Diritto
romano e diritto positivo. Sovrascrittura della rappresentanza sul mandato: da
Hobbes a Savigny
Università di Sassari
SOMMARIO: 1. Polisemia del “mandato” e della “rappresentanza” nell’“odierno” ordinamento giuridico italiano, tra Codice civile e Costituzione. – 2. Per fare chiarezza: recuperare la alterità storica e dogmatica tra mandato e rappresentanza. – 3. Mandato istituto di diritto romano. – 4. Mandato senza istruzioni del ‘Model Parliament’. – 5. Teorizzazione leviatanica della rappresentanza. – 6. “Diritto romano odierno”: Savigny sovrascrive sul mandato romano la rappresentanza di Hobbes. – Abstract.
1. – Polisemia del “mandato” e della “rappresentanza” nell’“odierno” ordinamento giuridico italiano, tra Codice civile e Costituzione
Nell’ordinamento giuridico italiano “odierno”, i significati rispettivi degli istituti del mandato e della rappresentanza e, pertanto, il loro rapporto sono caratterizzati da forte oscillazione.
Nel Codice civile del 1942, l’art. 1703 [1] definisce il mandato come l’atto giuridico (“contratto”) il quale «obbliga [il mandatario] a compiere uno o più atti giuridici per conto [del mandante]» ma non gli conferisce – lo sottolineo – il potere di compierli in suo nome ovvero non gli conferisce la rappresentanza.
Tale constatazione vale anche per tutti gli articoli del citato Capo X (1703-1730) ivi compreso l’immediatamente successivo articolo 1704 “Mandato con rappresentanza”[2]. In esso, infatti, si afferma non che il mandato può conferire la rappresentanza ma che al mandato può sommarsi la rappresentanza. In questo articolo si considera – cioè – la ipotesi che «al mandatario [sia] stato conferito il potere di agire in nome del mandante», per la cui disciplina, si rinvia (nel medesimo Libro Quarto) al titolo II “Dei contratti in generale”, Capo VI “Della rappresentanza”. Nel primo articolo di tale Capo (l’art. 1387 “Fonti della rappresentanza”) si afferma che «Il potere di rappresentanza è conferito dalla legge ovvero dall’interessato», senza però qualificarlo – ancora lo sottolineo – come mandante.
Dunque, nel Codice civile, con le parole mandato e rappresentanza si significano due istituti tra loro nettamente distinti seppure sommabili. Il mandato è il contratto che produce esclusivamente la obbligazione del mandatario a compiere atti giuridici per conto del mandante. La rappresentanza – la quale non può che essere altrimenti “conferita” – è esclusivamente il potere del rappresentante di compiere atti giuridici in nome del rappresentato. È, pertanto, logico che anche nella ipotesi (formulata all’art. 1704) di ‘somma’ dei due istituti (ovvero nella ipotesi che tra le medesime persone per il medesimo negozio sorgano sia un rapporto di mandato sia un rapporto di rappresentanza) il potere di rappresentanza non può essere vincolato dalle istruzioni contenute nel mandato.
La Costituzione del 1948 è di tenore opposto. In essa, il mandato è menzionato due volte: all’art. 67 [3] (a proposito dei “poteri” del Parlamento[4]) e all’art. 88 [5] (a proposito dei “poteri” del Presidente della Repubblica ovvero del “capo dello Stato” 85 [6]). In entrambi gli articoli, mandato appare significare propriamente l’atto giuridico conferente il potere – si noti – della rappresentanza. Inoltre, la precisazione che costituisce l’art. 67 [7] significa (a contrario) che, in assenza di tale precisazione, la rappresentanza conferita dal mandato è un potere non pieno ma vincolato dalle istruzioni espresse nel mandato, come è – peraltro – logico, essendo potere e istruzioni originati dallo stesso atto.
Dunque, nella Costituzione, con la parola mandato si significa l’istituto che conferisce contestualmente la obbligazione di agire per conto e in nome del mandante; però con la ‘precisazione’ (introdotta dall’art. 67) secondo cui il mandato che conferisce la rappresentanza ai membri de Parlamento è un mandato ‘speciale’, che non “vincola” perché (diremmo) è un mandato senza “istruzioni”, cioè un “mandato libero”[8].
In conclusione: nel Codice, troviamo un significato debole di mandato ed un significato forte di rappresentanza mentre nella Costituzione del 1948 troviamo un significato forte di mandato ed un significato debole di rappresentanza, salva espressa precisazione contraria; il tutto in un contesto di un forte intreccio – quanto meno a livello semantico-espositivo – dei due istituti.
2. – Per fare chiarezza: recuperare la alterità storica e dogmatica tra mandato e rappresentanza
Nostra tesi è che il mandato e la rappresentanza sono due istituti più che diversi opposti, a iniziare dalle rispettive origini geo-storiche: del mandato nel diritto romano antico e della rappresentanza nel diritto inglese medievale-moderno.
Nel diritto romano, il dominus è mandante; nel diritto medievale-moderno, il dominus è rappresentante[9]. Se si considera che, nel diritto romano, le unità collettive – in quanto capaci di agire – possono utilizzare e utilizzano l’istituto del mandato, a iniziare precisamente dal populus, il quale mandat magistratus[10], mandato e rappresentanza risultano rispettivamente funzionali a due forme opposte di governo: partecipativa quella costruita sul mandato, sostitutiva quella costruita sulla rappresentanza.
La scienza romanistica ottocentesca ha, però, innestato l’istituto della rappresentanza nel diritto romano (così ridotto alla funzione utilissima ma ancillare di “tronco porta innesto” della forma di governo rappresentativa/sostitutiva) sovrascrivendola sull’istituto del mandato, la cui formulazione originaria è così efficacemente cancellata e, quindi, dimenticata lungo tutto il Novecento e sino ad ora.
La operazione ottocentesca di sovrascrittura-innesto è frutto di un lungo percorso, del quale possono essere evidenziate alcune tappe fondamentali.
Il percorso inizia in epoca antica, quando (come già accennato) nel diritto romano, è messo a punto il “mandato”, nel suo significato ‘forte’ di atto giuridico che obbliga il mandatario a compiere uno o più atti giuridici per conto e in nome del mandante e gli conferisce il potere per farlo.
Il percorso prosegue:
α) in epoca medievale, quando, nel 1295, il re inglese Edoardo I stabilisce che il mandato delle Città ai propri mandatari nel Parlamento deve essere privo di istruzioni, ovvero – come scrive il re – deve conferire una “plena potestas”;
β) in epoca moderna, quando, nel 1651, il filosofo inglese del diritto, Thomas Hobbes, teorizza la unità collettiva politica come una entità “fittizia” (cioè, come poi è invalso dire, “astratta”)[11] la cui esistenza è data dal conferimento da parte dei suoi membri costituenti di ogni loro potere decisionale unitario a uno o più “rappresentanti”, il cui modello è il tutore assegnato dal diritto romano ai minori, dementi e interdetti[12]; con Hobbes la plena potestas si affranca dal mandato e diventa la rappresentanza.
Dopo il lungo scontro settecentesco per la scelta della migliore forma di governo[13], precisamente tra il mandato del diritto romano[14]-[15] e la rappresentanza del diritto inglese[16], il percorso si conclude con due operazioni normative:
α) alla fine del secolo XVIII, con la adozione costituzionale del medievale regime di Edoardo I[17], oramai da lungo espresso con il moderno lessico hobbesiano[18];
β) alla fine del secolo XIX, precisamente il 1° gennaio 1900, con la traduzione nel Codice civile tedesco del “diritto romano odierno”, costruito dai romanisti tedeschi[19], a iniziare da Friedrich Carl von Savigny[20], innestandovi la rappresentanza hobbesiana mediante una disinibita rilettura delle fonti romane; nel BGB del 1900 troviamo, indicati come “Auftrag” e “Vollmacht-Vertretung”, precisamente gli istituti che ritroviamo nel Codice civile italiano del 1942 indicati come “mandato” e “rappresentanza”, senza però l’‘intreccio semantico-espositivo’[21] che caratterizza la esposizione italiana[22].
3. – Mandato istituto di diritto romano
Presso il diritto romano, il mandato è un contratto presente in fonti risalenti al secondo secolo a.C. e comunque in epoca segnata da commerci di ampio raggio geografico, i quali spingono a riprodurre l’arcaico comando (iussum) del pater e dominus al filius o al servus, nei rapporti tra persone non rientranti all’interno della medesima potestas[23]; dunque, un “comando-contratto”: α) funzionale allo svolgimento delle attività giuridiche con terzi da parte di uomini e di “collettività”, β) che, nei rapporti di diritto pubblico, consente la ‘rivoluzione democratica’ della instaurazione della “res publica”.
Per meglio comprendere la successione che conduce dallo iussum patris al mandatum populi ai magistratus repubblicani, possiamo considerare quale punto di partenza il regime della familia proprio iure perché è un insieme di uomini e donne costituiti in “unità”[24] dalla appartenenza/subordinazione alla unica potestas del pater familias, il quale in domo dominium habet[25]. Il pater può loro iubere di agire e contrarre obbligazioni con terzi con effetti a suo carico (per suo conto e a suo nome). La familia, morto il pater, si trasforma in un consortium, la cui unità è data dalla titolarità dell’“indiviso” dominium (ercto non cito) circa il quale ciascun consortes può disporne salvo il veto degli altri[26].
La costituzione tra estranei di un rapporto potestativo omologo a quello che lega i consortes è conseguibile con il contratto di societas[27]. La società, che può costituirsi in unità conferendosi un corpus artificiale ma reale, libera la unità collettiva dai limiti “naturali” propri alla familia unita dal e nel pater e al consortium conseguente.
Paradigma della societas dotata di corpus è il populus[28], cioè la unità collettiva dei cives[29], che “agisce”[30] tramite iussa, i quali possono essere leges / comandi generali[31] o mandata[32]. Cicerone afferma che la libertas “consiste” nelle “leggi” e nei “mandati ai magistrati”[33].
4. – Mandato senza istruzioni del ‘Model Parliament’
Troviamo ancora il ricorso al mandato romano nell’àmbito del diritto pubblico europeo in piena epoca medievale (quando il ‘feudalesimo’ ha già tre secoli e mezzo di vita) nel parlamento convocato nel 1188 da Alfonso IX re di León[34]. Nel Parlamento di León, i delegati dei Comuni – grazie al mandato loro conferito dalle rispettive collettività – potevano sedere nel “Parlamento de León” e decidere, sulle questioni poste dal re, insieme ai baroni laici ed ecclesiastici (i quali, in quanto feudatari, non necessitavano di mandato). I delegati dei Comuni, come gli antichi magistrati romani, erano vincolati al rispetto delle istruzioni ricevute dai rispettivi Comuni, i quali, a loro volta, restavano impegnati dalle decisioni – correttamente assunte – dai rispettivi delegati.
Nel 1295, all’interessantissimo esperimento del “Parlamento de León”, promettente luogo di equilibrio tra centralismo feudale e partecipazione repubblicana (con una naturale tendenza al prevalere di questa), Edoardo I d’Inghilterra fa subentrare il “Model Parliament”, con l’intervento di chirurgia istituzionale del divieto alle Comunità locali di dare istruzioni vincolanti ai loro delegati in quel Parlamento. In altri termini, nel 1295 Edoardo I elimina il potere delle collettività locali nel Parlamento di Westminster, inserendo nell’atto della sua convocazione la novità del loro obbligo di attribuire ai rispettivi delegati la “plena potestas” / “full and sufficient power” di legiferare su qualsiasi materia[35]. Questo medievale e feudale ‘Bill’ di Edoardo I è il capostipite di tutti gli ‘articoli 67’ sostanzialmente presenti in tutte le costituzioni odierne.
5. – Teorizzazione leviatanica della rappresentanza
È noto che l’istituto della rappresentanza appare nel diritto canonico con Sinibaldo dei Fieschi, grande giurista (autore dell’Apparatus in quinque libros decretalium, commento alle decretali di Gregorio IX) e Papa dal 1243 al 1254 [36]. La sua riflessione sulla “persona ficta” e, pertanto, “repraesentata”, concerne una organizzazione strettamente religiosa, per la quale vale sempre il monito cristiano di «dare a Cesare quel che è di Cesare e a Dio quel che è di Dio»[37]. Tuttavia, non si può escludere che la riflessione gius-canonista possa avere aiutato Edoardo I nella propria operazione di depotenziamento del mandato.
Però, l’istituto della rappresentanza in relazione alla costruzione della unità collettiva politica e, quindi, di ogni unità collettiva rilevante per il diritto ‘laico’ è teorizzata soltanto nel 1651, da Hobbes, il quale ne fa il fondamento logico del Leviathan, candidandola così ad essere (come poi sarà) elemento essenziale e centrale di tutto il pensiero giuridico odierno, nel quale risulta infine non artificio opzionale ma un dato di natura indiscutibile.
Il politologo, nonché studioso della rappresentanza, Giuseppe Duso afferma la “origine” hobbesiana del “principio rappresentativo”[38], scrivendo: che nel Leviathan «L’obbedienza al sovrano è direttamente legata alla sua natura di rappresentante» e che «il capitolo del Leviatano dedicato alla rappresentanza, il XVI, precede quello del contratto fondante il commonwealth» perché «c’è un unico modo per pensare come una molteplicità di individui, che uno ne sia il rappresentante». Infatti: «Se il popolo come uno fosse già tale e reale prima della rappresentazione e a prescindere da essa, non sarebbe necessario, e nemmeno possibile, rappresentarlo»[39].
Il medesimo autore sostiene che il concetto hobbesiano di rappresentanza necessita a monte della nozione di “persona civile”[40]. In effetti, nel Leviathan, al capitolo XVI, è scritto:
«Una moltitudine di uomini si trasforma in una persona quando è rappresentata da un uomo o da una persona, perché ciò è il risultato del consenso di ciascun componente di quella moltitudine preso singolarmente. Infatti ciò che fa la persona una è l’unità del rappresentante, non l’unità del rappresentato, ed il rappresentante costituisce una ed una sola persona, e non si può intendere in altro modo l’unità di una moltitudine»[41].
e, al capitolo XVII, è scritto:
«Ciò è più di un consenso o di un accordo; è una concreta unità di tutti i componenti dello Stato in una sola e medesima persona, resa possibile da un patto di ciascuno con l’altro, come se uno di essi dicesse all'altro: “Dò autorizzazione e trasferisco il mio diritto di governare me stesso a questo uomo od a questa assemblea di uomini, a condizione che anche tu ceda il tuo diritto a lui e nello stesso modo ne autorizzi tutte le azioni”. Quando si è fatto ciò, la moltitudine così unita in una sola persona è chiamata uno Stato, in latino “Civitas”. Questa è la fondazione di quel grande Leviatano o piuttosto, per parlare con più reverenza, di quel Dio mortale a cui, al disotto del Dio immortale, noi siamo debitori della nostra pace e difesa. Infatti, attraverso questa autorità di cui è stato investito da ogni singolo individuo nello Stato, esso è in grado di usare tanto potere e tanta forza che gli è stata conferita, sì da piegare col terrore le volontà di tutti e fare in modo da rivolgerle al mantenimento della pace interna ed all'aiuto reciproco contro i nemici esterni. In esso è l’essenza dello Stato che può essere definito come una persona dei cui atti una moltitudine, attraverso reciproco accordo, si è fatta autore, in modo che quella persona che riassume le loro volontà possa usare la forza e le risorse di tutti i componenti per garantire la comune pace e difesa. Chi rappresenta quella persona è chiamato sovrano e si dice che dispone del supremo potere; ogni altro che non sia sovrano, è suddito».
Si noti il subentrare, alla ‘fase’ in cui la “moltitudine” degli uomini si costituisce sulla base dell’accordo tra essi in “reall Unitie”, della ‘fase’ in cui gli stessi sono resi “persona”/“corpo” dal “rappresentante”: “persona”/“corpo”, la quale, invece, è (oltre che “artificiale”, “feigned”/“fictitious”[42], cioè – come è poi invalso dire – “astratta” / non “concreta”[43].
Hobbes, inoltre, mette all’interno del contenitore, che è la sua nozione di “rappresentanza”, anche la rappresentanza delle “cose inanimate” e degli uomini “irrazionali”:
«Esistono poche cose che è impossibile rappresentare mediante un’espressione dell’immaginazione. Le cose inanimate, come una chiesa, un ospedale, un ponte possono essere rappresentate da un ministro del culto, da un direttore, da un sovraintendente; ma le cose inanimate non possono essere autori, perciò non sono in grado di conferire autorità ai loro attori. Tuttavia gli attori possono ricevere autorità di provvedere alla conservazione di quelle, concesse loro dai possessori od amministratori delle stesse. Dunque tali cose non possono essere rappresentate prima della formazione di un qualsivoglia potere civile».
e degli uomini “irrazionali”:
«In modo analogo fanciulli, sciocchi e pazzi che non sono in possesso dell’uso di ragione, possono essere rappresentati dai loro custodi e tutori, ma non possono essere autori, durante quel tempo in cui sussiste quella loro condizione, di alcuna azione da loro compiuta, fino a che, acquistato l’uso di ragione, non saranno in grado di giudicarla ragionevole. Tuttavia, durante lo stato di pazzia, chi ha diritto alla loro tutela può conferire autorità al custode di quelli, ma anche questo non può verificarsi che nell’ambito dello stato civile, perché prima di tale stato non esiste il dominio sulle persone».
La affermazione della natura fittizia (ovvero “astratta”) oltre che artificiale della unità collettiva persona/corpo rappresentata/o e la affermazione della identità della azione del rappresentare, sia essa svolta a favore del Popolo o di cose inanimate o di uomini incapaci di intendere e volere (con la unica differenza del esserne o non esserne “autori”), concorrono a esprimere, oltre ogni possibile dubbio, il significato e il valore intrinsecamente “sostitutivi” della “originale” nozione hobbesiana della rappresentanza.
6. – “Diritto romano odierno”: Savigny sovrascrive sul mandato romano la rappresentanza di Hobbes
Nel System des heutigen römischen Rechts, Berlin 1840-1848, di Savigny’[44], troviamo due grandi novità rispetto allo stato precedente della scienza romanistica[45], ovvero α) la nuova nozione di “persona”; β) la nuova nozione di “rappresentanza”, essenziali per ascrivere la dottrina hobbesiana al diritto romano.
Entrambe impongono forzature della lettura delle fonti romane ed entrambe sono recezioni della dottrina hobbesiana.
È stato osservato che nelle fonti romane la “persona” è una specificazione dell’“uomo” mentre nel System di Savigny è l’uomo una specificazione della persona interpretata come il “soggetto del diritto”[46]. Gaio, nelle proprie Istituzioni, scrive «Omne autem ius, quo utimur, vel ad personas pertinet vel ad res vel ad actiones. et prius videamus de personis», nel § 1.8, cioè dopo avere dedicati i §§ dall’1.1 all’1.7 ai Popoli, in particolare quello romano, e agli uomini che li compongono, in particolare i cittadini. Nella stessa logica, il titolo 1.5 del Digesto, De statu hominum, è aperto dalla suddetta citazione gaiana, cui segue D. 1.5.2 (Hermogenianus libro primo iuris epitomarum) Cum igitur hominum causa omne ius constitutum sit, primo de personarum statu … dicemus, dove la persona è appunto una specificazione dell’uomo.
Contrariamente, nel System, il “Libro secondo. I rapporti giuridici”, il “Capo secondo” tratta “Le persone come soggetti dei rapporti giuridici”. Ivi, i 44 §§ che lo compongono, precisamente dal § 60 al § 103 compresi, si dividono in quelli ove si tratta delle persone “naturali” (ma si trova anche la espressione “persone fisiche”: § 91, nt. v[47]) e quelli ove si tratta delle “persone giuridiche”:
«Nel System la nozione di persona precede sostanzialmente la nozione di uomo. Non è la persona un ruolo dell’attore uomo ma è l’uomo una species del genus persona. La persona è l’ente dotato di “capacità giuridica” (“Rechtsfähigkeit”) ovvero il “soggetto di diritto” (“Träger oder Subjekt eines Rechtsverhältnisse”). La persona-ente, soggetto di diritto è, quindi, articolata in: “persone naturali” cioè “fisiche” cioè concrete (gli uomini “Menschen”) e “persone giuridiche” cioè “subietti artificiali, creati per semplice finzione” («Künstliche, durch bloße Fiction angenommene Subiecte») cioè “astratte” (“le fondazioni e le associazioni” “Stiftungen und Gesellschaften”)»[48].
Nel System si trova il «piccolo ma primo e fondamentale ‘trattato sulla rappresentanza’ “im Gebiet des Privatrechts”»[49]. Si tratta del § 113 “Freye Handlungen. - Erweiterung durch Stellvertretung” del “Capitolo terzo. Nascita ed estinzione dei rapporti giuridici” (§§ 141) del “Libro secondo. I rapporti giuridici”[50]-[51].
Ivi si manifesta la dipendenza e lo sviluppo della dottrina savignyana della rappresentanza rispetto a quella hobbesiana: α) nell’assimilare gli impedimenti della capacità di volere/agire delle unità collettive persone giuridiche agli impedimenti della capacità di volere/agire delle “cose inanimate” (così in Hobbes, “fondazioni” in Savigny) e dei minori, dementi e interdetti (gli “irrazionali” in Hobbes); β) nel connesso individuare il loro unico rimedio nella rappresentanza.
Gli sviluppi consistono nell’omologare a tale “rimedio [… di] capacità personale mancante” la “facilitazione [… di] negozi giuridici, i quali altrimenti, per ragioni di fatto, o giammai o solo con grande difficoltà avrebbero potuto esser prodotti”. All’interno di tale “facilitazione” Savigny pone: α) la facoltà per i domini di impartire alle persone nella loro potestas lo iussum di “negoziare con terzi alienando diritti od assumendo obbligazioni” e β) “per conseguenza” la facoltà di negoziare con terzi per mezzo di “persona libera”[52].
Qui, nel “primo, piccolo e fondamentale trattato di Savigny sulla rappresentanza”, appare una macroscopica “contraddizione” perché sono presenti due, antitetiche concezioni della rappresentanza; cioè: la rappresentanza quale potere del rappresentato sul rappresentante e la rappresentanza quale potere del rappresentante sul rappresentato. In realtà, la prima è il mandato romano mentre la seconda è la rappresentanza inglese (hobbesiana). Questa contraddizione è più che comprensibile in una tale titanica e sfacciata operazione di innesto della rappresentanza dentro un sistema giuridico costruito per supportare tutt’altra ‘forma di governo’ (il mandato). Possiamo addirittura dire che il trattatello di Savigny sulla rappresentanza è l’ultima presenza del mandato romano nei manuali di diritto romano.
La contraddizione sarà corretta – in relativamente pochi anni – dalla attività sinergica di due altri grandi giuristi tedeschi dell’Ottocento Paul Laband[53] e Bernhard Windscheid[54]. La complicazione editoriale, che contraddistingue la pubblicazione del ‘Manuale di diritto delle Pandette’ di Windscheid, appare dipendere dal fatto che la “Stellvertretung” di Laband compare quando Windscheid aveva appena concluso la prima edizione dei primi 2 volumi del ‘Manuale’ (vol. I nel 1862 e vol. II [in due tomi] nel 1865-66). Il saggio labandiano suggerisce però a Windscheid (il quale già ne era alla ricerca) il modo di correggere la contraddizione savignyana. A questo punto Windscheid produce una seconda, “verstärkte” edizione dei primi due volumi (vol. I nel 1867 e vol. II [in unico tomo] nel 1869. Tra il 1869 e il 1870, egli pubblica anche il III e ultimo volume[55]. La ‘correzione’ apportata a Savigny da questi autori merita una considerazione a sé.
Abstract
En el ordenamiento jurídico italiano “actual”, los significados respectivos de las instituciones de mandato y de representación y, por tanto, sus relaciones se caracterizan por una fuerte oscilación.
En el Código Civil, las palabras mandato y representación se refieren a dos instituciones claramente distintas y, sin embargo, comparables. El mandato es el contrato que crea la obligación del agente de realizar actos jurídicos por cuenta del principal. La representación es la facultad del representante para realizar actos jurídicos en nombre del representado.
En la Constitución, la palabra mandato se refiere a la institución que confiere simultáneamente la obligación de actuar en nombre y por cuenta del mandante.
Savigny sobrescribe la representación de Hobbes sobre el mandato romano.
Los avances consistieron en homologar las dos instituciones con todas las contradicciones que de ello se desprendían.