Universidad de Castilla-La Mancha
La configuración de la situación jurídica del suelo provincial en Gayo 2.7: terminología y contenido
SUMARIO: 1. Disfrute de la tierra en suelo Itálico y suelo provincial. – 2. El suelo provincial en las Instituciones de Gayo. Planteamiento de la cuestión. – 3. El suelo provincial en la clasificación de las cosas en las Instituciones de Gayo (Inst. 2.6; 2.7; 2.14ª; 2.21; 2.27; 2.31). – 4. Dominium populi Romani est vel Caesaris y possessio vel ususfructus. Terminología y contenido en Gayo 2.7. – 5. Bibliografía. – Abstract. – Resumen.
1. – Disfrute de la tierra en suelo Itálico y suelo provincial
Como es conocido, la expresión «propiedad provincial» no es terminología romana, al igual que tampoco lo es la llamada propiedad bonitaria o la propiedad peregrina; además, tal expresión puede resultar capciosa en cuanto puede llevar a pensar, en una primera aproximación, en un concepto romano de la propiedad provincial excesivamente simplista, por cuanto del binomio propiedad-provincial se puede entender el segundo término como un simple calificativo del primero, con lo cual la institución sería entendida, sin más, como aquélla propiedad que se dio sobre los fundos situados en las provincias romanas[1]. Pero el hecho de la ubicación geográfica de un fundo no determina per se un diferente régimen jurídico en el sentido de permitir una clasificación en virtud de ese único criterio; si las posibilidades de goce de la tierra en Italia eran numerosas, en las provincias se multiplican y en cada una de ellas aparecen características diferentes propias de los derechos locales que tienen que adaptarse o convivir con el sistema romano. Con las distintas clases de ciudades que se pueden encontrar en una provincia: liberae, inmunes, federatae, la deducción de colonias, la concesión del ius Italicum a ciertos territorios, unido a sus correspondientes regímenes del suelo, y lo que se puede llamar "el resto" de territorio provincial, se llega a un mosaico de regulaciones y situaciones que, en ningún caso, van a poder ser vistos bajo un prisma uniforme[2].
En una aproximación a la situación en la península itálica bajo su desarrollo histórico, -dejando al margen el dominium ex iure Quiritium-, dentro de las situaciones de disfrute del ager publicus[3] se encuentra en Roma la que quizá fue su primera manifestación: la occupatio por parte de un particular[4], y las situaciones más frecuentes, y posteriores a la occupatio aunque no la sustituyeron sin más, de la concesión de tierra por parte del Estado a los particulares bajo el pago de ciertos tributos: los agri vectigales, en los que se pagaba una parte alícuota del producto obtenido,[5] o el el ager quaestorius que, según F. BOZZA, estaría constituido por las tierras de las cuales el Estado ha cedido el goce a los particulares en base a una venta hasta cuando decida revocar la cesión, tras reembolso del precio de adquisición. El objeto de la venta quaestoria sería el uti frui habere licere, el simple goce, por lo que no habría ninguna constitución de derecho real[6], sino una relación muy similar a una locatio: el contenido jurídico es, en sustancia, el mismo, sólo que en el ager quaestorius el goce es cedido contra el pago de un precio realizado de una sola vez, mientras que en la locación se paga una merced de forma periódica; a fin de atestiguar la propiedad del Estado que se mantenía sobre estas tierras, el particular pagaba un tributo de reconocimiento[7].
Parecida a la situación del ager quaestorius era la del ager in trientabulis fruendus datus, que representaba porciones de ager publicus en las proximidades de Roma dadas a los ciudadanos en lugar de la restitución de la cuota, vencida en el 200, de un préstamo público hecho en el 210 con motivo de la segunda guerra púnica[8]; el ager scripturarius, en el que había un pago proporcional al número de cabezas de ganado que pastaban en los terrenos y que se diferencia del ager compascuus, más antiguo y que se dejaba a los propietarios vecinos para pasto; o los viasi vicani, en los que se sustituye el pago de un vectigal por la obligación de mantener útiles los tramos del camino que circundan las tierras que disfrutan.
La innovación, según F. BOZZA, tiene lugar después de la primera guerra púnica, con la conquista de la Sicilia cartaginesa, de la que se toma el método cartaginés de disfrute del suelo: el arrendamiento al mejor postor del terreno cultivado y en el caso de terreno de pastoriza, el sometimiento a la scriptura; este nuevo método fue aplicado después a todos los nuevos territorios conquistados y ordenados como provincia y, mientras la deducción de colonias fue propuesta por primera vez por C. Graco, la possessio permaneció como un instituto extraño al suelo provincial[9].
Este nuevo principio también se empieza a sentir en Italia, pero el cambio profundo se produce en el 133 a.C. con la ley agraria de Tiberio Graco y con la de Cayo Graco en el 123 a.C., en las que se establecen las consabidas limitaciones a la possessio del ager occupatorius y la distribución al proletariado de 30 yugadas con el límite de la inalienabilidad y la obligación del pago de un vectigal; estas tierras, según G. GROSSO, podrían haber asumido la calificación de ager privatus vectigalisque, como después se recoge en la ley agraria epigráfica del 111 a.C. para África; tras una serie de leyes intermedias entre las gracanas y la del 111 a.C. cuya identificación y finalidad ha despertado diferentes opiniones en la doctrina desde antiguo, y de las que informan las fuentes en cuanto a la supresión de los límites y obligaciones establecidas en las leyes gracanas[10], la ley del 111 a.C. resulta un precioso testimonio sobre la situación en alguna provincia, fundamentalmente, África -y quizá en algún punto se podría extender a la situación en Italia-. Esta ley venía a restituir, en parte, la legislación gracana, al mantener los límites establecidos por los Graco para la possessio de las tierras, si bien declara privatus, y, en consecuencia, establece la exención del vectigal, lo que en las leyes gracanas era ager publicus[11]. Sin embargo, como ha puesto de manifiesto O. SACCHI en su magnífico trabajo sobre la lex agraria del 111 a.C., la finalidad de la ley estuvo en la búsqueda de una solución de compromiso entre lo logrado por las leyes gracanas y los intereses de operadores financieros cuyas ganancias venían de la sistematización del ager publicus[12].
Respecto de la situación en las provincias[13], según el testimonio de Cicerón, (Verr. II.3.6.12-15), en Sicilia hubo dos ciudades federadas, cinco sine foedere immunes ac liberae, unas pocas ciudades dediticias, y el resto era territorio decumanus[14]; para Asia se estableció la locatio censoria[15]; los hispanos estaban sometidos a un vectigal certum, llamado stipendium[16]; para el África proconsular, salvo algunas ciudades que fueron declaradas libres, el resto del territorio se configuró como ager publicus populi Romani, del cual una parte fue vendida por el cuestor a ciudadanos romanos bajo pago perpetuo de un vectigal -ager privatus vectigalisque-[17]; una parte se declaró estipendiaria y quedó constituida por pequeñas posesiones de indígenas y otra parte, sin cultivar o dedicada a pasto, se dio en arriendo a concesionarios privados[18].
La distinta situación geográfica del fundo deja de tener relevancia capital cuando se une a la idea de la inmunitas: el hecho de que un fundo esté o no sometido a tributo es un criterio determinante del diferente régimen jurídico. La inmunidad tributaria es la característica que determina que exista un dominium ex iure Quiritium o no, y no el hecho de que el fundo esté situado en suelo provincial o en suelo itálico; del mismo modo, la propia inmunitas no deriva de esta distinta ubicación geográfica, sino que, como señala F. DE MARTINO, la inmunidad es una consecuencia del poder soberano del pater familias y no del hecho de que el fundo estuviera en Italia[19]. Por eso también, la extensión del tributo a los fundos situados en Italia hecha por Diocleciano[20], rompe una de las más importantes diferencias entre los territorios provinciales y los itálicos[21]: igualado el régimen tributario entre Italia y las provincias se iguala también el régimen jurídico entre ambos tipos de suelo, y así, es frecuente encontrar en el emperador Diocleciano la utilización del término dominium (proprietas) para designar la señoría sobre el suelo provincial[22].
2. – El suelo provincial en las Instituciones de Gayo. Planteamiento de la cuestión
La cuestión, ahora, estriba en conocer el contenido de esa relación entre particulares y fundos provinciales a la que no se le dotó de una terminología específica[23]: sólo aparece una expresión en Gayo 2.7, possessio vel ususfructus, para aludir a las facultades que un particular podía ejercer sobre un fundo in solo provinciale. Sólo, en cierto modo, se puede comparar esta situación con la in bonis habere o esse a las que se recurre como expresión circunlocutoria, para intentar darles un significante que la lengua latina no dio, puesto que en el caso del solo provinciale se utilizan términos -possessio/ususfructus- con un contenido jurídico conocido y no una expresión circunlocutoria que tiene, siempre, un sentido de aproximación gráfica[24].
No es baladí el hecho de que sean, precisamente, dos posibles formas o manifestaciones de la propiedad las que no reciban una terminología precisa y se reconozcan a través de la descripción de facultades o del contenido; sólo la referencia al duplex dominium de Gayo 1.54 ha llevado a discutir a la doctrina si se está ante una terminología específica para designar una institución concreta o no y, a fortiori, si el derecho romano aceptó como propiedad situaciones diferentes al dominium ex iure Quiritium[25]. Como es bien sabido, el propio término de dominium en sentido de propiedad es tardío y se entiende de manera generalizada que su uso no es anterior a los primeros años del Principado; la relevancia que se le ha dado al hecho de que no se encuentre la expresión en los textos de Cicerón y sí en autores del Alto Imperio[26], unido al hecho de que Alfeno Varo parece ser el primer jurista que utiliza el término en sentido técnico-jurídico son criterios utilizados habitualmente para la datación del uso de dominium como propiedad, a pesar de la problemática que lleva aparejado el texto de referencia, fundamentalmente, al proceder del Epitome de los Digesta de Alfeno, realizado por Paulo[27]. Toda la doctrina está de acuerdo en señalar que uno de los mayores problemas existentes al analizar la llamada propiedad provincial es la escasez de fuentes; apenas se cuenta con textos para poder entrar a valorar con un cierto nivel de seguridad el contenido de esta institución: las leyes agrarias de la época republicana[28] y el conocido texto de Gayo en Institutiones 2.7 son los ejes sobre los que pivotan las distintas interpretaciones de la doctrina. En una primera aproximación, parece tener razón G.I. LUZZATTO[29] cuando dice que la jurisprudencia clásica quedó fundamentalmente ligada a los esquemas tradicionales y olvidó indagar gran parte de la disciplina de las relaciones fundiarias y agrarias.
El problema se complica todavía más cuando estas relaciones fundiarias y agrarias lejos de ser, al menos, relativamente uniformes, presentan una multiplicidad de aspectos y manifestaciones que dificultan en extremo, como bien señala G. GROSSO, la aplicación de los conceptos y los esquemas jurídicos del ius al régimen del suelo en las provincias[30]. Y es que el desarrollo del régimen de explotación de la tierra no responde a un modelo claro de mercado; señala A. ZUIDERHOEK que, frente a las concepciones clásicas y neoclásicas del modelo del mercado fundiario basadas en una «impersonal interplay of supply and demand», hubo otros factores que tuvieron un papel económico importante y que no han sido tenidos en cuenta en las explicaciones de las teorías pasadas: factores como la propia sociedad, la cultura, las instituciones, las organizaciones y las ideas influyeron[31] en el régimen de la propiedad fundiaria, e influyen, no sólo en la economía, sino también en la forma jurídica que se le da a nuevas relaciones y realidades. Autores clásicos como FINLEY ya analizaron la economía romana desde una perspectiva en la que esta era un aspecto más de propia concepción social y cultural que existía sobre la tierra: no se debe olvidar el hecho de que la efectiva participación política en Roma iba ligada a la tenencia de tierras. El criterio censitario utilizado para la participación efectiva del populus en las asambleas, determinó, sin duda, esta concepción de la tierra no sólo como factor económico, sino también como un factor fuertemente político, importancia vista también desde antiguo por autores como M. WEBER[32], quien ya advirtió de las conexiones de la materia con el derecho público.
No voy a entrar en la cuestión de si, como dice G.G. ARCHI, el hecho de que los romanos no siempre acudieran al dominium ex iure Quiritium para resolver el problema práctico de la distribución de la tierra como bien productivo, creando otros esquemas y otras soluciones, no prueba que lo consideraran privado de vida, sino más bien que no siempre entendieron que era el medio más adecuado para resolver aquel problema a estas nuevas situaciones[33]; o se esté más bajo el prisma contrario que ve en la incapacidad intrínseca del concepto del dominium ex iure Quiritium, la necesidad de acudir a otros esquemas. En definitiva, el problema, así planteado, se reduce a inclinarse por la idea de que el recurso a otras configuraciones para la solución del régimen aplicable al suelo provincial viene de la «necesidad» impuesta por la propia estructura rígida del dominium civil, o por la idea de que constituye un simple resultado volitivo, de elección dentro de la "política legislativa", como pretende G.G. ARCHI[34].
Parece que la mayoría de la doctrina parte de la primera postura: la llamada propiedad provincial incumple manifiestamente una de las características propias del dominium ex iure Quiritium, esto es, que el fundo esté situado en suelo itálico; en este sentido, resulta especialmente gráfica la explicación de C. FADDA[35] cuando plantea las distintas manifestaciones de la propiedad que aparecen en la evolución del Derecho Romano[36] bajo la perspectiva de la falta de requisitos para constituir un dominium ex iure Quiritium[37]. El problema es saber si, en lo referente al tema de la propiedad provincial, este incumplimiento fue concebido por los romanos como barrera infranqueable en la configuración de ésta como verdadero dominio. Para G.G. ARCHI el problema político y económico en el momento de la distribución de la tierra no se identifica con el problema de la construcción y revisión del concepto de dominium; por ello, con ocasión de los problemas suscitados con la explosión de los terrenos conquistados, los romanos recurrieron a las soluciones de la llamada «proprietà sostanziale» y no se sirvieron del esquema del dominium[38].
Ciertamente, la falta de un intento por parte de la jurisprudencia clásica de encuadrar teóricamente estas nuevas situaciones que aparecen en el suelo provincial puede conducir a las dos posturas señaladas; y de todo lo dicho sólo hay un hecho constatable: que no se configuraron estas nuevas relaciones entre el particular y la tierra como dominium ex iure Quiritium[39], si bien se discuta si fue por un acto volitivo o por incapacidad del propio sistema; en cualquier caso, se recurre a otra solución y lo que hay que examinar es, precisamente, cuál es el contenido de esa otra solución. En el fondo del asunto, subyace la cuestión de si se está ante una situación especial en la que confluyen diversos aspectos interrelacionados de Derecho público y de Derecho privado a la que no se supo o no se quiso dar una configuración unitaria ante la dificultad teórica de adaptar concepciones de derecho romano frente a la problemática provincial. En definitiva, concepciones patrimonialistas de Roma sobre el suelo provincial[40] o bien concepciones en las que el elemento publicístico tiene mayor importancia[41].
Aunque no existió esta configuración unitaria por parte de la jurisprudencia romana y, en consecuencia, tampoco actualmente se podrá «dar una solución unitaria al problema de la naturaleza del suelo provincial»[42], sí creo que se puede llegar, de algún modo, al contenido de lo que se llama propiedad provincial, para lo cual sólo se puede partir del concepto negativo de que en las provincias la relación del particular con el suelo no se concibió bajo los esquemas del dominium ex iure Quiritium -salvo en los casos de concesión a determinados enclaves del ius Italicum[43]-.
3. – El suelo provincial en la clasificación de las cosas en las Instituciones de Gayo (Inst. 2.6; 2.7; 2.14ª; 2.21; 2.27; 2.31)
Eliminados estos supuestos y conocidas las especialidades que en determinadas provincias se presentan, a las que ya he aludido, la información genérica sobre la situación del suelo provincial se encuentra en las Institutiones de Gayo. Al inicio del libro segundo de sus Instituciones, el jurista señala que lo va a dedicar a la exposición sobre las cosas, «quae vel in nostro patrimonio sunt vel extra nostrum patrimonium habentur» (2.1)[44]. Con motivo de esta exposición, y dentro de la explicación de los dos[45] tipos de cosas que pueden conformar la categoría de las res divini iuris, Gayo habla de las res sacrae y de las res religiosae; y es en la consideración de las res religiosae cuando sale a colación el famoso texto de Gayo que tantas opiniones ha hecho nacer:
6. Religiosum vero nostra voluntate facimus mortuum inferentes in locum nostrum, si modo eius mortui funus ad nos pertineat. 7. Sed in provinciali solo placet plerisque solum religiosum non fieri, quia in eo solo dominium populi Romani est vel Caesaris, nos autem possessionem tantum vel usufructum habere videmur; utique tamen etiamse non sit religiosum, pro religioso habetur: item quod in prouinciis non ex auctoritate populi Romani consecratum est, proprie sacrum non est, tamen pro sacro habetur.
La primera idea que hay que resaltar tras la lectura de este texto es que la referencia a la situación jurídica del suelo provincial lo es en relación con su incapacidad para llegar a constituir suelo religioso: la posibilidad de convertir un suelo en religioso proviene sólo de la voluntad del dueño del suelo; es decir, el titular del dominium sobre el suelo es el que permite únicamente la configuración de un suelo como religioso[46]. Puesto que en el suelo provincial el dominium es del César o del pueblo romano, en territorio provincial no puede haber suelo religioso. Sin embargo, Gayo presenta una posibilidad en cierto modo espuria pero que, en cualquier caso, acepta igual que acepta la imposibilidad genérica del locus religiosus en suelo provincial: esta es la posibilidad de que un particular que no es el dueño -el dueño es el pueblo romano o el César- entierre a sus muertos en este territorio y que, en consecuencia, el suelo se convierta si no en religioso, que teóricamente es imposible, sí en pro religioso -utique tamen etiamsi non sit religiosum, pro religiosum habetur-. E inmediatamente vuelve a reafirmar esta idea: lo mismo sucede en las provincias con las cosas sacrae cuando no se han seguido los requisitos exigidos para la consagración de un templo u objetos de culto público[47].
¿Es esta lectura correcta? El problema se plantea en dos vertientes: en primer lugar, si es cierto que, como dice F. GRELLE, la justificación de la incapacidad del suelo provincial para convertirse en religioso que se presenta en el texto bajo la idea de que el dominium es del pueblo romano o del César, no debe ser entendida en un sentido patrimonial, esto es, que sólo el dominus loci pudiera determinar la religiosidad de un lugar[48]. Para este autor, Gayo no habría podido acoger una motivación de este tipo porque habría excluido para los praedia provincialia cualquier acto de disposición entre particulares; de este modo, el dominium sería para Gayo una señoría sobre el suelo que le impide la derelicción a los Mani o la adquisición de los Superi pero que no incide en las relaciones entre los particulares y los praedia provincialia, y no presenta caracteres patrimoniales[49].
El problema que se puede encontrar con esta interpretación de la no patrimonialidad del dominium populi Romani vel Caesaris es que la única justificación que el jurista da a que en suelo provincial no se pueda constituir suelo religioso es que el dominio es ajeno; es más, esta justificación no es un punto aislado dentro del discurso gayano, sino que viene inmediatamente precedida en 2.6 de la consideración de cómo se puede hacer suelo religioso: mientras que en 2.6 se dice que el suelo religioso lo hacemos por nuestra voluntad cuando enterramos a los muertos en locum nostrum, en 2.7, empezando por una adversativa -sed-, la justificación que se da es que falta uno de esos requisitos: el locus no es nuestro, porque el dominium es del pueblo romano o del César y eso es lo que impide tener el suelo como religioso. Realmente, lo que se contrapone en 2.6 en relación con 2.5, es que, frente a un acto necesario de la autoridad pública para constituir un suelo en sacro, en el suelo religioso sólo basta la nuda voluntate del particular, eso sí, sobre un locum nostrum; es decir, sólo se exige un requisito relacionado con las facultades contenidas en un derecho de propiedad sobre una cosa que permita poder «despatrimonializar» nuda voluntate el contenido del derecho de propiedad al enterrar a un muerto en él[50]. Decir que lo que hace Gayo es negar a los Mani o a los Superi cualquier potestad sobre el suelo provincial no deja de ser cierto, pero no es la causa o justificación sino la consecuencia de que un non dominus no pueda llevar a cabo un acto de derelicción o de consagración sobre un bien que no es suyo. Pero, además, a mi juicio, existe otra cuestión que hay que matizar y es que Gayo en 2.5 y 2.6, no habla de fundus, o predius, ni siquiera de solum -como hace en 2.7-, sino que habla de locus; es decir, el enterramiento convierte el locus en religiosus pero no el resto de suelo en el que se inserta el locus en concreto; esto aparece claro en la relación sepulcrum/monumentum y la posibilidad de realizar negocios jurídicos sobre fundos en los que hubiera construido un monumentum en el que todavía no se ha depositado el cadáver; o negocios jurídicos sobre el predio dejando a salvo el locus religiosus. Los textos de Digesto, título 7 del libro 11, son claros en este sentido[51]. De ahí que se pueda entender que quepan actos de disposición entre particulares en predios provinciales (no entro en cuál sea el contenido de los derechos transmitidos) siempre que dejen a salvo el locus tenido pro religioso[52] convertido en res extra commercium. Que existían escrúpulos religiosos sobre esta cuestión lo demuestra la correspondencia epistolar de Plinio, cuando plantea a Trajano el problema del traslado de tumbas en provincias[53].
La segunda vertiente del problema se plantea en torno a si se puede deducir de 2.7 in fine que, como sucedía para el suelo religioso, existe una imposibilidad de consagración de cosas sacrae en territorio provincial. Esta interpretación está clara para F. GRELLE: 2.7 in fine no puede ser entendido como una afirmación implícita de que son admisibles consagraciones ex auctoritate populi Romani sobre suelo provincial ya que la consecratio presupone una inauguratio que sólo es posible in agro Italico[54]. Sin embargo, el texto gayano puede ser entendido, a mi juicio, en el sentido de que, lo único que se puede deducir es que también existe la posibilidad práctica de que no intervenga directamente el órgano u órganos romanos competentes para la consagración, sino que lo hagan los órganos provinciales y que de ello no se derive una nulidad en la actuación, sino que se llegue a la situación -que hemos denominado espuria- de configurar un suelo pro sacro. Como señala F. MARCO SIMÓN, el culto imperial que se extiende por provincias a partir de Augusto nos habla de dedicaciones de Arae en diferentes territorios -tanto provincias orientales como occidentales- llevadas a cabo, en ocasiones, por las élites locales o, de manera más genérica, por la propia organización provincial, donde se mezclaría tanto la iniciativa local con la actuación de los gobernadores provinciales fomentando esos cultos[55].
En cualquier caso, se tome la opción que se tome, lo que aparece claro de la lectura actual de 2.7 es que se diferencia -en cuanto a la calificación del suelo provincial dentro de las categorías romanas de las cosas-, entre, creo que se puede llamar así, la posibilidad teórica y la posibilidad práctica. Respecto del primer aspecto, se acepta la imposibilidad del suelo provincial de convertirse en res religiosae, pero se acepta el segundo aspecto, esto es, la posibilidad práctica de que existiera un suelo pro religioso. Era por otro lado algo lógico: la razón de que el suelo provincial no pudiera convertirse en religioso estaba en que el dominium sobre éste era del pueblo romano o del César, pero al mismo tiempo la realidad de la vida imponía inexorablemente la realidad de la muerte, íntimamente ligada a la religiosidad del pueblo romano.
En relación con las res sacrae, se tiene el dato para la ciudad de Nicomedia de la erección de un aedes vetustissima sin la intervención de una lex dicta/lex dedicationis en Plinius, Ep. 10.49 y 50; las dudas de Plinio giran en torno a los escrúpulos ante una posible actuación contra la religión, luego el carácter sacro o pro sacro del templo existente se presume. La contestación de Trajano, que no gira sobre el templum sino sobre el solum, afirma que no habría quedado afectado como sacrum al no ser necesaria la lex dicta -cum solum peregrinae civitatis capax non sit dedicationis-. La erección vetustissima del templo a Cibeles, aun sin el expediente de la consecratio ex auctoritate populi romani propia del ius italicum y realizada a través de una lex o un senadoconsulto (Gaius, Inst. 2.5), fuera o no posible en suelo provincial, lleva a pensar en la admisión de dedicaciones por parte de autoridades[56] o, generalizando, en un respeto hacia las prácticas religiosas propias de cada pueblo indígena sin que Roma tuviera que aceptar como propios la multitud de dioses locales -aunque este no sea el caso con la Magna Mater a la que Roma había incorporado como diosa desde la segunda guerra púnica (Livius 29.11)-. Del texto de la carta de Plinio, parece que hay que deducir que el órgano -o personas dedicantes- fue estrictamente provincial, al señalar la diferencia de costumbres entre los habitantes de la ciudad es distinta a la romana -«alium apud nos esse morem dedicationis»-. Igualmente caben los actos de dedicación de los particulares, como es el caso que plantea Plinio en 10.70 y 71 respecto de un edificio, en cuyo peristilo un ciudadano -Claudius Polyaeunus- mandó construir un templo dedicado al emperador Claudio; el testamentum se convertiría en el expediente legal que permitiría considerar que «si facta est, licet collapsa sit, religio eius occupavit solum». En este caso, la solución es diferente a la dada en 10.50 puesto que Trajano estima que el solum ha quedado impregnado de religiosidad -religio eius occupavit solum- si el templo se llegó a construir, aunque ahora esté en ruinas. No puedo entrar en detalle en el estudio de las cartas, pero conviene atender a que el órgano dedicante es diferente en uno y otro caso: probablemente un órgano de origen provincial en 10.49 y un particular, ciudadano romano[57] en el 10.71, a través de testamento; y a la diferencia entre locum y solum en 10.49 y 10.71, respectivamente[58].
Hay aquí, por tanto, algún indicio de cómo en relación con el suelo provincial aparecen dos niveles: el teórico, o de posibilidad o no de aplicación de ciertas categorías romanas al régimen provincial, y el nivel práctico de dar solución a las situaciones que la realidad imponía, que se configura como una solución, no paralela, sino tangencial al derecho de Roma.
Excluido, al menos teóricamente, que en suelo provincial se pueda constituir suelo religioso, hay que preguntarse qué consideración tuvo en su encuadramiento dentro de la clasificación de las cosas: ¿el suelo provincial fue res publica o res privata? Las res publicae, según el propio Gayo (2.11), son aquéllas en las que nullius videntur in bonis esse; ipsius enim universitatis esse creduntur; las res privatae son, por el contrario, quae singulorum hominum sunt. Al decir Gayo en 2.7 que el dominium sobre el suelo provincial es del César o del pueblo Romano parece que hay que concluir necesariamente que el suelo provincial no "es de los hombres particulares", sino en todo caso de los hombres en su conjunto, es decir, del populus Romanus, del César; en terminología actual, del Estado. El suelo provincial sería, por tanto, res publica; contra esta deducción, sin embargo, se encontraría 2.27 y 2.21, en el que la disponibilidad del suelo provincial por los particulares se deriva de la asimilación de los fundos estipendiarios y tributarios a las cosas nec mancipi corporales, según algunos autores[59].
A mi modo de ver, si se toman de nuevo los textos de Gayo lo primero que hay que decir es que está haciendo una exposición sobre la clasificación de las cosas y con motivo de esta exposición habla, en determinados textos, del suelo provincial con la finalidad de encuadrarlo dentro de las distintas categorías de cosas que presenta. La primera referencia al suelo provincial aparece en relación a la categoría de las res religiosae -2.7-, y a las provincias, en general, en relación a la categoría de las res sacrae -2.7 in fine-; en cuanto al primer aspecto, la exclusión de la posibilidad de convertir dicho suelo en religioso proviene de la consideración de que sólo la voluntad del dominus puede llevar a cabo dicha configuración, y en suelo provincial el único dominus es el pueblo romano o el César. En 2.7 Gayo está hablando del suelo provincial en sentido genérico, es decir, no de aquellas situaciones especiales de los territorios pertenecientes a colonias[60] o ciudades liberae et inmunes o las foederatae[61] o la situación de los agri privati vectigalisque, sino de aquellos territorios que han quedado configurados como ager publicus[62]. Dicho de otro modo, Gayo no pretende hacer un elenco taxativo de las diferentes situaciones en que puede quedar configurado el suelo provincial puesto que ése no es el lugar adecuado para hacerlo: ése es el lugar para establecer la clasificación de las cosas y, a lo sumo, incluir dentro de dicha clasificación alguno de los aspectos más problemáticos o sobre los que se puede tener más duda, como podían ser algunos aspectos concretos acerca de la situación -siempre genérica- de los fundos provinciales. Y en este caso, lo que a Gayo le pareció que podía ser dudoso era si cabía sobre este tipo de suelo la posibilidad de convertido en suelo religioso.
Si se lee pausadamente y se sigue el orden establecido por Gayo se aprecia que a él no le interesa tanto decir al lector de su manual que el dominium in solo provinciali es del pueblo romano o del César -él no está hablando acerca de quién es el titular del dominium en suelo provincial-, sino de que la mayoría de los juristas -plerisque- consideran que el suelo provincial no puede entrar dentro de la categoría de res religiosae[63]; y es sólo a partir de ese momento cuando alude al hecho del dominium populi Romani vel Caesaris, simple y llanamente, porque es la explicación de la afirmación principal, pero, dentro de la exposición gayana, la alusión al dominio sobre el suelo provincial queda en un segundo plano. En consecuencia, desde mi punto de vista, Gayo, al menos en este punto de su comentario segundo, ni intenta ni pretende una clasificación del suelo provincial, sino una clasificación de las cosas; es con motivo de esa explicación cuando alude al suelo provincial como categoría sobre la que existen dudas o problemas para su encuadramiento dentro de uno de los tipos de res, de ahí que se aluda a la opinión de la mayoría de los juristas que, por otro lado, Gayo parece compartir.
¿Responden al mismo fin las alusiones a los praedia provincialia que hace el jurista en otros puntos del mismo libro?[64].
Después de haber tratado en Inst. 2.12, 13 y 14 la distinción entre cosas corporales y cosas incorporales, en 2.14ª Gayo comienza una larga exposición sobre la clasificación de las cosas más importante desde los tiempos antiguos: res mancipi y res nec mancipi. En esta exposición se pueden ver dos grandes bloques: en primer lugar, una primera parte hasta 2.17, en la que se dice qué cosas son mancipi y qué cosas son nec mancipi y una segunda que empieza en 2.18 - «Magna autem differentia est inter mancipi res et nec mancipi»- en la que se explica cuáles son los rasgos más importantes de cada una de ellas y que van referidos, fundamentalmente, al modo de transmisión de la propiedad de estas.
Dentro del primer bloque, en 2.14ª, Gayo califica los fundos provinciales como una de las cosas nec mancipi: Item stipendiaria praedia et tributaria nec mancipi sunt. Dentro del segundo bloque, en 2.21, Gayo, que ha empezado a hablar del modo de transmisión de las cosas nec mancipi por medio de la traditio, dice que, respecto de los predios provinciales, se sigue el mismo régimen que para el resto de cosas nec mancipi[65] -que, repito, ya había calificado previamente como tales en Inst. 2.14ª-:
In eadem causa sunt provincialia praedia, quorum alia stipendiaria alia tributaria vocamus. Stipendiaria sunt ea, quae in his provinciis sunt, quae propriae populi Romani esse intelleguntur; tributaria sunt ea, quae in his provinciis sunt, quae propiae Cesaris esse creduntur.
Dos observaciones iniciales: en primer lugar, que, leídos 2.14ª y 2.21, se puede apreciar una diferencia respecto de 2.7; mientras que en este último se habla de solo provinciali sin especificar, en los dos primeros se distingue dentro del suelo provincial dos categorías: praedia stipendiaria y praedia tributaria. Por tanto, la primera acepción, la que aparece en 2.7 parece, a primera vista, mucho más genérica que la segunda; pero es sólo una apreciación pasajera: apenas unos fragmentos más y en 2.21 se encuentra la especificación expresa de lo que en 2.7 está implícito: el dominium populi Romani vel Caesaris que en 2.7 suponía la explicación de la imposibilidad de constitución de suelo religioso en suelo provincial, se especifica expresamente en 2.21 al decir que se corresponde con las dos grandes categorías de provincias dentro del Imperio Romano: las que pertenecen al pueblo romano, estipendiarias, y las que pertenecen al César, tributarias. Si se relaciona 2.7 con 2.21 se ve cómo Gayo con solo provinciali se refiere a lo mismo que con lo expresado a través de la fórmula praedia provincialia especificados en stipendiaria/tributaria[66].
La segunda observación parte de la estructura que el jurista da a 2.21. En el primer inciso se dice que los praedia provincialia se transmiten por traditio y, además, Gayo expresa cuál es la denominación que se da a esos predios: alia stipendiaria alia tributaria vocamus; en el segundo inciso, se da el contenido de las denominaciones precedentes, se dice qué son o cuáles son los predios estipendiarios y los tributarios: Stipendiaria sunt ea, quae in his provinciis sunt, quae propiae populi Romani esse intelleguntur; tributaria sunt ea, quae in his provinciis sunt, quae propriae Caesaris esse creduntur.
La utilización del his … his referido a provinciae y entendido como «estas (mismas) provincias» en el sentido de que son las provincias estipendiarias/tributarias, es decir, los praedia stipendiaria/tributaria son aquéllos que están en estas provincias del mismo nombre, respectivamente. La utilización del his ... his podría estar en la misma línea que la del alia ... alia o, en cualquier caso, significar lo que antes apuntaba, esto es, que con el his se aluda a que la provincia recibe la misma denominación que los predios o, mejor dicho, que los predios reciben esta denominación por la propia de la provincia en la que se encuentran. En mi opinión, la utilización de stipendiaria/tributaria para referirse a los predios y provincias en las que se encuentran, es una utilización genérica de los términos. Sigo la explicación de F. GRELLE sobre los términos stipendiarius y tributarius, tanto en su consideración por parte de las fuentes más antiguas, representadas por los agrimensores, como en el sentido dado por Gayo[67]: la disponibilidad -en potencia- a la imposición fondiaria, que se especifica en la disponibilidad al tributo en unos y al estipendio en otros.
El sentido de 2.21 es mucho más genérico si se toma la segunda interpretación que si se sigue la primera porque, a mi juicio, no es lo mismo decir que los predios estipendiarios son propios del pueblo romano que decir que las provincias estipendiarias son propias del pueblo romano. Se convendrá en que el segundo sentido es mucho más genérico y abstracto que el primero; mientras que con el segundo se puede aludir más al sistema general de administración y de gobierno y control de la organización provincial, con el primero se alude más a una idea de propiedad, de dominio directo, y quizá exclusivo del pueblo romano o del César sobre los predios en concreto. Lo mismo ocurre con el sentido más o menos genérico del propriae, utilizado como adjetivo, que puede referirse a una idea de identidad más que de propiedad (en sentido jurídico)[68].
La conclusión de todo lo dicho es que, en 2.14ª y sobre todo en 2.21 no se aporta una especificación mayor -salvo en lo relativo a la información sobre la denominación de los predios provinciales y régimen de administración y gobierno- que la que ya teníamos en 2.7. Se habla de praedia provincialia -estipendiaria y tributaria- en sentido genérico, igual que cuando se utiliza la expresión solo provinciali. Dicho de otra manera, las alusiones en estos dos textos gayanos a los praedia stipendiaria y tributaria se pueden entender bien en el sentido concreto, como indicación de terrenos determinados que tienen la consideración de agri stipendiarii o agri tributarii frente a las otras categorías concretas que los agrimensores o la ley epigráfica del 111 a.C. informan que existen -agri vectigalis, ager quaestorius, ager privati vectigalisque...-, o bien en un sentido genérico, como los predios que se titulan estipendiarios o tributarios en virtud de la misma denominación que reciben las provincias a las que pertenecen; de este modo, se estaría aludiendo más, como ya he dicho, a una denominación genérica que hace referencia a la situación administrativa-fiscal de la provincia y, en consecuencia y también genéricamente, de los predios que a ellas pertenecen. Son, ciertamente, dos opciones frente a las cuales yo, en principio, me inclino por la segunda[69]: Gayo en 2.7 no pretende una exposición taxativa del régimen del suelo provincial y cuando alude a solo provinciali lo hace de manera genérica. Cuando en 2.14ª y 2.21 alude a los praedia stipendiaria y tributaria tampoco se está refiriendo a la situación concreta de los agri stipendiarii et tributarii sino a una denominación genérica de los fundos según pertenezcan a una u otra provincia.
No se trata, por tanto, de que sean los únicos tipos de suelo que Gayo conoce o reconoce en las provincias; el hecho de no reseñar otras situaciones de los terrenos que aparecen documentadas en otras fuentes no implica que al tiempo de Gayo hubieran desaparecido convirtiéndose en agri stipendiarii o tributarii[70]. A mi juicio, esta puede ser sin duda una más que plausible interpretación de 2.21 y quizá sea, como dice G. GROSSO, una clasificación simplificativa, pero es una clasificación que permite, como bien dice este autor, por un lado, aislar y elaborar lógicamente el dominium ex iure Quiritium, del cual el suelo provincial queda excluido, y de otra parte, dar a las relaciones sobre los fundos provinciales una configuración que consiente, donde es posible, el presentar el régimen concreto paralelo al régimen de la propiedad y de las otras relaciones. Por eso se explicaría, según G. GROSSO, la inclusión de los fundos provinciales dentro de la categoría de las res nec mancipi, para justificar la aplicación de la traditio[71].
En conclusión, la utilización de la clasificación de los provincialia praedia en praedia stipendiaria vel tributaria tiene un sentido genérico que agrupa, sin ningún tipo de finalidad taxativa, los distintos regímenes en los que se puede encontrar el suelo provincial en concreto, aludiendo de manera global, simplemente, a su situación administrativa y fiscal.
4. – Dominium populi Romani est vel Caesaris y possessio vel ususfructus. Terminología y contenido en Gayo 2.7
A lo largo de estas páginas he examinado fundamentalmente los textos de Gayo para saber cómo encajaba el suelo provincial dentro de las distintas categorías de cosas, en primer lugar, analizando cuál es el sentido que se da a los términos praedia provincialia y praedia stipendiaria et tributaria en un segundo momento. Sobre este problema, llegaba a la conclusión de que parece que hay que deducir que Gayo alude al suelo provincial de forma genérica, pensando no en las situaciones específicas que pueden concurrir de hecho en cada provincia, sino en un régimen general que afecta más a la distinción político-administrativa de las provincias que a una concreta exposición del régimen del suelo provincial.
Entro así en la gran discusión sobre el pasaje de Gayo 2.7:
Sed in provinciali solo placet plerisque solum religiosum non fieri, quia in eo solo dominium populi Romani est vel Caesaris, nos autem possessionem vel usumfructum habere videmur; utique tamen etiamsi non sit religiosum, pro religioso habetur.
Después de las consideraciones que he venido haciendo páginas atrás, del texto de Gayo resta por analizar el conocido periodo: in eo solo dominium populi Romani est vel Caesaris, nos autem possessionem vel usufructum habere videmur. Es en esta frase donde se encuentra el núcleo fundamental, el contenido jurídico de lo que se ha venido a llamar propiedad provincial; pero como ya he señalado, es necesario no olvidar el resto del texto, no se puede aislar la frase que, si bien es la principal, viene contextualizada dentro de unas coordenadas específicas.
Estas coordenadas a las que me refiero ya se conocen: la alusión a la llamada «propiedad provincial» viene enmarcada en la clasificación genérica sobre las cosas, en concreto, dentro de la exposición sobre las res religiosae; y no es una alusión más o menos retórica como otras que se encuentran[72], sino que trae causa precisamente de esa exposición: como he señalado, la referencia al suelo provincial lo es como explicación de por qué no se puede declarar religioso el suelo provincial en un paralelismo perfecto con los parágrafos precedentes que refleja la finalidad didáctica de Gayo: si en 2.6 se dice cómo se configura el suelo religioso, en 2.7 se dice que hay un tipo de suelo que no puede quedar así configurado y se dice por qué; ese porqué es, en definitiva, que no se ha cumplido uno de los requisitos expresados en el parágrafo precedente: in locum nostrum.
Esta es, desde luego, la primera impresión que se tiene después de haber leído de manera unitaria los once primeros parágrafos del libro 2 de las Instituciones de Gayo; pero no es una simple impresión aséptica, sino que de ella se puede ya extraer una primera consecuencia muy importante: la llamada propiedad provincial se presenta como la explicación causal de la no "religiosidad" del suelo provincial. Esto se ve claramente de la confrontación con el parágrafo precedente: nostra voluntate ... in locum nostrum/in eo solo dominium populi Romani est vel Caesaris (Inst. 2.6-7); es decir, si el suelo religioso tiene esa consideración es en virtud de que, por nuestra voluntad hemos enterrado al muerto en un lugar que nos pertenece[73], en consecuencia, puesto que no se puede decir que el suelo provincial sea nostrum porque el dominium es del pueblo Romano o del César, en las provincias no se puede configurar el suelo bajo tal categoría. Simplificando al máximo, se puede decir que Gayo reduce la posibilidad o no de convertir el suelo en religioso al criterio de la propiedad[74], enmarcado en el más amplio de la voluntad.
Como decía, la conclusión es importante porque significa que se está hablando, que Gayo está hablando, de propiedad, y cuando utiliza la expresión dominium lo hace con absoluta tecnicidad, no teniendo cabida, en consecuencia, ninguna interpretación laxa o figurada del término: dominium es el derecho de propiedad, dentro, exclusivamente, del campo privatístico o, para ser más exactos, dentro del campo patrimonialístico que incluye tanto la propiedad privada como la pública. Y cuando se rechazan las interpretaciones laxas o figuradas se está poniendo en cuestión las llamadas teorías publicísticas que se han desarrollado a la luz de Gayo 2.7 y que ponen su punto de mira en la idea de la soberanía más que en la idea de la propiedad.
Como ya se ha tenido ocasión de ver, F. GRELLE es uno de los defensores de esta teoría; según este autor, la alusión al dominium populi Romani vel Caesaris gayano prescinde de cualquier valoración patrimonialista de la relación a ella sometida[75] y su razonamiento se complementa, además de con otros argumentos, con la interpretación que hace de la Parafrasis de Teófilo (2.1.40)[76]. Esta interpretación es, precisamente, la de considerar que Teófilo deformó, consciente o inconscientemente, el discurso de Gayo, al haber visto en 2.7 un contenido patrimonialístico. Según este estudioso, el parafraseador de las Instituciones justinianeas expone los orígenes de una concepción patrimonialista sobre las relaciones entre el pueblo o el César y el suelo provincial, que refiere como una nota erudita privada de relevancia en su tiempo. Pero Teófilo, siempre según el autor citado, ha creído leer en Gayo, sin más, la asimilación de la relación pueblo (o príncipe)-suelo provincial a las relaciones de propiedad privada; este malentendido del discurso de Gayo es, quizá, una necesidad inconsciente de Teófilo que, adherido a la doctrina publicística de su época, le lleva a deformar el pensamiento gayano[77].
El planteamiento de F. GRELLE es muy interesante, pero en mi opinión, no resuelve el problema. Lo que hace el autor es partir de su idea de que Teófilo malinterpreta o deforma el pensamiento gayano de forma inconsciente para afirmar su concepción publicista del poder universal del basileus y para mantener al mismo tiempo la diferenciación entre la pertenencia patrimonialista y la señoría publicística; y la explicación que da es perfectamente adecuada al que debió ser, sin duda, el pensamiento del parafraseador dentro de su época, pero es perfectamente aplicable también al caso de que Teófilo no hubiera deformado a Gayo, es decir, que Gayo, en vez de haber expresado en 2.7 con dominium populi Romanis est vel Caesaris un sentido de señoría pública, como defiende F. GRELLE, hubiera expresado una relación subyacente de naturaleza patrimonial. Dicho de otra manera, explica la finalidad y contenido de la paráfrasis de Teófilo partiendo de que deformó el pensamiento gayano, pero no explica que esa deformación existiera realmente: la finalidad que da a la paráfrasis de Teófilo -concebir el dominio del pueblo romano y del César sobre el suelo provincial como relación patrimonial para que no se confundiera con el dominio del emperador sobre toda tierra (πάσης γῆς)- es muy correcta, pero tan aplicable a la idea que parte de que, para ello, se ha deformado el pensamiento gayano como a la idea de que no se ha deformado.
En definitiva, la explicación del contenido y finalidad de la Parafrasis de Teófilo, 2.1.40 no aporta argumentos definitivos sobre lo que, en realidad, entendió Gayo cuando aludió al dominium populi Romani est vel Caesaris. Solamente encuentro en F. GRELLE una breve alusión a porqué no se puede entender que Teófilo hubiera considerado el texto de Gayo en el sentido de señoría pública: por un lado, porque Teófilo afirma contundentemente la falta de actualidad de la afirmación y porque «d’altra parte, rimanendo ancorata ad una concezione diarchica dell’ordinamento provinciale, e confinando il dominio del principe (e del popolo) al suolo extraitalico, la problematica di Gai 2.7 ben difficilmente avrebbe potuto offrire un qualche interesse per la pubblicistica giustinianea, che postula invece l’ecumenicità e esclusività della signoria del basileus»[78], pero esto último, en cualquier caso, va contra su explicación, no contra otras. Incluso, es más, no se trata de que Teófilo malentendiera a Gayo 2.7 al otorgar a sus palabras un sentido patrimonial, porque si le hubiera entendido bien -es decir, en sentido publicístico-, no habría tenido interés para la publicística justinianea, sino que quizá entendió a Gayo tal y como Gayo pretendió que se le entendiera.
En mi opinión, la idea de que Gayo en 2.7, ha utilizado la expresión dominium populi Romani est vel Caesaris en un sentido patrimonial se mantiene inatacable. En este sentido, G.I. LUZZATO entiende que la jurisprudencia romana tendió bastante a referirse a las relaciones publicísticas, y a aquéllas que hoy llamamos administrativas, en el ámbito y en los esquemas privatísticos; y esto es lo que hizo Gayo. El intento de poner la cuestión sobre el plano de la soberanía corresponde a la mentalidad jurídica moderna, pero respecto de las fuentes jurisprudenciales romanas tiene un poco de expediente dialéctico[79]. Por su parte, J. MACQUERON critica también la idea de la soberanía que F. GRELLE deduce del texto gayano: si se tratara de la soberanía del Estado, dice MACQUERON, ésta existiría también sobre los fundos itálicos: ahora bien, los plerisque citados por Gayo hablan manifiestamente de un dominium que no puede concernir más que a las provincias; éste sería para ellos, por tanto, otra cosa distinta de la soberanía del Estado romano. Lo que llamamos hoy «derecho público» y «derecho privado» se mezclarían en la técnica romana: en virtud de la conquista, el populus establecería su soberanía sobre los territorios conquistados; pero la conquista sería también un modo de adquisición de la propiedad, reconocida además por Gayo en 2.69 [80].
Son todos ellos argumentos que se añaden a los ya expuestos sobre el sentido de la expresión dominium populi Romani est vel Caesaris de Gayo, que interpreto siguiendo la concepción equilibrada de GROSSO: dominium populi Romani est vel Caesaris ha de entenderse en un sentido general y genérico de propiedad de bienes en los diversos ordenamientos; no es específicamente ni dominium ex iure Quiritium ni distinto a la in bonis habere, como división del dominium, sino que es siempre una pertenencia que, por ser atribuida al pueblo o al César, asumen una propia individualidad, pero que el jurista la entiende siempre como propiedad y que, en cuanto tal, sustrae la misma calificación, también genérica, al derecho de los privados[81].
Pero una vez establecido el sentido patrimonial de la expresión dominium populi Romani est vel Caesaris queda por analizar la última expresión que utiliza Gayo en este primer inciso: nos autem possessionem tantum vel usumfructum habere videmur. Si hasta entonces se tenía que el suelo provincial no se puede configurar como religioso porque para tal calificación se requiere la voluntad y la propiedad del titular del suelo y en suelo provincial la propiedad es del pueblo romano o del César, ahora Gayo explica qué derecho o derechos tienen los particulares sobre los fundos provinciales.
Este es, sin duda, el segundo gran punto de la exégesis del texto gayano: si el sentido del dominium populi Romani est vel Caesaris despertaba en la doctrina distintos y encontrados puntos de vista, sobre la possessio vel ususfructus las hipótesis se disparan[82]. ¿Utiliza Gayo una fórmula aproximativa o, por el contrario, se debe entender possessio vel usufructus en sentido técnico? Dicho de otra manera, ¿se expresa una situación de hecho o de derecho?[83]; en cualquier caso, ¿qué contenido tiene?
a) El problema es difícil de afrontar porque, en principio, no se tienen más datos que lo que Gayo expresa en 2.7 y la alusión en 2.31:
Sed haec scilicet in Italiciis praediis ita sunt, quia et ipsa praedia mancipationem et in iure cessionem recipiunt. Alioquin in provincialibus praediis sive quis usumfructum sive ius eundi agendi aquamve ducendi vel altius tollendi aedes aut non tollendi, ne luminibus vicini officiatur, ceteraque similia iura constituere velit, pactionibus et stipulationibus id efficere potest, quia ne ipsa quidem praedia mancipationem aut in iure cessionem recipunt.
De la lectura de estos textos se puede entrar ya en el núcleo central de la discusión, porque si en el primero, en 2.7, se dice que sobre los fundos provinciales tenemos[84] sólo la posesión o el usufructo, en 2.31 habla de la constitución por actos inter vivos del usufructo y de las servidumbres pactionibus et stipulationibus. Pero, al mismo tiempo, hay que tener en cuenta dos consideraciones: 1. que para constituir el derecho real de usufructo o una servidumbre se tiene que partir de que el constituyente -al menos- tenga la propiedad sobre el fundo[85], y ya se ha visto que sobre los fundos provinciales quien tiene el dominium es el pueblo romano o el César y se sabe también que el populus Romanus no puede ser sujeto de las relaciones propias de los cives uti singuli; 2. que, independiente de los efectos que se otorguen al usufructo o servidumbre constituidos pactionibus et stipulationibus[86], no cabe la constitución de un usufructo sobre un usufructo[87], por lo que una de las dos veces en que se utiliza este término, no se hace en sentido técnico, como derecho real, y en este sentido, parece que es en 2.7 donde el término ususfructus carece de esa tecnicidad: en 2.30 se habla de la constitución del usufructo y de las servidumbres como derecho real y a través de los modos civiles oportunos; en contraposición a esta situación que es la que reflejan los in Italicis praediis, se encuentran los in provincialibus praediis en los que se necesita otro modo de constitución diferente a los civiles -2.31-. Independientemente del tipo de efectos que tengan los usufructos así constituidos, en mi opinión, el término está tomado en sentido técnico[88].
Y es que, aquí, el referirse a un sentido técnico no implica que el contenido de este sea el de derecho real. ¿Qué es, por tanto, lo único que hay seguro en las Instituciones de Gayo? Pues que sobre los fundos provinciales se podían constituir usufructos, servidumbres y otros derechos similares, pero no a través de los modos civiles, sino a través del mecanismo del pacto y de la estipulación. El contenido exacto del usufructo o de la servidumbre así constituidos es lo que hay que recomponer.
Respecto de este problema hay dos posturas, fundamentalmente, en la doctrina; doctrina que, según G. GROSSO[89], está más turbada por este problema que los propios Romanos. En primer lugar, la que el autor llama opinión dominante según la cual el efecto pactionibus et stipulationibus era de naturaleza real, y la contraria que le concede efectos meramente obligatorios y uno de cuyos principales representantes es S. SOLAZZI[90].
Los argumentos de SOLAZZI giran fundamentalmente en torno al análisis de una serie de textos sobre la constitución del usufructo a través del legado de entre los que destaca D. 7.1.3 pr. (Gaius, 2 rer. cottid.)[91]. De todos ellos, el autor deduce cómo Gayo no pudo utilizar el término ususfructus para definir el contenido del derecho que correspondía a los particulares sobre los fundos provinciales porque se encontrarían ante una ambigüedad insoportable respecto de los usufructos a los que hace referencia 2.31. Así, dice S. SOLAZZI, en un mundo en el que la señoría sobre el fundo provincial fuera llamada usus fructus, la frase del testamento por la que se ordenaba al heredero dare usum fructum al legatario habría resultado ambigua; por otro lado, si se piensa en una venta de fundo provincial, tenemos que el vendedor del fundo para cumplir la obligación nacida con la venta debía inducere in fundum al comprador y garantizarle con el possidere también el uti frui. Habría que explicar, ahora, de qué manera en la terminología romana será distinta la traditio del vendedor del fundo de la traditio constituyente del usufructo, si el objeto de ambos negocios era siempre el usus fructus[92].
G. GROSSO, por su parte, pone el acento más en la forma misma de constitución del usufructo o de la servidumbre a través de pactio et stipulatio; según este autor, los romanos debieron haber transportado directamente al mundo provincial la stipulatio de ejercicio, con efecto obligatorio[93]; el reconocimiento de un efecto real es el resultado de una profundización que une tal efecto a la pactio. Este proceso histórico implica que, aquí, pactio et stipulatio se presentan en la práctica en una constante asociación que cualificaba una relación de simbiosis a través de la unidad de acto, y una recíproca aportación concreta que hacía decir que usufructo y servidumbre se constituían pactionibus et stipulationibus, fórmula que, aunque no perfectamente ortodoxa, venía usada también por los juristas romanos. Se puede decir que la stipulatio (con eficacia obligatoria) continuaba siendo prácticamente un punto de emersión formal del derecho limitado y de su contenido, mientras que la constitución del derecho real se refería técnicamente a la pactio[94].
Para G. GROSSO, en definitiva, la necesidad de reconocer relaciones que respondieran a la función del usufructo y de las servidumbres para los fundos provinciales, o también de dar eficacia a relaciones análogas ya conocidas en la praxis de las provincias, pudo bien ser en un primer momento encuadrada en el ordenamiento romano también con la stipulatio de ejercicio con eficacia obligatoria. El hecho de que la llamada propiedad de los fundos provinciales era denominada como possessio vel ususfructus (habere possidere frui licere), el hecho de que para la servidumbre el sucedáneo de la traditio de la possessio era precisamente dado por la estipulación de ejercicio, (y que se recurriera a ésta también para el usufructo podía explicarse por una necesidad de distinción de aquella possessio vel ususfructus que representaba la propiedad), darían respaldo a su tesis[95].
Otra perspectiva muy interesante la encontramos en F. LA ROSA quien, basándose en un texto de las Parafrasis de Teófilo (2.3-4) entiende que, siguiendo el modelo de constituciones de servidumbres pactionibus et stipulationibus sobre fundos itálicos que no podían, por distintas razones, acudir al expediente de la mancipatio o in iure cesio, se habría modelado el sistema provincial[96]; R. BASILE se fija en el uso del plural en ambos términos, lo que sería «difficilmente conciliabile con l’idea di un ‘concorso’» entre ambas, lo que lleva a pensar en que Gayo se estaría refiriendo a una simple indicación de los modos concretos para realizar la servidumbre fundiaria[97].
No voy a entrar en el análisis de los distintos textos que ambos romanistas aducen en defensa de sus construcciones que, si bien interesantes, escapan de lo que es el objeto principal de este estudio. Pero sí hay que tomar, como he hecho, sus conclusiones por cuanto afectan al objeto principal del mismo: la determinación del contenido de la possessio vel ususfructus de Gayo 2.7.
Y en este sentido hay que decir que la tesis de G. GROSSO, a mi juicio, se adapta mejor a la perspectiva global de lo que debió ser la configuración de la realidad y de las relaciones sobre el suelo provincial. Pero, según lo visto, esta interpretación afecta a 2.7: si pactionibus et stipulationibus se puede constituir un usufructo con eficacia real sobre un fundo provincial, ¿sobre qué derecho o situación jurídica se eleva este derecho limitado de usufructo? ¿Sobre el usus fructus al que se alude en 2.7? Se estaría, entonces, constituyendo un usufructo del usufructo y, como es bien sabido, el usufructo como derecho real se pone -en palabras de GROSSO[98]- en abstracto en comparación con la existencia de la propiedad que constituye el prius histórico y lógico del usufructo. En consecuencia, el usus fructus de 2.7 no puede ser entendido como una referencia a un auténtico derecho real de usufructo[99].
b) ¿Cuál es el contenido de la possessio vel ususfructus de los que Gayo habla en 2.7? La doctrina ha optado, en esta materia, por varias soluciones: desde S. SOLAZZI que elimina la referencia al usus fructus en Gayo 2.7 [100] pasando por las interpretaciones laxas o “atécnicas” del término de G. GROSSO o E. CARRELLI, se llega a soluciones como las de P. CIAPESSONI o F. BOZZA que mantienen el binomio possessio vel usus fructus en la totalidad de sus respectivos contenidos sustanciales. A grandes rasgos, se puede decir que todas ellas tienen en común el afán de superación de la complicada estructura que Gayo da a 2.7; la possessio vel usus fructus se ha presentado a la doctrina, la mayor parte de las veces, como una barrera infranqueable. Su propia formulación a través de una conjunción disyuntiva puede verse como una duda propia del mismo Gayo, en la línea de S. PEROZZI[101], o bien como un planteamiento de dos posibilidades; pero es que, además, desde la perspectiva de la aplicación estricta de los principios jurídicos clásicos, la combinación de ambas puede llegar, en ocasiones, a ser contradictoria.
Y en este sentido, de los principios jurídicos clásicos se pueden establecer una serie de premisas de las que hay que partir para el análisis del texto. Sigo a S. SOLAZZI en sus consideraciones iniciales a 2.7: quien tenía la possessio, dice este autor, era poseedor; el usufructuario, sin embargo, según el derecho clásico no era poseedor. La posesión se transmitía a los herederos, mientras que el usufructo se extinguía con la muerte del usufructuario. La conclusión de SOLAZZI es que possessio y ususfructus son entidades profundamente diversas. Por otro lado, hay que tener en cuenta, según el autor citado, que si para los fundos provinciales no se admite en favor de los particulares ningún instituto de derecho civil -no el dominium, no la servidumbre, no los modos de adquisición-, es incomprensible que se admita el ususfructus. En definitiva, vel usumfructum es una glosa de un lector que no entendía el significado clásico de la palabra possessio[102].
Desde luego, no se puede cuestionar la exactitud de las premisas que establece el autor, como tampoco su conclusión relativa a que, en derecho clásico, los institutos de la possessio y del usus fructus estuvieran claramente diferenciados; es cierto que el jurista no los pudo utilizar en un sentido equivalente, como parece deducirse de la crítica de SOLAZZI, y tampoco parece correcto entender que un jurista como Gayo dudara cuál de los dos institutos era el aplicable a las relaciones de los particulares sobre los fundos provinciales. Pero como acabo de decir, de las palabras de SOLAZZI sobre 2.7 parece deducirse que este autor siempre piensa en la expresión possessio vel usus fructus como términos equivalentes, y es en este entendimiento, como términos equivalentes, sobre el que él expresa su crítica; dicho de otra manera, para el autor la fórmula possessio vel usus fructus también expresa incertidumbre, una dificultad intelectual para definir la relación de los particulares con el suelo provincial como posesión o como usufructo, una indecisión, como la del asno de la fábula, entre dos conceptos jurídicos. Pero, partiendo de planteamientos iguales -con la fórmula possessio vel usus fructus se expresa incertidumbre ante cuál es el concepto aplicable-, lo que diferencia a S. SOLAZZI de P. PEROZZI es, simplemente, el titular de dicha incertidumbre. Mientras que para el segundo era Gayo el que había dudado, para el primero es el glosador el que introduce las dudas sobre el concepto aplicable.
¿Es posible que el glosador fuera el que hubiera superado al asno de la fábula, siguiendo la misma argumentación de SOLAZZI? El autor da dos posibles explicaciones: que el glosador no entendiera ya el significado clásico de la possessio como el goce pleno de la cosa con ánimo señorial y por eso necesitara añadir vel usumfructum, para indicar el poder de goce sobre la cosa, o que el glosador fuera empujado a hablar de usufructo por la nueva doctrina que considera al usufructuario como possesor rei, doctrina que podría ser antejustinianea[103].
Entre las dos posibilidades hay un abismo tremendo en el sentido de cuál era la personalidad y conocimientos del glosador: en el primer caso, el glosador habría sido algo más que un torpe lector al tratar el texto de Gayo; en el segundo caso, por el contrario, estamos ante un glosador conocedor del derecho clásico y, al mismo tiempo, empapado de las nuevas tendencias doctrinales.
Si se parte de la idea de que con la inclusión del vel usum fructum el glosador quería formular la nueva doctrina sobre el usufructuario como possessor rei, se siguen tomando dos conceptos diferentes como equivalentes -o, desde la otra perspectiva, expresando sus dudas sobre cuál elegir-, possessio y usus fructus, cuando, independientemente de que bajo un cierto aspecto se hayan asimilado -la possessio del poseedor[104] y la possessio del usufructuario- en el resto siguen siendo figuras completamente independientes y distintas.
Si, por el contrario, se piensa en un glosador que, torpemente, hubiera retocado Gayo 2.7 [105], su impericia habría sido clamorosa si se tiene en cuenta que un glosador postclásico tenía que razonar sobre un texto en el que se hablara de la relación de los particulares sobre el suelo provincial en términos de dominium, por lo que sería inexplicable la adición del vel usumfructum si lo que, en todo caso debía haber hecho, era sanar la frase nos autem possessionem habere videmur[106]. En cualquier caso, también es cierto que no son extrañas éstas y otras torpezas en los textos de los juristas clásicos retocados.
Sin embargo, hay otra posibilidad. Entiendo que las palabras de Gayo possessio vel usus fructus no expresan duda entre dos cosas aplicables por igual, es decir, dando a la conjunción vel un sentido de equivalencia; y se entendía, a su vez, esta equivalencia en el sentido de que se expresa una duda acerca de cuál de los dos institutos es aplicable a una única situación. Es en este sentido en el que hablo de equivalencia, es decir, poniendo en términos de igualdad dos conceptos que son distintos y sobre los que se expresa la duda de cuál elegir. Y ya se sabe que es muy difícil que Gayo hubiera hecho algo así: en un manual dedicado al estudio y aprendizaje del derecho por sus alumnos sería realmente grotesco que Gayo se hubiera expresado en un sentido tan dubitativo ante dos instituciones que, por otro lado, define a lo largo de su manual perfectamente y sobre las que no cabe ninguna duda de sus notas características y propias identidades. Pero Gayo sí habría podido utilizar la disyuntiva vel para expresar simplemente alternancia: no se está ya interpretando possessio-usus fructus en un plano de igualdad entre dos conceptos sobre los que se expresan dudas, sino en un plano de alternancia. Dicho de otra manera, la possessio o el usufructo eran las dos posibilidades que se podían dar ante la realidad de las relaciones de los particulares sobre el suelo provincial; pero no se trata de saber cuál de ellas es la aplicable, no se trata de elegir una de entre las dos, sino de decir que las dos son aplicables a la realidad provincial.
A esta interpretación se le pueden hacer, no obstante, algunas objeciones. Se puede decir que, en realidad, se sigue la línea de P. BONFANTE y que cuando se dice que la «possessio o el usus fructus eran las dos posibilidades que se podían dar ante la realidad de las relaciones de los particulares sobre el suelo provincial», estoy diciendo, como el autor citado, que Gayo habla de possessio et usus fructus sobre los fundos provinciales[107]. Sin embargo, no hablo de posesión y usufructo, al menos entendiendo el «y» en un sentido cumulativo: no se tiene la posesión y el usufructo sobre una misma realidad, sino sobre dos realidades distintas. Vuelvo a lo que dicho anteriormente: Gayo utiliza el vel en sentido alternativo, pero no excluyente; utiliza el vel, no expresando sus dudas sobre cuál de los dos conceptos, tomados en plano de igualdad, es aplicable a una determinada realidad, sino indicando que puede ser el uno o puede ser el otro, el aplicable a una determinada realidad[108]. Pero esto hay que seguir explicándolo porque dicho sin más puede dar lugar, de nuevo, a nuevas objeciones.
Cuando se dice que a una determinada realidad le puede ser aplicable una u otra institución, hay que explicar en qué casos es aplicable la una y en qué casos es aplicable la otra, porque como ya se ha visto, bajo ningún supuesto se puede decir que una única realidad se puede calificar de dos maneras diferentes, cuando esas maneras son completamente distintas y tienen identidades y esencias diversas; pero, es más: cuando se hace esta afirmación lo que se hace es, simple y llanamente, decir que Gayo daba a la expresión possessio vel usus fructus este sentido alternativo pero de aplicabilidad real y efectiva en ambos casos. Para confirmar esta afirmación habrá que demostrar que Gayo ofrece la información sobre los casos en que uno y otro eran aplicables.
Con esto estoy llegando a un camino que ya ha sido explorado. Si hasta ahora no he aludido con más profusión a los argumentos de P. CIAPESSONI y a F. BOZZA es porque he seguido una vía distinta a la que ambos autores utilizan, si bien he llegado a su misma conclusión. Y su conclusión es la respuesta, en definitiva, a la pregunta: ¿especifica Gayo los casos en los que tenemos la posesión y los casos en los que tenemos el usufructo, o aplica la alternativa a una única realidad, con lo que habría que rechazar esta interpretación? «in eo solo dominium populi Romani est vel Caesaris, nos autem possessionem vel usumfructum habere videmur» ¿Cuál es la estructura de este periodo del texto de Gayo y qué nos dice en él?: 1°. parte de una realidad: el suelo provincial y las relaciones de los particulares sobre este suelo; 2°. especifica dos casos distintos que conviven en esta realidad del suelo provincial: la situación del suelo que pertenece al pueblo romano -provincias senatoriales- y la situación del suelo que pertenece al César -provincias imperiales- en relación al problema del dominium sobre ellos; 3°. sobre la base de esta especificación inicial de dos distintos casos dentro de la realidad provincial, se dice, a su vez, qué institutos jurídicos se corresponden con dichos casos: en uno de ellos la posesión, en el otro el usufructo.
La traducción del texto según esta interpretación vendría a ser la siguiente: “en este suelo (el provincial) la propiedad es del pueblo romano o del César, mientras que nosotros tenemos la posesión o el usufructo, respectivamente”[109].
Como ya he dicho, los impulsores de esta interpretación fueron F. BOZZA y P. CIAPESSONI[110]. Ambos autores llegan a la conclusión de que la utilización por parte de Gayo en 2.7 de la fórmula vel ... vel no puede ser ignorada, por lo que de la estructura del texto se deduce que los dos binomios que el jurista presenta -populi Romani vel Caesaris y possessionem vel usumfructum- se relacionan directamente; en definitiva, Gayo establece en 2.7 que sobre los predios provinciales del pueblo romano -provincias senatoriales, praedia stipendiaria- los particulares tendrían la possessio, mientras que sobre los predios existentes en las provincias imperiales -cuyo dominio es del César, praedia tributaria-, tendrían el usus fructus[111]. Habrá que analizar los argumentos de ambos autores.
P. CIAPESSONI, basándose en el texto de Agenio Urbico (Frontino) en el de controversiis agrorum: ...possidere enim illis quasi fructus tollendi causa et praestandi tributi condicio concessa est[112], entiende que se diferenciaban, también en los agrimensores, las distintas condiciones de los agri stipendiarii y las de los agri tributarii[113]; por otro lado, afirma que la possessio de los praedia stipendiaria era irrevocable, mientras que el ususfructus de los tributarios era revocable, partiendo de la asimilación del goce de los agri stipendiarii en suelo provincial al goce de los agri vectigales en suelo itálico. Esta asimilación no se extiende a los agri tributarii y la prueba es que el edicto provincial contenía la rúbrica si ager stipendiarius petatur y no se alude al ager tributarius. Con la expresión usus fructus entiende el autor que se habrían designado dos institutos distintos: el poder de los particulares sobre los tributaria praedia y el típico ius in re homónimo; el valor técnico de la voz usus fructus se precisa en la referencia contextual y esto basta para evitar la ambigüedad de las acepciones. Por otro lado, el autor señala cómo hay muchas voces que tienen distintas acepciones según se apliquen al campo del derecho público o al del derecho privado y que después de la distinción introducida por Augusto entre provincias del senado y provincias del César, ningún jurista romano podría confundir el ususfructus de los tributaria praedia con el ususfructus en el sentido de ius in re[114].
F. BOZZA, como he dicho, llega a la misma conclusión; su argumentación descansa en varios puntos que paso a esquematizar: en primer lugar, la autora citada rechaza la hipótesis de que la jurisprudencia romana, y en concreto Gayo, tuviera cualquier tipo de dudas sobre la clasificación, como usufructo o como posesión, de las relaciones del particular sobre los fundos provinciales; pero es que Gayo, además, con la possessio vel ususfructus no se plantea los institutos de derecho privado, sino los institutos de derecho público, en los cuales existen diferencias y semejanzas[115]. En definitiva, rechaza que el vel usumfructum sea un glosema, y lo rechaza basándose en la idea de que podía existir un usufructo sobre los fundos provinciales al lado, e independientemente, de una posesión; así, el Estado podía conceder, independientemente de la possessio, un uti frui de modo que el particular tuviese tan sólo el derecho de gozar y percibir los frutos de una parcela de ager publicus[116] y es en este punto donde BOZZA pone la piedra de toque: es sólo en función de la concesión del Estado, dice esta autora, que va definido el contenido de la propiedad sobre los fundos provinciales.
Possessio y ususfructus son, por tanto, ambos dos, poderes que pueden ser objeto de concesión; entre el usufructo objeto de la concesión de ager publicus y el instituto civilístico - que, según la autora, habría surgido como instituto posteriormente al usufructo de los agri quaestorii-, sólo hay en común la esencia del poder, mientras que los principios por los cuales son regulados son diferentes, precisamente por los diversos campos en los cuales los institutos se explican y por las distintas funciones a las cuales están destinados[117]; y entre la possessio y el ususfructus de los que se está hablando no existe, según BOZZA, el abismo que existe entre la posesión y el usufructo de derecho privado, antes al contrario, son institutos similares: ambos poderes se explican sobre el ager publicus, ambos poderes son transferibles a los herederos y alienables. La diferencia de estructura jurídica reside en la plenitud del poder que en la possessio es mucho mayor que en el ususfructus.
En conclusión, para F. BOZZA, del mismo modo que Gayo pone de manifiesto las diferencias entre praedia stipendiaria et tributaria: diferencias en la recaudación del impuesto de medición de los terrenos, de administración y de medios de tutela, también debió existir una diferencia de configuración jurídica y ésta es la que Gayo expresa con possessio vel usus fructus correspondiente a cada una de las categorías de praedia existentes[118].
Otra línea interpretativa diferente la encontramos en E. CARRELLI[119]. Este autor parte de la riqueza terminológica con la que se caracterizaba la posesión en época republicana -ususfructus possessio, habere possidere uti frui- y entiende que, todavía en la época clásica, encontramos algunos resquicios de esta amplia formulación; uno de ellos estaría, precisamente, en Gayo 2.7 [120]; toma en cuenta, sobre todo, la rica documentación epigráfica que ha llegado hasta nosotros y de su análisis deduce que Gayo antes que innovar con su frase possessio vel ususfructus, estaba utilizando un arcaísmo, por cuanto utiliza las expresiones comunes y frecuentes en las leyes agrarias republicanas.
En estas leyes, las fórmulas uti frui habere possidere y possessio ususfructus son usadas sistemáticamente para indicar el derecho de los concesionarios de los agri publici[121], y después fueron usadas también para indicar el derecho de los concesionarios de los fundos estipendiarios y tributarios, con una extensión del significado que aparece más que lógica si se piensa que el instituto de la possessio sobre los fundos provinciales viene modelado sobre aquél de la possessio de los fundos públicos[122].
En realidad, una interpretación parecida ya la había iniciado E. ALBERTARIO, aunque sin profusión argumentativa, algo lógico, por otro lado, puesto que se encuentra incardinada en un trabajo sobre la possessio y viene a colación de los orígenes de los distintos términos que se utilizaron en Roma para indicar dicho instituto. Según el autor, para los fundos era natural que la conciencia jurídica popular comenzara a representarse el uti como un frui y como un possidere, comenzase a representarse, en suma, como un disponer del fundo; y este modo de representarse la posesión, dice, sobrevive también cuando usus y fructus, hacia el final de la época republicana, se convierten en conceptos que se diferencian de la possessio. Esta supervivencia es la que encontramos en Gaius, Inst. 2.7 y en Frontinus, Grom. vet. 2.36, Lach.)[123].
También G. GROSSO parece adherirse a esta tesis, al menos en alguna de sus formulaciones básicas. Como ya he tenido ocasión de señalar, según este autor, Gayo utiliza la expresión dominium en sentido genérico y general como sinónimo de propiedad de los bienes en los distintos ordenamientos y de frente a esa calificación de dominium populi Romani vel Caesaris el derecho del particular alude, también genéricamente, al concepto de possessio vel ususfructus. Y en este punto acepta la interpretación de E. CARRELLI al entender que esta expresión gayana recuerda las viejas fórmulas legislativas de carácter descriptivo del contenido, que aun declinando, dejan todavía huellas en la época clásica; según este autor, precisamente por la referencia al contenido que expresan se entienden con mucha elasticidad: el mismo vel, que en la fórmula alternativa expresa una integración, es la expresión de dicha elasticidad, ya que la misma integración de possessio y ususfructus es ya necesaria para dar al conjunto un significado de competencia -licere- que el término de possessio en el significado clásico no tiene por sí misma[124].
Estas son, a grandes rasgos, las posiciones más relevantes, a mi juicio, sobre la frase possessio vel ususfructus de Gayo 2.7. Del estudio de todas ellas y de los textos implicados, en mi opinión, no se deduce ningún dato seguro para afirmar o negar que los fundos provinciales -praedia stipendiaria et tributaria- fueran considerados como cosas nec mancipi (Gaius, Inst. 2.15, 2.21 y 2.27). Gayo, en 2.7, establece una relación de dominium entre los fundos provinciales y el pueblo romano o el César y, además, esta relación es una relación de naturaleza patrimonial y no una simple fórmula en la que se afirma la soberanía del Estado sobre el suelo provincial. A la pregunta de si la relación del Estado -pueblo romano y César- sobre el suelo provincial se conformaba como un auténtico derecho he contestado afirmativamente; se trata de un derecho de naturaleza patrimonial. La pregunta que hay que responder ahora es si las facultades de goce de los particulares sobre los fundos provinciales se conformaron también como un auténtico derecho o no.
En este sentido, si se contesta que sí, se estaría hablando de iura in re aliena o de una situación de possessio. En 2.7, realmente, Gayo presenta esta situación: dominium del pueblo romano o del César, possessio o un ius in re aliena (ususfructus) por parte de los particulares. ¿Qué ocurre para no aceptar, sin más, esta explicación del texto? Pues que se sabe que no se puede tratar de un “auténtico” usufructo, un usufructo de derecho privado o de ius civile porque choca contra otras informaciones sobre cuál era la situación y las facultades que, al menos de hecho, tenían los particulares que gozaban de ese fundo: posibilidad de transmisión hereditaria de dichas facultades y posibilidad de constitución de, llamémoslas así, unas limitaciones[125] sobre la facultad de goce y disfrute del fundo que tiene el particular -iura constituidos pactionibus et stipulationibus-. A estas limitaciones no hay que olvidar que Gayo, 2.31, enunciando algunas de ellas sin ánimo exhaustivo: … usumfructum sive ius eundi agendi aquamve ducendi vel altius tollendi aedes aut non tollendi, ne luminibus vicini officiatur, ceteraque similia iura constituere velit, les da la denominación de iura.
Pero, aun desde la perspectiva de algunos autores que entienden como glosema la alusión a similia iura[126], lo cierto es que, del contexto de 2.30-2.34 se está hablando del ususfructus como derecho real; se dice cuál es el régimen de este derecho -2.30- y se compara, otra vez más, la situación del régimen en suelo itálico con la del suelo provincial. Independientemente de los glosemas que puedan apreciarse a lo largo de estos parágrafos, el contexto es el de la explicación del régimen del usufructo y, en este sentido, cuando se compara el régimen de este instituto en suelo itálico y con el régimen del suelo provincial la diferencia se establece en el modo de constitución, y ninguna referencia hay a que los efectos sean diferentes en uno o en otro caso; esto se podrá deducir una vez efectuado el análisis del modo de constitución, es decir, si a través de este modo es posible lograr los efectos enunciados.
En este sentido, como ya he puesto de manifiesto páginas atrás, la explicación de G. GROSSO sobre el tema parece satisfactoria: en provincias se habría alcanzado la constitución de servidumbres y usufructos a través de un mecanismo "complejo" que otorgaba eficacia real a los derechos así constituidos, y que se diferenciaban de los constituidos sobre cosas que estuvieran en suelo itálico -sólo respecto de los bienes inmuebles- en el modo de constitución[127].
La diferencia entre régimen itálico y el provincial es siempre la misma: el suelo, los fundos, las tierras cultivables, las que generan la posibilidad de explotación, goce y beneficio, las que originan un interés jurídicamente protegible y protegido dentro de la estructura de una sociedad organizada; y fue en el suelo donde la jurisprudencia romana sintió la necesidad de establecer las diferencias entre lo provincial y lo itálico. ¿Y cómo opera la jurisprudencia clásica respecto de este problema?
En primer lugar, afirmando el derecho de propiedad sobre las tierras conquistadas que corresponde a las dos estructuras de poder que se encuentran en la cúpula del gobierno de Roma y que responden a la doble visión que representa el Principado: el respeto formal a los principios republicanos que no se quisieron abrogar y que siguen considerando al pueblo romano como el origen del poder-soberanía con que se inviste, o que se delega, en otros órganos y, por otro lado, la realidad aplastante de la figura preminente y absorbente del princeps[128]. El dominium sobre las tierras conquistadas es del pueblo romano o del César, afirma Gayo. Y es un auténtico derecho de propiedad que deriva, lógicamente, del mismo hecho de la conquista; se está todavía situado en un momento en el que el suelo conquistado en provincias no puede ser jamás igual al suelo itálico: el primer paso, la fórmula más primitiva es afirmar el derecho de propiedad sobre la conquista, y sólo una evolución posterior en el pensamiento jurídico iuspublicista podrá dar lugar a la afirmación de la idea de la soberanía.
En el suelo provincial se reproduce, por tanto, los mismos esquemas que se dieron a lo largo de la conquista del suelo itálico. El suelo conquistado en Italia era ager publicus y como tal se estableció el régimen de disfrute de este; cuando con los Graco y las leyes posteriores el suelo itálico queda "uniformado" bajo la idea de la propiedad de los particulares, se viene a reproducir la situación en las provincias: en las leyes agrarias republicanas se dice que se puede disfrutar del suelo provincial a través del uti frui habere possidere. El pueblo romano y el César tienen sobre él el dominium por el derecho de conquista.
¿Cómo da forma a esta situación la jurisprudencia clásica? He dicho que reproduciendo los esquemas que tradicionalmente se habían utilizado en Italia, pero hay que matizar esta afirmación, porque esto no significa, como dije con anterioridad, que todo el suelo provincial se convirtiera en ager publicus; ya se han visto las distintas posibilidades que se dieron en las distintas provincias. Y es algo lógico: se reproduce el sistema, pero éste es un sistema completamente asumido y consolidado y que, a su vez, ha generado distintas posibilidades de disfrute del suelo y es ese sistema consolidado con sus distintas posibilidades el que se reproduce en provincias; por eso digo que no todo el suelo provincial devino ager publicus.
Pero Gayo, a mi juicio, no piensa en esas situaciones particulares con su propio régimen especial -ager quaestorius, ager privatus vectigalisque, etc.-, sino en la situación, se puede decir, común, es decir, aquélla en la que el dominium es del pueblo romano o del César y al particular le queda la possessio vel ususfructus. Y es en su obra docente, las Institutiones, donde reproduce unos esquemas, usando una terminología conocida y cercana, en los que las facultades inherentes a la tenencia de fundos provinciales se acercan a las de los fundos itálicos en la medida que el dominium ajeno del populus y del César lo consienten. Toda la configuración jurídica, en Gayo, del solum provincialis, se hace tomando como referente lo que ha sucedido en territorio itálico; esta secuencia, a mi juicio, de lo más pequeño, los loca religiosa y sacra, a la provincia, stipendiaria o tributaria, pasando por el solum que en ellas se encuentra, presenta la necesidad de explicar en un tratado básico, con una terminología clara, las facultades que los particulares podían tener sobre un territorio del que, en puridad, no eran propietarios[129].
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ABSTRACT
Gaius, in his Institutiones, 2.7 affirms the impossibility of converting the provincial land into religious land regarding, in it, dominium populi romani est vel Caesaris. The consequence is that the private only can enjoy the possessio vel ususfructus. Along these pages, I will analyze the different possibilities of interpretation that we can infer from the Gaius’ text about the terms with a great technical sense.
RESUMEN
Gayo, en sus Institutiones, 2.7 afirma la imposibilidad de convertir el suelo provincial en suelo religioso atendiendo a que, en él, el dominium populi romani est vel Caesaris. La consecuencia de ello es que el particular solo tenga la possessio vel ususfructus. A lo largo de estas páginas analizaré las distintas posibilidades de interpretación que se pueden deducir del texto gayano en torno a los términos con un mayor sentido técnico.