Divieto di mandato imperativo nella
Costituzione italiana:
linee di lettura romanistica
Università di Sassari
Sommario: Premessa. Centralità storica e dogmatica del mandatum. – 1. Problemi della organizzazione collettiva unitaria e loro opposte soluzioni. – 2. Soluzione partecipativa e concreta-comunitaria. – 3. Soluzione sostitutiva e astratta-statalistica. – Conclusioni. Alla democrazia attraverso la sussidiarietà correttamente interpretata.
– Premessa. Centralità storica e dogmatica del mandatum
La Costituzione italiana, all’art. 67, prevede che: «Ogni membro del Parlamento rappresenta la Nazione ed esercita le sue funzioni senza vincolo di mandato». Tale previsione è stata oggetto di vari tentativi di riforma[1], la cui ragione comune è la osservazione critica della irrilevanza della volontà dei Cittadini elettori in ordine al ‘loro’ governo (lato sensu)[2] e, quindi, il tentativo di renderla invece rilevante.
Per capire la questione del vincolo di mandato occorre svolgere due riflessioni: una di carattere generale ed una di carattere specifico. La riflessione di carattere generale, verte sulla assoluta centralità storica e dogmatica del “mandatum” per ogni “sistema del diritto” a iniziare dal diritto pubblico[3]. La riflessione di carattere specifico verte sulla insufficienza della interpretazione costituzionale attuale di tale questione, come relazione dei Parlamentari con i “Partiti”[4], e sulle potenzialità di una sua altra interpretazione costituzionale attuale, come relazione dei Parlamentari con le Autonomie territoriali. È, infatti, indicato come esempio di “mandato imperativo” la seconda camera tedesca, il ‘Bundesrat’, nel quale (a differenze del ‘Bundestag’, ove ne vige il divieto) i rappresentanti sono delegati dai ‘Länder’ e possono esserne revocati in qualsiasi momento[5].
In questo scritto ci concentriamo sulla riflessione di carattere generale, la quale consiste in una ‘lettura’ storico-giuridica del mandato “imperativo” come sostanziale continuazione dell’antico mandatum romano[6].
1. – Problemi della organizzazione collettiva unitaria e loro opposte soluzioni
I problemi fondamentali della organizzazione collettiva sono: il regime della volizione e la concezione della natura, entrambe unitarie, delle collettività umane a iniziare dal Popolo. Per collettività-unità si intende la collettività la cui esistenza è rilevante non soltanto al proprio interno, ma anche all’esterno. La collettività-unità vuole e può entrare, unitariamente intesa, in relazione giuridicamente rilevante sia con altre collettività-unità sia con singoli uomini.
Esempio antico di trattazione del regime della volizione è il problema posto da Erodoto nelle Istoríai (3.79-84, sec. V a.C.) con il “lógos tripolitikós”: la titolarità e l’esercizio del potere di decidere per la intera collettività devono essere di uno, di pochi oppure di tutti?
Esempio antico di trattazione della concezione della natura è la interpretazione della Repubblica e del Popolo data da Cicerone nel De republica (1.39, sec. I a.C.): perché si abbia una “Repubblica” ovverosia una “cosa del Popolo” il Popolo deve essere una “società”[7].
La grande storia istituzionale (antica, medievale, moderna e contemporanea) del ‘mondo a baricentro mediterraneo’ ha prodotto, di ciascuno dei due problemi, due soluzioni opposte: la soluzione democratica antica e la soluzione anti-democratica/elitaria medievale-moderna e contemporanea, alla quale ultima appartiene anche l’art. 67 della Costituzione italiana[8].
2. – Soluzione partecipativa e concreta-comunitaria
La soluzione democratica è prodotta in epoca antica e consolidata nel diritto romano. Essa consiste nel regime partecipativo e nella concezione concreta delle collettività-unità a iniziare dal Popolo. Per “regime partecipativo” si intende che i membri della collettività-unità hanno la titolarità e l’esercizio del potere/dovere della individuazione e del perseguimento della communio utilitatis, utilitas publica ovverosia – come si dirà in epoca medievale – del bonum commune, attraverso cui si può giungere anche alla utilità/bene individuale.
Tale regime postula la concezione concreta delle collettività-unità e le rende Comunità.
Il regime partecipativo si manifesta grazie all’istituto del mandatum, con il quale il mandatario si obbliga con il mandante a compiere la volontà espressa da quest’ultimo.
La concezione concreta si manifesta con il sistema (che oggi potremmo chiamare “autonomistico”)[9] multilivellare, ascendente e centripeto, il cui primo livello sono i Municipi (con i comitia, cioè le assemblee deliberanti dei rispettivi cittadini), il secondo sono le Province (con i concilia, cioè le assemblee deliberanti dei delegati dei rispettivi Municipi)[10] e il terzo livello è la Repubblica imperiale, tendenzialmente universale (Constitutio Antoniniana de civitate danda, 212 d.C.).
Grande esponente moderno ne è il giurista tedesco Johannes Althusius, massimo teorico del sistema federativo[11], ripreso e rilanciato da Jean-Jacques Rousseau, massimo teorico contemporaneo della democrazia[12].
Con questi regime e concezione i Governanti sono i servitori delle rispettive collettività-unità-Comunità (Max Weber).
3. – Soluzione sostitutiva e astratta-statalistica
La soluzione anti-democratica/elitaria si forma in epoca medievale-moderna, prima nella normativa e quindi nella scienza giuridica anglosassoni e si consolida ancora in epoca contemporanea nella dottrina e nella scienza giuridiche sia ancora anglosassoni (di fine Settecento) sia quindi tedesche (nel corso dell’Ottocento).
Il suo punto di partenza può essere individuato nl famoso ‘Writ’ con cui Edoardo I convoca nel 1295 il Parlamento inglese (poi conosciuto come “Model Parliament”) e in cui si attribuisce ai delegati dei Comuni “full and sufficient power” per decidere indipendentemente dalla delega ricevuta[13]. A partire dal ‘Model Parliament’, i delegati mandatari tecnicamente “sostituiscono” i membri delle rispettive Collettività-unità mandanti. nella titolarità e nell’esercizio del potere/dovere e diritto di esprimerne la volontà. Tale nuovo regime sostitutivo della volizione della collettività-unità è giustificata con la concezione astratta della collettività-unità, con ciò escludendo la idea stessa di “Comunità”. Viene, inoltre, meno la nozione di “bene comune”, in luogo del quale troviamo la ricchezza economica complessiva (la “ricchezza delle nazioni”, che oggi chiamiamo “PIL”)[14] che gli appartenenti alla collettività perseguono non in collaborazione ma in conflitto tra loro nel perseguimento della ricchezza individuale e che è, infine, ottenuta in virtù di una sorta di Provvidenza mercantile: la “mano invisibile del mercato” (Adam Smith).
Il regime “sostitutivo” è espresso con l’istituto della “rappresentanza” della volontà (ovvero, con il lessico della scienza giuridica tedesca dell’Ottocento, “Stellvertretung”, “Vertretung” cioè “entrare in luogo di”, “subentrare”)[15] ottenuta, semplificando, rendendo “libero” il mandato, così da non fare contrarre al mandatario (= “rappresentante”) obbligazione alcuna con il mandante (= “rappresentato”)[16].
La concezione astratta è espressa con la categoria di persona giuridica (ovvero, con il lessico della scienza giuridica tedesca dell’Ottocento: “juristische Person”); a iniziare dalla persona giuridica per eccellenza e per antonomasia, che è lo Stato.
Grande esponente moderno ne è il giurista inglese Thomas Hobbes, proto- e massimo teorico della persona giuridica Stato (Leviathan)[17] in luogo del Popolo, e prima grande traduzione normativa contemporanea ne è il “federalism”, “unionista/decentralista” USA, sostenuto da Madison, Jay ed Hamilton (1787-1788), sancito dalla convenzione di Filadelfia (1787) e importato scientificamente in Europa da Alexis de Tocqueville (1835-1840)[18].
Con questi regime e concezione i Governanti sono i capi delle rispettive collettività-unità-persone giuridiche (Max Weber).
– Conclusioni. Alla democrazia attraverso la sussidiarietà se correttamente interpretata
La soluzione anti-democratica è stata imposta dalla scienza romanistica dell’Ottocento, la Pandettistica, come soluzione storicamente e dogmaticamente unica: ovverosia senza alternative né storiche né logiche. Essa è stata recepita in maniera pedissequa dalla normativa (a iniziare dal BGB) e dalla scienza giuridica[19] del Novecento (se ne veda in particolare la sintesi fattane da Riccardo Orestano) e ancora oggi è assolutamente dominante.
La soluzione democratica, programmaticamente “dimenticata” nell’Ottocento, è inconsapevolmente “dimenticata” nel Novecento e ancora oggi.
Tuttavia, la sua fondamentale esigenza[20] ne fa sopravvivere una forte domanda, la quale ha, però, difficoltà a mettersi a fuoco[21].
Esempio significativo ne è la grande fortuna e, insieme, la grande ambiguità del “principio di sussidiarietà”. Questo “principio” (formulato nell’àmbito della dottrina sociale della Chiesa cattolica dal Vescovo e uomo politico tedesco del secolo XIX, Emmanuel von Ketteler)[22] è stato assunto a principio, nel 1992, della organizzazione della Unione Europea (Trattato di Maastricht) e, nel 2001, della riforma del Titolo V della Costituzione italiana[23]. Questo “principio” (per la influenza della dominante ‘soluzione anti-democratica anglosassone’) è correntemente interpretato in chiave “decentralista” con lo spregiativo brocardo “de minimis non curat preaetor”. Questo “principio” è stato, però, interpretato anche come la applicazione politica della ‘perichóresis’ cioè (niente-di-meno-che) del principio di immanenza reciproca delle Tre persone divine; principio quindi applicato dal Concilio Vaticano II al rapporto tra Chiese locali e Chiesa universale e che postula un processo ascendente e centripeto di formazione della volontà unitaria collettiva[24].
A questa altra e, a nostro avviso, corretta interpretazione del “principio di sussidiarietà” si può guardare romanisticamente con interesse e favore.