N. 3 – Maggio 2004 – Tradizione Romana
Università di Sassari
Uso dell'acqua e diritto nel
Mediterraneo.
Uno schema di interpretazione
storico–sistematica e de iure condendo[1]
Sommario: Premessa. La
carenza dell’acqua “diritto umano fondamentale”. – 1. Caratteristiche,
inadeguatezza e crisi della concezione e del regime giuridici dell'acqua negli
ordinamenti odierni positivi; a.
Negli ordinamenti
nazionali (ad es., l'ordinamento italiano): la cosa–acqua come bene economico
passibile di proprietà: delle persone–privati o della persona–Stato.
b. Nell’ordinamento
inter–nazionale: acque interne e acque inter–nazionali. c. Elementi negativi, di inadeguatezza sostanziale e
processuale dell'ordine giuridico odierno nazionale e inter–nazionale:
economicistico–privatistico e statualistico–positivo. d. Segni di crisi di tale ordine e orientamenti positivi di
innovazione: la ricomparsa del diritto romano. 2. La soluzione mediterranea:
il diritto romano e l’acqua. a.
Dalla cultura
gius–positiva ‘anglosassone – del nord’ alla cultura gius–naturale ‘romana –
mediterranea’. b. Il diritto ‘primo’ è il
“diritto naturale”. c. Operatività del ius naturale nei confronti delle
persone: “l’eguaglianza degli uomini”. d. Operatività
del ius naturale nei confronti delle
cose: l’acqua corrente e il mare res
communes omnium. e. L’azione popolare: lo
strumento per la tutela da parte di tutti dell'acqua bene comune di tutti.
Premessa. La carenza dell’acqua “diritto umano fondamentale”[2]
Comincia a mancare l'acqua. Chiamata “oro
blu” o “petrolio bianco”, essa appare destinata a diventare uno dei ‘beni’ più
contesi del nuovo millennio.
La situazione
odierna vede circa un quinto della popolazione umana priva di accesso all'acqua
e 300 milioni di uomini che vi
accedono soltanto attraverso reti private.
Secondo stime dell'ONU, nel giro di
vent’anni, nel 2025, circa due terzi della popolazione mondiale avranno
problemi gravi di disponibilità di acqua.
La dichiarazione
conclusiva del “P7 2000”, il vertice dei sette Paesi più poveri della Terra
(Senegal, Madagascar, Etiopia, Burkina Faso, Nicaragua, Vietnam e Palestina)
tenuto a Bruxelles, nella sede dell'Europarlamento, sottolineando la importanza
primaria di garantire a tutti gli abitanti del pianeta l'accesso a questa
risorsa irrinunciabile, ha proclamato l'acqua “diritto umano fondamentale”.
I problemi
principali sono stati individuati nella privatizzazione e nell’inquinamento.
1.
Caratteristiche,
inadeguatezza e crisi
della
concezione e del regime giuridici dell’acqua
negli
ordinamenti odierni positivi
a. Negli ordinamenti
nazionali (ad es., l'ordinamento italiano): la cosa–acqua come bene economico
passibile di proprietà: delle persone –privati o della persona –Stato
Per intendere quali sono, a fronte di questa situazione e dei
problemi connessi, la concezione ed il regime dell’acqua negli ordinamenti
giuridici odierni, nazionali e inter–nazionale, dobbiamo avviare il
ragionamento da alcuni concetti di base, semplici ma –proprio per ciò– sovente
dimenticati.
Negli ordinamenti giuridici odierni, almeno in quelli di
tradizione o di più recente ispirazione europea, la realtà giuridicamente
rilevante viene ‘divisa’[3]
in due categorie di entità: i “soggetti di diritto”, ovverosia le “persone”, e
gli “oggetti di diritto”, ovverosia le “cose”. L’acqua o, meglio, le acque
ricadono in questa seconda categoria.
Le ‘cose’ sono considerate apprezzabili dall’ordinamento
giuridico (cioè dalla organizzazione e dall’insieme di norme che costituiscono
il “diritto oggettivo”) in quanto su di esse si eserciti o si possa esercitare
uno o più ‘poteri’ (cioè “diritti soggettivi”) da parte di una o più persone;
le cose divengono, allora, “beni” anzi, più precisamente, “beni economici”. Per
il Diritto italiano (che assumo ad esempio di ‘ordinamento giuridico
nazionale’) la nozione di “beni” si trova all’art. 810 c.c., vale a dire:
l’articolo primo del Titolo I “I beni” del Libro terzo “La proprietà” del
Codice civile. Per chiarire –se necessario– il modo di intendere le “cose/beni
giuridici” da parte dell’ordinamento giuridico –anche– italiano, cito due
definizioni correnti nella manualistica nazionale. Secondo un dizionario
giuridico diffuso, «sono beni tutto ciò che è capace di arrecare utilità agli
uomini ed è suscettibile di
appropriazione»[4].
Secondo un manuale di diritto privato in uso presso la mia Facoltà, «Il
legislatore italiano parlando dei beni all'inizio del titolo III della
proprietà, mostra di considerare come bene, in un significato certamente
ristretto, soltanto le cose che hanno valore economico; vale a dire quelle
entità materiali o immateriali che appariscono limitate e valutabili in danaro»[5]. Le
cose che non sono beni economici appropriabili, in quanto la loro natura (ad
es. gli astri del cielo) o la loro quantità [apparentemente] infinita (l'aria,
il mare) ne rende impossibile o inutile l’appropriazione, sfuggono dunque –in
linea di principio– all’interesse e, quindi, alla disciplina del diritto.
Le ‘persone’ si dividono in fisiche e giuridiche, private e
pubbliche. L’incrocio tra queste due divisiones
delle persone è, però, tutt’altro che simmetrico. Il dato decisivo è che le
persone fisiche sono esclusivamente private. In altri termini, gli uomini sono
soltanto privati. Le persone pubbliche, invece, sono esclusivamente giuridiche,
ovverosia sono entità fittizie/artificiali. Le persone pubbliche sono lo
‘Stato’ e gli Enti di cui o in cui esso si compone.
Anche le cose “beni economici appropriabili”, si dividono,
dunque, tra cose in proprietà privata e cose in proprietà pubblica, seguendo la
claudicante simmetria delle divisioni tra le persone. L’art. 42 della
Costituzione italiana recita: «La proprietà è pubblica o privata. I beni
economici appartengono allo Stato, ad
enti o a privati».
I beni dello Stato si distinguono, da una parte, in “beni
patrimoniali disponibili” e, dall’altra parte, in “beni demaniali” (art. 822
c.c.) e “beni patrimoniali indisponibili” (art. 826 c.c.). I beni patrimoniali
disponibili sono gli stessi che fanno normalmente oggetto della proprietà
privata e sono sottoposti allo stesso regime della proprietà privata. I beni
demaniali e patrimoniali indisponibili sono quelli che, per la loro natura,
sono sottratti alla proprietà privata e appartengono, quindi, necessariamente
allo Stato[6].
Tra i beni demaniali e i beni patrimoniali indisponibili le acque hanno un
posto di rilievo. Nell’ambito del demanio, infatti, si individua, innanzi
tutto, α) il demanio marittimo (il quale è costituito: dalle
porzioni di suolo in riva al mare,
lidi e spiagge, porti e rade, i canali utilizzabili per uso pubblico marittimo,
nonché dalle loro pertinenze) e, quindi,
β) il demanio idrico (il
quale è costituito dai fiumi, dai torrenti, dai laghi e da tutte le acque
sorgenti piovane, in quanto abbiano o acquistino attitudine ad usi di pubblico
interesse [art. 1. R.D. 1775/33] nonché dai ghiacciai)[7]. Al
novero dei beni patrimoniali indisponibili appartengono le acque minerali e
termali[8].
Le restanti acque “interne” (v. il prgf. s.) sono private.
b. Nell’ordinamento inter-nazionale:
acque interne e acque inter-nazionali
Nell’ordinamento inter–nazionale, esiste –in principio– un solo
tipo di persona, la persona giuridica pubblica ‘Stato’. In questo contesto, la
distinzione di fondo è tra acque interne (agli Stati) e acque inter–nazionali.
Le ‘acque interne’ (art. 8 Convenzione di Montego Bay, delle
Nazioni Unite, sul diritto del mare, 10/12/82) sono tutte le acque comprese nel
territorio di uno Stato (come le acque del ‘demanio idrico’) nonché tutti gli
spazi marini situati al di qua della linea costiera [cd. “linea di base”]
(porti, rade e baie). Esse integrano il territorio dello Stato.
Tra le acque interne e le acque inter–nazionali vi è una fascia
di rispetto e di transizione che si distingue ulteriormente tra le “acque
territoriali” e la “zona economica esclusiva”. Le acque territoriali sono
costituite dalla fascia di mare lungo le coste, sulla quale lo Stato esercita
la propria sovranità. Tale fascia si estendeva un tempo sino alla gittata
massima dei cannoni; è stata quindi fissata, nella prassi inter–nazionale e poi
nella convenzione di Montego Bay, in 12 miglia marine [m. 1852x12]. Oltre le
acque territoriali, sino a 200 miglia da essa, si estende la “zona economica
esclusiva" (artt. 57/74 Conv. di Montego Bay) su cui lo Stato costiero ha
diritti particolari di sfruttamento economico, i quali possono superare il
confine delle 200 miglia se lo stesso confine è superato dalla propria
“piattaforma continentale” (artt. 76/85 Conv. di Montego Bay).
Le acque inter–nazionali sono sempre acque marine, per cui si
parla direttamente di mare internazionale (o alto mare, mare aperto, mare
libero) [artt. 86/120 Conv. di Montego Bay]. Il mare inter–nazionale si estende
oltre il mare territoriale e non è compreso né nella zona economica esclusiva
né nelle acque arcipelagiche di uno Stato arcipelago [art. 86 Conv. di Montego
Bay]. Vi trova applicazione il “principio della libertà dei mari”, il quale
comporta il riconoscimento a ciascuno Stato di un diritto uguale ad esercitare
tutte le attività di utilizzazione del mare inter–nazionalmente lecite, quali
la navigazione, il sorvolo, la pesca, la posa dei cavi, la costruzione di isole
artificiali e la ricerca scientifica. L'esercizio di questa libertà è limitato
dalla condizione del rispetto degli interessi e della libertà degli altri
Stati.
c. Elementi negativi, di inadeguatezza
sostanziale e processuale dell'ordine giuridico odierno nazionale e
inter–nazionale: economicistico–privatistico e statualistico–positivo
Sulla scorta dei criteri di diritto (interno e inter–nazionale),
così schematicamente rammentati, non tutte le acque sono ‘beni’ dal punto di
vista giuridico.
Tali sono soltanto le “acque interne”; non lo sono le “acque
inter–nazionali”, cosiddette “libere”, né lo sono propriamente le “acque territoriali”. Per la classificazione di
queste ultime, infatti, la interpretazione giurisprudenziale, sin dal 1944[9],
ha ‘innestato’ nell’ordinamento giuridico italiano (riconoscendone così,
implicitamente, la insufficienza) una categoria di cose–beni non prevista dal
legislatore ma ripresa dal Diritto romano: le res communes omnium. Questa categoria di cose/beni incrina, però,
la logica dell’ordinamento; nella quale essa mal si colloca: α) sia perché essa evoca la
titolarità delle cose comuni da parte di tutti gli uomini[10] e
non –soltanto– da parte di tutti i cittadini
(come si deve intendere nel lessico della Cassazione), β) sia perché essa evoca la titolarità delle cose comuni direttamente da parte delle persone
uomini/cittadini e non da parte della persona ‘Stato’ (come, invece, vuole
l’ordinamento italiano: art. 42 della Costituzione, sopra citato).
L’innesto problematico, nel diritto odierno, della categoria
romanistica res communes omnium è una
prima ‘spia’ della inadeguatezza di questo
diritto. Quell’innesto, inoltre, a fronte degli elementi negativi, di
inadeguatezza, annuncia già gli orientamenti positivi, di innovazione;
annuncia, cioè, una crisi e i termini della crisi.
Gli elementi negativi, di inadeguatezza, dell’ordine giuridico
odierno sono di diritto sostanziale e di diritto processuale.
Dal punto di vista del diritto sostanziale, è assai difficile se
non proprio impossibile collocarvi la nozione dell’acqua come “diritto umano”.
Il diritto odierno positivo dell’acqua, più in generale: il diritto odierno
positivo delle ‘cose’ (e, ancora più in generale: il diritto odierno positivo)
è, infatti, caratterizzato, come abbiamo visto, dalla concezione economicistica
della realtà, della quale concezione il diritto stesso si pone al servizio, con
una combinazione di strumenti –soltanto apparentemente contraddittoria–
privatistici e statualistici. Il meccanismo logico è ferreo: poiché le uniche
persone ‘vere’, non “fittizie/artificiali”, cioè gli uomini, sono
esclusivamente persone private[11], la
cui ragione unica è la utilità individuale propria a ciascuno di essi (la utilitas singulorum) e il cui fine unico
è il perseguimento di quella utilità, corrispondentemente, le persone pubbliche
devono, invece, essere esclusivamente persone giuridiche, cioè lo Stato nonché
gli altri Enti pubblici costituiti dagli Stati come loro di–partimenti o come
loro unioni, la cui ragione unica è la forza ed il cui fine unico è la
regolamentazione del bellum omnium erga
omnes, postulato come originario e insopprimibile tra quegli
uomini–privati, interamente tesi alla- e assorbiti dalla soddisfazione di
quella loro utilitas. Si tratta di
una costruzione medievale[12],
perfezionata in epoca moderna[13] e
cui –in epoca contemporanea– si è cercato, invano, di affidare compiti
‘sociali’[14].
Dal punto di vista del diritto processuale, nell’ordinamento
italiano, la attribuzione della ‘proprietà’ dei cose–beni demaniali (tra cui
l’acqua) alla persona–Stato comporta la conseguenza necessaria della
attribuzione esclusiva del potere–dovere della loro tutela alla autorità
amministrativa (artt. 822 s. e 824 ss. c.c.) ed è quasi un luogo comune la
osservazione (per altro assolutamente esatta) che il regime di tutela
dell’acqua ‘pubblica – dello Stato’ è inadeguato, all’interno dello Stato, per
la circoscrizione di quella tutela alla “cronica e incessabilmente inadeguata
sorveglianza dello Stato” stesso[15].
Occorre però integrare questa prima osservazione con la osservazione che tale
sorveglianza è “cronica e incessabilmente inadeguata” non (o, quanto meno, non
soltanto né principalmente) per l’altro luogo comune costituito dalla
affermazione (invece empirica e volgare) della inefficienza/inefficacia
connaturata agli apparati pubblici ma –come abbiamo appena rammentato– per la
impossibilità ontologica del soggetto Stato (persona ficta e/o artificialis)
di individuare una utilitas propria
(‘publica’) e, quindi, per la
evanescenza intrinseca, nel contesto degli ordinamenti statuali, della stessa
costruzione teorica della utilità pubblica, che quegli apparati dovrebbero
perseguire e tutelare.
Per la stessa e a maggior ragione, il regime di tutela dell’acqua
è inadeguato anche all’esterno dello Stato, per la debolezza ontologica e la
evanescenza intrinseca del diritto internazionale: diritto di sole
persone–Stati e circoscritto a –poche– consuetudini e agli accordi fra Stati (pacta), senza la possibilità di invocare
criteri giuridici superiori (sopra–nazionali)[16] non
soltanto per la integrazione delle consueudini e dei pacta ma persino per le loro valutazione e interpretazione
sistematiche.
d. Segni di crisi di tale ordine e orientamenti positivi
di innovazione: la ricomparsa del diritto romano
Alla inadeguatezza sostanziale e processuale degli ordinamenti
giuridici nazionali e inter–nazionale, corrispondono tentativi di correzione, i
quali hanno la caratteristica comune di consistere in ‘innesti’ –dentro quegli
ordinamenti– di categorie giuridiche ad essi sostanzialmente estranee e che
evocano –invece– un diritto altro: il
sistema giuridico romano, come già abbiamo visto con la sentenza della Corte
costituzionale italiana del ’44, la quale ha inserito nell’ordinamento italiano
la categoria di “res communes omnium”.
Sul piano del diritto sostanziale, la dottrina, la giurisprudenza
(CdS 253/1973) e, infine, la legge
(2421 del 1990)[17]
hanno introdotto nell’ordinamento nazionale italiano la categoria dei “beni
ambientali”, la cui titolarità è, però incerta, oscillando tra la categoria di
‘beni pubblici’ (cioè, dello Stato)
e una categoria nuova di “beni non necessariamente economici” e “senza
titolare”, in quanto oggetto di diritti cd. “diffusi” o “adespoti”.
Per quanto concerne il diritto inter–nazionale, una dichiarazione
di principio della Assemblea Generale dell’ONU ha definito (di fatto, sia riprendendo
sia correggendo la linea della Corte di Cassazione italiana di ripristino di
categorie giuridiche romane)[18] le
risorse del suolo e del sottosuolo del mare inter–nazionale come “patrimonio
comune dell'umanità” non suscettibile di appropriazione da parte di alcuno
Stato. La utilizzazione di questa ‘zona’ deve essere a fini esclusivamente
pacifici e la sua esplorazione ed il suo sfruttamento sono sottoposti ad un
regime inter–nazionale coordinato dalla Autorità
Internazionale dei Fondi Marini [artt. 156 ss. Conv. Montego Bay]. Tale regime vuole tutelare gli Stati più poveri e si fonda sul
concetto di sfruttamento parallelo, per il quale lo sfruttamento avviene al 50% da parte dello Stato operante ed al 50% da parte dell'Autorità mediante un suo
organo operativo (la “Impresa”: art. 158 Conv.
Montego Bay).
Sul piano del
diritto processuale, è da segnalare la introduzione nell’ordinamento giuridico
italiano (ma non soltanto in esso) di un altro istituto proprio del Diritto
romano: la azione popolare, la actio
popularis, cioè la azione che può essere promossa da chiunque (quivis de populo), indipendentemente da
un rapporto di credito o reale nei confronti della persona o della cosa contro
o per cui si agisce.
La nozione di “beni ambientali” e la nozione di “patrimonio
dell’umanità” entrano in conflitto con entrambe le caratteristiche–limite degli
ordinamenti giuridici odierni: α)
la concezione delle cose/beni, che li riduce ai beni economici, e β) la concezione del sistema delle
persone, che riduce gli uomini a privati e il pubblico a Stato. Viene, infatti,
forzata la nozione delle cose oggetti di diritto, verso la estensione a cose
non di natura economico/patrimoniale né passibili di diritti soggettivi di
proprietà. Viene, inoltre, forzato il sistema delle persone soggetti di
diritto, aprendo la strada sia ad una nozione non esclusivamente privata degli
uomini e non statuale della personalità pubblica sia alla comprensione di un
‘soggetto di diritto’ collettivo, la “umanità”, nuovo, diverso, esterno e
superiore rispetto allo ‘Stato’.
La azione popolare
non è stata introdotta nell’ordinamento italiano per la tutela dei beni
ambientali in generale o dell’acqua in particolare ma è stata inserita nell’“Ordinamento
delle autonomie locali” come istituzione municipale (legge n. 142 del 1990,
riformata con le leggi 120 e 265 del 1999) per consentire a ciascun elettore di
fare valere in giudizio le azioni e i ricorsi che spettano al comune[19].
Anzi, la specifica legislazione ambientale ha ribadito che «L'azione di
risarcimento del danno ambientale, anche se esercitata in sede penale, è
promossa dallo Stato, nonchè dagli enti territoriali sui quali incidano i beni
oggetto del fatto lesivo», circoscrivendo l’intervento dei cittadini alla
possibilità di «denunciare i fatti
lesivi di beni ambientali dei quali siano a conoscenza» e/o «intervenire nei giudizi per danno
ambientale e ricorrere in sede di
giurisdizione amministrativa per l'annullamento
di atti illegittimi»[20].
Tuttavia, la azione popolare è stata individuata e ‘salutata’ come lo strumento
per la tutela efficiente–efficace dell’ambiente e, in questa prospettiva, ad
essa si è connesso addirittura il ripensamento della natura stessa dello Stato.
La tensione attuale alla (re)introduzione della “azione popolare”[21]
postula, infatti, niente di meno che la sostituzione della equazione hobbesiana
“popolo = Stato”[22]
con la equazione giustinianea “Popolo = tutti i cittadini”[23].
Siamo, dunque, dinnanzi alla crisi,
cioè a fenomeni di incrinatura della
logica privatistico/economicista e statualistica/positiva sia negli ordinamenti
nazionali, con la comparsa di un diritto pubblico degli uomini accanto al
diritto pubblico dello Stato, sia nell’ordinamento inter–nazionale, con la
comparsa di un diritto sopra–nazionale,
il quale pure ‘vede’ gli uomini e non –soltanto– gli Stati, e con la
individuazione di strumenti corrispondenti di tutela processuale.
Si tratta, però, di ‘innesti’ episodici, frammentari e
contraddittori, non promossi né guidati da una interpretazione scientifica
generale (storico–sistematica) e, quindi, soltanto parzialmente efficaci nonché
a rischio grave di non ‘attecchimento’. Ciò si spiega –a mio avviso– proprio
con il fatto che tali ‘innesti’ sono manifestazioni di ri–comparsa di un sistema giuridico, quello romano, programmaticamente “dimenticato”[24]
con il sorgere dell’era contemporanea (dopo esserne stato la forza maieutica
principale) precisamente per la sua irriducibilità all’ordine
economicistico/privatistico e statualistico/positivo, che si afferma nell’800.
2.
La soluzione mediterranea: il diritto
romano e l’acqua
a. Dalla cultura gius–positiva
‘anglosassone – del nord’ alla cultura gius–naturale ‘romana – mediterranea’
L'ordine giuridico odierno, di cui abbiamo evidenziato le
caratteristiche e constatato la inadeguatezza e la crisi, è l’esito di un
complesso di fenomeni tra loro connessi (propri della epoca contemporanea e del
continente europeo): α) il
prevalere, alla fine del 700, del costituzionalismo statual/rappresentativo
(già teorizzato da Hobbes)[25]; β) la sostituzione, nel ruolo di
scienza guida, della scienza giuridica con la nuova scienza economica del
“mercato” (teorizzata dai cosiddetti “illuministi scozzesi”)[26];
γ) la riduzione del Diritto al diritto privato, circoscritto al
diritto di proprietà e al diritto delle obbligazioni (teorizzata da Savigny)[27]; δ) la ri–costruzione del ‘Diritto
pubblico’ come “Diritto dello Stato” al servizio del mercato, secondo criteri
della scienza economica, e a partire dall'unica scienza giuridica rimasta,
quella –appunto– privatistico/patrimoniale (teorizzata da Mommsen e da Kelsen).
Questo complesso di fenomeni è il prevalere nella epoca
contemporanea di un modello giuridico anglosassone, di matrice feudale,
sviluppatosi tra il secolo XIII e il secolo XVIII nel- e intorno al parlamento
inglese e auto–definentesi “moderno” e “del nord” (François Hotman –
Montesquieu)[28]
su e contro il modello giuridico romano, quale si esprime compiutamente nella
opera dell'Imperatore Giustiniano, il Corpus
Juris Civilis (528–534 d.C.) sintesi
della cultura mediterranea antica[29] e,
quindi, convissuto, in Africa e in oriente, con la esperienza islamica e, in
Europa e in occidente –appunto– con la esperienza feudale.
Giustamente e senza enfasi, è stato denunziato come “tragico errore” il pensare, purtroppo
oggi ancora diffuso, che «solo la dislocazione planetaria delle coordinate
nord-atlantiche della cultura possa giovare allo sviluppo dei popoli» perché,
invece, «non deve darsi assolutamente per scontato che la cultura mediterranea
sia meno adatta di altre nel propiziare nuovi scenari evolutivi e nuove vie di
comunicazione tra i popoli del nostro mare, e tra questi ultimi e tutte le
altre genti»[30].
Realmente (come osserviamo esaminando la materia della disciplina
giuridica delle acque) appare, anzi, necessario sostituire la prospettiva
anglosassone nordica con la prospettiva giusromanistica mediterranea
(salvo il dialogo da aprire con il sistema islamico) per una ragione
particolare e per una ragione generale.
La ragione particolare è la attenzione, rivolta sino dai tempi
più risalenti, da parte del Diritto romano (ma anche del ‘diritto’ greco, cioè
della ‘cultura mediterranea’) rispetto ai diritti dei popoli del Nord, alla
specificità della cosa ‘acqua’ rispetto alla specificità della cosa ‘terra’.
Nel Diritto romano, tali distinzione ed attenzione passano attraverso gli
strumenti concettuali e gli istituti del ius
augurale. La importanza dei ‘Wassergrenzen’ presso i
Greci e i Romani, dai quali si trasmette «in den romanischen Volksistinkt und
die französische Völkerrechtsauffassung» è stata spiegata, presso la dottrina
giuridica tedesca, con la scarsità d’acqua dei paesi del Mediterraneo (“Die
ganze mediterrane Grenzausbildung ist die eines zunehmend austrocknenden
Landes”) e vi si contrappone la concezione germanica: «Dem Germanen, wie
überhaupt dem Menschen aus niederschlagsreichen Gebieten, widerstrebt die
Teilung des Fluβ- oder Stromgebietes; der Fluβ, der Strom, sein Einzugsland ist ihm ein
Ganzes»[31].
La ragione generale è che agli elementi negativi ‘di crisi’ dell'ordinamento giuridico odierno corrispondono
o essi portano in sé, altrettanti orientamenti positivi, i quali consistono precisamente nella ri–comparsa del
Diritto romano ‘di Giustiniano’. Questo, infatti, è caratterizzato: α) dalla concezione delle personae (gli ‘attori’ del diritto) esclusivamente
come uomini[32]
(con esclusione, cioè, delle cosiddette ‘persone giuridiche’, entità
fittizie/artificiali ed astratte quale è, per antonomasia e in maniera
paradigmatica, lo Stato/persona) e sempre organizzati come comunità/società (in
un sistema concentrico, che va dalla famiglia al popolo della respublica municipalis, al popolo della respublica imperii, alla umanità) anche
quando operano uti singuli, ciò che
comporta la distinzione ma non la separazione tra diritto privato e diritto
pubblico, tra persone private e persone pubbliche; β) da una concezione non riduttivamente
privatistico/economica ma decisamente più ampia e articolata delle ‘cose’ (le res, la cui classificazione è
particolarmente complessa[33]), e γ)
dalla concezione dei loro rapporti (sia di diritto sostanziale sia di diritto
processuale) intanto ancora in chiave di distinzione anziché di separazione[34]
e, quindi, non come insieme di norme (im)poste dallo ‘Stato’ in quanto il più
forte ma come ‘sistema di regole di natura’, da definirsi –prima di tutto–
attraverso una attività scientifica ricognitiva/creativa: come ius che è semper bonum et aequum in quanto naturale e/o che è naturale
in quanto semper bonum et aequum.
Proprio questo terzo fattore, di caratterizzazione del sistema
giuridico romano a fronte degli ordinamenti giuridici odierni (cioè la
concezione sistematica gius–naturale anziché ordinamentale gius–positiva)[35],
può costituire punto di partenza di un ragionamento organico de iure condendo per la costruzione di
un diritto sostanziale dei “beni ambientali” e, in particolare, dell’acqua come
“patrimonio comune della umanità” e della loro tutela processuale contro i
rischi della privatizzazione e dell’inquinamento.
b. Il diritto ‘primo’ è il “diritto
naturale”[36]
In luogo della logica di un diritto, che è e che vuole essere un
ordinamento statuale/giuspositivo (cioè pre–potente) e
privatistico/patrimoniale (cioè economicista) ma che si scopre inadeguato ed
entra, pertanto, in crisi, il Diritto romano offre la possibilità di un
approccio al mondo (delle “persone” e delle “cose” e delle loro relazioni[37])
che –quanto meno– vuole essere un
sistema pubblico/giusnaturale e che –quanto meno– tenta di essere “buono ed equo”.
Il Corpus Juris Civilis
dell’Imperatore Giustiniano letteralmente inizia dal- e si fonda sul
postulato della esistenza eterna ed immutabile di un “diritto naturale” semper bonum et aequum e fa della
scienza del diritto la ricerca di- e la approssimazione continue a tali bonum et aequum:
Paul. D. 1.1.11 Ius pluribus modis dicitur.
Uno modo, quum id, quod sempre aequum ac bonum est, ius dicitur, ut est ius
naturale;
Ulp. D. I. 1. 1 pr. [...] ut
eleganter Celsus definit, ius est ars boni et aequi; 1. Cuius merito quis nos sacerdotes appellet; iustitiam nacque colimus,
et boni et aequi notitiam profitemur.
Nella concezione giuridica romana, espressa nel Corpus Juris Civilis, il diritto si articola in tre grandi sfere
concentriche, la più ampia e risalente delle quali è il ius naturale, che omnia animalia docuit[38],
cui fanno séguito il ius gentium, che
è commune omnium hominum e del quale omnes gentes utuntur, ed il ius civile che è proprium ipsius civitatis e che quisque
populus ipse sibi constituit.
Il Corpus Juris Civilis
presume una fase ‘storica’ di impero esclusivo del ius naturale; essa
coincide con una età originaria, una età dell'oro (di cui –appunto– si presume
l'esistenza storica) caratterizzata dalla appartenenza e dal senso della
appartenenza degli uomini (e degli altri
esseri animati) ad una medesima natura
(durante il regno dell'aureus Saturnus non
esisteva la impia gens che per prima, nell'età del bronzo, banchettò con gli animali uccisi:
Virgilio G. 2.537)[39],
dalla assenza di guerre, dalla assenza di schiavitù e dalla assenza di proprietà
privata, introdotte successivamente dagli uomini. Lo schema argomentativo della
teoria del ius naturale che riconduce
tale ius a un inizio felice della
storia degli uomini, anteriore cioè alle lotte e divisioni prodotte dalla
‘società’, si trova ripetutamente nelle Institutiones
di Giustiniano (1.2)[40], nei
Digesta (1.1.4 e 5[41];
40.11.2) e anche nelle costituzioni (cfr. p. es. Nov. 74; 78; 89).
c. Operatività del ius naturale nei
confronti delle persone: “l’eguaglianza degli uomini”
Il ius naturale, considerato di origine divina e immutabile,
Inst. 1.2.11 Sed naturalia quidam
iura, quae apud omnes gentes peraeque servantur, divina quidam providentia
constituta semper firma atque immutabilia permanent (cf. Marcian.
D. 1.3.2)
non costituisce –soltanto– uno sfondo ideale o idealizzato del ius Romanum,
ma, proprio per la natura di ‘sistema’ di questo, ne è parte integrante, fonte
di ispirazione, criterio di interpretazione, elemento originario e –al
contempo– elemento teleologico. La tensione teleologica del Diritto romano al ius naturale è stata individuata nel fenomeno dell’“universalismo” di questo
diritto (civitas augescens, estensione
della cittadinanza romana a tutto l'impero [constitutio
Antoniniana del 212 d.C.] sino
alla scomparsa della nozione di peregrinus/straniero),
fenomeno che è precisamente l'opposto
del fenomeno odierno cd. della ‘globalizzazione’.
Possiamo, quindi, parlare di “operatività” del ius naturale ed essa è stata osservata soprattutto a proposito
del diritto delle personae.
«La concezione giustinianea e, in parte, già quella cd. classica
del diritto romano presuppongono un’età originaria in cui era sconosciuta la servitus (D. 1. 1.4). Singole norme e istituti sottolineano l’eguaglianza
degli uomini, basti pensare alle materie delle obbligazioni naturali (p. es.
Tryphon. D. 12.6.64, circa il debito
del padrone nei confronti del servo; Iavol. D. 35.1.40.3; Ulp. D. 44.7.14 [...] ), del matrimonio (p. es., circa la
difesa dei nuclei familiari servili, Ulp. D.
21.1.35 [...]), delle manomissioni (ove sempre più si afferma il principio
del favor libertatis). Anche per
questo aspetto dell'operatività dello ius
naturale attraverso lo ius Romanum, un approfondimento teorico è raggiunto nei Digesta di Giustiniano grazie a un frammento di Marciano: il
carattere storicamente non originario della schiavitù spiega la possibilità
della natalium restitutio, da cui consegue l'equiparazione
dei liberti con gli ingenui (Marcian. D. 40.11.2 ... )»; «Marciano è il primo giurista presso cui troviamo una classificazione delle fonti
della schiavitù; e tale classificazione sottolinea che l'istituto, proprio
dello ius gentium, è contrario al ius naturale (il giurista romano si oppone così radicalmente alla dottrina
aristotelica secondo cui i barbari erano ‘per natura’,
φύσει, destinati ad essere schiavi ...)»[42].
d. Operatività del ius naturale
nei confronti delle cose: l’acqua corrente e il mare res communes omnium
Precisamente sulla scorta del ius
naturale, Giustiniano (I. 2.1 pr.)[43]
individua la categoria delle res communes
omnium, la quale è certamente
‘distinta’ dalla categoria delle res
publicae[44]
ma nel senso che va ‘oltre’ questa categoria, come è evidenziato dall’elemento
caratterizzante –proprio a entrambe le categorie– di essere communes.
La esistenza di cose che, per diritto naturale, sono ‘comuni’ oltre la comunità pubblica, dà forza a
questa comunità ed essa, il “coetus
multitudinis iuris consensu et utilitatis communione sociatus” (Cic. rep. 1.25.39), dà consistenza alla
postulata originaria e –perciò– sempre erigenda “societas hominum” (Cic. off.
1.17.53 s.).
Proprio la dottrina (ancora marcianea: D. 1.8.2 pr.; cf. 1.8.4 e 6)[45]
delle res communes omnium precisa e consolida la sfera del ius naturale,
riguardo al quale tutti gli uomini sono eguali, come si afferma ancora in D. 50.17.32, con un frammento di
Ulpiano: quod ad ius naturale attinet,
omnes homines aequales sunt.
Ora, è notevole che le
cose indicate, per diritto naturale e –quindi– per Diritto romano, “comuni a tutti”
e delle quali, quindi, nessuno può impossessarsi e impadronirsi (da non
confondere assolutamente con il loro opposto: le res nullius[46], le
cose di nessuno e delle quali, quindi, chiunque può impossessarsi ed
impadronirsi[47])
sono precisamente l'aria e l'acqua: l'aqua
profluens[48] ed
il mare con i suoi litora[49].
Ed ancora più notevole (almeno rispetto all'ordine giuridico odierno ed
alla cultura che lo contiene) è che
la prima ‘acqua’ ad essere menzionata come res
communis omnium non è –come si sarebbe potuto pensare– l'acqua del mare ma
l'acqua che fluisce, l’aqua profluens, l'acqua dei fiumi, l’acqua che
(con il suo moto circolare dalla terra al mare e dal mare alla terra,
attraverso l'aqua pluvia) assicura la continuità della vita. E’
importante la differenza giuridica (di natura e di regime) tra l'alveo e le
rive del fiume, che sono, rispettivamente, res
publica e res privatae soggette
ad uso pubblico, e l'acqua del fiume,
che è communis omnium[50].
In effetti, è stato osservato che, nel Diritto romano, la nozione
di ‘natura’ riferita a cose inanimate si trova “anzitutto” in “una serie di
testi relativi al regime delle acque” cosicché «Di natura e naturaliter è pieno tutto il titolo delle Pandette “de aqua et aquae pluviae arcendae” »[51].
In questo contesto, si può intendere anche l'espressione
–altrimenti enigmatica– dell'imperatore Antonino Pio (II secolo d.C.),
riportata dal giurista Volusio Meciano (ex
lege Rhodia) e conservata in D. 14.2.9:
έγω
μέν του xόσμου
xύριος, ό δε
νόμος της
θαλάσσης[52] (Io
sono il signore del cosmo ma il diritto è [signore] del mare).
e. L’azione popolare: lo strumento per
la tutela da parte di tutti dell'acqua bene comune di tutti
Se l’aqua profluens ed
il mare con i suoi litora sono “comuni a tutti gli uomini”,
tutti gli uomini hanno il diritto sostanziale ad usarne, secondo le
caratteristiche proprie di questo genere di cose, cioè –in quanto comuni– senza appropriarsene, e tutti
gli uomini hanno il diritto processuale alla tutela del diritto sostanziale,
sempre secondo le caratteristiche proprie di questo genere di cose, cioè
indipendentemente da un rapporto di credito o reale di tipo privato nei
confronti della persona o della cosa contro o per cui si agisce. Tale tutela è
garantita attraverso la combinazione di due istituti caratteristici del Diritto
romano, le actiones populares e gli interdicta popularia.
Nella origine, che si fa risalire alla epoca del processo per legis
actiones, e ancora nel contesto del processo per formulas, la tutela perseguita mediante la richiesta di
interdetto appare distinta dalla tutela perseguita mediante azione,
appartenendo questa seconda alla sfera della tutela giudiziaria e mirando alla
determinazione di una lite; appartenendo, invece, la prima alla tutela (che noi
chiamiamo) amministrativa e mirando alla tutela di uno stato di fatto.
Possiamo, pertanto, definire separatamente la azione popolare e
l’interdetto popolare.
«Accanto alle azioni private, che mirano alla tutela di interessi
privati, il diritto romano conobbe una particolare categoria di azioni dette
popolari, le quali erano date al cittadino per la tutela dell’interesse
pubblico. Paolo dà la seguente definizione: “Eam popularem actionem dicimus, qua suum ius populi tuetur” (Dig. 47.23.1)»[53].
«L’interdetto è un ordine di fare o non fare qualcosa rivolto dal
magistrato ad un privato su domanda di un altro privato» per tutelare i «Rechte
und Errichtungen, die dem öffentlichen Wohl dienen» e die «öffentliche Ordnung
zu schutten»; quando l’oggetto della tutela interdittale è direttamente
pubblico, l’interdetto è ‘popolare’, come la azione omonima[54].
Tuttavia, nella terza fase storica del processo romano –la fase,
cioè, della cognitio extra ordinem–
si produce una “sostanziale commistione tra interdetti e azioni”[55]
in conseguenza anche del ruolo paradigmatico dello schema della tutela
interdittale nella genesi stessa del processo extra ordinem[56]. Con
riferimento allo stato del diritto del CJC,
possiamo parlare, pertanto, della azione popolare come cumulativa dei due mezzi
di tutela, le actiones populares e
gli interdicta popularia, i quali
hanno in comune la pubblicità del bene tutelato e la iniziativa da parte del quivis de populo[57].
E’ evidente che è precisamente la combinazione di questi due
elementi, la quale consente di sottrarsi all’‘impasse’ del diritto odierno,
caratterizzato dalla circoscrizione della tutela delle acque pubbliche (come di
ogni cosa pubblica) alla “cronica e incessabilmente inadeguata sorveglianza
dello Stato”[58].
Ciò spiega i tentativi ripetuti, dal secolo XIX ai giorni nostri[59],
di inserimento della azione popolare negli ordinamenti giuridici nazionali, tra
i quali quello italiano. Si tratta, però, di un inserimento non semplice, in
quanto la azione popolare (con i suoi due elementi caratteristici della
iniziativa privata e della pubblicità del bene tutelato) è espressione di un
sistema giuridico il quale è alla base dagli ordinamenti giuridici odierni e,
al contempo, ne è profondamente diverso proprio perché, in esso, la titolarità
e l’esercizio di diritti e potestà private e di diritti e poteri pubblici coincidono nelle persone degli uomini: i
cittadini[60]
ma con aperture importanti verso i peregrini. I tentativi di conciliare la
azione popolare con le caratteristiche degli ordinamenti giuridici odierni
economicisti–privatisti e statualisti–positivi attraverso teorie quali quelle
della “azione procuratoria”, della “sostituzione processuale” e della
“legittimazione per categoria” sono troppo spesso condizionati da una
incomprensione di fondo del sistema giuridico romano, la cui diversità dagli
ordinamenti giuridici odierni è interpretata –in maniera veramente miope– come
«imperfetto sviluppo della personalità giuridica dello Stato romano»[61].
Va, peraltro, riconosciuto che la responsabilità maggiore di tale
incomprensione è da ascriversi (con onorevolissime eccezioni) agli stessi
romanisti. E’ manifestazione macroscopica di tale responsabilità il fatto che è
pressoché impossibile trovare riferimenti alla azione popolare nei manuali di Diritto
romano[62],
anche nelle loro ultime versioni, così che gli studenti e i laureati in
Giurisprudenza, normalmente, ne ignorano la esistenza. La stessa azione
popolare romana attende uno studio aggiornato che ne chiarisca –ad esempio– la
estensione della legittimazione attiva tra cives
e peregrini.
Tuttavia e fortunatamente –proprio in riferimento alla
ri–proposizione odierna della azione popolare per la tutela dei beni
ambientali– si possono registrare tra i giuristi positivi orientamenti recenti,
volti al recupero cosciente e, quindi, corretto di istituti appartenenti al
sistema giuridico romano, non avulsi dalla logica di quel sistema, la quale
logica anzi si cerca di comprendere e di sostituire alla logica degli
ordinamenti giuridici odierni[63].
Per ottenere risultati consistenti, è, ora, necessario, da parte
di giuristi positivi e di romanisti, il lavoro interdisciplinare di
interpretazione storica e dogmatica, al fine di individuare e costruire
istituti di diritto sostanziale e processuale, i quali saranno strumenti
efficienti ed efficaci nei risultati soltanto se inseriti in- ed espressione di
un sistema giuridico organicamente e
complessivamente adeguato.