GUERRA, ALTERNATIVI SISTEMI DI DIRITTO E
ALTERNATIVE SPECIE DI PACE *
Università di Sassari - Già Preside
della Facoltà di Giurisprudenza
SOMMARIO: 1. Di fronte alla guerra due sistemi di diritto e due specie di pace: necessità, difficoltà e modo della loro comprensione. – 2. Diritto ‘dominante’, il cui principio è la guerra; – a. “Popolo-Stato”, che “è una persona giuridica fittizia” più una “società civile” senza soci né cives; – b. Forma di governo rappresentativa, auto-concezione teocratica e fasi storiche-dogmatiche; – c. Convergenza con questo diritto delle scienze economica e biologica; – d. Imporsi di questo diritto come il diritto, conseguente errore dell’anatema ‘democratico’ al diritto in generale come “sovrastruttura” e, ora, suoi “crisi” e “blocage” o “stallo”; – e. “Pace negativa” ovvero “continuazione della guerra con altri mezzi”. – 3. Diritto ‘altro’, il cui principio è la pace; – a. “Popolo-società”, che “ha un corpo reale” anzi due; – b. Forma di governo partecipativa, auto-concezione laica e fasi storiche-dogmatiche; – c. Convergenza con questo diritto delle scienze economica e biologica; – d. Cancellazione di questo diritto come errore ermeneutico, sua conseguente “dimenticanza” ma, ora, con ‘nostalgia’; – e. “Pace positiva” ovvero “cooperazione”. – Abstract.
1. – Di fronte alla guerra due sistemi di diritto e due specie di pace: necessità, difficoltà e modo della loro comprensione
Da sempre, da Ermogeniano[1] ad Hans Kelsen[2], i giuristi si interrogano sulla guerra e sulla pace.
Nel 1962, in uno dei momenti più critici della cosiddetta ‘guerra fredda’ e di rischio imminente di conflitto atomico[3], il filosofo del diritto Norberto Bobbio ha dedicato al tema della guerra e della pace il proprio corso presso la Università di Torino. Il corso, intitolato Il problema della guerra e le vie della pace, è stato tenuto nell’anno accademico 1964-1965.
Del corso di Bobbio è stata evidenziata la «celebre tesi circa l’impossibilità di giustificare la guerra in un’epoca in cui l’uso di armi così potenti rischia di mettere in questione la stessa sopravvivenza del genere umano»[4]. Tale ‘evidenziazione’ è, però, manifestazione di una sorta di semplificazione ‘politica’ (divenuta comprensibilmente usuale proprio da quella ‘epoca’)[5] del “problema della guerra”. In realtà, il “problema” – che pone anche il giurista Bobbio[6] – è, quello del rapporto di fondo del diritto con la guerra; rapporto che qualifica il diritto, non la guerra.
Anche noi, ora, per comprendere e preparare la pace dobbiamo comprendere e adoperare il diritto: a iniziare dal suo rapporto con la guerra; il quale non è necessariamente quello per cui (come vedremo) opta Bobbio.
Per avviare correttamente tale lavoro di comprensione, non possiamo non partire dalla considerazione dei due “sistemi di diritto”, la cui contrapposizione e dialettica sono alla origine della epoca contemporanea.
Adopero la categoria “sistemi di diritto” con il significato esplicitato nell’àmbito degli studi novecenteschi di diritto comparato – ma già oggettivamente presente nel trattato savignyano, della prima metà del secolo XIX, sul System des heutigen römischen Rechts[7] –di complesso di dottrine e di norme, le quali: sono in relazione coerente tra loro secondo un principio[8] e possono esprimersi – come di regola si esprimono – in una pluralità di “ordinamenti giuridici”[9].
I due “sistemi di diritto” si sono confrontati e scontrati lungo tutto il secolo XVIII, così preparando e determinando la Rivoluzione Francese del 1789. Essi sono stati individuati, sulla base delle rispettive matrici geo-storiche, come: “inglese moderno” e “romano antico”[10] ma il loro confronto-scontro è avvenuto sull’elemento delle alternative “forme di governo”, delle quali essi si sono reciprocamente riconosciutisi portatori e le quali ne costituiscono i rispettivi, intrinseci fini. Individuare la forma di governo quale elemento precipuo delle identità rispettive e della diversità reciproca tra sistemi organizzativi non è una novità settecentesca. È la prassi costante almeno dal secolo V a.C., quando Erodoto colloca nella Persia del secolo precedente il dibattito sulla forma di governo quale elemento discriminante di scelta organizzativa della collettività pubblica (Storie 3.79-84; cfr. 5.66-74 sulla ‘politeia’ di Atene)[11].
Se anche noi, ora, esaminiamo i due sistemi, potremo trovare due altri rilevanti elementi delle loro rispettive identità e reciproca diversità. Tali elementi sono gli opposti: giudizi sulla guerra e nessi con il trascendente. Vi troveremo, infatti, che la guerra è giudicata relazione umana naturale oppure contro natura e, corrispondentemente, la pace vi è concepita come relazione umana negativa oppure positiva. Vi troveremo, inoltre, un concetto di sé teocratico oppure laico[12].
Per risolvere il “problema della guerra”, dobbiamo, dunque, orientarci e prendere posizione tra questi due sistemi di diritto e, quindi, tra le due corrispondenti specie di pace.
“Oggi”[13], però, la conoscenza dei due sistemi è resa difficile dalla loro contaminazione mediante l’innesto nel diritto romano-antico della forma di governo propria al diritto inglese-moderno; innesto operato dalla scienza romanista tedesca del secolo XIX[14], fatto proprio dalla scienza giuridica del secolo XX e mai rigettato.
Nella seconda metà dell’Ottocento (ad opera, innanzi tutti, di Friedrich Carl von Savigny)[15] la scienza del diritto romano[16] ne ha, infatti, liquidato come erronea la conoscenza che gliene era stata consegnata dal secolo precedente[17] e ne ha costruito una nuova, attribuendogli (si noti: come unica possibile) la forma di governo teorizzata due secoli prima da Thomas Hobbes con il Leviatano e sino ad allora unanimemente considerata propria del diritto inglese[18].
Questo, nuovo diritto romano è, così, rapidamente divenuto l’unico diritto romano storicamente e dogmaticamente noto e normativamente applicato nonché la manifestazione romanistica dell’unico ‘sistema giuridico’ sostanzialmente ipotizzabile.
La dottrina settecentesca, della diversità sostanziale (cioè individuata nella diversità di forma di governo) tra “diritto romano” e “diritto inglese”, è stata, perciò, sostituita dalla dottrina “odierna” della diversità formale (cioè individuata nella diversità di “patrimonio terminologico-concettuale” e del valore del “precedente giurisprudenziale”) tra quei “sistemi”[19].
La cancellazione, ottocentesca ma tuttora assolutamente invalsa, della dialettica sostanziale tra quei sistemi di diritto, rende problematica anche la terminologia con cui, ora, ri-metterla a fuoco ed esporla. Infatti, sul piano della sostanza, durante il secolo XIX, nella dottrina e nella normativa[20] si è transitati dal confronto dialettico tra due diritti (inglese e romano) all’avvicendamento cronologico tra due interpretazioni di un diritto unico (quello romano); delle quali interpretazioni la ‘vecchia’ è, però, liquidata come erronea.
Peraltro, la contrapposizione sostanziale tra i due sistemi di diritto sopravvive alla propria mutazione formalistica e alla conseguente damnatio memoriae della propria impostazione originaria[21]. Di tale contrapposizione ci fa percepire la attualità precisamente il problema ‘attuale, troppo attuale’ della guerra e delle comprensione e preparazione della pace.
Pertanto, in funzione e nello spazio stretto della nostra riflessione[22], di tale sostanziale e attuale seppure “dimenticata” contrapposizione provo a tratteggiare – in vista e in funzione di una più puntuale formulazione – un quadro sintetico, una sorta di ‘lettura diagonale’. Provo, cioè, a distinguere (per punti della cui elencazione ancora parziale e della cui trattazione ancora sommaria mi scuso sin d’ora) tra il diritto romano oggi conosciuto, che indico qui come il sistema di diritto ‘dominante’ (dalla cui esclusività occorre liberarsi), e il diritto romano oggi negato-dimenticato[23], che indico qui come il sistema di diritto ‘altro’ (la cui memoria perduta occorre ricuperare).
In fine, prima di entrare nel merito dei rispettivi elementi di identità sostanziale di ciascuno di questi due sistemi di diritto e di altrettanto sostanziale alterità reciproca, rammento anche (a fronte di un lessico e, quindi, di una concettualizzazione non sempre chiari nella letteratura) la esigenza metodologica, nel trattare giuridicamente di collettività, di averne assolutamente chiari e di esprimerne altrettanto chiaramente due distinti livelli organizzativi.
Il primo livello è quello della collettività come “unione o riunione”[24] di uomini, i cui rapporti sono rilevanti soltanto tra loro[25]. Il secondo livello è la attribuzione a - ovvero la assunzione da parte di tale collettività della “capacità giuridica” di relazionarsi con singoli uomini o con altre collettività, come ulteriore, “artificiale” “unità”. In presenza di questo secondo livello organizzativo possiamo – e mi appare utile chiarimento – adottare la espressione “unità collettiva”[26].
Esempio per eccellenza di unità collettiva è il popolo, le cui ‘concezioni della natura’ con i connessi ‘regimi dell’agire’ – ovvero le cui ‘forme di governo’ – sono l’elemento non primo ma precipuo delle sostanziali individualità rispettive e alterità reciproca dei due ‘sistemi di diritto’.
2. – Diritto ‘dominante’, il cui principio è la guerra
a. – “Popolo-Stato”, che “è una persona giuridica fittizia” più una “società civile” senza soci né cives
Principio del diritto oggi dominante nelle ‘nostre’ dottrina e normativa, è il giudizio sulla guerra come relazione naturale tra gli uomini[27].
Pertanto, ciò che, ‘secondo natura’, gli uomini possono e devono fare, per evitare di distruggersi a vicenda, è unirsi: non – ovviamente – per cambiare la propria natura ma per disciplinarla. Ciò significa darsi un ‘Capo’ (“Lord”, “Herr”)[28], il quale è il detentore del potere/forza necessario/a per imporre l’ordine[29] al cui interno essi possono proseguire tra loro il conflitto “naturale”, reso, così, da distruttivo che era, la fonte della “ricchezza”[30].
Questa genere di unione – consistente nella radiale sottomissione di ciascuno al Capo – comporta la costituzione di una unità collettiva, la quale, pertanto: ha natura oltre che “artificiale” anche “fittizia”[31]-[32]; pertanto: “incapace di agire” e necessariamente “rappresentata/sostituita”[33]. Essa è detta “persona” (più precisamente “persona giuridica”)[34], che – quando ci si riferisce alla unità collettiva per eccellenza, il “popolo” – è lo “Stato” (“Commonwealth”, “Staat”)[35], e il suo ‘Capo’ (più precisamente il “sovrano”, “uomo o assemblea di uomini”) ne è il “rappresentante” o viceversa[36].
La collettività reale, che, secondo questo diritto, sopravvive alla “finzione” postulata per la sua unità[37], è condannata ad essere individualista. Infatti (seppure – quasi beffardamente – definita “società civile”)[38] i rapporti che i suoi membri intrattengono tra loro sono essenzialmente di competizione[39] (economica)[40] e tali ‘membri’ sono propriamente non “cittadini” ma “sudditi”[41].
b. – Forma di governo rappresentativa, auto-concezione teocratica e fasi storiche-dogmatiche
La assunzione del giudizio sulla natura conflittuale degli uomini a principio sistemico di questo diritto, appare volta a fargli supportare la forma di governo i cui prodromi sono leggibili nella descrizione tacitiana del comitatus/‘Gefolgschaft’ germanico (I-II secolo d.C., Ger. 13 s.)[42], che è qualificata come “feudale” nella Europa dell’evo medio e (con una differenza che non ne cambia la logica del potere) come “rappresentativa” nella Europa dell’evo moderno[43] e che è, così, imposta nella epoca contemporanea. Si tratta di una forma di governo[44] consistente nella esclusione dei membri della unità collettività dalla titolarità e dall’esercizio del potere su sé medesimi e nelle concentrazione e divisione del medesimo potere all’interno di una specifica categoria di uomini: “aristocratici” ovvero, quindi, “rappresentanti”.
A tale ulteriore qualifica si connette il concetto teocratico di sé di questo altro diritto; ovvero come teocrazia immanente, la quale si manifesta come monopolio della forza cioè come onnipotenza da parte della unità collettiva fittizia-rappresentata[45].
Fasi storiche-dogmatiche salienti sono: lo stabilirsi fattuale della forma di governo, la sua teorizzazione, la sua duplice traduzione: α) nelle costituzioni contemporanee (operata dalla scienza politica) e β) nei codici civili odierni, dal BGB in poi (operata, attraverso una più complessa elaborazione, dalla scienza giuridica principalmente la romanista).
Possiamo individuare uno stabilirsi della forma di governo di questo diritto nell’847, quando, con il “capitolare” del Re dei Franchi Carlo il Calvo (documento correntemente noto come il primo normativo del feudalesimo), è stabilito l’obbligo, per gli uomini liberi, di sottoporsi ad un ‘Capo’ (“Lord”), che può essere, oltre lo stesso Re, uno dei suoi ‘fedeli’[46]. Coerentemente, nel 1215, con la “Magna Carta Libertatum”, del Re d’Inghilterra Giovanni ‘Senzaterra’, il potere di comando è diviso tra lo stesso Re e i Baroni (“barones”)[47].
Nel 1295, con l’editto di un altro Re d’Inghilterra, Edoardo I, i mandatari dei Comuni al Parlamento sono esentati dal rispetto delle istruzioni ricevute ed è loro assegnato il “pieno potere” (“plena potestas”) a decidere per le- ovvero in sostituzione delle rispettive collettività civiche-locali[48]: così efficacemente escluse dall’iter decisionale, invece concentrato istituzionalmente nel Parlamento e fisicamente nel suo palazzo. È – seppure solamente nei fatti – la invenzione della “rappresentanza”[49].
Per la costruzione teorica della rappresentanza occorre attendere l’opera di Thomas Hobbes[50] e, un secolo dopo, il contributo rilevante ma complementare di Montesquieu.
Nel 1651, con il Leviathan di Hobbes, è teorizzata la unione tra uomini mediante la creazione contrattuale (con “Pacts and Covenants”)[51] di una “unità collettiva”, “Commonwealth”[52]. L’indefettibile contenuto del contratto è individuato nella perfetta concentrazione del potere/forza, ottenuta mediante il trasferimento dai titolari-detentori originari (i contraenti) ad un unico uomo o ad una unica assemblea di uomini, che è il “sovrano”[53]. Ciò rende i contraenti “sudditi”[54] e la unità collettiva risultante (il “Commonwealth”) “persona” non soltanto “artificiale” ma anche “fittizia”[55] (perché non costituita dai contraenti) e “rappresentata” (perché “sostituita” nella volizione[56] dal “sovrano”, unico “uomo o assemblea di uomini”) allo stesso modo – seppure su diverso presupposto – con cui sono rappresentati i singoli uomini incapaci di agire perché minori o folli[57]. In questa unità collettiva, il potere concentrato nel “sovrano” (il capo-rappresentante) è assoluto ovvero di qualità e dimensione mostruose-divine[58].
Nel 1748, con l’Esprit des lois di Montesquieu (elogiatore del feudalesimo[59] e, quindi, fautore dell’istituto della rappresentanza)[60], è formulata la teoria della “libertà” come “limitazione” del potere attraverso la sua divisione in tre diversi poteri (legislativo, esecutivo e giudiziario) assegnati a tre altrettanto diverse categorie di titolari, composte ciascuna da pochi o da un unico uomo[61].
L’avvento della epoca contemporanea è il confronto (prima dibattito e poi scontro) “costituzionale” settecentesco (durante la lunga crisi dell’“assolutismo”[62] che sfocia nella Rivoluzione francese) tra i sostenitori di due “modelli” storici di diritto: l’uno, inglese, feudale/rappresentativo e l’altro, romano, repubblicano/partecipativo[63]. I primi sono i sostenitori dell’istituto (feudale/rappresentativo) del Parlamento degli Stati generali e i secondi sono sostenitori dell’istituto (repubblicano/partecipativo) delle Assemblee provinciali[64]. Prevalgono i sostenitori dell’istituto parlamentare ovvero del modello feudale/rappresentativo.
Il testo normativo più importante (tuttora vigente e di riferimento) di questo ‘modello’ è la Costituzione, redatta nel 1787 per la creazione degli Stati Uniti d’America e cui si deve la novità della declinazione federale della rappresentanza ovvero della declinazione rappresentativa della federazione[65]. Il “Federalism”, vittoriosamente sostenuto da Alexander Hamilton, John Jay e James Madison[66], è caratterizzato, infatti, dal “grandissimo centralismo di governo” e dall’“estremo decentramento amministrativo” (Alexis de Tocqueville, 1835)[67] ed è stato efficacemente definito «nota a piè di pagina della teoria della sovranità di Hobbes»[68].
Sempre nella ottica del diritto dominante, lo svolgersi della epoca contemporanea è la codificazione civile, preparata dalla elaborazione scientifica ottocentesca, degli istituti della persona giuridica e della rappresentanza, tra loro complementari e già pilastri della costruzione hobbesiana.
Tale elaborazione scientifica del diritto è preceduta e facilitata dalla riproposizione, ad opera di Benjamin Constant, dell’ormai secolare schema di contrapposizione tra antichi e moderni, nei termini però della asserita incompatibilità e quindi della alternativa tra “la libertà dei moderni” e la “libertà degli antichi” ovvero tra la “indipendenza individuale” e la “partecipazione alla sovranità”: «chez les anciens, l’individu, souverain presque habituellement dans les affaires publiques, est esclave dans tous ses rapports privés. […] Chez les modernes, au contraire, l’individu, indépendant dans sa vie privée, n’est, même dans les États les plus libres, souverain qu’en apparence.»[69]-[70].
Precisamente un anno dopo il ‘discorso’ di Constant, Georg Wilhelm Friedrich Hegel, con opere quali le Grundlinien der Philosophie des Rechts (pubblicate a Berlino nel 1820 ma con data 1821) e le Vorlesungen über die Philosophie der Weltgeschichte (impartite presso la Università Humboldt di Berlino tra il 1822 e il 1831)[71], ripropone i ‘pilastri’ della costruzione hobbesiana’, formulando la idea della natura del popolo come l’“individuo spirituale [“geistig”] che chiamiamo Stato”[72] e del suo agire mediante deputati (non obbligati ad obiettivi né da istruzioni)[73] insieme alla idea (addirittura ipertrofica rispetto a quella hobbesiana) della divinità dello Stato (“Ingresso di Dio nel Mondo”)[74].
Il salto di qualità nella scienza e nella normazione giuridiche è, però, operato con l’innesto della costruzione hobbesiana nel Corpus Juris di Giustiniano – ad opera dei massimi giuristi romanisti di questa epoca, principalmente Friedrich Carl von Savigny e Bernhard Windscheid.
Nel 1840-48, Savigny redige il System des heutigen römischen Rechts, che è fondato sulla concezione della natura della unità collettiva come “artificiale e fittizia” («künstliche fingirte») “persona giuridica” (System, vol. 2, 1840, § 85 “Iuristische Personen. Begriff”) e che contiene la – in assoluto – prima trattazione della “rappresentanza” come generale istituto di “ampliamento della capacità di agire” (System, vol. 3, 1840, § 113 “Freye Handlungen. Erweiterung durch Stellvertretung”). In tale trattazione la rappresentanza della unità collettiva / persona giuridica è oramai pienamente omologata all’esercizio della tutela dei minori, folli e interdetti (puro pieno potere, secondo – e oltre – lo schema hobbesiano)[75]. Tuttavia, sotto lo stesso titolo della rappresentanza è ancora posto (contraddittoriamente) l’adempimento di iussa=comandi ovvero mandata (produttori in capo ai destinatari: innanzi tutto, della obbligazione ad agire per conto dei loro comandanti ovvero mandanti e, conseguentemente, del potere necessario ad adempierla)[76].
Tra il 1862 e il 1870, con il Lehrbuch des Pandektenrechts (3 voll., Düsseldorf), Bernhard Windscheid, corregge/perfeziona la dottrina romanista della rappresentanza formulata da Savigny su base hobbesiana. Le correzioni di Windscheid sono apportate in due fasi successive, tra le quali si colloca la pubblicazione, nel 1866, dell’articolo (divenuto famoso) di Paul Laband sulla “Stellvertretung”[77]. Le due fasi corrispondono alle due prime edizioni del volume 1 (anni 1862 e 1867) e del volume 2 (anni 1865-1866 [due “Abtheilungen”] e 1869) del Lehrbuch[78]. Più precisamente, le due fasi corrispondono alle due, successive redazioni del § 74 “Willenserklärung durch Andere” (vol. 1) e dei §§ 412 “Der Auftrag” e 482 “Die s.g. actiones adiecticiae qualitatis. Actio quod iussu etc.” (vol. 2). Già nella prima edizione, Windscheid appare porsi il problema, lasciato insoluto da Savigny, della convivenza, nel “sistema del diritto romano odierno”, dell’istituto della rappresentanza “pieno potere” (“Vollmacht”) del rappresentante sul rappresentato (la plena potestas sperimentata da Edoardo I, teorizzata da Hobbes, costituzionalizzata da Hamilton, Jay e Madison e consacrata da Hegel) con l’opposto istituto del mandato romano, traduzione contrattuale dello iussum (comando) domini. La prima fase della soluzione offerta da Windscheid è che lo “iussus” (come W. scrive) non è necessariamente un “comando”; anzi lo “iussus” evocato nella actio quod iussu, in quanto diretto al terzo (come lo stesso W. afferma), significa sempre non la obbligazione ma la autorizzazione (cioè non la subordinazione ma la investitura di potere) di chi agisce con il terzo nel nome dello iubens[79]. La seconda e conclusiva fase della soluzione (suggerita, nel frattempo, da Laband[80] e fulmineamente adottata da W.) è la separazione tra la obbligazione e la autorizzazione ad agire per conto del dominus negotii. Tali obbligazione e autorizzazione (sino ad allora considerati due lati di un unico atto giuridico) sono interpretati come due, profondamente diversi atti giuridici, seppure passibili di sinergia tra loro[81]. I due, nuovi atti giuridici sono l’“Auftrag” e la “Vollmacht/Vertretung”, che Windscheid (forte anche della propria precedente riflessione sul significato dello “iussus”) individua nelle fonti romane come, rispettivamente, il mandatum (fonte di pura obbligazione) e, appunto, lo “iussus” (fonte di puro potere [!]).
Tale sistematizzazione/metabolizzazione romanista di questo (sistema di) diritto comporta la sua proiezione in omne aevum e, specularmente, la negazione sia della esistenza storica sia della realizzabilità futura di un (sistema di) diritto sostanzialmente diverso.
La dottrina risultante è tradotta in complesso normativo con il Bürgerliches Gesetzbuch tedesco, il BGB, il codice civile, odierno per definizione e detto “kleine Windscheid”[82]. Il BGB, che è entrato significativamente in vigore il 1° gennaio 1900, con gli strumenti della concezione fittizia della natura (persona giuridica) e del regime sostitutivo dell’agire (rappresentanza) delle unità collettive, sancisce la configurazione giuridica del secolo XIX e determina quella del secolo XX[83] e non soltanto.
c. – Convergenza con questo diritto delle scienze economica e biologica
In piena e sinergica sintonia con questo Diritto è la nuova scienza economica, formulata inizialmente dal filosofo scozzese Adam Smith con il saggio su Nature and Causes of the Wealth of Nations (1776).
Questo saggio, scritto un secolo dopo il Leviathan, ne ripete quasi testualmente la nozione individualista-conflittuale dei rapporti umani, anche ricorrendo al famosissimo esempio delle motivazioni dell’agire dei bottegai[84] e ne integra e consolida la nozione del monopolio della “forza” “divina” nel “rappresentante” (profeta del ‘Leviathan’ e Capo dei membri della collettività) con la altrettanto famosa nozione della – tecnicamente “provvidenziale” – “mano invisibile” del “Mercato”[85].
Nella seconda metà dell’Ottocento, dieci anni dopo la pubblicazione del System savignyano, alla tesi hobbesiana della conflittualità naturale si allinea, con Charles Darwin (The origin of species by means of natural selection or the preservation of favoured races in the struggle for life, London 1859) anche la scienza biologica contemporanea, la quale quindi[86] concorre alla traduzione della dottrina darwiniana della “Natural selection” nella dottrina sociologica (politica, giuridica ed economica) della “Survival of the Fittest”[87].
d. – Imporsi di questo diritto come il diritto, conseguente errore dell’anatema ‘democratico’ al diritto in generale come “sovrastruttura” e, ora, suoi “crisi” e “blocage” o “stallo”
L’imporsi travolgente di questo diritto anti-democratico (così spalleggiato dalle scienze economica e biologica) come l’unico diritto pensabile, fa compiere, già nel 1859, a Karl Marx (il quale si vuole “democratico”[88] ma riceve la propria formazione giuridica presso la Università di Berlino ove insegna Friedrich Karl von Savigny[89]) l’errore storico-dogmatico dell’anatema contro il diritto in generale; da lui liquidato come “sovrastruttura (“Überbau”) a favore della economia (“Basis”)[90].
In applicazione – parrebbe – del principio della “eterogenesi dei fini”, ciò rafforza potentemente la emergente, anti-democratica dottrina giuridica ottocentesca, disincentivando altrettanto potentemente ogni possibile pensiero e dottrina giuridici democratici.
L’errore marxiano, infatti: da un lato, indebolisce drasticamente l’interesse politico anche ‘democratico’[91] a revocare in discussione la dottrina giuridica dominante (che sostiene la natura “fittizia” delle “unità collettive persone giuridiche” e, pertanto, la loro incapacità di agire e il regime “rappresentativo/sostitutivo” di formazione della loro volontà); da altro lato, alimenta l’interesse politico generale a fare formulare programmi economici (non giuridici) ad entità variamente declinate (“élites”[92],“partiti”[93], “intellettuali”[94])[95]. È la cancellazione della millenaria questione giuridica della forma di governo e la sua sostituzione con la nuovissima questione economica del “programma di governo”.
Di tale errore si pente – ma con visione riduttiva – Friedrich Engels, il quale, nella lettera a Joseph Bloch, del 21 settembre 1890, scrive: «che da parte dei piú giovani si attribuisca talvolta al lato economico piú rilevanza di quanta convenga, siamo in parte responsabili anche Marx ed io»[96]. L’errore condiziona la Rivoluzione russa del 1917, privandone la componente aspirante-democratica di uno strumento (il diritto) necessario per la messa a fuoco dei propri obiettivi ancora prima che per la loro realizzazione. Critica, quindi, tale errore Antonio Gramsci, di cui si afferma che «innova profondamente una tradizione – quale quella marxista – la quale, come è stato sottolineato, sembra aver escluso il diritto dal proprio orizzonte di studi»[97].
L’errore di scambiare questo diritto con il diritto (credendo – in definitiva – ai suoi demiurghi ottocenteschi) non è, peraltro, soltanto marxiano. Esso determina la scienza giuridica contemporanea e la diffusa convinzione secondo cui il diritto dominante non può essere cambiato anche se in “crisi”. Di questa “crisi” si scrive oramai da molto e da molti[98]. Si è, però, disperantemente transitati dalla affermazione che il diritto dominante “non ha alternativa”[99]-[100] alla proposizione di varie alternative (riconducibili alla idea della “democrazia deliberativa”, da ultimo formulata come “e-democracy”)[101] la cui inconsistenza è impietosamente denunziata come “blocage théorique”[102] e, da ultimo, come “stallo”[103].
e. – “Pace negativa” ovvero “continuazione della guerra con altri mezzi”
La pace che si può avere utilizzando questo diritto, è soltanto la pace concepita negativamente; ovvero concepita: non come la alternativa al conflitto ma come la sua moderazione o addomesticamento: da guerra a competizione.
Per verificarlo basta leggere la voce “Pace”, scritta nel 1989, nella Enciclopedia del Novecento - Treccani, da Norberto Bobbio e Sergio Romano. Questa ‘voce’ mostra (con schiettezza) lo stato (pessimo) della questione ovvero: la subalternità totale della concezione della pace alla concezione della guerra. Bobbio e Romano affermano che il concetto positivo (“forte”) è la guerra e che la pace è il concetto “negativo” (“debole”), è soltanto la assenza della guerra[104].
La concezione positiva della guerra e negativa della pace non è una ‘Erfindung’ di Bobbio e Romano.
Hegel, nei Lineamenti di Filosofia del Diritto ovvero Diritto di Natura e Scienza dello Stato[105], nella sezione dedicata allo “Stato (Parte terza, Sezione terza) ne esamina “La sovranità all’esterno” (cap. A.II, §§ 321-329) e (applicando e sviluppando ai rapporti tra gli Stati [i Leviatani dell’Ottocento] ciò che Hobbes aveva teorizzato sulle relazioni tra gli uomini) afferma che gli Stati, in quanto enti “assolutamente”[106] sovrani, entrano in relazione dinamica tra loro soltanto attraverso la guerra; ciò che è visto come un bene perché la guerra «hat die höhere Bedeutung, daß durch ihn […] “die sittliche Gesundheit der Völker […] erhalten wird, wie die Bewegung der Winde die See vor der Fäulnis bewahrt, in welche sie eine dauernde Ruhe, wie die Völker ein dauernder oder gar ein ewiger Friede versetzen würde”» (§ 324)[107].
L’anno prima della pubblicazione dei Lineamenti di Hegel, il libertino-liberale Benjamin Constant aveva affermato, nel già citato discorso all’Athénée Royal di Parigi sulla “liberté des Anciens comparée à celle des Modernes”[108], che «La guerre est antérieure au commerce; car la guerre et le commerce ne sont que deux moyens différents d’atteindre le même but, celui de posséder ce que l’on désire».
Definizione della pace congrua a questo diritto, appare esserne quella speculare alla definizione della guerra formulata, qualche anno dopo, nel famoso saggio di Carl von Clausewitz (Sulla guerra, 1832: «Der Krieg ist eine bloße Fortsetzung der Politik mit anderen Mitteln»)[109], così che siamo legittimati a esplicitare questo concetto dominante e negativo di pace come “mera continuazione della guerra con altri mezzi”.
In tale contesto, anche la formula lapiriana («impossibile la guerra […] ineluttabile la pace!»)[110] rischia – ove non adeguatamente letta alla luce della dottrina cristiana[111] – di essere metabolizzata dalla dottrina giuridica dominante della “pace negativa”.
3. – Diritto ‘altro’, il cui principio è la pace
a. – “Popolo-società”, che “ha un corpo reale” anzi due
Non siamo condannati a questo diritto da “uomini-lupi”[112], e a questa pace senza identità, che non si distingue sostanzialmente dalla guerra[113].
Vi è un altro diritto, che è il diritto romano prima della sua revisione ottocentesca e che – causa la (sempre ottocentesca) congiura degli opposti[114] – è oggi “dimenticato” nella dottrina e nella normativa. Con questo altro diritto altra è anche la pace.
Principio di questo altro, dimenticato diritto, è il giudizio sulla guerra, come estranea alla condizione naturale della umanità, e, pertanto, sulla natura pacifica di questa. Nel diritto naturale la guerra non c’è: Herm. D. 1.1.5 Ex hoc iure gentium introducta bella (cfr. Ulp. D. 1.1.1.3).
Pertanto, ciò che, ‘secondo natura’, gli uomini possono e devono fare, per migliorare la propria situazione, è unirsi in “società” per meglio conseguire la propria utilità individuale attraverso la identificazione e il perseguimento della “comunione della utilità”, come scrive Cicerone nel definire (in opposizione al Regno [off. 1.26 "Nulla sancta societas Nec fides regni est"]) la Repubblica: rep. 1.39 res publica res populi, populus autem … coetus multitudinis iuris consensu et utilitatis communione sociatus [a causa della] quam naturalis quaedam hominum quasi congregatio; cfr. id., off. 1.54 [115]. E la società, per definizione, non ha ‘Capi’[116].
Questo genere di ‘unione’ (consistente nella partecipazione dei membri della collettività alla sua volizione unitaria) può costituirsi in ‘unità’ ovvero assumere una (nuova) “persona” (Cic., off. 1.124 persona civitatis): “dandosi un corpo”, come scrive Giustiniano nel Digesto, prendendone a “esempio” precisamente il popolo della Repubblica (Gai. D. 3.4.1 corpus … habere … ad exemplum rei publicae; cfr. Pomp. D. 41.3.30). Tale unità collettiva è – ovviamente – “artificiale” ma (sfidando la logica dei giuristi odierni che lo esclude)[117] reale: non “fittizia” (o, come poi si dirà, “astratta”). E il popolo reale ha un “corpo” anzi due. A differenza del popolo “fittizio - persona giuridica - Stato”, il popolo reale - “società - dotata di corpo” è strutturalmente e dinamicamente caratterizzato dalla duplice dimensione, ovvero (per usare una categoria suggestiva seppure esogena)[118] da “due corpi”: quello piccolo anzi molto piccolo (“très-petit”)[119] di ogni singola città (necessario per consentire la partecipazione dei suoi membri alla volizione unitaria) e quello grande anzi tendenzialmente universale delle “confederazioni di città”[120] e delle confederazioni di confederazioni di città[121] (necessario per assicurarne la vitalità).
Questo popolo e tutte le unità collettive costituite sul suo “esempio” sono non individualiste ma democratiche; ovvero, tecnicamente, “repubblicane”. Esse, infatti, sono unite o riunite non dalla subordinazione a uno o più Capi ma dalla continua elaborazione da parte dei loro membri di una fitta trama di rapporti intra- e inter-societari volti ai continui identificazione e perseguimento della “utilità” ovvero del “bene” comune, e – essendo ‘sans dire’ capaci di agire – non hanno bisogno di- anzi, neppure conoscono Capi/rappresentanti, per inter-agire con altri uomini o altre unità collettive, ma hanno bisogno di- e ricorrono a servi communes[122] “mandatari”, i cui cómpiti sono esecutivi, seppure con un margine fisiologico di discrezionalità.
La forma di governo della Repubblica è, in definitiva, la relazione gerarchica tra il ‘popolo dei cittadini’ (società dotata di corpo) mandante e i suoi magistrati mandatari e il corretto svolgersi di tale relazione richiede un apposito istituto di garanzia, ausiliare ma essenziale[123].
b. – Forma di governo partecipativa, auto-concezione laica e fasi storiche-dogmatiche
Questo altro diritto (i cui prodromi sono leggibili nella descrizione aristotelica della πόλις/κοινωνία greca [secolo IV a.C., pol., in part. I, 2 1253 a 6, cit.]) si definisce nel Mediterraneo dell’evo antico, donde si diffonde nel Mondo sino agli inizi dell’evo contemporaneo, come: “democratico-repubblicano”, nel senso “partecipativo” – senso oggi tutt’altro che intuitivo – di entrambe queste categorie istituzionali.
Forma di governo propria a questo diritto è, dunque, la titolarità e l’esercizio del potere collettivo da parte di tutti e soltanto i membri di ogni unità collettività – a iniziare da quella pubblica (Gai. 1.3 et Just., inst. 1.2.4: populi appellatione universi cives significantur) – coadiuvati da magistrati di governo loro mandatari-esecutori (Cic., orat. 2.167 magistratus in potestate populi; Planc. 62 magistratus quasi rei publicae villicos; off. 1.124 munus magistratus) e tutelati dalla apposita magistratura dei tribuni mediante il controllo dei magistrati di governo.
A tale forma di governo si connette il concetto laico di sé di questo altro diritto, la cui manifestazione dinamica è colta magistralmente da Giuseppe Grosso nelle “clausole di autolimitazione”. Il popolo dei cittadini, pure nella pienezza della propria maestà (Cic., Sest. 38.83) e della potestà su se medesimo (Liv. 9.9.4; Varr., ling. 9.1.6; cfr. Cic., orat. 2.167 cit.) non si considera nella intera disponibilità dello ius e, pertanto, riconosce alla propria potestà legislativa limiti[124], la cui ratio mi pare ravvisabile nella definizione come “giuridico-religioso” del “sistema”. Questo “sistema” appare, infatti, caratterizzato da una distinzione reciprocamente rispettosa ovvero da una relazione dialettica tra ius e religio[125], in virtù della quale i giuristi romani concepiscono il proprio diritto (il diritto, cioè, dei cives Romani) nel quadro – seppure con autonomia e, pertanto, con licenza di differenziarsi – di un sistema di sistemi concentrici, di dimensione decrescente: lo ius naturale, lo ius gentium e lo stesso ius civile (Dig. 1.1 “De iustitia et iure”, §§ 3-6); il cui precetto fondante[126] è il dovere della loro conoscenza e del loro rispetto complessivi per la “conservazione della pax deorum”[127].
Fasi storiche-dogmatiche salienti ne sono: innanzi tutto, lo stabilirsi e l’adattarsi della forma di governo per unità collettive pubbliche di dimensione e complessità – invece – “crescenti” (Pomp. D. 1.2.2.7 civitas augescens)[128] attraverso anche grandi ‘salti’ (in particolare, quelli effettuati nell’88 a.C., a conclusione del bellum sociale, e nel 212 d.C., con la constitutio Antoniniana[129]); quindi, le corrispondenti, progressive teorizzazioni e sistematizzazioni; inoltre, le riproposizioni e teorizzazioni medievali e moderne; infine, i tentativi proto-contemporanei (di grande levatura ma, sinora, non fortunati) delle traduzioni in diritto costituzionale e civile, operate sulla base delle riflessioni scientifiche che le precedono e accompagnano.
La forma di governo di questo altro diritto si stabilisce a partire dal 509 a.C. con il ripudio della centralizzazione del potere; ovvero: con la “cacciata dei re” (Liv. 1-60 Tarquinio clausae portae exsiliumque indictum e 2.1 Liberi iam hinc populi Romani … peragam; 4.3 reges exactos; 4.5 regibus exactis) e con la criminalizzazione dell’istituto regio (lex Valeria “de adfectatione regni”, Liv. 2.8.2; Plut., Popl. 12; cfr. XII Tab. 8.27 = Gai. D. 47.22.4)[130], preludi alla ‘invenzione’ e prima sperimentazione della Repubblica.
La Repubblica è dunque, come già accennato, innanzi tutto la articolazione della volizione unitaria collettiva: in “comando generale” sovrano del popolo dei cittadini (la “lex”: Ateio Capitone in Gell. 10.20.2; cfr. XII Tab. 12.5) e in comandi particolari esecutivi dei suoi-loro “mandatari” magistrati di “governo” (nel senso invece stretto di questa parola: Cic., Pro Planc. 6.15 “libertas populi in mandandis magistratibus”)[131]. È, questa, la libertas che “in legibus consistit” (Cic., de l. agr. 2.102; cfr. pro Cluen. 146)[132].
La Repubblica è, quindi, “perfezionata” nel 494 a.C. con la – conseguente – istituzione del tribunato della plebe. (Liv. 2.33)[133] a difesa del popolo contro possibili abusi di potere di quei “mandatari magistrati di governo” (Cic., rep. 2.58; leg. 3.16; Eutr. 1.13.1-2 populus … sibi tribunos plebis … defensores creavit per quos contra … consules tutus esse posset)[134].
La teorizzazione di questa forma di governo è fatta (come in parte abbiamo già visto nei testi romani ora citati) da Cicerone nell’ultimo secolo a.C.: con la interpretazione della Repubblica come “cosa del popolo” e del popolo come “società” (rep. 1.39, 1.49, 3.43) e con la affermazione che senza tribunato non ci sarebbe realmente Repubblica (leg. 3.15 nomen tantum videbitur regis repudiatum, res manebit).
La ‘crisi di crescita’ della Repubblica (crisi che si manifesta nell’ultimo secolo a.C. con una serie di “guerre”: “sociale” del 91-88 a.C. e “civili” del 49-31 a.C.) è superata, in continuità e coerenza con la opzione repubblicana, mediante il ricorso: α) al sistema “confederale” su base civica (intravisto da Cicerone, off. 1.53 s.[135], avviato con la riorganizzazione municipale[136] e completato con la attivazione dei Concili provinciali delle città[137]) cioè alla costituzione dell’“Impero delle città” (elogiato dal retore greco Elio Aristide nel II secolo)[138] per continuare a consentire la partecipazione dei cittadini alla volizione generale; β) all’istituto del Principe (27 a.C.) per conservare la proporzione tra dimensione della collettività-confederazione e intensità del potere del governo centrale (Cic., rep. 2.51 etc.)[139].
Nella sistemazione, fatta da Giustiniano, nel sesto secolo d.C., con il Corpus Iuris Civilis, troviamo – o almeno così appare ad una prima lettura – la ipertrofia della attività decisionale del princeps, alla quale concorrono: α) il ridursi della sensibilità alla distinzione (ben chiara ad Ateio Capitone, cit.) tra comandi “generali” e non (vedi, invece, Ulp. D. 1.4.1.pr.-2 quod principi placuit legis habet vigorem); β) la lunga prassi dell’assorbimento del potere tribunizio da parte dello stesso princeps[140]. Ritroviamo, però, anche e soprattutto gli elementi sistemici essenziali e caratteristici di questo altro diritto: α) la “‘sinfonia’ di sacerdozio e impero”[141]; β) la base nel “giudizio del popolo” (Iul. D. 1.3.32.1)[142] dotato di “corpus” (Gai. D. 3.4.1 cit.)[143] e articolato nei corpora municipali con i loro “concilia” provinciali[144]; γ) la istituzione dei defensores civitatis (cost. di Valentiniano e Valente, anno 364; nov. Iust. 15, anno 535)[145]; istituti – questi due ultimi – gestiti con il concorso dei sacerdotes cristiani[146].
Durante le epoche medievale e moderna questo altro Diritto si manifesta (oltre che nella “rinascita dello studio” del CJC)[147] nelle reviviscenza delle idee: α) della partecipazione dei cittadini, attraverso le rispettive città, al governo (inteso in senso lato) e β) della difesa dei cittadini, contro il governo (inteso in senso stretto).
La idea della partecipazione dei cittadini è realizzata nel 1188, in Spagna, nel regno di Castiglia-León, per lo sforzo conclusivo della ‘Reconquista’. La deficienza di mobilitazione propria alla organizzazione feudale è superata con il coinvolgimento del sistema civico “ereditato dai Romani”[148] e rifiorito precisamente in quel tempo[149]. Nell’opposto contesto feudale, le città sono chiamate a partecipare ad una propria assemblea deliberante mediante mandatari (cioè delegati obbligati al rispetto delle istruzioni ricevute dai mandanti) insieme, ora, ad assemblee di aristocratici laici ed ecclesiastici, in un “Parlamento” che è presieduto dal re e che al re dà indicazioni operative. Ciò costituisce la prima – e tuttora attuale – organizzazione medievale di natura confederale a base civica[150] (cui occorre allineare la pressoché sconosciuta ‘eccezione sarda’ – tra i secoli IX e XIV – della vera e propria continuità, senza Imperatore, di un frammento della organizzazione repubblicana-imperiale romana)[151].
La medesima idea è teorizzata nel 1603, da Johannes Althusius con la Politica Methodice Digesta. Althusius propone la moderna teorizzazione federativa della partecipazione civica, come continuum associativo, nel quale la volontà dei singoli uomini, converge, attraverso una serie di “consociationes” successive (delle quali le città sono la prima “pubblica”), sino alla sintesi nella consociatio universalis publica[152].
A parte la fugace (e più filologica-velleitaria che giuridica-istituzionale) esperienza tribunizia di Cola di Rienzo, in Roma, nel 1347, la idea della difesa dei cittadini è applicata: in Spagna, con la istituzione medievale del “Justicia de Aragón”[153], e, quindi, nelle Americhe, con la istituzione proto-moderna del “Defensor de Indias”[154].
Tale idea è quindi teorizzata con la riflessione moderna e proto-contemporanea sul tribunato ovvero sull’eforato (istituti già assomigliati tra loro da Cicerone, rep. 58, leg. 3.16).
Nicolò Machiavelli, nei Discorsi, scrive essere i tribuni che perfezionano la Repubblica[155]. Juan de Mariana, nel De Rege, interpreta il potere del ‘Justicia de Aragón’ come “tribunitia potestas”[156]. Althusius, nella Politica, sintetizza i due generi magistratuali della “consociatio universalis”: nel summus magistratus e negli ephori, il cui còmpito è stato definito di controllo e bilanciamento del potere di quello[157].
Rousseau, nel Contrat, dedica al Tribunato un capitolo[158] che non convincerà pienamente Maximilien Robespierre[159] ma motiverà ‘Gracchus’ Babeuf e Filippo Buonarroti[160]. Johann Gottlieb Fichte, nei Grundlagen, divide il potere in “assolutamente positivo” e “assolutamente negativo”, assegnando questo agli efori, il cui precedente storico individua nei tribuni romani[161].
Con gli ultimi autori entriamo nel lungo dibattito-scontro settecentesco, prima e durante la Rivoluzione Francese, essenzialmente su temi giuridici, e che segna l’avvento della epoca contemporanea.
Come annunciato in premessa e intravisto dalla prospettiva del diritto ‘dominante’, in tale dibattito-scontro questo altro diritto ha un ruolo essenziale. Espressamente respinto dagli aristocratici, i quali vogliono una costituzione rappresentativa integrata dalla divisione dei poteri[162], è espressamente adottato dai democratici[163]. Di essi alimenta la produzione costituzionale partecipativa. Ne sono esempi preclari: la costituzione corsa, detta, dal suo autore, “paolina”, del 1755 [164]; la seconda (‘rousseauiste’) costituzione francese del 1793 [165]; e, nel secolo XIX, il “costituzionalismo latinoamericano” della “Indipendenza”, presso il quale compare il ricorso oltre che all’istituto comunale per la partecipazione dei cittadini anche all’istituto tribunizio per la loro difesa[166].
Tra il 1748-52, con le Pandectae Justinianeae in novum ordinem digestae di Robert Joseph Pothier, e il 1790-1830, con la Ausführliche Erläuterung der Pandekten di Christian Friedrich von Glück, di questo altro diritto è fatta una lettura/interpretazione scientifica sostanzialmente omogenea. In essa, lo strumento principe dell’agire giuridico delle unità collettive (sempre concepite come reali cioè non “fittizie” [ovvero non “smaterializzate/astratte”][167] e, pertanto, capaci di agire) resta il mandato di esse (cioè dato a maggioranza dai loro membri) fonte, in capo al mandatario: sia della obbligazione ad agire in nome del mandante e secondo le sue istruzioni sia del potere per compierla. La prova a contrario di questo modus agendi è che in tale lettura/interpretazione scientifica la concezione fittizia (smaterializzata/astratta) della natura e il regime rappresentativo dell’agire delle unità collettive (concezione e regime essenziali e fondamentali nei trattati del Diritto romano odierno) sono non confutati ma semplicemente assenti. Nel 1804, con il Code civil des Français, il Code Napoléon, di questo diritto è fatta la traduzione in Codice civile, di cui, infatti, Pothier è detto essere il “padre”[168]. Nel diritto positivo francese, la nozione della unità collettiva come “persona giuridica” (rammentiamo: incapace di agire) sarà inserita (si noti) soltanto con la “loi spéciale” del 1° luglio 1901, sei mesi dopo la pubblicazione del BGB.
c. – Convergenza con questo diritto delle scienze economica e biologica
Questo altro diritto appare ora evocato – seppure soltanto di fatto – dalla scienza economica più attuale; ovvero di autori quali: Robert Putnam[169], Joseph Stiglitz[170], Amartya Senn[171], Raghuram Rajan[172]: tutti attenti al bisogno di giustizia e di uguaglianza “sociali” e al ruolo che, per soddisfare tale ‘bisogno’, soltanto le “società/comunità” civiche possono e devono svolgere[173].
Merita sottolineare la novità del rapporto attuale tra scienza giuridica e scienza economica.
Abbiamo visto che, nel Settecento, la scienza economica (in particolare con Adam Smith, 1776) segue e corrobora la scienza giuridica “inglese” nella costruzione di una organizzazione sovra- e sub-umana, articolata: α) in una unità collettiva necessariamente fittizia(/astratta) e di natura mostruosa-divina – il Leviatano o Stato – in cui è concentrato ogni potere collettivo esercitato non dagli uomini che l’hanno pattiziamente costituita ma dai loro “rappresentanti” e β) in una pluralità e di uomini-individui reali, di natura ferina (“homo lupus”), collettivamente individuati come “società civile” (Adam Ferguson, 1767; Hegel, 1821) in rapporto tra loro di mera competizione economica moderata/addomesticata dalla ‘disciplina’ assicurata da quel potere ad essi esterno[174].
Alla fine del Novecento e in questi primi anni 2000, è, invece, una parte significativa della scienza economica a proporre oggettivamente, contro lo stato del diritto dominante[175], la questione della concezione reale della collettività unitariamente intesa, a iniziare dalla unità collettiva popolo e più precisamente dalle comunità locali che ne costituiscono la base necessaria, e, quindi, della possibilità-necessità del regime di partecipazione alle decisioni che la concernono[176]; concezione e regime a lungo sostenuti (come anche abbiamo visto) dalla scienza giuridica romanista ma che ne sono stati espunti da oltre un secolo e mezzo[177].
Anche sul fronte della biologia si registrano aperture alla individuazione nella cooperazione – oltre e più che nella competizione – del principale motore interno della vicenda degli esseri viventi in generale e di quelli umani in particolare[178].
d. – Cancellazione di questo diritto come errore ermeneutico, sua conseguente “dimenticanza” ma, ora, con ‘nostalgia’
Questo altro diritto, consapevolmente cancellato, durante l’Ottocento, dalla scienza giuridica romanista tedesca[179], è “dimenticato”, nel Novecento e sino ai giorni nostri, dalla generale scienza del diritto, sia romano sia positivo[180]. Tuttavia, esso resta non soltanto – oggettivamente – nella storia contemporanea ma anche – soggettivamente – nella memoria dei contemporanei; però, nei termini sfumati di una sorta di ‘nostalgia’ platonica[181].
Sul fronte della formazione della volontà collettiva, espressione particolarmente fedele ne è il “principio di sussidiarietà”, formulato nella dottrina sociale della Chiesa cattolica[182], donde è ripreso, con esperimenti tra loro anche lontani geograficamente ma prossimi nel tempo e accomunati dalla medesima ispirazione, quali: nella America Latina, nel 1989, la adozione – con grande eco mondiale – del “bilancio partecipativo” da parte del Municipio brasiliano di Porto Alegre[183], e, in Europa, nel 1992, la espressa menzione (preparata anche da una puntuale riflessione scientifica)[184] del “principio di sussidiarietà” nel trattato europeo di Maastricht (“Preambolo” e artt. B e G.5)[185]. In Italia, la riforma europea del ’92 si colloca tra il ripensamento delle “autonomie comunali” (legge 142 del 1990) e la elezione diretta “su programma” dei sindaci (legge 81 del 1993)[186] ed è seguita dalla riforma (legge costituzionale 3 del 2001) del Titolo V della Costituzione italiana (con: la menzione come “base”, del “principio di sussidiarietà” [art 118], la inversione della prospettiva dinamica e strutturale della Repubblica da “ripartita in Comuni” a “costituita dai Comuni” [art. 114], la istituzione dei Consigli [regionali] delle Autonomie Locali [art. 123]) e dal tentativo (peraltro pasticciatissimo e, pertanto, giustamente bocciato dal referendum del 4 dicembre 2016) di riforma del Senato in “Senato delle Autonomie”. Non entro nel merito dell’esperimento latino-americano. Posso e devo, invece, affermare che tutta la sperimentazione europea e italiana può essere definita un mero ‘tentativo’: per la sua conclusiva inefficacia, dovuta sia alla timidezza dei legislatori sia alla resistenza dei destinatari[187], l’una e l’altra superabili soltanto con adeguate consapevolezza e opzione giuridiche.
Sul fronte della difesa civica, nonostante la perplessità se non la ironia di Lenin[188], si è assistito a una fioritura (talvolta rapidamente appassita) di “Defensores del pueblo”, “Médiateurs” e “Difensori civici”[189]. A questo proposito occorre ribadire che, essendo il tribunato romano istituto di garanzia della dialettica tra il ‘popolo dei cittadini’-sovrano (mandante) e i magistrati-servi (mandatari), ogni tentativo di sua riattivazione in assenza di quella dialettica rischia di esserne un fraintendimento[190].
e. – “Pace positiva” ovvero “cooperazione”
È ricordando e utilizzando questo altro diritto, che possiamo concepire e perseguire la pace positiva (la pace, cioè, intesa non come la attenuazione della guerra ma come la sua alternativa); ovvero che possiamo contrapporre alla guerra-distruzione reciproca: la pace-cooperazione.
Ancora una volta, orientano espressamente in questo senso documenti del magistero ‘sociale’ della Chiesa Cattolica[191]. Ricordo, esemplarmente: le lettere encicliche “Populorum progressio” di Paolo VI (26 marzo 1967) e “Sollicitudo rei socialis” (30 dicembre 1987) di Giovanni Paolo II[192], i cui autori scrivono dello “sviluppo come nuovo nome della pace”, e il Messaggio “Pace nella giustizia e nella carità, pace sociale”, per la XLV Giornata Mondiale della Pace del 1° gennaio 2012, di Benedetto XVI, il cui autore scrive che «La pace non è soltanto assenza di guerra, ma è soprattutto costruzione di rapporti di cooperazione e pratica della fratellanza nel rispetto dei diritti della persona e dei dettami della giustizia sociale»[193].
Nel secolo VI, San Benedetto da Norcia appare esprimere un giudizio particolarmente duro sulla pace “negativa”[194], quando nella propria Regula (§ IV.25) definisce «pax falsa» la pace non operosa[195].
La pace “positiva” è la “vera”, pensata come specifiche struttura e dinamica societarie-solidali: tra gli uomini, all’interno di ogni collettività, e tra le collettività, così rese comunità.
Abstract
Face à la Guerre, deux Systèmes de Droit et deux espèces de Paix: nécessité, difficulté et mode de leur compréhension.
Droit «dominant», dont le principe est la Guerre: a. «Etat-Peuple», qui «est une personne morale fictive» plus une «société civile» sans associés ni Citoyens; b. forme représentative de gouvernement, conception théocratique de soi et ses phases historiques-dogmatiques; c. convergence avec ce Droit des sciences économiques et biologiques; d. imposition de ce Droit comme le Droit, erreur conséquente de l’anathème ‘démocratique’ au Droit en général comme «superstructure» et, maintenant, sa «crise» et ses «blocage» ou «impasse»; e. «paix négative» c’est-à-dire «poursuite de la guerre par d’autres moyens».
L’«autre» Droit, dont le principe est la Paix: a. «Peuple-société», qui «a un corps réel» ou plutôt deux; b. forme participative de gouvernement, conception laïque de soi et ses phases historiques-dogmatiques; c. convergence avec ce Droit des sciences économiques et biologiques; d. annulation de ce Droit en tant qu’erreur herméneutique, «oubli» qui en découle, mais maintenant avec ‘nostalgie’; e. «paix positive» c’est-à-dire «coopération».