Università di Foggia
Gai 1.137a: riflessioni semantiche su cogere e compellere
SOMMARIO: 1. Gai 1.137a: i problemi relativi al passo. – 2. Gai 1.113 e la definizione di coemptio. – 3. I profili genetici della coemptio. – 4. Gli effetti della coemptio (e delle conventiones in manum). – 5. Cogere e compellere in Gaio. – 6. Cogere in Gaio: esegesi di Gai 2.122, Gai 3.111, Gai. 1 fideic. D. 32.14 pr. – 7. Compellere in Gaio: esegesi di Gai 3.121, Gai. 7 ad ed. prov. D. 6.1.24, Gai. 1 ad ed. aed. cur. D. 21.1.26.– 8. Conclusioni. – Abstract.
1. – Gai 1.137a: i problemi relativi al passo
Gli studi sulla conventio in manum[1] sono stati maggiormente approfonditi dalla scoperta nel XIX secolo delle Istituzioni di Gaio[2] e dei cd. Fragmenta Vaticana[3]. Prima di allora, infatti, si poteva fare affidamento solo su un passo dei Tituli ex corpore Ulpiani[4] e su uno della Collatio legum Mosaicarum et Romanarum[5].
La forma di conventio in manum di cui siamo maggiormente informati è la coemptio[6], trattata nei paragrafi 113-1.115b del primo commentario delle Gaii Institutiones, per un totale di cinque passi inseriti nella parte dedicata al ius quod ad personas pertinet[7].
All’interno della trattazione sui modi con cui la donna può uscire dalla manus dell’uomo (Gai 1.137-137a), vi è un passo trattato solo in parte dagli studiosi[8]
Gai 1.137a: ————————————— quae ———————————————— | ——————————————————————— ————— cogere coempti|onatorem potest, ut se remancipet, <cui ipsa vel|it>[9] ————————— nihilo magis potest cogere, || quam et filia patre. sed filia quidem nullo modo patrem potest cogere, etiamsi adoptiva sit, haec autem <virum> repudio misso compellere potest, atque si ei numquam nupta fuisset.
Questo testo, qui trascritto seguendo la settima edizione delle Institutiones di Krüger e di Studemund[10], riferisce le tracce superstiti della parte del discorso contenuta nelle ultime linee del foglio 72u del palinsesto veronese, oggi non più leggibili. Si tratta infatti di un folium ter scriptum nel quale i reagenti impiegati per decifrarne la scriptura ima non sono stati in grado di far riemergere il testo gaiano. La parte del passo riferita nelle prime linee del folium 2r, il cui inizio è segnalato con il simbolo ‘||’, non presenta invece difficoltà di lettura[11].
Gli studiosi si sono interrogati sul modo in cui intendere questo passo, ipotizzando che in esso si tratteggiasse la differenza sussistente fra la donna coinvolta in una coemptio con un terzo e quella coinvolta nella coemptio con il proprio marito[12] (entrambi denominati coemptionator[13]), la quale in seguito non fosse stata remancipata[14]. Nella prima ipotesi la donna avrebbe potuto cogere il terzo a remanciparla a un soggetto da lei scelto come terzo fiduciario[15]. Diversamente avveniva per la donna in manu viri[16], equiparata alla filia familias, nonostante l’una fosse in manu e l’altra ricadesse invece nella patria potestas, anche se si fosse trattato di una figlia adottiva (etiamsi adoptiva sit). Entrambe, infatti, non potevano cogere rispettivamente il marito e il pater familias a manciparle.
Fra la posizione delle due donne, tuttavia, vi era una notevole differenza. Mentre per la filia familias tale possibilità era sempre esclusa (tale opzione, semmai, era lasciata alla discrezionalità del pater familias), ciò non accadeva per la uxor: quest’ultima, infatti, dopo aver inviato il ripudio[17] e posto fine così al matrimonio, poteva compellere il marito a remanciparla, come se non fosse mai stata a lui sposata (si ei numquam nupta fuisset).
Se gli studiosi sono unanimi nello scorgere nel passo gaiano un riferimento a entrambi i casi di coemptio a scopo fiduciario e matrimoniale[18], tuttavia, le loro interpretazioni non concordano su alcuni punti. Per taluni autori, infatti, non vi sarebbero sufficienti dati per affermare che Gaio considerasse effettivamente anche la coemptio matrimonii causa[19]; per altri, invece, il brano si riferirebbe solo alla coemptio fiduciae causa e la differenza tra le due donne riguarderebbe il caso in cui il coemptionator fosse l’extraneus o il vir suus[20]. Si è ipotizzato inoltre che la coemptio fiduciaria prevedesse un pactum fiduciae o tra il terzo fiduciario e il coemptionator[21] o tra la donna e il coemptionator[22] e che il patto fosse applicabile anche alla coemptio matrimonii causa con un duplice contenuto riguardante la persona della donna ed eventualmente il suo patrimonio[23]. Su quest'ultimo, avvalendosi di un riferimento a Gai 2.98 e 3.83-84 [24], si è sostenuto che nella coemptio, indipendentemente dalla causa e dai soggetti, il patrimonio della donna sarebbe stato acquistato dal coemptionator (o dal suo avente potestà)[25]. Altri hanno ritenuto invece che il patrimonio sarebbe stato acquistato dal coemptionator nel solo caso di coemptio a titolo di matrimonio[26].
Se in base alle diverse interpretazioni proposte la donna avrebbe potuto avvalersi di un’actio fiduciae per fare valere in giudizio la mancata restituzione del patrimonio dal coemptionator o nel solo caso di coemptio fiduciaria[27] o in entrambi i casi[28], resta da chiarire quale organo giurisdizionale sarebbe stato preposto a impostare la controversia[29]. Ancora, si è affermato che la restituzione avvenisse ipso iure e che il problema non si ponesse nel caso di coemptio fiduciaria cum extraneo, in quanto il patrimonio sarebbe rimasto alla donna[30]. Senza risposta rimane, comunque, il quesito relativo all’individuazione del soggetto che avrebbe rappresentato in giudizio la donna, interrogativo su cui gli studiosi non sempre si sono soffermati, come dovrebbe invece farsi se si considera che la mulier era ancora alieni iuris[31].
Per contribuire a impostare meglio la questione, dunque, pare opportuno analizzare il testo riferito in Gai 1.137a, focalizzando l’attenzione sui due verbi sui quali si dipana la distinzione tra la posizione che riguarda la mulier in manu e quella relativa alla uxor in manu (e la filia familias): cogere, nel primo caso, e compellere nel secondo[32]. Poiché entrambi hanno il significato di ‘costringere’[33], occorre chiedersi per quale ragione Gaio avrebbe impiegato due verbi distinti nello stesso contesto espositivo. Non è da escludere, infatti, che la differenza sul piano espressivo costituisca una proiezione della differente fonte di questa ‘costrizione’, che si sarebbe a sua volta riflessa sulla diversità del rimedio esperibile. Potrebbe credersi, pertanto, che il pactum fiduciae esistesse solo nella coemptio fiduciae causa[34], e che il passo gaiano alluderebbe a entrambi i tipi di coemptio, e non solo a quella fiduciae causa. Il quadro appena ipotizzato avvalorerebbe inoltre con maggior vigore quella tesi (v. il par. successivo) per cui in età classica l’in manu esse descritto da Gaio non equivaleva a una totale soggezione della donna, ma indicasse solo una posizione qualitativa.
A questo punto occorre analizzare le fonti che trattano della coemptio nel periodo classico, così da ricollegarsi poi a Gai 1.137a, dedicato appunto alla liberazione dalla manus della donna coempta. Lungo questo percorso, infatti, sarà possibile ipotizzare un primo significato dei verbi compellere e cogere impiegati nella nostra fonte, da confrontare poi con altri passi gaiani in cui ricorrono i due verbi.
2. – Gai 1.113 e la definizione di coemptio
Se alcuni studiosi hanno affermato la necessità di separare la manus dalla patria potestas e hanno dimostrato come la donna in manu non ricadesse nella medesima situazione soggettiva di una filia familias[35], altri hanno invece sostenuto l’ipotesi che alla manus corrispondesse una totale soggezione della donna nei confronti del suo detentore, equivalendo così la manus alla potestà[36]. Quest’ultima posizione implicherebbe che, quando il regime matrimoniale fosse venuto meno (o fosse stato instaurato), la manus avrebbe modificato il proprio contenuto, in quanto questa sarebbe stata un rapporto sia di parentela sia di potestà[37]. Tuttavia, proprio Gai 1.137a dimostrerebbe il contrario, ossia che il regime matrimoniale non condizionava il contenuto della manus. L’esistenza o meno del regime matrimoniale tra un uomo e una donna in cui fosse già intervenuta una conventio in manum (o nel momento in cui questa fosse compiuta) si sarebbe limitato semmai a modificare la qualifica dei due soggetti, che sarebbero divenuti vir e uxor.
Per dimostrare quest’assunto, è necessario partire dai passi che si occupano della coemptio, a cominciare dal § 113 riferito nel folium 58u del codice veronese così come riprodotto nell’apografo di Studemund[38]
3 coemptioneů
4 inmanumconueniuntpmancipationeiiixxx
5 pquandamimaginariamuenditionemadhi
6 bitisnonmanuq ū testibusc͞rpuberibiitem
7 libripendaemiteummuliercuiuisinmanu
8 conuenit
da trascrivere, sciolte le abbreviazioni e corrette le sviste più evidenti, in questo modo
Coemptione vero
in manum conveniunt per mancipationem, id est
per quandam imaginariam venditionem: nam adhi-
bitis non minus quam V testibus civibus Romanis puberibus, item
libripenda, emit eum mulierem, cuius in manum
convenit.
Nel passo si dice che la coemptio avveniva attraverso la mancipatio, la quale era una sorta di imaginaria venditio a cui dovevano partecipare, oltre all’uomo e alla donna, un libripens e non meno di cinque testimoni che fossero cittadini romani puberi. Secondo la maggior parte degli studiosi, la coemptio sarebbe stato un negozio giuridico di ius civile nel quale la donna era acquisita dall’uomo (emit mulierem) insieme alla manus; la posizione della donna all’interno della struttura dell’atto, pertanto, sarebbe stata equiparabile a quella di un oggetto[39]. Valorizzando quanto si legge nel successivo §114 (in cui si afferma che ‘mulier facit coemptionem’), invece, altri studiosi hanno pensato che i protagonisti della coemptio fossero la donna (mulier), nel ruolo di cosiddetto mancipio dans e quindi soggetto attivo dell’atto, e l’uomo, nel ruolo di cosiddetto mancipio accipiens (o, meglio, di coemptionator)[40].
Come è noto, le due diverse posizioni sono influenzate dalla contraddizione di carattere grammaticale imputabile o a una svista del copista o alla caduta di qualche parola presente nel testo originario[41]. Stando a quanto si legge nel manoscritto, infatti, a concordare in funzione di soggetto con il predicato verbale emit è l’accusativo eum, anziché il nominativo is. Il periodo così formulato, dunque, non è corretto e va opportunamente emendato. Delle diverse proposte suggerite per sanare quanto tràdito dal palinsesto, solo due hanno trovato ampia adesione[42].
Secondo la prima, dopo libripenda, il testo dovrebbe essere così emendato: ‘emit [eum] <is> mulierem cuius in manum convenit’[43]. La sostituzione di eum con is (oppure anche con vir[44], ipotetico soggetto della frase), configurerebbe la mancipatio come un atto nel quale la donna avrebbe assunto il solo ruolo di ‘oggetto’ dell’acquisto da parte del marito o del suo avente potestà[45].
Appare preferibile, tuttavia, la seconda proposta, che ipotizza la caduta di due parole dopo l’eum riferito nel manoscritto, sicché il testo andrebbe così integrato: ‘emit eum <mulier et is> mulierem cuius in manum convenit[46]. Tale integrazione si fonderebbe su diverse fonti giuridiche ed extragiuridiche che descrivono la coemptio come un atto in cui la mulier e il vir erano soggetti attivi dello stesso[47]; la coemptio allora si strutturerebbe su un reciproco emere, e quindi su una reciproca acquisizione della mulier e del vir[48].
La più recente proposta di interpretazione del testo gaiano[49] muove dal convincimento che l’integrazione ‘emit eum <mulier et is> mulierem cuius in manum convenit’ sarebbe problematica poiché presuppone l’idea che la donna agisse prima del vir, mentre dalle fonti risulta che il primo a compiere l’atto sarebbe stato l’uomo[50]. Per tale ragione si è pensato di rivalutare la lezione riferita nell’apografo di Böcking[51], nel quale sono presenti le parole ‘cum mulierem’, precedute da una parola di difficile lettura che non corrisponderebbe all’‘emit’ individuato da Studemund. La lacuna andrebbe attribuita pertanto a un copista distratto e il testo andrebbe ricostruito facendo precedere al cum il termine maritus e sostituendo l’accusativo mulierem con l’ablativo muliere. In base a tale proposta ricostruttiva, Gaio avrebbe descritto lo scambio di interrogazioni tra i due soggetti, per poi affermare che «la conseguenza dell’atto così realizzato sarebbe stato il sorgere in capo alla mulier della condizione di filiae loco presso quel marito, cuius in manum convenit»[52].
Proprio l’impossibilità di ricostruire con sicurezza il testo tramandato dal palinsesto veronese (obiettivo dal quale qui si esula) rende preferibile l’opzione di mantenere la lettura suggerita da Studemund. In ogni caso, le varie proposte riferite hanno consentito di rendersi conto della base sulla quale gli studiosi hanno fondato le proprie interpretazioni in relazione al ruolo della donna, passivo oppure attivo e, di conseguenza, la posizione che essa assumerebbe nello sciogliere la manus stessa. Sul punto, proprio quanto si legge in Gai 1.137a potrebbe offrire una soluzione. In ogni caso, è necessario soffermarsi adesso su altri aspetti della coemptio, quali la sua natura di una sorta di imaginaria venditio e i suoi effetti.
3. – I profili genetici della coemptio
Poiché Gaio descrive la mancipatio come una sorta di imaginaria venditio, si pone il problema di distinguere la mancipatio attuata nelle forme della coemptio dalla mancipatio come atto negoziale diretto a trasferire la proprietà di una res mancipi oppure a costituire in mancipium uno dei soggetti in potestate o in manu di un pater familias[53]. Gaio ricorda che per realizzare la coemptio erano necessari certa verba, anche se differenti rispetto a quelli impiegati per raggiungere gli altri effetti appena riferiti[54]. Può ritenersi che questi certa verba erano stati già individuati dalla giurisprudenza pontificale nel periodo predecemvirale[55].
Ma quando la mancipatio era impiegata con funzione di coemptio, a questa si riconnetteva anche una diversa causa[56]. Quest’ultima era quella di convenire in manum, atto in cui la donna – a differenza della ‘normale’ mancipatio – partecipava attivamente (soprattutto se sui iuris), come si desume dalla lettura di
Gai 1.114: Potest autem coëmptionem facere mulier non solum cum marito suo, sed etiam cum extraneo. Scilicet aut “matrimonii causa” facta coëmptio dicitur aut “fiduciae”; quae enim cum marito suo facit coëmptionem, <ut> apud eum filiae loco sit, dicitur “matrimonii causa” fecisse coëmptionem; quae vero alterius rei causa facit coëmptionem aut cum viro suo aut cum extraneo, velut tutelae evitandae causa, dicitur “fiduciae causa” fecisse coëmptionem[57].
La circostanza che in questo testo si specifichi che la mulier poteva fare la coemptio non solo con il proprio marito, ma anche con un terzo, è stata addotta a sostegno della tesi per cui la donna sarebbe stata anch’essa protagonista della coemptio[58]. A seconda dei soggetti, allora, si distingueva, come già anticipato, tra una coemptio a scopo matrimoniale (matrimonii causa) e una a scopo fiduciario (fiduciae causa). La donna poteva compiere quella fiduciae causa sia con il proprio marito sia con un terzo per più fini[59], mentre concludeva quella matrimoniale al solo scopo di essere loco filiae rispetto al marito[60].
Se in Gai 1.114 si allude alla coemptio che segue il matrimonio, in Gai 2.139 si fa riferimento invece alla conventio in manum, e quindi anche alla coemptio, che precedeva il fenomeno sociale, così come nel caso in cui quest’ultimo fosse successivo alla stessa conventio in manum
Gai 2.139: Idem iuris est, si cui post factum testamentum uxor in manum conveniat, vel, quae in manu fuit, nubat: nam eo modo filiae loco esse incipit et quasi sua[61].
In questo passo, Gaio afferma che il testamento era invalido qualora, dopo il confezionamento dello stesso, il testatore ottenesse la manus sulla propria uxor oppure sposasse la donna che si trovava già in manu[62]. Dal testo, pertanto, troverebbe maggiore conferma il dato per cui sarebbe la compresenza del matrimonio e della conventio in manum a permettere che la uxor divenisse loco filiae e quasi sua rispetto al marito.
Ma se in quest’ultimo passo il soggetto attivo della conventio in manum è l’uomo, Gai 1.114 conferma invece il ruolo primario della volontà della donna nel compiere la coemptio. Nel brano, infatti, è ben specificato come fosse la mulier a perseguire gli specifici interessi che potevano essere ottenuti con la coemptio, sia nel caso di quella a titolo fiduciario, sia di quella compiuta matrimonii causa. La donna, quindi, partecipava all’atto in quanto era lei a ‘coemptionem facere’; ella necessitava, in ogni caso, dell’autorizzazione sotto forma di auctoritas del suo pater familias o del suo tutore[63].
Utile all’analisi risulta anche il confronto con
Gai 1.115b: – (1½ vv.) – fiduciae causa cum viro suo fecerit coëmptionem, nihilo minus filiae loco incipit esse; nam si omnino qualibet ex causa uxor in manu viri sit, placuit eam filiae iura nancisci.
Si è preferito trascrivere il testo come riportato da Manthe[64]. Come si può osservare nel passo, in parte mutilo[65], Gaio afferma che anche qualora la coemptio fosse stata compiuta dalla donna con il proprio marito (vir suus) fiduciae causa, essa veniva a trovarsi nei suoi confronti loco filiae e che, per la soluzione interpretativa prevalente (placuit), la mulier acquistasse i diritti di figlia[66], a prescindere dal titolo in forza del quale la moglie ricadeva nella manus del marito.
Per Gaio, pertanto, la coemptio tra la moglie e il marito, indipendentemente dalla causa che sottostava all’atto, comportava la riduzione della donna allo stato di figlia e di quasi sua[67]. La conclusione è influenzata dalla considerazione della coemptio come atto che si compiva per mezzo di una sorta di imaginaria venditio, qual era ormai la mancipatio in età gaiana. L’attenzione del giurista, quindi, è focalizzata sulla forma, che era l’elemento costitutivo della mancipatio con cui si compiva la coemptio. Di conseguenza, se la coemptio, poiché compiuta per mezzo della mancipatio, era anch’essa un negozio giuridico astratto, questa – una volta rispettata la forma prescritta – produceva determinati effetti, senza che emergesse la causa dell’atto.
A questo punto l’analisi dovrà concentrarsi sugli effetti della coemptio.
4. – Gli effetti della coemptio (e delle conventiones in manum)
Quali fossero gli effetti della coemptio può ricavarsi dalla lettura di quanto riferito in
Gai 1.162: Minima est capitis deminutio, cum et civitas et libertas retinetur, sed status hominis conmutatur; quod accidit in his qui adoptantur, item in his quae coemptionem faciunt, et in his qui mancipio dantur quique ex mancipatione manumittuntur; adeo quidem, ut quotiens quisque mancipetur [a]ut[68] manumittatur, totiens capite deminuatur.
Gaio ricorda che la capitis deminutio minima consisteva nel mutamento dello status hominis, mentre lo status civitatis e lo status libertatis restavano invariati. Il giurista elenca quindi tre distinte ipotesi in cui questo effetto giuridico si verificava: l’adozione, il compimento di una coemptio da parte della donna (ulteriore indice del suo ruolo attivo nella partecipazione all’atto), e la mancipatio compiuta per rendere una persona in mancipio, a cui seguiva necessariamente la mancipatio per renderla sui iuris (questa ipotesi ricomprendeva anche il caso della donna che attraverso la conventio in manum fosse stata in seguito mancipata).
Gaio non riporterebbe un elenco tassativo, ma esempi che, almeno per la sua epoca[69], si fondano (e in un certo senso riprendono) la distinzione indicata in Gai 1.49, poi mantenuta nella struttura dell’opera, fra patria potestas, manus e mancipium[70].
Il giurista specifica che l’effetto dei tre negozi giuridici era la capitis deminutio minima. Con riferimento alla conventio in manum, Gaio indica la sola coemptio; tuttavia, non si può escludere che la medesima conseguenza si verificasse nel caso di confarreatio e usus[71]. A questo proposito, la lettura di Gai 1.162 deve essere collegata a quella di Gai 1.158, da cui risulta che la capitis deminutio estingueva il solo rapporto di adgnatio intercorrente fra due soggetti e di conseguenza i diritti a esso connessi, come la patria potestas; questo in quanto solo un istituto di ius civile poteva modificarne un altro appartenente allo stesso diritto[72]. Quindi, la donna coempta diveniva alieni iuris (se sui iuris), oppure rimaneva alieni iuris, ma presso un soggetto diverso da quello che aveva prestato l’auctoritas.
L’effetto principale della conventio in manum era quello di rendere capitis deminuta la donna; parallelamente, si estingueva il ius adgnationis dell’avente potestà nei confronti della mulier[73]. Ciò si ricava soprattutto dalla parte finale di Gai 1.136, il cui testo è qui di seguito riferito nell’edizione di Manthe[74]
Gai 1.136: … (1¼ vv.) potestate parentis liberantur; nec interest, an in viri sui manu sint an extranei, quamvis hae solae loco filiarum habeantur, quae in viri manu sint.
Nonostante la vistosa lacuna di una riga e un quarto, si può essere certi che in questo punto della trattazione il giurista alludesse al principale effetto della conventio in manum eseguita mediante coemptio. Quest’ultima liberava la donna dalla patria potestas, senza distinguere se la donna ricadesse nella manus del marito o di un estraneo; solo nel primo caso, semmai, ella era considerata loco filiae.
Tuttavia, il giurista specifica che la precedente patria potestas non si trasferiva a un altro soggetto, ma che sulla donna si costituiva una differente situazione giuridica soggettiva, ossia la manus. Tale conclusione permette di ipotizzare che la coemptio (e in generale le conventiones in manum) non fosse una forma di trasferimento di un potere da un soggetto a un altro, proprio perché assegnava alla donna una qualifica: ella era in manu[75]. Questa situazione giuridica, quindi, potrebbe assimilarsi – ma non equivalere – alla soggezione di un potere solo a una determinata condizione, ossia all’essere in manu del marito.
Bisogna a questo punto chiarire se questa ‘soggezione’ dipendesse dalla manus o dal matrimonio, nonché se quest’ultimo fosse in grado di modificare il contenuto della manus, nonostante l’unione coniugale fosse solo un fatto sociale produttivo di effetti giuridici. Risulta opportuna, a tale proposito, l’analisi di Gai 1.137a e il suo confronto con il passo che lo precede.
5. – Cogere e compellere in Gaio
Gai 1.137: – (3 vv.) – desinunt in manu esse, et si ex ea mancipatione manumissae fuerint, sui iuris efficiuntur.
Dal brano, così come edito in Manthe[76], si evince che la donna, attraverso la mancipatio, cessava di essere nella manus di un altro uomo; inoltre, se alla mancipatio seguiva anche la manumissio, allora la donna diventava sui iuris[77]. Nonostante la vistosa lacuna, secondo le ricostruzioni degli studiosi, Gaio riporterebbe il modo ordinario con cui la donna era liberata dalla manus del coemptionator, fosse esso una terza persona di fiducia o il marito. Il giurista inoltre rivelerebbe ciò che la mulier otteneva con la coemptio fiduciae causa: in questo caso, infatti, la donna non desiderava lo status di persona in manu, bensì quello di sui iuris[78]. Per questo motivo il coemptionator doveva remancipare la donna a favore di un terzo, il quale avrebbe dovuto poi manomettere la donna[79].
Tuttavia, non sempre il coemptionator rispettava questo procedimento, come specifica la parte non mutila di Gai 1.137a, che si riporta nuovamente per comodità del lettore
Gai 1.137a: ————————————— quae ————————————————|———————————————————————————— cogere coempti|onatorem potest, ut se remancipet, <cui ipsa vel|it> ————————— nihilo magis potest cogere, || quam et filia patre. sed filia quidem nullo modo patrem potest cogere, etiamsi adoptiva sit, haec autem <virum> repudio misso compellere potest, atque si ei numquam nupta fuisset.
Dal testo emerge che la donna che aveva compiuto la coemptio con un soggetto a lei estraneo poteva cogere il coemptionator a remanciparla a un soggetto da lei scelto: il terzo fiduciario. Diversamente avveniva nel secondo caso, che riguardava la donna in manu viri; è certo che il giurista considerasse l’uxor in manu sia dal tenore del passo, sia da quanto riportato in Gai 1.114 e 1.115b, in cui si precisa che la coemptio compiuta dalla donna con il proprio marito la rendeva loco filiae rispetto a quest’ultimo e simile alla filia familias, indipendentemente dal fatto che questa fosse naturale o adottata. Ma se quest’ultima non poteva cogere il pater a manciparla, ciò non valeva per la uxor: dopo l’invio del ripudio, ella poteva compellere il marito-coemptionator a remanciparla, come se non fosse mai stata a lui sposata.
Come già anticipato, l’impiego dei verbi cogere e compellere in Gaio potrebbe riflettere le due differenti modalità attraverso cui la donna poteva liberarsi dalla manus dell’uomo. Dirimente in tal senso appare l’analisi di altri passi delle opere di Gaio a noi pervenute in cui i due termini compaiono. Se si esclude Gai 1.137a, il verbo cogere compare trentatré volte[80]; compellere ricorre solo nove[81].
All’interno dei singoli libri, cogere è applicato a diverse situazioni giuridiche, di seguito schematizzate, secondo la suddivisione per argomenti delle Institutiones riportata in Nardi, nonché sulla base della ripartizione dei tituli delle opere di Gaio come ricostruiti nella Palingenesia iuris civilis di Lenel[82]:
1. servi[83];
2. confronto fra la tutela sugli impuberi e quella sulle donne[84];
3. garanzia da parte dei tutori e curatori[85];
4. testamento sigillato coi sigilli di sette testimoni e possesso dei beni in conformità delle tavole del testamento[86];
5. (legato) per praeceptionem[87];
6. adstipulator[88];
7. societas[89];
8. (legis actio) per manus iniectionem[90];
9. agere cum compensatione[91];
10. garanzie processuali[92];
11. (interdicta) adipiscendae, retinendae, reciperandae possessionis[93];
12. de edendo[94];
13. ut cognitor iudicium accipere cogatur[95];
14. de defendendo eo, cuius nomine quis aget, et de satisdando[96];
15. quod metus causa gestum erit[97];
16. qui arbitrium receperint, ut sententiam dicant[98];
17. de vadimoniis[99];
18. de religiosis et sumptibus funerum[100];
19. locati conducti[101];
20. de personis exceptis[102];
21. si ex testamento agatur[103];
22. de legatis[104];
23. communia de fideicommissis[105];
24. ad senatus consultum Trebellianum[106];
25. ad senatus consultum Pegasianum[107];
26. de damni infecti cautione[108];
27. de adquirendo rerum dominio[109];
28. fiduciae vel contra[110].
Con la stessa modalità si riportano i passi nei quali il verbo compellere è impiegato:
1. legati a titolo di pena[111];
2. legati a persone incerte[112];
3. sponsori, fidepromissori, fideiussori[113];
4. de alienatione iudicii mutandi causa facta[114];
5. de rei vindicatione[115];
6. de mancipiis vendundis[116];
7. de bonorum possessio ex testamento militis[117];
8. de obligationibus, quae ex contractu nascuntur[118].
Da questa sommaria ripartizione si può evincere come appaia diverso il significato giuridico da assegnare rispettivamente al verbo cogere e compellere.
In base a una prima analisi, cogere pare impiegato da Gaio in relazione all’adempimento o al mancato adempimento di un dovere di prestazione derivante da un negozio o da un atto giuridico (come potevano essere un contratto, gli effetti della litis contestatio o del contenuto di un legato, così come di un atto di imperium del magistrato o dell’imperatore), a cui il soggetto doveva sottostare per evitare di subire gli effetti negativi che potevano derivare dall’inadempimento di quanto impostogli. Il termine sembrerebbe quindi richiamare l’oportere che, secondo i più recenti studi, era qualificato come un onere di comportamento (di dare, facere, praestare) tenuto dal debitore per evitare la condanna cui si troverebbe esposto in seguito alla litis contestatio[119]; oppure cogere alluderebbe a quello che già all’epoca di Gaio era qualificabile come il dovere di adempimento collegato alla presenza di un obbligo o di un debito nascente da obligatio[120]. Se così fosse, si potrebbe pertanto collegare al verbo, in base al caso di specie, l’odierna nozione di obbligo o di obbligazione.
Il verbo compellere, invece, presenterebbe una sfumatura lessicale differente, per cui al soggetto interessato era addossato un sacrificio, di modo che il diritto gli facesse conseguire un risultato utile oppure gli rimuovesse un pregiudizio: tale accezione ricorderebbe pertanto quello che nelle nostre categorie dogmatiche corrisponde alla nozione di onere. Tuttavia, non può essere questo lo spazio per una completa analisi esegetica delle differenti fonti in cui sono impiegati i verbi ‘cogere’ e ‘compellere’: sarà necessario invece affrontare proprio quelle da cui emerge maggiormente la differenza qui prospettata.
6. – Cogere in Gaio: esegesi di Gai 2.122, Gai 3.111, Gai. 1 fideic. D. 32.14 pr.
Che cogere sia un verbo tecnico impiegato per indicare la presenza di un obbligo secondo cui il soggetto era tenuto a un determinato adempimento potrebbe inferirsi da un passo in cui Gaio trattava il ‘testamentum septem signis testium signatum et bonorum possessio secundum tabulas’, nel quale veniva in considerazione la questione della capacità della donna di fare testamento[121]
Gai 2.122: Loquimur autem de his scilicet feminis, quae non in legitima parentum aut patronorum tutela sunt, sed [de his] quae alterius generis tutores habent, qui etiam inviti coguntur auctores fieri; alioquin parentem et patronum sine auctoritate eius facto testamento non summoveri palam est[122].
Nel brano si parla delle donne che avessero compiuto i dodici anni sottoposte non alla tutela legittima del parens manumissor o del patrono (era esclusa quella dell’adgnatus proximus)[123], ma a quella di altro genere, per esempio dei tutori fiduciari[124]. Quest’ultimi potevano essere costretti dal magistrato a prestare la propria auctoritas per confezionare il testamento[125]; la coazione magistratuale non era però estesa anche ai primi, per i quali la mancata prestazione dell’auctoritas non era sufficiente a escluderli dalla successione, affermando così che contro di essi la bonorum possessio non poteva essere cum re[126].
Il passo riaffermerebbe quindi quanto già riportato in Gai 1.192, nel quale è infatti specificato che i tutori legittimi, come il parens manumissor o il patrono, non potevano subire tale costrizione; era questa, infatti, una impossibilità dettata nel loro interesse, in quanto entrambi erano dal punto di vista del ius civile successori legittimi e legittimari della donna[127]. Dal confronto tra questi due passi in cui ricorre il verbo cogere, dunque, emerge che esso esprimeva l’idea di un’obbligatorietà dettata dalla coazione magistratuale.
La funzione del cogere quale termine idoneo a individuare un rapporto obbligatorio potrebbe essere anche rinvenuto in questo passo, inserito nella trattazione dedicata alla figura dell’adstipulator[128]
Gai 3.111: Et huic proinde actio conpetit proindeque ei recte solvitur ac nobis; sed quidquid consecutus erit, mandati iudicio nobis restituere cogetur.
Dopo aver precisato nel precedente paragrafo chi fosse l’adstipulator[129], il giurista specifica che a quest’ultimo, poiché costipulante, spettava la medesima azione che era riconosciuta al creditore principale. Per tale motivo, se il debitore adempiva presso di lui, adempiva anche verso il creditore originario: egli era dunque equiparato al creditore cui il debitore poteva pagare con effetto liberatorio. Quando si verificava l’adempimento, se l’adstipulator, abusando della propria posizione, non restituiva quanto ottenuto al creditore principale, si permetteva a quest’ultimo di esperire l’actio mandati directa e di cogere l’adstipulator ad adempiere all’obbligazione sorta dal contratto di mandato[130].
Nel passo potrebbe scorgersi una testimonianza indiretta della cessata applicazione del secondo caput della lex Aquilia de damno[131]. Difatti, la lettura combinata di Gai 3.215-216 dimostra che nel caso in cui l’adstipulator, nell’esecuzione del proprio incarico, avesse compiuto acceptilatio in danno al creditore principale (fraus stipulatoris), quest’ultimo poteva esperire la legis actio per manus iniectionem e lege Aquilia[132]. Tale eventualità, però, osserva il giurista, non era strettamente necessaria, in quanto era sufficiente il rimedio offerto dall’actio mandati directa; la previsione aquiliana, semmai, presentava il solo vantaggio della procedibilità in duplum[133].
In questa fonte il verbo cogere è utilizzato da Gaio per richiamare l’esistenza di un’obbligazione tra il creditore principale e l’adstipulator, tutelata per mezzo dell’actio mandati directa. L’adstipulator era in ogni caso tenuto all’adempimento secondo lo schema del contratto di mandato, al fine di non essere esposto alla condemnatio in esito all’azione; nel momento in cui contro di lui era esperita l’azione, egli era certamente costretto a sottostare agli effetti della litis contestatio. In buona sostanza, cogere potrebbe anche presupporre l’esistenza di un’obligatio tra due soggetti: dunque, l’esistenza di un’actio che, intesa come potere, avrebbe permesso al mandante di ottenere quanto gli era dovuto per il tramite di un iudicium, ossia di un programma di giudizio astratto, presente nell’editto, che addiveniva concreto nel momento in cui l’adstipulator avesse accettato la litis contestatio (mandati iudicio nobis restituere cogetur)[134].
Ma cogere potrebbe anche indicare l’esistenza di un rapporto obbligatorio non tutelato nelle forme del processo formulare, come dimostrerebbe
Gai. 1 fideic. D. 32.14 pr.: Non dubium est, quin, si uxori legatum sit ‘si non nupserit’ idque alii restituere rogata sit, cogenda est, si nupserit, restituere.
Il frammento riguarda la seguente fattispecie[135]. Il testatore ha disposto un legato a favore della propria moglie, al quale è stata apposta una condizione risolutiva potestativa negativa, nello specifico una cautio Muciana[136]; inoltre, la legataria è onerata da un fedecommesso (rogata sit)[137], secondo cui il mancato rispetto della condizione obbligava la donna a restituere ad altri quanto ottenuto.
In buona sostanza, il restituere non era più fondato sulla stipulatio con cui la beneficiaria del legato prometteva la restituzione di quanto ottenuto nel momento in cui la condizione si verificava; parimenti, quando si avverava la condizione, non si poteva agire con un’actio ex stipulatu. L’obbligo di restituzione era infatti sanzionato dalla fides della legataria al rispetto di quanto richiesto dal de cuius. Anche se i giuristi classici non equiparavano i fedecommessi alle obligationes[138], a questi erano riconosciuti nella sostanza effetti obbligatori, al punto da essere tutelati in sede di cognitio extra ordinem con la petitio fideicommissi. Il verificarsi della condizione risolutiva potestativa era sufficiente per convenire la donna in giudizio e condannarla nel caso di mancato adempimento di quanto prescritto dal fedecommesso.
Cogere, dunque, sarebbe impiegato nel passo nella forma della perifrastica passiva con un’accezione specifica e indicherebbe la costrizione a restituere ottenuta in sede di condanna una volta esperita la petitio fideicommissi. Questo almeno emergerebbe sulla base di quanto riportato dai compilatori giustinianei, i quali tenevano conto del mutamento alla disciplina della lex Iulia et Papia verificatosi in un primo momento, nel 531, con le costituzioni conservate in C. 6.40.2-3 e successivamente, nel 535, per mezzo della Nov. 22.43-44 [139]. La cancelleria giustinianea, tenuto conto delle modifiche dipese dalle leges del 531, avrebbe quindi interpolato il passo, così da modificare il dettato della legislazione augustea[140].
Una parte degli studiosi ha quindi ritenuto che Gaio considererebbe quanto prescritto nelle due leges augustee, secondo le quali la condicio viduitatis sarebbe stata illecita, e quindi il coniuge sarebbe stato libero di contrarre un nuovo matrimonio, fatto salvo sia il rispetto, nel caso di una vidua, del tempus lugendi[141], sia l’imposizione al coniuge superstite del giuramento quaerendorum liberorum causa[142]. Ancora, altri studiosi hanno ipotizzato, anche sulla base dell’interpretazione del testo di Nov. 22.43, che se la vedova si fosse risposata entro un anno per fini procreativi (e quindi prestando il giuramento), egli avrebbe potuto conseguire il lascito in maniera definitiva, avvalendosi così di un beneficium legis[143].
Cogere potrebbe allora indicare che la donna era obbligata a restituere e che tale obbligazione poteva essere fatta valere sul piano processuale; oppure che la vedova non poteva essere costretta alla restituzione, in quanto non esisteva un obbligo e, quindi, un rimedio sul piano processuale. A prescindere dalla prospettiva adottata[144], ciò che preme sottolineare è che il significato intrinseco del verbo non muta, in quanto fa in ogni caso riferimento a un concetto di coercibilità processuale[145].
7. – Compellere in Gaio: esegesi di Gai 3.121, Gai. 7 ad ed. prov. D. 6.1.24, Gai. 1 ad ed. aed. cur. D. 21.1.26
Se cogere sarebbe in via tendenziale indicatore dell’esistenza in capo a un soggetto di una posizione giuridica soggettiva cui era tenuto (e poteva essere costretto) ad adempiere, compellere sembrerebbe invece fare riferimento a una posizione giuridica in cui al soggetto era lasciata maggiore discrezionalità, potendo egli attenersi o meno a quanto gli era richiesto. Egli sarebbe stato quindi tenuto a sopportare un sacrificio, affinché il diritto gli concedesse un vantaggio o eliminasse un pregiudizio; oppure al compellere equivarrebbe una possibilità offerta dall’ordinamento giuridico di cui il soggetto poteva decidere se avvalersi o meno. A tale proposito, si consideri il seguente passo, indicato come parte del titolo ‘sponsores, fidepromissores, fideiussores’[146]
Gai 3.121: Item sponsor et fidepromissor lege Furia biennio liberantur, et quotquot erunt numero eo tempore, quo pecunia peti potest, in tot partes diducitur inter eos obligatio, et singuli viriles partes <praestare> habent; fideiussores vero perpetuo tenentur, et quotquot erunt numero, singuli in solidum obligantur. Itaque liberum est creditori, a quo velit, solidum petere. Sed nunc ex epistula divi Hadriani conpellitur creditor a singulis, qui modo solvendo sint, partes petere. Eo igitur distat haec epistula a lege Furia, quod si quis ex sponsoribus aut fidepromissoribus solvendo non sit, hoc onus ad …[147] ceterorum quoque pertinet.
Nel primo tratto della fonte si specifica che la lex Furia liberava dalla responsabilità lo sponsor e il fideprommisor dopo due anni dall’aver prestato la garanzia[148]; la legge stabiliva altresì che nel periodo in cui erano obbligati, l’obbligazione fosse divisibile tra i debitori e che questi fossero tenuti per quote singole, applicando così il beneficium divisionis[149]. Diversa era invece la posizione dei fideiussores, i quali erano tenuti perpetuo ed erano obbligati in solido, cosicché il creditore avrebbe potuto chiedere a qualsiasi cogarante l’adempimento. Tuttavia, un’epistula divi Hadriani aveva esteso il beneficium divisionis anche al contratto di fideiussione, permettendo così al creditore di chiedere a ciascun debitore di solvere obligationem per singole quote, purché questi fossero nelle condizioni economiche per adempiere[150]. Il passo si chiude con la spiegazione della principale differenza sul piano della solidarietà passiva tra l’epistula e la lex: l’insolvibilità di uno dei fideiussores si ripercuoteva sugli altri cogaranti, eventualità che non si verificava nella sponsio e nella fidepromissio.
Con quale valore, dunque, occorre intendere il verbo compellere in questo passo? La risposta si potrebbe ricavare da Gai 3.122 [151], nella cui parte finale si legge che il fideiussor, al quale fosse stato richiesto l’adempimento per l’intero, poteva chiedere ex epistula Hadriani che l’azione fosse data contro di sé limitatamente alla parte per la quale aveva prestato garanzia («ut pro parte in se detur actio»). Pertanto, era il fideiussore che doveva far valere il beneficium divisionis[152]. Letti insieme, i due passi dimostrerebbero come il giurista rilevi il fatto che il creditore non avesse più piena facoltà di agire in solidum contro qualsiasi fideiussore: ciò giustificherebbe, allora, l’impiego di un verbo come compellere, idoneo a evidenziare come al creditore fosse concessa l’opportunità di chiedere l’adempimento pro parte, non escludendo però l’applicazione del regime solidale, cui il debitore avrebbe potuto opporre l’exceptio nel caso di solvibilità di altri confideiussores[153].
Ancora, si veda il seguente frammento in tema di rei vindicatio[154]
Gai. 7 ad ed. prov. D. 6.1.24: Is qui destinavit rem petere animadvertere debet, an aliquo interdicto possit nancisci possessionem, quia longe commodius est ipsum possidere et adversarium ad onera petitoris compellere quam alio possidente petere.
Gaio parla dell’opportunità di ottenere con gli interdetti uti possidetis e utrubi il possesso in funzione preparatoria al procedimento per rei vindicatio[155]. Con l’espressione ‘nancisci possessionem’, infatti, il giurista esprime un’aspirazione all’attribuzione del possesso mediante interdicta: ciò al fine di affrontare il giudizio petitorio nella più comoda posizione del possessore. Ne consegue che colui che avesse ottenuto il possesso avrebbe ricoperto nel processo il ruolo di convenuto, imponendo così alla controparte di assumere l’onere della prova come parte attrice[156].
L’assunzione dell’onere della prova non si sarebbe tradotta però in una coercizione, ma in una semplice possibilità lasciata a colui che non possedeva la res contestata di ricoprire o meno nella fase in iure il ruolo di attore e di assumere così l’onere della prova: per tale motivo, allora, Gaio impiegherebbe compellere come diretta conseguenza dell’ottenimento del possesso per mezzo interdittale[157].
Si veda infine quest’ultimo frammento in tema di mancipiis vendundis e di actio redhibitoria[158]
Gai. 1 ad ed. aed. cur. D. 21.1.26: Videamus tamen, ne iniquum sit emptorem compelli dimittere corpus et ad actionem iudicati mitti, si interdum nihil praestatur propter inopiam venditoris, potiusque res ita ordinanda sit, ut emptor caveat, si intra certum tempus pecunia sibi soluta sit, se mancipium restituturum.
Il tema su cui il giurista si interroga è relativo alla restituzione di una res vitiosa. Nello specifico, poteva essere iniquo che il compratore fosse tenuto a trasferire la res vitiosa ed essere rimesso all’actio iudicati (ad actionem iudicati mitti) per ottenere la restituzione del prezzo, se il venditore era indigente. Per ovviare alla situazione, si prospettava, pertanto, di concedere al compratore di garantire (con stipulatio) la restituzione del bene se entro un determinato periodo gli sarebbe stato restituito il prezzo dal venditore. È evidente che il passo offre un’alternativa all’ordinario funzionamento dell’actio redhibitoria, il cui procedimento è illustrato nei suoi profili genetici in Ulp. 1. ad ed. aed. cur. D. 21.1.21 pr.[159]. Quest’ultimo frammento, infatti, specifica come la stessa denominazione dell’azione evochi non l’obiettivo che il compratore si proponeva (recuperare il prezzo o essere liberato dall’obbligo di corrisponderlo), ma la condizione cui egli era tenuto ad adempiere per raggiungere quel fine: nello specifico, la restituzione del bene viziato. Pertanto, una volta accertata dal giudice la presenza di un vizio nel bene, si invitava il compratore a una serie di prestazioni, tra cui proprio la restituzione del bene stesso; quest’ultima, più che un obbligo, rappresentava allora per la parte attrice un onere cui egli doveva adempiere nonché un presupposto necessario affinché il giudice stabilisse le prestazioni cui era tenuto il venditore convenuto nei confronti della parte attrice; il mancato tempestivo adempimento da parte del venditore comportava la sua condanna, come si evince da Ulp. 1 ad ed. aed. cur. D. 21.1.29 pr.[160]
La lettura combinata dei passi di Ulpiano e di Gaio consentirebbe di comprendere l’impiego di compellere in quest’ultimo caso: la procedura ordinaria prevedeva che il compratore fosse tenuto alla restituzione del bene per ottenere dal venditore quanto precedentemente versato. L’eventuale insolvenza di quest’ultimo permetteva l’inversione delle prestazioni, conseguenza anzi ritenuta più opportuna (potiusque res ita ordinanda sit). Il giudice avrebbe quindi sollecitato il venditore ad assolvere ai suoi obblighi, subordinando però al compratore, mediante cautio, l’impegno di effettuare le sue prestazioni, principalmente la consegna dello schiavo, non appena soddisfatto[161]. In questo caso, pertanto, compellere indica la scelta, ossia la restituzione del bene viziato, che spettava al compratore per ottenere il prezzo precedentemente versato[162].
8. – Conclusioni
Analizzati i passi in cui Gaio impiega cogere e compellere si può ritornare a leggere Gai 1.137a per trarne alcune conclusioni.
Il cogere della donna contro il coemptionator con cui avesse compiuto coemptio fiduciaria farebbe riferimento a un atto produttivo di obbligazioni, nel caso di specie un pactum fiduciae; la mancata remancipatio della donna da parte del coemptionator sarebbe stata la condicio sine qua non perché la mulier potesse costringerlo a compiere questo atto. L’esistenza di un atto produttivo di obbligazioni, come si è visto in Gai 3.111, avrebbe permesso al soggetto creditore (nel nostro caso la donna) di indurre il debitore all’adempimento, ma soprattutto di adire, se vi era inadempimento, l’organo processuale per ottenere l’esecuzione; nel caso di specie un facere, nonché il restituere il patrimonio della donna, precedentemente acquisito dal coemptionator (Gai 3.83-84).
Per converso, ciò che lega vir e uxor in manu sarebbe stato il solo matrimonio, anche nel caso di coemptio fiduciaria; ma una volta che questo fosse stato dissolto per mezzo del ripudio, la loro situazione giuridica sarebbe cambiata. Non sarebbe stato il contenuto della manus a mutare, il quale anzi sarebbe rimasto invariato. Ciò che sarebbe mutato, semmai, era la posizione dei due soggetti, i quali sarebbero divenuti mulier e terzo coemptionator. È proprio questa situazione che avrebbe dovuto indurre l’uomo alla remancipatio, poiché diversa era la loro qualifica per l’ordinamento giuridico. Venuta meno la causa socio-economica (il matrimonio) che permetteva l’identificazione della uxor come loco filiae, ne conseguiva che questa non avrebbe potuto essere più considerata tale: per tale motivo Gaio specifica ‘si ei numquam nupta fuisset’[163].
Parimenti, contro chi sostiene che nella coemptio matrimonii causa vi fosse un pactum fiduciae, il giurista avrebbe probabilmente utilizzato cogere e non compellere[164]. Compellere indicherebbe che tra le parti non vi era un atto produttivo di obbligazioni; ciò che avrebbe permesso alla donna di compellere l’ex marito era solo l’assenza del matrimonio, quindi l’elemento che la equiparava a una filia familias. Il marito sarebbe stato dunque tenuto alla remancipatio proprio per la nuova situazione giuridica creatasi, ma non poteva essere costretto. Lo stesso sarebbe valso anche nel caso di coemptio fiduciae causa tra coniugi, data l’identità di effetti con quella matrimonii causa, come specificato in Gai 1.115b. In sostanza, la condizione di soggetto filiae loco sarebbe valsa fino a quando perdurava il matrimonio[165]; venuto meno quest’ultimo, il marito sarebbe stato tenuto – solo sulla base della nuova condizione giuridica verificatasi – a facere la remancipatio e a restituere l’eventuale patrimonio della donna, se presente a titolo di dote[166].
Si potrebbe obiettare che anche cogere descriveva la situazione della filia in potestate. Ma se Gaio utilizza il verbo è per porre un punto fermo sull’impossibilità per la figlia di ottenere l’effetto desiderato, sia attraverso un atto produttivo di obbligazioni, sia attraverso il ricorso a un organo processuale. La decisione era affidata alla sola discrezione del pater familias; non avrebbe senso l’impiego del verbo compellere in quanto, nel caso di un parallelismo con la uxor in manu, non vi sarebbe un elemento giustificatore tale da poter indurre il padre a compiere ciò. La filia usciva infatti dalla patria potestas del pater o per la morte di quest’ultimo o perché questi voleva compiere un atto che ne modificasse la sua condizione: si trattava sempre di casi che fuoriuscivano dalla sfera di controllo della donna.
Dimostrato che in Gai 1.137a il cogere della coemptio fiduciae causa cum extraneo indicava una costrizione basata su un atto produttivo di obbligazioni, si potrebbe inoltre concludere che la donna poteva esperire l’actio fiduciae garantitagli dal pactum fiduciae; avrebbe dunque trovato tutela nelle forme del processo per formulas, senza che fosse necessario ricorrere alle forme delle cognitiones extra ordinem.
Meno chiara e forse senza risposta in ottica processuale rimane invece l’ipotesi considerata con compellere nella fonte. L’assenza di un atto produttivo di obbligazioni impedirebbe che la donna potesse trovare tutela attraverso l’ordinaria giurisdizione del praetor. Sarebbe dunque più probabile l’ipotesi per cui la mulier potesse solo indurre il vir alla remancipatio e affidarsi alla sua volontà; ciò tuttavia non escluderebbe nemmeno l’eventualità che la donna potesse ricorrere alla cognizione di un funzionario imperiale oppure a un rimedio ausiliario fondato sull’imperium del pretore, come già prospettato dagli studiosi[167]. L’assenza di fonti, tuttavia, non permette di fornire una risoluzione.
Senza risposta rimane anche la domanda di chi rappresentasse sul piano processuale la donna; quest’ultima, infatti, poiché coempta, era alieni iuris come specificato da Gai 1.49. Si può solo presupporre che in entrambi i casi tale ruolo fosse ricoperto da colui che avesse prestato l’auctoritas all’atto, il padre o il tutore. Ciò potrebbe essere confermato, almeno per il tutore, dallo stesso Gai 2.122, quando riporta che il pretore poteva cogere il tutor mulieris (ad eccezione del parens manumissor o il patrono) a prestare l’auctoritas all’atto della donna: non si può escludere infatti che la mancata realizzazione dell’atto non impedisse al pretore di imporre al tutore di rappresentare la donna. Tuttavia, il problema si porrebbe comunque quando il padre o altri fossero i tutori della mulier, così come nel caso in cui l’auctor fosse morto o avesse subito anch’egli una capitis deminutio.
In conclusione, anche se per alcune questioni non si è potuto andare oltre a quanto già espresso dagli studiosi (tutela processuale e rappresentante della donna in sede processuale), l’analisi delle fonti attraverso la valorizzazione del verbo cogere e compellere ha permesso, in generale, di dimostrare come al singolo termine potrebbero tendenzialmente corrispondere quelli che con le nostre categorie dogmatiche qualificheremmo, rispettivamente, come obbligo o obbligazione, oppure come onere. Nello specifico, con riferimento a Gai 1.137a, l’indagine delle fonti in cui compaiono i due verbi ha consentito di sostenere la presenza di un atto produttivo di obbligazioni per la coemptio cum extraneo, escludendo che questo vi potesse essere nella coemptio cum viro; ha reso infine verosimile supportare la tesi per cui in entrambe le coemptiones (matrimoniale e fiduciaria) la donna fosse soggetto attivo dell’atto e non passivo. In sostanza, infine, si avvalorerebbe anche l’ipotesi per cui nel periodo classico l’in manu esse non equivalesse a una totale soggezione della donna, ma indicasse solo una posizione qualitativa equipollente a un controllo sulla stessa[168].
Abstract
Im Fragment Gai 1.137a werden zwei verschiedene Verben genannt, cogere und compellere. Anhand dieser Verben soll die Befreiung der mulier in manu und der uxor in manu von der Unterwerfung eines sui iuris-Subjekts unterschieden werden. Beide Begriffe bedeuten im Allgemeinen „zwingen“. Jedoch zeigt eine Analyse weiterer Passagen der Institutionen des Gaius, die sich mit der coemptio und der allgemeinen Regelung der conventio in manum befassen, sowie ein Vergleich mit den Quellen, in denen Gaius diese beiden Verben verwendet, dass ein begrifflicher Unterschied besteht: cogere weist auf das Vorhandensein eines Aktes hin, der Verpflichtungen erzeugt, während compellere sich auf Situationen bezieht, in denen ein Akt mit einer solchen Verpflichtungswirkung nicht vorhanden ist.
Le tracce superstiti di Gai 1.137a riportano due verbi distinti, cogere e compellere. Tramite questi verbi si dovrebbe distinguere la liberazione della mulier in manu e della uxor in manu dalla soggezione di un soggetto sui iuris. Entrambi i termini significano generalmente “costringere”. Tuttavia, l’analisi di altri passi delle Institutiones di Gaio, che si occupano della coemptio e della disciplina generale della conventio in manum, unitamente al confronto con le fonti in cui Gaio impiega questi due verbi, ha permesso di dimostrare una distinzione concettuale: cogere indica la presenza di un atto produttivo di obbligazioni, mentre compellere si riferisce a situazioni in cui un atto con i medesimi effetti non è presente.