D. 10.4.17
(Ulpianus libro
nono de omnibus tribunalibus):
actio ad exibendum, actio directa ed actio legis Aquiliae*
Università di Catania
Abstract
The author examines D. 10.4.17, a text taken from the ninth of Ulpian’s books de omnibus tribunalibus, in which the jurist, in an evidently formulary procedural context and in relation to a deteriorated res (slave), deals with the delicate problem of the concurrence of the actio ad exibendum, the actio directa and the actio legis Aquiliae.
D. 10.4.17 (Ulpianus libro nono de omnibus tribunalibus) è il primo dei due soli frammenti che provengono dal nono dei libri de omnibus tribunalibus di Ulpiano e che si differenziano non solo perché hanno ad oggetto fattispecie del tutto eterogenee, ma anche per il fatto che, a differenza del secondo[1], il testo che verrà esaminato non viene collocato dal Lenel[2] sotto alcuna rubrica[3]:
D. 10.4.17 (Ulpianus libro nono de omnibus tribunalibus): Si quis hominem debilitatum exhibeat vel eluscatum, ad exhibendum quidem absolvi debet: exhibuit enim et nihil impedit directam actionem talis exhibitio: poterit tamen agere actor ex lege Aquilia de hoc damno.
Ulpiano afferma che, se qualcuno avesse esibito lo schiavo debilitato o cieco da un occhio, doveva essere senza dubbio assolto nell’actio exibitoria (Si … debet): infatti, egli aveva esibito e tale esibizione non impediva in alcun modo l’azione principale (exhibuit … exhibitio) e, tuttavia, per questo danno l’attore avrebbe potuto poi agire in base alla legge Aquilia (poterit … damno)[4].
Il Levy[5] ed il Biondi[6] hanno giudicato non classica la contrapposizione tra la «directam actionem» e la preparatoria actio ad exibendum e, quindi, hanno espunto dal testo la frase «exhibuit enim et nihil impedit directam actionem talis exhibitio»[7], ma, in senso contrario, si sono espressi il Lenel[8] ed il Beseler[9], che l’hanno ritenuta invece genuina.
Quest’ultima opinione, che dallo stesso Beseler[10] è stata successivamente ritrattata ritenendo spurio l’intero frammento, non è stata però accolta dal Marrone[11], secondo cui, pur dovendosi mettere da parte questo radicale giudizio e sebbene non possa non notarsi l’ineleganza della proposizione «ad exhibendum quidem absolvi debet», è certo che la frase «exhibuit enim et nihil impedit directam actionem talis exhibitio» – probabilmente una glossa postclassica, stante il fatto che il tono sembra quello di un’annotazione[12] – non fosse presente originariamente nel passo ulpianeo. Infatti, in tal senso depone, in primo luogo, l’uso dell’espressione «directam actionem», nel significato, non classico, di azione principale (contrapposta all’azione esibitoria) e, in secondo luogo, un altro ben più significativo rilievo. E, invero, «ammettiamo per un momento che la classica a. ad e. – secondo quanto indica l’attuale fr. 17 – avesse carattere preparatorio; ebbene, il tratto exibuit-exibitio conterrebbe una motivazione sbagliata, essendo facile, con ragionamento a contrario, ricavare da esso che, ogni qual volta l’esibizione era tale da non impedire l’azione principale, il convenuto in sede di a. ad e. avrebbe dovuto essere assolto. Ora, sarebbe stata questa una conclusione erronea, in contrasto, se non altro, con la dottrina accolta da Ulpiano, per la quale l’esibizione avrebbe dovuto comprendere la causa rei: giusta questa dottrina, infatti, l’esibizione senza frutti non sarebbe stata sufficiente per l’assoluzione; e non si vede come un’esibizione (intesa come attività preparatoria) senza frutti potesse mandare a vuoto l’azione principale»[13].
In ogni caso, il testo prova inequivocabilmente che Ulpiano negava l’actio ad exibendum di fronte all’ipotesi di semplice deterioramento, ante litem contestatam, della res[14] e, quindi, che il convenuto andava assolto anche se avesse esibito una res prima appunto della litis contestatio[15].
Anche se ciò non significa affatto che il danno alla res rendesse superflua la prova del diritto dell’attore nel procedimento principale, che non viene pregiudicato dal deterioramento della res, sicché egli avrebbe dovuto comunque provare il fatto posto a fondamento della sua pretesa, con la conseguenza che «dem Beklagten fällt also ungeachtet seines Fehlverhaltens keine Beweisvereitelung zur Last, die zum Anlass für eine Vorwegnahme des Hauptverfahrens gemacht werden könnte»[16].
Quanto poi al fatto che l’attore per il danno sofferto avrebbe potuto agire con l’azione prevista dalla legge Aquilia, di cui si fa menzione nella parte finale del testo (poterit tamen agere actor ex lege Aquilia de hoc damno)[17], il Kaser[18] ha ritenuto che il frammento sia indicativo di come sia dubbia «die Einbeziehung des vorprozessualen aquilischen Anspruchs in die Vindikation selbst im Formularprozeß […] und höchstens als eine – vermutlich umstrittene – Billigkeitslösung denkbar». E, invero, la frase «exhibuit enim et nihil impedit directam actionem talis exhibitio», della cui non genuinità si è già detto, «sagt, für die klassische Ordnung zutreffend, nur aus, daß durch die Exhibition des verletzten Sklaven die r. v. (oder sonstige Hauptklage) ja ermöglicht wurde. Daß bei Nichtexhibition der Ersatz für die Beschädigung (oder die Abtretung eines Ersatzanspruchs gegen einen dritten Schädiger) in die Kondemnation aus der act. ad exh. einbezogen worden wäre, hat jedoch im Text keinen Anhalt»[19].
Il che, però, non mette in discussione la differenza esistente tra l’actio ad exibendum e l’actio legis Aquiliae, dal momento che, in quest’ultima, l’attore non può semplicemente sostenere che il convenuto fosse a conoscenza della sua pretesa al momento del deterioramento della res, dovendone piuttosto dimostrare il fondamento, cioè che tale pretesa era conforme al ius e che egli aveva un diritto reale sulla cosa[20].
Da quanto ora detto si evince allora che il contesto processuale del frammento ulpianeo è sicuramente quello formulare[21], ciò che è costretto ad ammettere il Pernice[22], secondo cui «dass diese Ausführung auf den Ordinarprozess geht, ist gar nicht zu verkennen». Affermazione, questa, che, come è stato rimarcato anche dal Düll[23], dimostra l’infondatezza della sua nota convinzione[24] che la cognitio extra ordinem fosse il solo tipo di processo di cui trattavano i libri de omnibus tribunalibus, ciò che è confermato inequivocabilmente dalla sicura riconducibilità al processo formulare di altri testi provenienti da quest’opera ulpianea, quali D. 49.1.11 (Ulpianus libro tertio de omnibus tribunalibus)[25], riguardante l’appellatio della sentenza del iudex privatus, D. 34.1.1 (Ulpianus libro quinto de omnibus tribunalibus)[26], vertente sui legati alimentari di acqua e D. 41.2.35 (Ulpianus libro quinto de omnibus tribunalibus)[27], in materia di controversie possessorie e petitorie[28].
Ed il fatto che il testo abbia ad oggetto esclusivamente il processo dell’ordo confuta inoltre la congettura del Kübler[29], secondo cui il passo in esame costituirebbe una prova a conferma della tesi che Ulpiano, nel nono libro del De omnibus tribunalibus, si sarebbe occupato anche della giurisdizione civile extra ordinem dei tribuni della plebe, ciò avvenendo, per di più, come è stato sottolineato dal Lefèvre[30], «tout en se refusant à émettre une hypothèse quelconque» e dichiarando tuttavia «qu’en raison des résultats auxquelles ses recherches l’ont conduit pour les autres fragments des livres 8 et 9, il ne peut s’empêcher d’admettre que ce fragment était aussi relatif à la jurisdiction extraordinaire des tribuns».