificava la guerra indetta per assogettare un popolo di natura servi, incapaci di autogovernarsi.

Sullo sfondo di questa teoria egli allocò l’esplicito riferimento alla Conquista spagnola[44].

La dottrina spagnola de iusto bello si arricchì in misura considerevole con il contributo del grande teologo Luis de Molina. Questi, infatti, dedicò nel trattato De iustitia et iure ampio spazio al tema della guerra giusta[45] e la sua indagine de bello si distingueva per molti aspetti di rilevante interesse.

In primis egli rivendicava la dimensione giuridica dell’argomento: la questione del bellum iustum era attinente ai principi della giustizia ancor prima che a quelli della teologia e, conseguentemente, di essa si deve argomentare sub specie juris[46]. La circostanza che fosse proprio un teologo a rivendicare la specificità giuridica della dottrina sulla guerra giusta costituisce uno dei numerosi aspetti affascinanti ed accattivanti che riserva la Scuola di Salamanca[47].

Molina non considerava l’idolatria degli Indios una causa sufficiente per muover loro una giusta guerra; ma quando essa comportava sacrifici umani o rituali cannibali, il bellum contro essi era senz’altro iustum, anche in assenza di un’autorizzazione pontificia[48].

Tale ipotesi di giusta causa ad bellum - sulla falsariga dell’auctoritas di Vitoria, espressamente richiamato- si dilata: dai sacrifici umani e dal cannibalismo si passa ad altri ingiusti comportamenti delittuosi ('alio modo iniuste'), fino all’oppressione esercitata con leggi tiranniche[49].

Il ventaglio delle circostanze che rendevano opportuno un intervento bellico a tutela degli innocentes si faceva, dunque, assai ampio, e l’ipotesi rappresentata dalle leggi tiranniche indigene diventava una vera e propria clausola generale residuale di amplissima applicazione, anche in considerazione della distanza incolmabile tra i sistemi normativi delle due civiltà a confronto.

Vale, infine, la pena rilevare che nella disamina delle justae causae belli, Molina operava una distinzione all’interno della categoria dell’iniuria, contrapponendo alla «iniuria formaliter» (l’ingiustizia cui tradizionalmente si riferisce la dottrina de iusto bello) una «iniuria materialiter», perpetrata «sine culpa», per errore o ignoranza invincibile. Entrambe costituiscono un’oggettiva giusta causa di guerra[50], ma la parte che si trovasse ad aver commesso un’iniuria materialiter era da considerarsi soggettivamente «non iniusta». Molina sembra ammettere in proposito che «bellum illud ex utraque parte fuisse iustum»[51]. La divaricazione tra un criterio “oggettivo” ed uno “soggettivo” per determinare il carattere giusto o ingiusto della guerra, rappresentava senza dubbio uno snodo cruciale nella storia del bellum iustum: essa apriva la possibilità di configurare una “guerra giusta” (soggettivamente) per entrambe le parti; il che vuole anche dire che una “guerra giusta” (oggettivamente) non esiste[52] .

In Molina la ricerca di un regime di iustitia sembra inferire più allo ius 'in bello' che allo ius 'ad bellum', come dimostrano le raccomandazioni sul modo in cui devono comportarsi i bellantes che intervengono per difendere gli innocenti[53].

Anche Francisco Suárez  scrisse pagine importanti sull’argomento di nostro interesse, in particolare nei due trattati De bello e De charitate[54].

Dopo aver ribadito il requisito dell’iniuria[55], e aver distinto la guerra difensiva dal bellum aggressivum[56], egli riconosceva iusta la guerra offensiva intrapresa per difendere gli innocenti dalla violenza o dall’ingiustizia[57], affiancando in tal modo la propria autorevole opinio a quella del Gaetano e di Vitoria. Va precisato che Suárez considera «lecito attaccare gli infedeli in difesa degli innocenti» alla luce della legge della carità[58], che vale per tutti gli uomini, e non in nome della evangelizzazione. Inoltre, il bellum è iustum ad una condizione precisa: che gli omicidi per i quali si intende intervenire con le armi siano iniusti. Altrimenti, qualora i sacrificati siano «giustamente condannati a morte, gli infedeli non potranno essere attaccati per questo titolo», in quanto gli indios «peccheranno in questo caso non già contro la giustizia, ma unicamente contro la religione», circostanza nella quale «viene così meno la difesa degli innocenti»[59].

Si deve ricordare, infine, che Suárez rilanciò esplicitamente, da un lato, l’approccio giuridico-economico (inaugurato da Tommaso Moro e da Vitoria) al tema del bellum iustum, confermando nel De bello la violazione dei diritti fondamentali di commercio e di transito quale iusta causa belli[60], e, dall’altro -soprattutto nel De charitate- l’opportunità di porre le gentes che vivono in stato di “minorità” sotto la tutela di un popolo “civile”. La protezione di questo era da Suárez intesa come un dovere caritatevole nei confronti di un popolo fanciullo, che doveva essere educato e portato al giusto grado di civilizzazione e di emancipazione.

La Conquista, dunque, venne considerata dall’unanimità dei grandi maîtres a penser di Salamanca una guerra iusta, legittimata dal comportamento, e quindi dalla colpa, degli indios, fosse questa rappresentata dalla loro natura selvaggia di «barbari amentes, stolidi et minime idonei» ad autogovernarsi (così Covarrubias e Vitoria nell’alius titulus), dai loro peccata contra naturam (Molina) o dai loro crimina contra innocentes o contra legem naturalem (Vitoria e Suárez).

Mi sembrano alquanto significative, da una parte, la puntualizzazione formulata da Molina sull’irrilevanza dell’autorizzazione pontificia all’intervento bellico “umanitario”, e, dall’altra, la contrapposizione in Suárez tra giustizia e religione, tra carità ed evangelizzazione.

Il diritto-dovere dei principi cristiani di convertire gli infideles in forza di un’investitura del Pontefice, a sua volta radicata nella iurisdictio di quest’ultimo quale dominus mundi, viene progressivamente sostituita dall’ideale di una lex naturalis, di un’unica iustitia vigente da una parte e dall’altra del gran Mar Oceano, vincolante per tutti gli uomini, senza distinzione di religio. Legge naturale il cui braccio armato era il sovrano, ormai sciolto dall’auctoritas pontificia. La Conquista, dopo l’iniziale crisma missionario impressole da Papa Alessandro VI, si avviava verso una progressiva (ma non totale, beninteso) secolarizzazione, incoraggiata dalla stessa Corona. Il «diritto di missione» manteneva ancora un certo valore (certificato ed accreditato dallo stesso Solorzano Pereira), ma era destinato a perdere vigore.

Se il frate francescano Motolinìa riaffermava il principio agostiniano del compelle intrare, ovvero della conversione forzata degli indios, giacchè «más vale bueno por fuerza que malo por grado», il teologo domenicano Juan de La Peña  annotava con disarmante semplicità che, se l’idolatria fosse causa sufficiente d’intervento, tutto il mondo si troverebbe in una guerra interminabile, perché, se è lecito castigare gli infedeli per le ingiurie inferte a Dio, con maggior ragione devono essere castigati i principi cristiani, che molte volte peccano più gravemente degli infedeli[61].

 

A legittimare pleno iure l’impresa castigliana nel Nuovo Mondo sarà l’utilitas oeconomica (quello stesso concretissimo valore rivendicato nell’Utopia di Tommaso Moro), che rappresentava il contenuto dello ius communicationis nelle sue declinazioni (diritto di transito, di commercio, di approvigionamento ecc.), e che era tutelata dallo ius naturale e dalla sanzione del bellum iustum.

I giuristi spagnoli impegnati in quella grandiosa operazione culturale volta a legittimare la Conquista, come Solorzano Pereira, seppero elaborare la speculazione teorica de bello adversos indios, pronunciata nelle aule dell’università di Salamanca, alla luce dello ius commune.

Quanto tale esegesi sia stata foriera di risultati e di applicazioni pratiche è dato rilevare da un passo della Politica Indiana dello stesso Solorzano, nel quale sono condensati pressochè tutti i principii e gli istituti giuridici in giuoco nella questione delle Indie[62].

L’evangelizzazione, il principio del bellum iustum, l’intervento bellico in forza di un’alleanza[63], i trattati de iure gentium e lo ius commune sono fusi in un unico argumentum iuris in virtù del quale viene legittimata la guerra spagnola nel Nuovo Mondo.

 

3 – Un’eco italiana. Il Tractatus di Marquardo de Susannis

 

La trattatistica italiana del XVI non restò del tutto estranea alla riflessione de iusto bello relativa alla Conquista delle Indie, espressa dalla Scuola di Salamanca. Fu il giurista friulano Marquardo de Susannis[64] a diffondere nella cultura giuridica della penisola la questione «Utrum bella per hispanios mota contra barbaros quos Indos vocamos fuerint licita et de eorum coactione ad fidem catholicam»[65].

L’interrogativo sulla legittimità della guerra riceveva dal giureconsulto udinese una sicura risposta affermativa, argomentata sul calco dell’Apologia pro libro de iustis belli causis di Sepúlveda (non a caso una della auctoritates di riferimento del giurista, seconda soltanto all’Ostiense) e dei quattro argomenti ivi riassunti (peccata contra naturam, natura servile, difesa degli innocenti e predicazione evangelica).

Dopo aver presentato le tesi contrarie alla guerra di conquista nel Nuovo Mondo, Marquardo le chiosa in senso contrario[66].

Lo statuto morale attribuito dal giurista friulano agli indios è senza dubbio assai vicino a quello dei natura servi di Aristotele (e di Sepúlveda) [67]. È interessante rilevare come egli operasse in proposito una precisa selezione delle fonti utilizzate: l’aver privilegiato l’Apologia, a totale discapito del Democrates alter, risponde ad una precisa logica argomentativa.

In primo luogo, il Democrates era andato incontro, in Spagna, ad una censura che ne aveva inibito nel 1547 la pubblicazione[68], e la circostanza era di per sé sufficiente a renderlo inutilizzabile da parte di un autore vicino al vertice della Chiesa.

Ma forse ciò che indirizzò la scelta di Marquardo era la diversa argomentazione formulata nei due scritti dell’umanista. Nel Democrates alter, pur a malincuore, Sepúlveda riconosceva l’esistenza nel Nuovo Mondo di legittimi señores indigeni, titolari di un dominium originario («ubi natura servis paolo intelligentiores praeficiebantur»), inteso sia come sovranità politica che come proprietà di beni, del quale, successivamente, erano stati spogliati dai conquistadores legitime, ovvero in seguito al bellum iustum.

Nell’Apologia, invece, l’umanista recuperava le tesi di Enrico da Susa[69], corroborandole con il pensiero di John Mair[70], secondo il quale l’avvento di Cristo aveva caducato ogni iurisdictio ed ogni dominium in capo agli infideles. Lo statuto giuridico dell’indio era in tal modo del tutto svuotato. Marquardo condivideva appieno la posizione dell’Ostiense sulla suprema iurisdictio papale sugli infideles, e sul punto la sua opinio è categorica[71].

Il giureconsulto udinese non osava affermare esplicitamente ciò che pensava, ovvero che la mera infidelitas può rappresentare una iusta causa ad bellum, opinio ormai minoritaria; tuttavia, configurando l’idolatria come titulus legitimus per indire una “guerra giusta”, perviene in pratica al medesimo risultato[72]. Si noti: non “guerra giusta” per ridurre in schiavitù, ma riduzione in schiavitù a seguito del bellum iustum. Infatti, sostiene Marquardo sulla scorta dell’opinio magis communis attestata da Bartolo[73], nel caso che i principi cristiani avessero vinto e catturato in iusto bello nemici infideles, questi ultimi potevano legitime diventarne gli schiavi; circostanza che, al contrario, nel caso in cui i prigionieri fossero christiani, non era riconosciuta legittima, bensì «ad ignominiam totius fidei christianae».

Risulta assai interessante, per la nostra prospettiva, il richiamo operato da Marquardo, a sostegno delle proprie tesi, all’auctoritas di Vitoria[74].

Accreditare l’opinio del maestro di Salamanca a difesa delle sue ragioni rappresentava, per Marquardo, un’operazione esegetica certamente non imparziale, ma neppure troppo temeraria: gli agganci testuali c’erano, e Vitoria troverà a lungo ospitalità negli elenchi delle auctoritates evocate dai sostenitori, doctores e letrados, della Conquista.

Ma con Marquardo siamo tornati sul Vecchio Continente; lo ius commune, salpato da Salamanca e giunto nello Yucatan, ha compiuto il suo viaggio di ritorno.

 

 

 



 

[1] Recentemente Birocchi I., Juan Ginés Sepúlveda internazionalista moderno?, Una discussione sulle origini della scienza moderna del diritto internazionale, in Aa. Vv., A Ennio Cortese, I, Roma 2001, 81-116, ha deplorato la “moda” e il “vezzo” di ricorrere alla locuzione di “teologi-giuristi”, adottata da una consolidata tradizione storiografica (risalente a Carro V., La teología y los teólogos-jurístas españoles en la conquista de América, Salamanca, 1951; del medesimo stuodioso cfr. le puntualizzazioni formulate in La distinzione ‘ius publicum/ius privatum’ nella dottrina della scuola culta (François Connan, Hugues Doneau, Luis Charondas Le caron, in Ius Commune, 23 (1996), 139-176.

Tra la vastissima bibliografia di lingua spagnola sulla “Escuela de Salamanca” mi limito a segnalare, senza pretesa di completezza, alcuni tra gli studi più significativi per la prospettiva che ci riguarda. Innanzi tutto, per un inquadramento generale, si veda il ponderoso lavoro di J. Belda Plans, La Escuela de Salamanca y la renovació de la teología en el siglo XVI, (Biblioteca de Autores Cristianos) Madrid 2000, con denso ed aggiornato apparato bibliografico. E’ stata da ultimo proposta la non convincente tesi di una cultura giuridica cinquecentesca “teologizzata” ad opera della Seconda Scolastica; cfr. Seelmann K., Teologia e giurisprudenza alle soglie della modernità. La nascita del moderno diritto naturale nella tarda scolastica iberica in ‘Materiali per una Storia della cultura giuridica moderna’, 29 (1999), 283 ss. (su cui cfr. l’opportuno rilievo critico in Birocchi I., Juan Ginés Sepúlveda, cit., 108). Deve anche segnalarsi la recente sintesi, incentrata sulle implicazioni giusinternazionaliste della Scuola di Salamanca, proposta da Ziegler K-H., Völkerrechtliche Aspekte der Eroberung Lateinamerikas, in ZNR, 2001, n. 1-2, 1-29 (spec. 5-17). Si vedano inoltre Rodríguez Cruz A. M., Salmantica docet. La Proyección de la Universidad de Salamanca en Hispanoamérica, Salamanca 1977; Pereña L., La Escuela de Salamanca. Proceso a la conquista de América, Salamanca 1987 ed i saggi collettanei in Aa. Vv., (Actas del I simposio sobre) La ética en la conquista de América (1492-1573), Salamanca 2-5 de noviembre de 1983, Salamanca 1984 (per gli aspetti discussi nel testo cfr. in particolare Castañeda P., La ética de la conquista en el momento del descubrimiento de América, 37-75) ed in Aa.Vv., La Ética de la conquista de América, CHP, vol. XXV, Madrid 1984 (spec. Pereña L., La Escuela de Salamanca y la duda indiana, 291-344). Per una prospettiva giusinternazionalista vedasi ora il recente saggio collettaneo, non sempre soddisfacente sotto il profilo storico, Aa.Vv., La Escuela de Salamanca y el derecho internacional en América. Del Pasado al futuro, Salamanca 1993; cfr. anche Pereña L., La Universidad de Salamanca, forja del pensamiento político español en el siglo XVI, Salamanca 1954; Barcia Trelles, C., Interpretación del hecho americano por la España universitaria del siglo XVI. La escuela internacional española del siglo XVI, Montevideo 1949. Restano comunque imprescindibili i classici studi di Carro V., La teología y los teólogos-jurístas españoles ante la Conquista, op. cit., e di Esperabé Arteaga J., Historia de la Universidad de Salamanca, Voll. I-II, Salamanca 1934.

Nella storiografia italiana, per un inquadramento generale vedasi ancora Giacon C., La Seconda Scolastica, 3 voll., Milano 1943-1950 (sui problemi poltico-giuridici cfr. in particolare il vol. III) e Fassò G., Storia della filosofia del diritto, II, L’età moderna, cit, 77-91. Sull’influsso degli allievi di Vitoria nella questione della schiavitù cfr. Todescan F., Lex natura, Beatitudine. Il problema della legge nella Scolastica spagnola op. cit., 91 ss. ; per una prospettiva dogmatica cfr. Cappellini P., Sulla formazione del moderno concetto di “Dottrina generale del diritto”, in QF, 10 (1981), 323-354 e Birocchi I., Alla ricerca dell’ordine. Fonti e cultura giuridica nell’età moderna, Torino 2002, 159-164.

Sotto il profilo ‘giusprivatistico’, va rammentato che, in tempi ormai non recenti, un importante incontro di studi dedicato a “La Seconda Scolastica nella formazione del diritto privato moderno” (Firenze 17-13 ottobre 1972), ha brillantemente ricostruito alcuni profili dogmatici  della dottrina giusprivatistica neoscolastica. Se ne vedano gli atti, raccolti a cura di P. Grossi in Aa.Vv., La seconda scolastica nella formazione del diritto privato moderno, Atti dell’incontro di studio – Firenze, 17-13 ottobre 1972, Milano1973 (in particolare cfr. Ambrosetti G., Diritto privato ed economia nella Seconda Scolastica, 23-52; Grossi P., La proprietà nel sistema privatistico della Seconda Scolastica, 117-222.; Pérez Prendes J.M., Los principios fundamentales del derecho de sucesión ‘mortis causa’ en la tardía escolástica española, 241-274; Lalinde Abadía J., Anotaciones historicistas al Jusprivatismo de la Segunda Escolástica, 303-375; Feenstra R., L’influence de la Scolastique espagnole sur Grotius en droit privé, 377-402). Cfr. inoltre gli studi di Feenstra R., Impossibilitas and Clausola rebus sic stantibus. Some aspects of frustration of contract in continental legal history up to Grotius, in Fata iuris romani, Leyden 1974, 364-391, di Grossi P., La proprietà nel sistema privatistico della seconda scolastica in “Per la storia del pensiero giuridico moderno” (Il dominio e le cose), 41 (1992) 281-384, di Clavero B., Usura: del uso económico de la religión en la historia, Madrid 1985 e di Birocchi I., Causa e categoria generale del contratto. Un problema dogmatico nella cultura privatistica dell’età moderna, Torino 1997, 203 ss. Nella storiografia di lingua spagnola si segnalano, per una prospettiva storico-economica, il saggio di González Fabre R., Justicia en el mercado: la fundamentación de la ética del mercado según Francisco de Vitoria, Caracas 1998 e i saggi raccolti in Aa. Vv. El pensamiento económico en la Escuela de Salamanca. Una visión multidisciplinar, a cura di F. Gómez Camacho - R. Robledo, Salamanca 1998.

 

[2] Si deve rilevare la mancanza, nella storiografia giuridica, di un’indagine dedicata allo sviluppo del concetto di ‘guerra giusta’. Sul punto mi permetto di segnalare le linee di ricerca proposte in A.A. Cassi Dalla santità alla criminalità della guerra. Morfologie storico-giuridiche del bellum iustum, in Seminari di Storia e di Diritto, a cura di A. Calore, Milano 2003, 101 ss. ed alle indicazioni bibliografiche ivi segnalate; sul bellum iustum nella Conquista mi si consenta di rinviare a Ius commune tra Vecchio e Nuovo Mondo. Mari, terre oro nel diritto dei conquistadores, Milano 2003, 273 ss. Dai due scritti citati ho tratto alcune delle riflessioni che seguono, e ad essi rinvio per ulteriori indicazioni in argomento.

 

[3] «Haec conclusio satis patet, quia si licet bellum indicere, ergo etiam iura belli persequi […]. Sed haec omnia licerent adversus christianos, si semel esset iustum bellum. Ergo etiam licent adversus illos [indios]»: Sono le parole con le quali Vitoria chiosava la qualifica dello ius communicatonis come titolo legittimo di guerra giusta contro gli indios (cfr. infra nel testo): Vitoria, Relectio de Indis,  I, 3, 7 (ed. ‘Relectio de Iindis’ o libertad de los Indios Madrid 1967, Corpus Hispanorum de Pace [d’ora in poi solo CHP] vol. V, 86).

 

[4] Cfr. Archivo General de Indias, Indiferente General 424, L. 22 foll. 167 ss. Vedasi Gonzáles Rodríguez J., La Junta de Valladolid convocada por el emperador, in AaVv., La ética en la conquista de América cit., 205 ss.

 

[5] La bibliografia sulla disputa è copiosa; cfr. le indicazioni fornite in Ius commune tra Vecchio e Nuovo Mondo, cit., 61 ss.

 

[6] Aristotele, Politica I, 3. Sul punto vedasi Goldschmidt V., La teoria aristotelica della schiavitù e il suo metodo, in AaVv., Schiavitù antica e moderna, a cura di L. Schirollo, Napoli 1979, 186 ss. Cfr. anche Brams J., La riscoperta di Aristotele in Occidente, Milano 2003.

 

[7] Cfr. la Apologia pro libro de iustis belli causis, Romae 1550 (Essa è raccolta in Sepúlveda J.G. de, Obras Completas, III, 192-222), un riassunto del Democrates, nel quale Sepúlveda, accentuata l’impostazione filolegittimista, coniugando il principio agostiniano del “compelle intrare” a quello aristotelico dei “natura servi”; cfr. Forti C., La disputa sulla guerra giusta nella conquista spagnola dell’America, in “Critica Storica”, Roma, aprile-giugno 1991, 265.

 

[8] Accanto ai tre argomenti sui quali Sepúlveda basò la propria discussione avanti la giunta di Valladolid, un altro titolo era destinato ad acquisire crescente adesione: quello relativo alla tirannia dei capi indiani. La guerra mossa contro costoro, infatti, era in re ipsa “giusta”. Tale titolo ad bellum iustum, già accreditato nella prima metà del ‘500 dallo stesso Vitoria (si tratta del quintus titulus legitimus: «Aliud titulus posset esse propter tyrannidem vel ipsorum dominorum apud barbaros vel etiam propter leges tyrannicas in iniuriam innocentium […]»; Relectio de indis, I, 3, 14; CHP V, 93-94), sarà al centro dell’operazione politico-culturale pianificata dal viceré Francisco de Toledo a partire dal 1571, quando conferì al cosmografo Gamboa l’incarico di dimostrare la tirannia dei capi inca.

 

[9] «Se Su Mag. es señor de las tierras del reino de Castilla, por habellas conquistado con justa guerra, no lo es de las tierras destos reinos, pues no los hubo por justa guerra; y si de otra manera lo hicieria, fuera tirania»; cfr Representación hecha por el licenciado Falcon en Concilio provincial de Lima”, Biblioteca Nacional Madrid, Ms.3042, cit., fols. 220-223 v. (anche in CHP, vol. XXVII, 178). Anche Bartolomé de Las Casas evocava l’idea di una guerra tirannica: cfr. Bartolomé de Las Casas, Del Unico Modo de atraer a todos los pueblos a la verdadera religion, Mexico 1975 (2a ed. 1992), 415.

 

[10] Lo si farà entro la prospettiva di questo studio, limitandoci ad alcuni cenni ai “grandi” di Salamanca: Vitoria, Covarrubias, Molina e Suarez.

 

[11] «Sed quia temporis angustia compressi non poterimus hic tractare omnia…sed quantum temporis brevitas patiebatur. Itaque solum notabo propositiones in hac materia cum brevissimis probationibus, abstinens a me multis dubiis, quae hac disputatione conferri possunt», Francisco de Vitoria, Relectio de jure belli o paz dinamica, Praeludium (ed. Madrid 1981 CHP, vol. VI, 96). Cfr. Ius commune, cit., 52 ss. e 379 ss.

 

[12] Francisco de Vitoria, Comentarios a la Secunda Secundae de Santo Tomas, 6 voll., Biblioteca de Teologos Españoles, Salamanca 1932-1952; cfr. in particolare comm. a q. 10, art. 8, 1-7 e qq. 141-170 su antropofagia (ed cit. rispett. vol. I, 190 ss. e vol. VI, 21-245); comm. a q. 62 art. 1, 17 sul dominium infidelium (vol. III, 74).

Sul ritrovamento del frammento mancante della Relectio de Temperantia, che ne ha ormai permesso la lettura integrale, cfr. il saggio del suo scopritore V. Beltra de Heredia, Ideas del Maestro Fray Fr. de Vitoria anteriores a las Relecciones “De Indis”, acerca de la colonización de America según documentos inéditos, in “La Ciencia Tomista”, XLI (1930) 145-165 e  Rodríguez Molinero M, La doctrina colonial de Francisco de Vitoria o el derecho de la Paz y de la guerra, Salamanca 19982, 50; esso è stato pubblicato in Francisco de Vitoria, Comentarios, ed. cit., vol. VI, Appendix II, 500-511.

 

[13] Cfr. S. Thomas Aquinas, Secunda Secundae, q. 108 a. 1.

 

[14] Francisco de Vitoria, De jure belli, cit.: «Sed respublica habet auctoritatem non solum defendi se sed etiam vindicandi se et suos»; «Princeps autem non solum res alias sed onorem et auctoritatem reipublicae difendere habetur», 139.

 

[15] Francisco de Vitoria, De jure belli, cit., 133. Vitoria respinge l’argomento di Bartolo escludendo che il privato possa proclamare un guerra: «Quia privata persona habet quidam ius defendendi se et sua, ut dictum est ; sed non habet ius vindicandi iniurias, immo nec repetundi ex intervallo temporis res ablatas. Sed defensio oportet ut fiat in praesenti, quod iurisconsulti dicunt in continenti. Unde transacta necessitate defensionis, cessat causa belli. Credo tamen quod per iniuriam percossus posset statim repercutere, etiam si invasor non deberet ultra progredi» (ibidem, 116).

 

[16] Francisco de Vitoria, De jure belli, cit., 127: «Et ratione probatur quod bellum offensivum est ad vindicandam iniuriam».

 

[17] Francisco de Vitoria, De jure belli, cit., 133: «Licet occupare ex bonis hostibus impensam belli et omnia damna ab hostibus ingiuste illata. Haec patet quia ad omnia haec tenentur hostes qui iniuriant fecerunt. Ergo principes possunt omnia illa accipere et bello exigere. Item si quis esset legitimus iudex utriusque partis gerentis bellum, potest condemnare iniustos aggressores et actores belli, non solum ad restituendas res ablatas, sed etiam ad resarcendum impensam belli et omnia damna. Sed princeps qui gerit iustum bellum, habet se in casu belli tanquam iudex, ut statim dicemus».

 

[18] «Utrum si propter sacrilegam consuetudinem comedendi carnes humanas, vel utendi hostia humana in sacrificiis, ut inventi sunt barbari in provincia Yucatan, possint principes christiani sua auctoritate et ratione bellum illis inferre et quatenus liceat, etsi hoc non possint auctoritate sua, an saltem ex mandato et commissione summi pontificis possint»: cfr. Francisco de Vitoria, Relectio de temperantia, Quaestio V, in Obras de Fr. de Vitoria, a cura di T. Urdanoz, Madrid 1960 (1004-1069), 1038.

 

[19] Cassi A.A., Dalla santità alla criminalità della guerra, cit., 126-129.

 

[20] «Principes christiani non possunt inferre bellum infidelibus ratione delictorum contra naturam» (Conclusio IV); l’argomento si fonda su quel medesimo principio di reciprocità (e quindi di uguaglianza) con il quale Vitoria negherà valore al titolo di acquisizione delle Indie costituito dall’inventio. Se si rispondesse affermativamente alla Quaestio posta, «item sequeretur quod principes infideles possunt etiam inferre bellum christianis qui peccant contra naturam», così come si dovrebbe ammettere che gli indios avrebbero potuto acquisire il dominio dell’Europa se vi fossero sbarcati prima della inventio di Colombo: «Et sic, licet iste titulus [de iure inventionis] cum alio aliquid facere possit, tamen per se nihil iuvat ad possessionem illorum, non plus quam si ipsi invenissent nos»; cfr. Francisco de Vitoria, Relectio de indis, I, 2, 10 (CHP, vol. V, 54).

 

[21] Francisco de Vitoria, Relectio de Temperantia, Conclusio V: «Principes christianorum possunt inferre bellum barbaris quia vescuntur carnibus humanis et quia sacrificant homines’. Probatur. Primum, si comendant aut sacrificent innocentes, quia possunt illos defendere ab illa iniura, iuxta illud, ‘Erue eos qui ducuntur ad mortem’ [Prov. 24,11]. Confirmatur: ipsi possunt se defendere; ergo principes possunt eos defendere» (ed. cit. 110, corsivo nel testo).

 

[22] Il passo riportato alla nota precedente così prosegue: «Nec valet dicere quod illi non petunt nec volunt hoc auxilium; nam licitum est defendere innocentem, etsi ipse non petat, immo etiamsi renuat, maxime quando patitur iniuriam, in qua non potest cedere iuri suo, ut est in proposito. Non enim potest quis dare alicui ius occidendi seipsum, sive ad vescendum, sive ad sacrificandum», ibidem.

 

[23] Francisco de Vitoria, Relectio de Temperantia, cit., Concluisio VII: «De quibus in praesenti non ago, quia non fuit nostri instituti in universum hoc disputare».

 

[24] Cfr. rispettivamente il quinto e l’ottavo “giusto titolo” (su cui cfr. infra nota) in Francisco de Vitoria, Relectio de indis, op. cit., rispett. I, 3, 14 e I, 3, 17).

 

 

[25] Tra i sette tituli non legitimi v’erano quelli che qualificavano, alternativamente, l’imperatore o il pontefice come dominus mundi (rispettivamente, titulus primus e titulus secundus in Francisco de Vitoria Relectio de indis, I, 2, 1-4) e il titolo di “scoperta”. Tra i tituli legitimi acquisirà importanza, nello ius gentium dell’era moderna, quello che Vitoria qualifica come titulus naturalis societatis et communicationis, il quale comprende lo «ius peregrinandi ad indorum barbarorum provincias» e «negotiari apud illos». (Cfr. Relectio de indis prior, I, 3, 1-2).

Per comodità si riportano di seguito. Titoli non legittimi: I) autorità universale dell’Imperatore; II) autorità universale del Pontefice; III) diritto di scoperta; IV) diritto di conversione forzata; V) peccati contro natura; VI) scelta volontaria degli indios; VII) donazione papale. Titoli legittimi: I) Diritto di libero transito e commercio; II) diritto di evangelizzazione e sua difesa; III) diritto di intervento a difesa dei convertiti; IV) diritto del Pontefice di investire un principe cristiano della sovranità sui popoli convertiti; V) diritto di intervento a difesa degli innocenti contro i sacrifici umani e la tirannia; VI) per libera, vera et voluntaria, scelta; VII) diritto di intervento in aiuto agli alleati; VIII) alius titulus: diritto di sottomettere barbaros si certo constaret eos esse amentes.

Si rinvia alla bibliografia segnalata supra, Introduzione, note 117 ss.

 

[26] Francisco de Vitoria, Relectio de indis prior, I, 3, 17: «[…] de quo ego nihil affirmare  audeo, sed nec omnino condemnare» (CHP vol. V, 97).

I “giusti titoli” di Vitoria sono pertanto otto, e non sette come spesso si legge.

 

[27] Ibidem (da connettersi al passo finale in Francisco de Vitoria, Relectio de indis prior, I, 1, 16).

 

[28] «[…] in his enim non ita sunt sui iuris, ut possint se ipsos vel filios suos tradere ad mortem»: Francisco de Vitoria, Relectio de indis prior, I, 3, 14 (CHP, vol. V, 93-94)

 

[29] «[…] iam tunc non tamquam cum innocentibus, sed tamquam cum perfidis hostibus agere possent, et omnia belli iura in illos prosequi et spoliare illos et in captivitatem redigere et dominos priores deponere et novos constituere, moderate tamen pro qualitate rei et iniuriarum»; Francisco de Vitoria, Relectio de indis prior, I, 3, 7 (CHP, V, 85).

 

[30] L’argomento svolto da Vitoria chiama in causa i santi e i giusti, «[…] qui non solum in bello defensivo tutati sunt patriam resque suas, sed etiam bello offensivo prosecuti sunt iniurias ab hostibus acceptas vel etiam attentatas, ut patet de Ionatha et Simone […]»; cfr. Relectio de jure belli, I, 2 (CHP, vol. VI, 108, corsivo aggiunto).

In realtà, la prima lucida distinzione tra guerra offensiva e guerra difensiva si deve al Caetano: cfr. Thomas de Vio (Caietanus), Rev.mi Domini Thomae de Vio Caietani Cardinalis Sancti Sixti perquam docta, resoluta ac compendiosa de peccatis summula, Parisiis 1539, ad vocem Bellum, 13 ss. Egli, inoltre, è tra i primi doctores ad attribuire uno statuto giuridico ai non cristani che permetta loro di avere il dominium sulle loro terre e non esserne privati a cagione della loro infedeltà, individuando così quello che sarà il tema centrale della speculazione di Vitoria (il dominium) ed il principio (illegittimità di una guerra di espropriazione) che il teologo di Salamanca farà proprio (oscurando nella storiografia coeva, ed odierna, la paternità del Gaetano. Il Gaetano si sofferma sul problema della condizione giuridica dei non cristiani nei suoi celebri Commentarii alla Summa theologiae. Nell’illustrare la quaestio 66, art. 8 della Secunda Secundae, egli distingue gli infedeli in tre categorie: coloro che sono sudditi dei cristiani di fatto e di diritto, come gli ebrei ed i mori che si trovano nelle terre possedute dai cristiani (l’esempio era quello della Spagna della Reconquista); coloro che ne sono sudditi solo di diritto, in quanto occupano territori dei cristiani, come i mori di Terra Santa; infine, coloro che non sono sudditi di principi cristiani né de factode jure, come gli indios. Questi ultimi sono legittimi padroni dei territori che abitano, e non ne possono essere privati in forza della loro infedeltà. Cfr. Caietanus, Commentarius in IIam IIae, q. 66, a. 8 (in Commentarii in Summam Theologiae s. Thomae Aquinatis, Venetiis 1593, vol. II, I, § 33): «Quidam autem infideles nec de iure nec de facto subsunt secundum temporalem iurisdictionem princibus christianis, ut si inveniuntur pagani qui nunquam imperio romano subditi fuerunt, terras inhabitare in quibus christianum numquam fuit nomen. Horum namque domini, quamvis infideles, legitimi sunt sive regali, sive politico regimine gubernentur. Nec sunt propter infidelitatem a dominio suorum privati, cum dominium sit ex iure positivo, et infidelitas ex divino iure, quod non tollit ius positivum».

Il chiaro precedente del Caietanus ed il reimpiego che Vitoria fece di tale fonte nella Relectio de Indis (peraltro esplicitamente citata: «ut late et eleganter deducit Caietanus»; cfr. De Indis, I, I, 11; il Gaetano è una della auctoritates richiamate con maggior frequenza), vengono, invece, ridimensionati da T. Urdanoz, Introducción biografica a De Indis prior, in Obras de Francisco de Vitoria, Relecciones Teológicas, Madrid 1960, 501-502.

Lo sviluppo della dottrina del Caetano portava a conseguenze interessanti riguardo il «bellum contra indianos». Egli, infatti, riconosceva come ‘giusta’ la guerra intrapresa per punire una grave ingiuria perpetrata a danno di un popolo extraneus («Respublica autem et quorum membrorum et sui sic curam habet ut non solum possit moderate vim vi repellere sed etiam vindicare injurias sui vel suorum, non solum contra sibi subditos, sed extraneos»; cfr. Commentarius in IIam IIae, q. 40, a. 1, II), rappresentando in tal guisa un’autorevole opinio a suffragio di coloro che legittimavano l’intervento bellico a difesa degli innocentes vittime dei crimina contra naturam commessi dagli indios caribes o dagli incas, su cui vedasi infra nel testo.

 

[31] Cassi A.A., Dalla santità alla criminalità della guerra, cit., 123-124.

 

[32] Cassi A.A., Ius commune, cit., 52-57.

[33] Francisco de Vitoria, Relectio de jure belli, cit., 140; cfr. tuttavia anche ibidem, 152-154: «Non est dubium quin in bello defensivo liceat subditis in re dubia militare et sequi principem suum in bello, immo quod teneantur sequi; sed etiam de bello offensivo. Probatur primo quia princeps nec potest semper nec debet reddere rationes subditis, et si subditi non possent militare nisi postquam scirent iustam causam belli, respublica periclitaretur vehementer [et pateretur iniurias hostium] (…) Sed si subditi in casu dubii non sequerentur principem suum, exponunt se periculo prodendi hostibus rempublicam, quod multo peius est quam pugnare contra hostes cum dubio».

 

[34] Cfr. Decretum. Gratiani, causa XXIII, quaestio I (ed. Venetiis 1572, ff. 839 ss.).

 

[35] Se é dato «is qui gladio utitur iuste», allora «per consequens is qui defendit se, temerarie se defendit»; cfr. Hostiensis (Henricus de Segusio), Summa Aurea, in tit. de tregua et pace, par. quid sit iustum bellum, n. 4 (ed. Lugduni 1579, f. 71v.).

 

[36] Francisco de Vitoria, Relectio de iure belli, cit., 156: «Esclusa ignorantia manifestum est quod non potest contingere […]. Posita ignorantia probabili facti aut iuris, potest esse ex ea parte qua est vera iustitia bellum iustum per se; ex altera autem parte bellum iustum, id est, excusatum a peccato bona fide».

Cfr. anche Relectio de indis prior, I, 3, 5: «Nec est inconveniens quod, cum ex una parte est ius et ex altera ignarantia invincibilis, quod sit bellum iustum ex utraque parte».

 

[37] Cfr. Ius commune, cit., 422 ss.

 

[38]        Su ciò cfr. l’esempio di Marquardo de Susannis, su cui  infra, § 3.

 

[39] Diego de Covarrubias y Leyva (1512-1577), insigne canonista e cattedratico a Salamanca, ricoprì anche la carica di giudice all’Audiencia di Granada.

 

[40] Covarruvvias a Leyva, Didacus, De iustitia belli adversus Indios, ed. Madrid 1981 (CHP, vol. VI), 347: «Natura enim prima intentione intendit ut quis sit bonus, sed si non fuerit bonus sed malus, eius intentio secunda est ut puniatur; et sic servitus contra naturam est inducta ad puniendum peccantem, et licet a iure naturae non sit determinata poena ista in specie sed in genere, ius tamen positivum [est]. Ius gentium ex secunda intentione naturae potuit determinare et definire poenam in specie ut ipsi doctores concludunt».

 

[41] Ibidem, ult. loc. cit.: «[…] Nempe hi qui sunt minus sapientes, minus perfecti; qui quidem natura ipsa sapientioribus subditi sunt et indigent ut ab eis regnantur».

 

[42] Ibidem, 348: «[…] homines qui cum sint ad parendum nati, imperium recusant; est enim huiusmodi bellum natura iustum». Cfr. Aristotele, Politica, 1255b.

 

[43] Ibidem, 349: «[…] Iustum tamen bellum intelligo ad eorum utilitatem et ita ad effectum ut cogantur mores instituere, ita ut sit bellum ad hoc, non tamen ad eos puniendos sed ad eos in moribus corrigendos; quod si corrigi atque institui recusent, armis cogi possunt et erit iustum bellum quoad hoc; non tamen erit hoc proprie bellum, sed correctio in moribus; nec inconvenit quod ad correctionem plurium et ad institutionem necessariam republicae aliquot rebelles occidantur. Id enim necessarium est ad totius communitatis optimam conservationem».

 

[44] Ibidem, ult. loc. cit.: «Quo fit si indi vel hi barbari sint omnino amentes, stolidi et minime idonei ad istituendum regimen republicae sibi ipsis utile ad eorum conservationem, possint a princibus Hispanae instrui ed institui in optimo regimine ac possent principes iuste ad eos mittere rectores eisque dare leges, sicuti possumus, immo tenemur ex charitate, amentes regere et infantes instruere, se per tamen ad eorum utilitatem».

 

[45] La prima versione di una dissertazione de bello fu redatta da Molina elaborando le lectiones universitarie sulla famosa quaestio 40 di S. Tommaso; venne edita in Luis de  Molina, De Bello. Comentario a la IIa IIae, q. 40, a cura di R. S. de Lamadrid, in “Archivo Teológico Granadino”, II, 1939, 155-231. La trattazione, riveduta dall’autore, è confluita poi nel secondo libro del suo celebre De iustitia et iure tomi sex, Amberes 1615, del quale costituisce le Disputationes da 98 a 124 (esse sono riportate anche in Fraga Iribarne M., Luis de Molina y el derecho de la guerra, Madrid 1947, 246-509, il cui apparato critico appare per la verità alquanto debole e ad un intento encomiastico).

 

[46] Luis de Molina, De iustitia et iure tomi sex, op. cit., tomo I, vol. III: «Licet bellum iniustum cum charitate quadam ex parte pugnet […] multo tamen magis cum iustitia pugnat et tam iustum quam iniustum bellum ex principiis iustitiae longe maiori ex parte, quam ex principiis charitatis, expendendum examinandumque est» (171)

 

[47] Sembra un contrappunto alle proteste espresse da Vitoria nei confronti della prassi, invalsa presso la Corte di Castiglia, di interrogare i giuristi più dei teologi; cfr. Francisco de Vitoria, Relectio de indis prior, Praeludium: «Ita, inquam, in rebus dubiis tenetur quilibet consulere illos, quos Ecclesia ad hoc constituit, quales sunt praelati, praedicatores, confessores, divinae et humanae legis periti [I, 4]. Dico quod haec determinatio non spectat ad iurisconsultos, vel saltem non ad solos illos [I, 8]».

D’altro canto, Solorzano Pereira, in nome e per conto dei jurisperiti, replicava nella Politica Indiana che «los teologos, por doctos que sean, no penetran bastantemente la teoría y la práctica de la Jurisprudencia, y por la mayor parte determinan los pleitos caprichosa, o arbitrariamente, apartandose de las solidas doctrinas y determinaciones de ellas».

 

[48] «Licitum est prohibire eiusmodi infidelibus, et quibuscumque aliis hominibus, peccata, quae in innocentium iniuriam cedunt. Quod si ab illis desistere noluerint, fas est movere adversus eos ea de causa bellum, iuraque illius persequi, idque absque ulla summi Pontificis autoritate», ibidem, Disputatio CVI, § 5 (349).

 

[49] «Exempla sunto, si innocentes immolent, aut eos interficiant, ut eorum carnibus vescantur, aut quovis alio modo iniuste perimant; vel si innocentes tyrannicis legibus opprimant, aut alia simili ratione divexent. Hanc affirmant Victoria in relect. de Indis et alii», ibidem.

 

[50] Luis de Molina, De Iustitia et Iure, cit., [De bello, Disputatio CII, 2]: «Observa tamen, ad bellum iustum sufficere interdum iniuriam materialiter, hoc est, absque peccato» (ed. cit. 176).

 

[51] Molina indica come esempio la guerra tra Israeliti e Cananei: «Ex parte quidem filorum Israel materialiter et formaliter: ex parte vero illarum gentium formaliter solum, quatenus invincibiliter ignorantes donationem et voluntatem Dei, absque peccato se, resque suas tuebantur». Cfr. Luis de Molina, De Iustitia et Iure, ult. loc. cit.

 

[52] Vale la pena ricordare che il teologo della libertà umana si opponeva radicalmente al principio di obiezione di coscienza formulato da Vitoria, ed affermava l’obbligo per il cristiano, in specifiche situazioni, di prendere le armi: «Non solus fas est Christianis bella gerere, servatis conditionibus; de quibus in sequentibus, sed etiam aliquando melius id est, quam contrarium. Poterit esse eventus, un quo culpa lethalis sit non bellare». Luis de Molina, De Iustitia et  Iure, [De bello, Disputatio I, § 2], ed. cit. 171.

Molina si riporta all’auctoritas di S. Agostino: «prima pars huius conclusionis fuit semper in Ecclesia, et eam affirmat Augustinus» (ult. loc. cit).

 

[53] Cfr. De Iustitia et Iure tomi sex, Disputatio CVI, § 6: Cum bellum ad subveniendum infantibus infertur, qui bellantes se gerere debeant (ed. cit. 351).

 

[54] Quest’ultimo è costituito dalle lectiones romane tenute nel 1583 e nel 1584, edite postume nel 1621; cfr. Francisco Suárez, Opera Omnia, Parisiis 1858, vol. XII, 737 ss. Per il De bello vedasi anche l’edizione Francisco Suárez, Guerra, intervenciòn y paz internacional. Estudio y Traduccion por L. Pereña, Madrid 1956.

 

[55] «Nullum potest esse iustum bellum, nisi subsit causa legitima et necessaria. Causa haec iusta et sufficiens, est gravis iniura illata»; Francisco Suárez, Opera Omnia, op. cit., IV, 1.

 

[56] Ibidem, IV,2,3,7.

 

[57] Cfr. Ibidem, disp. XVIII, sectio IV. (Cfr. anche Francisco Suárez, Guerra, ed. cit., 54 ss.)

 

[58] Ibidem, Pars Secunda, cap. IV (ed. cit. 186).

 

[59] Ibidem (186-187).

 

[60] Tale violazione rappresenta (assieme all’appropriazione di beni altrui e di grave offesa all’onore) una delle tre ipotesi di iniuria che legittima il bellum iustum: cfr. De bello, Pars Prima, cap. IV, Conclusio Prima § 3 (ed. cit. 77).

 

[61] Juan de la Peña, De Bello contra insulanos, Madrid 1982, CHP, vol. IX,  71.

 

[62] Solorzano Pereira, De iure indiarum, op. cit., CHP2, t. III, 331 (corsivo aggiunto nella traduzione italiana proposta nel testo).

Si noti che l’argumentum dell’alleanza castigliana con un popolo indigeno impegnato in un iustum bellum contro altri indios era già presente nella “Relectio de indis”, e costituiva il settimo titulus legitimus ad bellum iustum: «Cum enim ipsi barbari inter se gerant aliquando legitima bella, et pars quae iniuriam passa est, habet ius bellum inferendi, potest accersere hispanos in auxilium et praemia victoriae illis communicare»; Francisco de Vitoria, Relectio de indis, op. cit. 95

 

[63] Si tratta del septimus titulus legitimus riconosciuto da Vitoria.

 

[64] Questo giurista udinese del XVI secolo è ancora poco noto agli studiosi; cfr. le indicazioni segnalate in Ius commune, cit., 68 ss.

 

[65] Marquardus de Susannis, Tractatus de Iudaeis et aliis infidelibus circa concernentia originem, contracta, bella, foedera, ultima voluntates, iudicia et delicta Iudaeorum et aliorum infidelium, et eorum conversiones ad fidem, Venetiis 1613, Pars I, cap. XIV.

 

[66] «Quibus tamen et aliis non obstantibus, puto partem affirmativam esse veriorem; constat enim gentes illas fore natura barbaras et absque aliqua prudentia, et barbaricis vitiis contaminatas, ut legere est in Historia de eis exarata, unde potuerunt armis cogi, et id bellum contra tales est iustum, iure naturae, secundum Arist. I, Polit. 6.3 et 5, ut eorum vitia comprimerentur […]».

 

[67] «Subsistentibus maxime eorum detestandis criminibus, in mactandis innocentibus et adoratione idolorum, propter quod delevit Deus omnipotens totgentes et ipsum etiam populum Israelis in captivitatem et desolationem redigi permisit in captivitate Babylonica et universali diluvio[…]; quae quidem praecepta si fuerunt servata antequam Christus coleretur, eo magis post eius adventum observari debent […] et quod iusta sit causa belli pro extirpandis idolatris probatur»; ibidem ( 166-167).

 

[68] Cfr. da ultimo Birocchi I., Juan Ginés Sepúlveda, cit., 96.

 

[69] «Papa super omnes habet potestatem et iurisdictionem de iure, licet non de facto»: cfr. Hostiensis (Henricus de Segusio), In tertium Decretalium librum commentaria, Venetiis 1631, cap. VIII, §§ 14-16, fol. 128

Sulla figura di Enrico da Susa, oltre ai saggi raccolti in Aa.Vv., Il Cardinale Ostiense. Atti del Convegno Internazionale di studi su Enrico da Susa detto il Cardinale Ostiense, Susa 30 settembre – Embrun 1 ottobre 1972 in Segusium, XVI, dicembre 1980 (Società di ricerche e studi Valsusini), Susa -Torino 1980, si vedano Caron P. G., Il Cardinale Ostiense artefice dell'"utrumque ius nella prospettiva europea della canonistica medievale in Cristianità ed Europa. Miscellanea di studi in onore di Luigi Prosdocimi, 1 (1994), 561-582; Rivera Damas A., Pensamiento político de Hostiensis. Estudio jurídico-histórico sobre las relaciones entre el Sacerdocio y el Imperio en los escritos de Enrique de Susa, Zürich 1964. Resta tutt’ora fondamentale lo studio di Le Bras G., Théologie et Droit Romain dans l'oeuvre d'Henri de Suse in Études historiques à la mémoire de Noël Didier,1960, 195-204.

 

[70] Cfr. Sepúlveda J.G., Apologia, op. cit. § 29 (in Obras, ed. cit, 218).

 

[71] Marquardus de Susannis, Tractatus, op. cit., 167: «Nam infideles peccantes contra legem naturae et idola colentes sunt sub potestate Papae, qui est Vicarius generalis Christi […] ideo puniri possunt […] ut tradunt  Doctores, maxime Hostiensis».

 

[72] «Non posse bellum indici infidelibus propter infidelitatem, quia id verum est, propter solam infidelitatem, sed secus est, si etiam legem naturae non servent, et idola colant, peccando contra legem naturalem contemnendo verum Deum. Potuerunt ergo legitime Christianorum imperio subiici, non ut servi fiant, aut eorum bonis priventur, sed ut ab talibus flagitiis liberentur et potissimum ab illo nefandissimo scelere imolationis innocentium». (Ibidem).

 

[73]        Cfr. Cassi  A.A., Dalla santità alla criminalità della guerra, cit., 123-124.

 

[74] «Si Christianus Princeps movet bellum contra infideles et barbaricas nationes, nam tunc omnia iura loquentia de captivis, tam respectu servitutis quam predae (sic), locum habent et remanent integra»; cfr. Marquardus de Susannis, Tractatus, ed. 1568, I, VI, § 10. E’ interessante notare come il passo non sia più presente nell’edizione del 1613; dopo la morte dell’autore (1578), in effetti, il testo subì alcune emende, le quali risentirono evidentemente del clima di sospetto che le tesi di Vitoria andavano sollevando.