Alma Mater Studiorum - Università di Bologna
Sulla condizione giuridica del concepito,
con speciale riguardo al procurato aborto
SOMMARIO: 1. Considerazioni introduttive circa la concezione del feto: l’evanescente confine tra sua autonoma rilevanza e portio mulieris vel viscerum. – 2. Il procurato aborto nell’età antica: la repressione del fenomeno in Plutarchus, Rom. 22.3 e in Dionysius Halicarnassensis, Ant. Rom. 2.25.6. – 3. Repressione pubblica dell’evento: il nesso fra il rescriptum degli imperatori Severo e Caracalla e la produzione giurisprudenziale tardoclassica. – 4. Elementi repressivi nelle codificazioni teodosiana e giustinianea. – 5. Riflessioni conclusive. – Abstract.
1. – Considerazioni introduttive circa la concezione del feto: l’evanescente confine tra sua autonoma rilevanza e portio mulieris vel viscerum[1]
Il tema dell’aborto nell’antichità, in particolar modo in epoca romana, ha suscitato da sempre notevole interesse, avendo la riflessione sull’annientamento della vita di un figlio (in potenza o già venuto al mondo) assunto in tale contesto sociale diverse connotazioni. Pur senza entrare nel merito specifico di ciascuna di esse, si può evidenziare come i metodi fossero principalmente quattro, ovverosia la contraccezione, l’aborto, l’abbandono e l’infanticidio[2]. Intendo qui occuparmi, quindi, di un aspetto particolare, ossia investigare come il corpo dell’uomo possa essere annientato da una forza distruttrice atta ad «impedire il normale concepimento del processo formativo del feto»[3].
Pare opportuno prendere le mosse dalla considerazione identitaria del concepito, giacché diverse testimonianze – di fonte sia letteraria sia giuridica – convergono nel ravvisare una tendenziale propensione alla concretezza terminologica[4], che sfocia in una elaborazione che non può considerarsi scevra da collegamenti con assetti extragiuridici, in particolare attinenti alla scienza medica. Proprio questo avrebbe reso possibile la proliferazione di numerosi termini variamente impiegati dai giuristi per identificare il concepito[5], tra i quali spiccano conceptus, qui in ventre est, qui in utero est, infans in utero. Del resto, la circolazione di un lessico così variegato avrebbe consentito il diffondersi di due antitetiche correnti di pensiero, in base alle quali secondo taluni al concepito si sarebbe dovuta riconoscere un’autonomia rispetto alla figura materna[6] mentre, secondo altra parte della dottrina, la pretesa autonomia identitaria del concepito sarebbe stata effimera, di talché concepito e madre sarebbero stati considerati un tutt’uno[7].
Ma partiamo con ordine. Vediamo innanzitutto che il termine conceptus appare in:
D. 38.16.7 (Celsus libro quinquagensimo nono digestorum): vel si vivo eo conceptus est, quia conceptus quodammodo in rerum natura esse existimatur.
Dal frammento si evince che il bambino concepito è già in un certo senso esistente. Celso, infatti, riconnette il conceptus alla locuzione in rerum natura esse parificandolo, nella realtà naturale e fisiologica dei fatti, al nato[8]. Circa il contenuto specifico di questo accostamento, si può rilevare come il riferimento al concepito quale essere in rerum natura trovi fondamento anche in altri frammenti[9], dai quali traspare una «nozione giuridica» che abbisogna di una preesistente «nozione fisiologica»[10].
Infatti, sebbene la locuzione in rerum natura sottenda – alla pari dell’espressione in rebus humanis – una chiara allusione al concepito nella sua dimensione fisica e corporale, quale essere dotato di una propria autonomia, nondimeno non si può non rilevare che si tratterebbe di due espressioni antitetiche sotto il profilo della sostanza, laddove mentre il lemma in rerum natura sottende una visione del concepito, la locuzione in rebus humanis sembra adottabile nei soli casi in cui il concepito non sia più in potenza, ma sia venuto al mondo[11].
Con riguardo al frammento in esame va aggiunto, inoltre, come la forma verbale existimatur sottenda una (seppur dubbia) dimensione meramente fisiologica e naturalistica del concepito che consente di assimilarlo al nato: alla pari di quanto in seguito si vedrà per il similare intelleguntur, cui rimando per una più attenta analisi.
Da ultimo, l’avverbio quodammodo pare fungere da collante tra la dimensione meramente naturalistica del concepito e la sua tutela giuridica[12]. Questo avrebbe consentito di enucleare una «condizione fisiologica del concepito» che si sarebbe accostata alla «condizione giuridica» senza, però, opporvisi[13].
Tuttavia, non tutte le fonti[14] sembrano considerare il concepito quale essere in rerum natura o in rebus humanis. Si ammette, infatti, l’esistenza di alcune testimonianze che propendono a vantaggio di una commistione tra il concepito e le viscere materne e che impediscono, in tal senso, di considerare il conceptus quale entità dotato di una propria autonomia[15].
Lo scenario resosi evidente in D. 38.16.7 (Celsus libro vincensimo octavo digestorum) sembra condivisibile anche con riguardo a:
D. 1.5.26 (Iulianus libro sexagensimo nono digestorum): Qui in utero sunt, in toto paene iure civili intelleguntur in rerum natura esse ...
Dal frammento giulianeo si evince come chi si trovi in utero sia da considerarsi in rerum natura.
Nella produzione letteraria e in quella giuridica si possono ritrovare molteplici indicazioni terminologiche che sembrano alludere al nuovo nato e che si trovano in linea con questa testimonianza, in cui l’allusione è ai concepiti – qui in utero sunt – quali soggetti dotati di rilevanza autonoma in quanto esistenti fisiologicamente in rerum natura[16].
In un simile contesto è il verbo intelleguntur che necessita di essere spiegato e messo in connessione con il verbo existimatur ritrovato nella disamina della precedente fonte giacché, malgrado i consistenti dubbi circa l’autenticità delle testimonianze, queste forme verbali farebbero propendere, ancora una volta, per un’assimilazione tra il conceptus e il nato. Pare, dunque, esistente una crasi in dottrina tra quanti sostengono che queste forme verbali consentano di apprezzare il conceptus quale entità già formatasi ed esistente in rerum natura e quanti, per converso, li considerino una mera fictio, alla luce della riflessione maturata in seno alla giurisprudenza di età classica[17].
Se si volesse, infatti, accedere alla prima tesi esposta, sarebbe possibile assicurare al concepito un autonomo rilievo in quanto essere esistente in rerum natura ma, si badi, non in rebus humanis[18]. Questo accostamento avrebbe permesso di eguagliare il concepito al soggetto già nato come mera conseguenza di un apprezzamento risultante rebus sic stantibus dalla realtà dei fatti[19].
Se si volesse, invece, accedere alla seconda ipotesi formulata, allora si dovrebbe propendere a vantaggio di una finzione, in quanto il concepito non potrebbe effettivamente considerarsi esistente, se non in forza della fictio medesima che assimila il conceptus al soggetto già nato e che ne accorda, per l’appunto, l’esistenza nella realtà materiale dei fatti[20].
Una conclusione di eguale tenore può essere tratta pure con riguardo a:
D. 1.5.7 (Paulus libro singulari de portionibus, quae liberis damnatorum conceduntur): Qui in utero est, perinde ac si in rebus humanis esset custoditur, quotiens de commodis ipsius partus quaeritur: quamquam alii antequam nascatur nequaquam prosit.
Anche in questo caso il giureconsulto accede all’idea secondo la quale il concepito è da considerarsi alla stregua di un soggetto nato, sebbene reputi lo stesso res humana anziché un essere in rerum natura. In particolare, il riferimento estraibile dal passo al perinde ac si in rebus humanis esset, consente di avvalorare l’idea a tenore della quale il conceptus sia «titolare di aspettative giuridiche degne di tutela»[21], sebbene la testimonianza sovente venga ricompresa nell’alveo dei frammenti che negano rilievo autonomo al concepito a fronte di una sua commistione con le viscere materne[22].
Il giurista dà conto del fatto che la protezione relativa alla sfera degli interessi giuridicamente apprezzabili si rende possibile in quanto res humana, giacché nel frammento parifica, per quanto attiene ai suoi vantaggi, la protezione accordata al concepito al soggetto già nato.
Chiaro è, quindi, che qui in utero est viene considerato come se in rebus humanis esset nel sol caso in cui si tratti di percepire dei commoda a suo favore allorquando, al contrario, agli altri non reca alcun profitto nel momento antecedente a quello della nascita[23].
Dobbiamo dunque chiederci se qui in utero est sia da considerarsi, con riguardo alla testimonianza paolina, dotato oltre che della tutela giuridica – laddove nel brano si allude esplicitamente alla stessa a fronte del conseguimento di un commodum a suo vantaggio – anche di una propria autonomia naturalistica o ne sia privo.
In altri termini, dal tenore del passo si evince come la «dimensione fisiologica» – se si volesse accogliere la terminologia adottata dall’Albertario – non può prescindere da quella giuridica, anzi con questa si completa. Assimilare, infatti, qui in utero est con chi è già nato significa attribuirgli un’autonoma fisicità che ci consente di propendere per una sua autonomia rispetto alle viscere materne[24].
Pare, a tal proposito, non condivisibile il ragionamento condotto dall’Albertario[25], il quale negava autonomia identitaria al concepito asserendo, al contrario, che «per quanto sotto l’aspetto fisiologico il concepito non è in rerum natura o in rebus humanis, nell’ordinamento giuridico ciononostante è considerato come se esistesse, come se fosse in rerum natura o in rebus humanis».
Passando alle fonti che non accedono all’idea a tenore della quale il concepito sia un’entità in rerum natura o in rebus humanis, non può non essere fatto cenno a:
Gaius, Inst. 2.203 [26]: ea quoque res, quae in rerum natura non est ...
Dall’espressione in rerum natura non est contenuta nelle Institutiones gaiane si possono cogliere tre rilievi degni di nota: l’esistenza su un piano naturalistico del conceptus, la (dubbiosa) autonomia del concepito rispetto alle viscere materne e, infine, una sua rilevanza non limitata al solo piano «fisiologico», ma estesa anche a quello giuridico.
In primo luogo, se si volesse investigare la locuzione richiamata, allora si finirebbe con ammettere l’esistenza, sul piano naturalistico e fisiologico, del concepito, sebbene una sua estrinsecazione in natura si possa realizzare solo a seguito dell’evento nascita[27]. Ecco che, accedendo a questa idea, il conceptus non può essere considerato quale entità indipendente rispetto alle viscere materne giacché, dal tenore letterale della locuzione, si evince l’assenza di autonomia e fisicità in rerum natura sino al momento del parto[28].
Infine, parrebbe in questa sede opportuno chiedersi se il riferimento al conceptus quale soggetto che in rerum natura non est rilevi solo dal punto di vista naturalistico o se, al contrario, si estrinsechi anche sul piano giuridico. A tal proposito, l’Albertario[29] ammetteva il solo rilievo sul piano «fisiologico» sebbene non sia possibile condividere questo ragionamento, alla luce delle ricadute sul piano giuridico che ne conseguono giacché, anche se è inesistente «da un punto di vista meramente fisiologico, anche il feto è qualche cosa che esiste, se pure non indipendentemente»[30]. Valutato ciò, utili considerazioni circa la visione del conceptus quale mera portio mulieris – che sorreggono il ragionamento sin qui condotto con riguardo al passo gaiano – si possono rinvenire in D. 25.4.1.1 (Ulpianus libro vincesimo quarto ad edictum), ove il giureconsulto esclude recisamente l’autonomia del soggetto in fieri rispetto alle viscere materne[31].
Si legge infatti nella testimonianza che
… partus enim antequam edatur, mulieris portio est vel viscerum.
Un’ulteriore riprova di quanto sinora esposto andrebbe desunta dalla lettura di una serie di frammenti escerpiti dal Digesto giustinianeo, ove l’allusione è ancora una volta al conceptus quale entità che in rerum natura non est/in rebus humanis non est[32]. Se ne trarrebbe l’impressione di una interdipendenza intercorrente tra il concepito e le viscere materne, nel senso che questi frammenti avrebbero accreditato una esistenza in potenza del conceptus che ne avrebbe escluso una sua autonoma rilevanza sui piani naturalistico e fisiologico.
Ecco, dunque, che il confine tra i frammenti dai quali si evince che il conceptus in rerum natura est/in rebus humanis est e i passi che lo considerano quale entità che in rerum natura non est/in rebus humanis non est pare estremamente labile in quanto, anche laddove si volesse escludere l’autonomia identitaria del concepito rispetto alle viscere materne, nondimeno si dovrebbe comunque garantirne una esistenza sul piano fisiologico e, proprio in questo elemento, può essere scorto il trait d’union tra i due gruppi – apparentemente antitetici – di testimonianze.
2. – Il procurato aborto nell’età antica: la repressione del fenomeno in Plutarchus, Rom. 22.3 e in Dionysius Halicarnassensis, Ant. Rom. 2.25.6
Il punto di partenza va scorto necessariamente in una testimonianza plutarchea tratta dalla Vita di Romolo, ove si incontra la prima allusione all’aborto nel contesto romano[33]. Sino alla lex regia[34], infatti, il ricorso a questa pratica appariva un’eventualità lontana, ma da questo momento è sorta la necessità di regolamentare e perseguire il procurato aborto quale reato riconducibile alla sfera dei delitti contro la persona umana[35].
Plutarchus, Rom. 22.3: ἔθπχε δὲ καὶ υόμους τινάς (ὁ ‘Ρωμύλος), ὧν σφοδρὸς μέν ἐστιν ὁ γυναιχὶ μὴ διδοὺς ἀπολείπειν ἄνδρα, γυναῖχα δὲ διδοὺς ἐχβάλλειν ἐπὶ φαρμακεία τέκνων ἢ κλειδῶν ὑποβολῆ καὶ μοικευθεῖσαν· εἰ δ ’ ἄλλως τις ἀποέμψαιτο, τῆς οὐσίας αὐτοῦ τὸ μὲν τῆς γυναικὸς εἶναι, τὸ δὲ τῆς Δήμητρος ἱερὸν κελεύων[36] ...
Nel testo plutarcheo, che delinea diacronicamente le cause di ripudio della moglie[37], si evidenzia come particolare rilievo debba essere attribuito all’assunzione di vino e all’utilizzo di medicamenti, componenti farmacologiche o veleni[38] quali sostanze atte ad annientare la corporalità del conceptus.
Il riferimento all’uso di sostanze alcoliche e farmacologiche è stato letto sotto diverse prospettive, tutte accomunate dalla concezione dell’uxor quale soggetto debole da preservare al fine di tutelare le aspettative dell’uomo attinenti alla procreazione e alla legittimità della prole[39].
Precisamente, tre elementi di valutazione si desumono dai versi in parola: l’inclusione tra le iustae causae repudii dell’ἐπὶ φαρμακεία con le conseguenti ricadute per quanto attiene al fenomeno abortivo, i punti di intersezione e di stacco tra il φαρμακεία (τέκνων) e il veneficium e, infine, l’allusione al φαρμακεία (τέκνων) quale sinonimo di veneficium.
In primo luogo, occorre ricordare che tra le iustae causae repudii si annovera quella ἐπὶ φαρμακεία, termine con il quale si alluderebbe all’‘arte del farmacista’[40] di predisporre sostanze medicinali e farmacologiche. Pare necessario, però, soffermarsi sul vocabolo τέκνων, termine che talvolta viene accostato a φαρμακεία, mentre in altre occasioni viene collegato a ὑποβολῆ, prospettando delle conseguenze tutt’altro che marginali nell’individuazione del fenomeno abortivo. Proprio in ordine a siffatta prospettazione, è posto in luce che si concretizzerebbe l’aborto soltanto nella prima ipotesi[41], laddove il τέκνων ὑποβολῆ sfocerebbe in una mera supposizione di parto[42].
Vero è, infatti, che soltanto a seguito di assunzione di sostanze farmacologiche da parte della donna, scientemente si concretizzerebbe un procurato aborto[43]. In concreto, come anticipato, consentirebbero di inquadrare correttamente siffatto illecito femminile, le sole condotte ascrivibili al φαρμακεία τέκνων, laddove la donna causerebbe un’interruzione di gravidanza a seguito di assunzione di medicamenti[44].
Come in precedenza rilevato, il dubbio interpretativo non sarebbe scevro da rilievi pratici, dato che dallo stesso sgorgherebbero due formulazioni antitetiche. Prendendo le mosse dalla prima – ἐπὶ φαρμακεία τέκνων si legge nella testimonianza –, le iustae causae repudii individuabili nella lex regia sarebbero soltanto tre, ovverosia l’adulterium (μοικευθεῖσαν), il furtum delle chiavi della cella vinaria (κλειδῶν ὑποβολῆ) e l’aborto perpetrato mediante l’uso di medicamenti (φαρμακεία τέκνων)[45]. Volendo dar seguito a questa ipotesi ricostruttiva, il tenore letterale della testimonianza sarebbe il seguente: ἐπὶ φαρμακεία τέκνων ἢ κλειδῶν ὑποβολῆ.
Qualora, per converso, il termine τέκνων venisse accostato al ὑποβολῆ, le iustae causae repudii diverrebbero quattro, da scorgersi nell’adulterium (μοικευθεῖσαν), nel veneficium (φαρμακεία), nella contraffazione delle chiavi (κλειδῶν ὑποβολῆ) e nella supposizione di parto (τέκνων ὑποβολῆ)[46]. La formulazione che ne scaturirebbe sarebbe, dunque, la seguente: φαρμακεία <καί> τέκνων ἢ κλειδῶν ὑποβολῆ.
In ragione di ciò, è possibile intravedere un riferimento esplicito – alludo, in particolare, all’espressione οἶνον πίνειν – all’interruzione volontaria di gravidanza solo nella prima ipotesi. Nella seconda ipotesi, infatti, l’inserzione della congiunzione <καί> o, in alternativa, della virgola tra il φαρμακεία e il τέκνων consente di ampliare i margini delle ipotesi criminose previste, rendendoli maggiormente sfuggenti e rescindendo qualsivoglia accenno al fenomeno abortivo, laddove – prescindendo dal riferimento all’adulterium che permane in entrambe le ricostruzioni prospettate – l’allusione al veneficium, alla contraffazione di chiavi e alla supposizione di parto consentirebbe di propendere a favore di «una prospettiva assolutamente nuova sul panorama della primitiva criminalità femminile»[47].
Particolare interesse suscita la ricostruzione che avrebbe fatto coincidere il φαρμακεία τέκνων con il κλειδῶν ὑποβολῆ che, invero, avrebbe deposto a vantaggio di una commistione tra l’aborto perpetrato con l’ingestione di medicamenti – il φαρμακεία τέκνων – e la sottrazione delle chiavi della cella vinaria – il κλειδῶν ὑποβολῆ – che sarebbe sfociata in una generica allusione al consumo di vino quale sostanza atta a procurare l’interruzione di gravidanza e che, insieme al μοικευθεῖσαν, avrebbe integrato le due iustae causae repudii[48].
Valutato ciò e tenuto nella dovuta considerazione il fatto che il procurato aborto poteva essere immediata conseguenza dell’ingerimento di sostanze farmacologiche, ulteriori elementi di rilievo possono essere tratti dal termine attualmente in disamina.
A tal riguardo, è questione assai dibattuta in dottrina quella relativa alla possibile riconducibilità del φαρμακεία (τέκνων) al veneficium del solo nascituro[49]. Siffatta giustapposizione fa venire alla luce due interrogativi in merito alla mera ricomprensione all’interno del φαρμακεία dell’avvelenamento realizzato nei riguardi del solo τέκνων e non, per converso, del veneficium realizzato a discapito di chiunque sia legato alla donna da un vincolo affettivo o parentale. Se si volesse propendere per una lettura più ampia del brano, la condotta venefica – φαρμακεία – si dovrebbe considerare svincolata dal τέκνων e, così facendo, a rilevare non è più soltanto l’avvelenamento realizzato propter veneficium circa prolem, bensì il veneficio nella sua dimensione generalizzata[50]. Seguendo questa ricostruzione si sarebbe indotti a pensare che il brano non attenga al fenomeno abortivo giacché, svincolando la condotta venefica dall’annientamento della nuova vita, si finirebbe per ammettere che a rilevare sia l’assunzione da parte della donna di sostanza vinosa in sé. Ma, in realtà, si tratterebbe di un’ingestione interdetta dal generalizzato divieto di assunzione di vino in assenza di finalità abortiva; impedimento connesso alla mancata disponibilità delle chiavi della cella vinaria[51]. Muovendo da queste premesse, dunque, il consumo di sostanze venefiche da parte della donna avrebbe assunto rilievo soltanto sul versante sanzionatorio, giacché la lex regia avrebbe consentito al maritus di ripudiare la moglie in quanto la sua condotta sarebbe rientrata nel novero delle iustae causae repudii.
Pare più corretto, alla luce dell’omogeneità delle iustae causae repudii individuate dalla lex regia e, senza voler stravolgere il testo plutarcheo, all’esegesi letterale del brano che sembra alludere al φαρμακεία τέκνων, propendere per l’aborto – tramite avvelenamento – di figli non ancora nati, giacché l’omicidio di figli già venuti al mondo sfocerebbe in un’interpretazione difficilmente sostenibile – anche riguardo alla luce del tenore letterale del testo – alla luce della primigenia legislazione sull’omicidio che considerava tale reato come il «più grave tra quelli estranei alla sfera militare» e che, proprio per questo motivo, mal si conciliava con l’ammissione dello stesso quale mera causa repudii per la donna tra le diverse annoverate dalla stessa lex regia[52].
Dobbiamo tuttavia chiederci se sia opportuno considerare sic et simpliciter l’allusione al veneficium quale sinonimo di ingestione di medicamenti o sostanze venefiche oppure se sia più corretto propendere per una lettura più ampia del termine φαρμακεία, tale da ricomprendere qualunque atteggiamento idoneo a provocare l’annientamento della nuova vita[53]. Alla luce del dato testuale e dell’interpretazione che dallo stesso ne scaturisce si è indotti a pensare che il φαρμακεία τέκνων si riferisca al solo avvelenamento, giacché tale conclusione ben sembra rapportarsi con il fenomeno abortivo dei soli figli non ancora venuti in essere da un lato e con l’omogeneità delle iustae causae repudii individuate dalla lex regia dall’altro lato[54].
Alla luce di queste considerazioni, il φαρμακεία si potrebbe configurare quale reato rivolto verso i soli τέκνoί – alla luce del collegamento che si evince dalla testimonianza plutarchea tra l’avvelenamento e la contraffazione delle chiavi della cella vinaria – e, così facendo, si finirebbe per legittimare la ricostruzione avanzata da quella parte della dottrina che ammetteva l’allusione al fenomeno abortivo[55].
A ben vedere il corrispondente termine latino pare essere venenum[56], e tale accostamento riposerebbe in D. 50.16.236 pr. (Gaius libro quarto ad legem duodecim tabularum). In questo frammento, il giureconsulto accostava l’utilizzo dei medicamenti all’avvelenamento dei figli non ancora venuti al mondo – sebbene si debba trattare, giova rammentarlo, di concepiti in costanza di vincolo matrimonio dovendosi garantire la legittimità della prole –, come espressione di procurato aborto[57].
In un simile contesto, è l’inciso κλειδῶν ὑποβολῆ a dover essere spiegato in quanto potrebbero scorgersi rilevanti elementi di valutazione e di intersezione con l’analizzato φαρμακεία τέκνων. A tal proposito, i termini dapprima richiamati sembrerebbero alludere alla «manomissione di chiavi», laddove sarebbe stato interdetto alla donna di accedere alla cella vinaria[58]. Muovendo da siffatte premesse, dunque, si perviene alla conclusione in forza della quale alla donna sarebbe fatto divieto non soltanto di ingerire vino, ma altresì di accedere al luogo ove lo stesso viene conservato per potervi fare uso. Si vorrebbe in tal modo assicurare il rispetto dell’esigenza attinente alla preservazione dell’egemonia maschile propria di una società patriarcale quale quella romana[59], ma anche, nel caso di specie, si rifugge da un possibile procurato aborto come conseguenza discendente dall’assunzione di sostanze alcoliche[60].
Quest’ultima osservazione consente di indagare, in concreto, il rapporto tra la lex regia e un passo attribuibile a Dionigi d’Alicarnasso, il cui richiamo pare necessario in forza della ripugnanza manifestata, anche in questa sede, dell’assunzione di vino:
Dionysius Halicarnassensis, Ant. Rom. 2.25.6: ... ταῦτα δὲ οἱ συγγενεῖς μετὰ τοῦ ἀνδρὸς ἐδίκαζον. ἐν οἷς ἦν φθορὰ σώματος καί ... εἴ τις οἶνον εμρεθείη πιοῦσα γυνή, ἀμρότερα γὰπ ταῦτα θανάτω ζημιοῦν συνεκώπησεν ὁ Ρωμύλος[61] ...
Passando alla fonte grecofona diacronicamente più contigua a Plutarco, è senz’altro rilevante la versione offerta da Dionigi d’Alicarnasso in ordine alla scelta di reprimere con la pena capitale la donna rea di adulterium (φθορὰ σώματος) e la donna che ingerisse sostanze vinose (εἴ τις οἶνον εμρεθείη πιοῦσα)[62]. Dunque, il mancato riferimento all’ἐπὶ φαρμακεία fa propendere per una repressione limitata, al contrario di quanto in precedenza analizzato con riguardo alla testimonianza plutarchea, a queste due sole condotte, rendendo la testimonianza in oggetto fonte di minori dubbi interpretativi rispetto alla precedente.
In questo contesto sembra non ci sia più spazio per il veneficium e, anzi, bisogna ricordare come in un frammento di Aulo Gellio[63] non manca di precisarsi come l’adulterium sia da considerarsi intimamente connesso con l’assunzione di vino – si vinum in se, quam si probrum et adulterium admisissent –, quasi a divenirne espressione di un unico reato[64]. Siffatta ricostruzione viene ulteriormente avvalorata dal fatto che tanto l’ingestione di sostanza vinosa da parte della donna quanto l’adulterium muliebre vengono condannati e legittimano il maritus a divorziare dalla rea – cum divortium fecit si legge nella testimonianza[65] –.
In particolare, nella lex regia attribuibile a Romolo[66] e rinvenibile nel secondo libro tratto dalla ‘Ρωμαιχὴ ’Αρκαιολογία di Dionigi d’Alicarnasso, vi è chi ha giustificato l’accostamento tra questa testimonianza e quella plutarchea fondandolo sul «nesso di causalità» rinvenibile nell’οἶνον πίνειν e nel φθορὰ σώματος. Chi, poi, ha letto i due passi in connessione, tende ad accreditare il ruolo svolto da predetta connessione, muovendo da un possibile collegamento tra l’οἶνον πίνειν contenuto nella testimonianza in valutazione e il κλειδῶν ὑποβολῆ traibile dal testo plutarcheo. Dando seguito a questo ragionamento, si potrebbe essere indotti a pensare che il vino dovesse essere interdetto alle donne dato che si tratterebbe di una sostanza intrisa di «proprietà anticoncettive e abortive»[67]. Tale ultima osservazione, in astratto, consente di considerare siffatto rapporto in sé fondato, benché doveva considerarsi in concreto rara – sebbene teoricamente possibile – la situazione in cui una donna sposata avesse fatto uso di vino al fine di procurarsi un aborto. Viene infatti osservato come la testimonianza non alluda sic et simpliciter all’assunzione di vino con finalità anticoncezionale o abortiva, bensì attenga in modo generalizzato al divieto di ingestione di vino da parte della donna; circostanza che ben si raccorderebbe con la generica falsificazione delle chiavi – si presume della cella vinaria – interdetta nella testimonianza plutarchea[68]. In entrambe le testimonianze rientra nel novero delle iustae causae repudii la sola assunzione di vino puro, non mescolato con altre sostanze, ovverosia il temetum[69].
Tuttavia, un punto di raccordo tra la testimonianza plutarchea e il brano dell’Alicarnassense appare difficilmente raggiungibile non soltanto sotto il profilo contenutistico e precettivo, ma anche sotto quello punitivo, giacché mentre in Ant. Rom. 2.25.6 si allude alla pena capitale quale sanzione da applicare nei riguardi della donna adultera o dedita al consumo di sostanze vinose, in Rom. 22.3 non vi è alcun riferimento alla poena capitis, bensì si accenna più benevolmente al solo repudium della donna quale strumento in capo al maritus per arginare le condotte vietate dalla lex regia. Siffatto scostamento potrebbe essere giustificato dall’avanzamento del tempo che ha reso possibile la sostituzione della ben più radicale pena di morte per la donna con il più mite repudium[70]. Ma i vari tentativi dottrinali volti a individuare un trait d’union tra le due testimonianze non si sono limitati a quello poc’anzi descritto, ma ne hanno identificati ulteriori scorgendo rispettivamente nella discrezionalità punitiva del maritus alla luce dell’entità della colpa addebitabile all’uxor la ragione giustificativa e nella possibile variazione del tenore terminologico – con inevitabili conseguenti ricadute in ambito punitivo – delle possibili alternative.
Soffermandosi sul primo profilo, ne sarebbero risultate una diversificazione e una modulazione della pena a piacimento del maritus – o, più correttamente, del consilium domesticum –, giacché la lex regia riportataci dall’Alicarnassense non imporrebbe la poena capitis, bensì la renderebbe possibile. A ben riflettere, dunque, si prospetterebbero due possibili scenari, tra loro alternativi, cui la donna andrebbe incontro: la poena capitis – nei casi più gravi – e il mero repudium – in presenza di violazioni di minor rilievo[71] –. Tali osservazioni consentirebbero di superare la crasi esistente tra le due testimonianze, laddove la discrezionalità punitiva del maritus consentirebbe di applicare – sebbene nei casi meno gravi – il mero repudium; sanzione che, nella lex regia trasmessa da Plutarco appare essere l’unica applicabile[72].
Segue poi la seconda ipotesi, a tenore della quale sarebbe possibile avanzare una serie di dubbi relativamente al vocabolo θανάτω. Secondo la Giunti, dunque, si sarebbero ripianati gli eventuali contrasti punitivi tra il brano plutarcheo e la lex regia tradita dalla testimonianza dell’Alicarnassense in quanto, la studiosa avrebbe paventato una formulazione dissimile, dalla quale si sarebbe eclissato ogni riferimento all’θανάτω, facendola coincidere con la seguente formazione: ἀμρότερα γὰπ ταῦτα ζημιοῦν[73]. In un simile contesto, infatti, non sarebbe più stato necessario raccordare la poena capitis estraibile dalla testimonianza dell’Alicarnassense con il repudium indicatoci da Plutarco, giacché la sanzione che sarebbe residuata dall’elisione terminologica avrebbe consentito il permanere del mero repudium[74].
Quanto alla testimonianza di Dionigi, vi è da rilevare come, per effetto di una triplice valenza, nulla impedisce che, in concreto, gli esiti da essa desumibili – con riguardo alle due condotte ivi represse – possano essere accomunati non soltanto dall’attribuzione della competenza punitiva al medesimo organo giurisdizionale, ovverosia al iudicium domesticum – ταῦτα δὲ οἱ συγγενεῖς μετὰ τοῦ ἀνδρὸς si legge nel testo[75] –, ma possano altresì fondarsi sull’identico trattamento repressivo, ovverosia la pena capitale – ἀμρότερα γὰπ ταῦτα θανάτω ζημιοῦν –, oltre che sul medesimo presupposto normativo individuato nella lex regia, συνεκώπησεν ὁ Ρωμύλος[76].
Ritornando alla testimonianza plutarchea, pare utile approfondire un aspetto di cui si era fatto cenno in precedenza, ovverosia la finalità procreativa e la necessità di garantire la legittimità alla prole nata in costanza di vincolo matrimoniale. Si tratterebbe, a dire il vero, di intenti direttamente estraibili dalla testimonianza in disamina – laddove si legge che ὁ γυναιχὶ μὴ διδοὺς ἀπολείπειν ἄνδρα, γυναῖχα δὲ διδοὺς ἐχβάλλειν ... –, in quanto riconducibili alla facoltà riservata in via esclusiva al maritus di ripudiare la moglie, alla quale non è permesso di divorziare neppure per iusta causa.
Così interpretata, la lex regia consentirebbe di profilare un aspetto strictu sensu connesso all’ambito generativo, che muove da un assunto prettamente maschile – che ben si attaglia ad una società come quella romana, in particolar modo delle origini[77] – per delineare un potere arroccato nelle sole mani del pater o del maritus quali unici detentori delle prerogative di vita nei confronti del nuovo nato[78].
Ad un attento esame, però, la questione si presenta come elemento di raccordo tra la testimonianza plutarchea e il brano di Dionigi, giacché in entrambi i casi è fatto divieto alla donna di ripudiare il maritus – anche in presenza di giustificato motivo – in continuità con la radicata tradizione romanistica sul punto[79].
3. – Repressione pubblica dell’evento: il nesso fra il rescriptum degli imperatori Severo e Caracalla e la produzione giurisprudenziale tardoclassica
La riflessione giurisprudenziale di età classica in materia di aborto abbraccia tre passi che alludono a un rescritto degli imperatori Settimio Severo e Antonino Caracalla – uno di Trifonino, uno ulpianeo e l’ultimo marcianeo – in cui compare la sanzione dell’exilium quale pena da applicare alla mulier che avesse deciso di porre fine alla vita del conceptus[80].
Cominciamo dal rescritto di Severo e Caracalla riportatoci da Trifonino:
D. 48.19.39 (Tryphoninus libro decimo disputationum): Cicero in oratione pro Cluentio Habito scripsit Milesiam quandam mulierem, cum esset in Asia, quod ab heredibus secundis accepta pecunia partum sibi medicamentis ipsa abegisset, rei capitalis esse damnatam. sed et si qua visceribus suis post divortium, quod praegnas fuit, vim intulerit, ne iam inimico marito filium procrearet, ut temporali exilio coerceatur, ab optimis imperatoribus nostris rescriptum est.
In questo frammento del 211 d.C. il giureconsulto alludeva al rescritto di Severo e Caracalla quando i due imperatori erano ancora in vita e questa precisazione è confermata, oltre che dalla scansione temporale del loro regno, dato che hanno governato insieme dal 198 d.C. al 211 d.C., dalla parte finale del frammento ove Trifonino utilizzava le seguenti parole: ab optimis imperatoribus nostris rescriptum est.
Ma partiamo con ordine. Il testo si apre con un riferimento esplicito all’orazione Pro Cluentio di Cicerone; circostanza dalla quale si può desumere come l’aborto fosse stato un crimen che già in precedenza era stato oggetto di repressione, sebbene il trattamento punitivo che ne scaturiva fosse più acerbo rispetto a quello riportato dal rescriptum. Non a caso, a tal riguardo, il giureconsulto descriveva un episodio di procurato aborto avvenuto mediante l’utilizzo di medicamenti[81] e riportatoci nell’arringa Pro Cluentio ove l’oratore alludeva alla poena capitis quale sanzione da addebitare alla donna di Mileto che avesse deciso di abortire dopo aver ricevuto una somma di denaro dai secondi eredi per procurarsi l’aborto. In questo frammento colpisce la precisazione per cui la mulier che avesse procurato un aborto rei capitalis esse damnatam. Si sarebbe trattato di una sanzione che si porrebbe in netto contrasto con il ben più tenue exilium riportato nel rescriptum. Nel seguito, infatti, si afferma che se post divortium una donna incinta avesse procurato un aborto finalizzato a rendere pregiudizio al maritus divenuto oramai inimico a causa dell’avvenuto divorzio utilizzando violenza contro le sue viscere, sarebbe stata punita con un exilium temporaneo[82]. Viene allora da chiedersi perché Trifonino abbia deciso di riportare un episodio così lontano nel tempo e diversamente perseguito rispetto al rescriptum di Severo e Caracalla[83]. Il vero problema è, dunque, stabilire se l’origine della repressione pubblica dell’aborto possa scorgersi nel rescriptum ovvero se si possano individuare antecedenti – in questo caso nell’orazione Pro Cluentio – in altre testimonianze dell’antichità. Rispondendo affermativamente a tale ultimo interrogativo, il rescriptum sarebbe la primigenia testimonianza pervenutaci avente a oggetto una repressione pubblica del procurato aborto[84].
Alla luce della riflessione sinora abbozzata, pare comunque necessario prendere le mosse da Cicero, pro Cluent. 11.32:
Memoria teneo Milesiam quandam quandam mulierem, cum essem in Asia, quod ab heredibus secundis accepta pecunia partum sibi ipsa medicamentis abegisset, rei capitalis esse damnatam; neque iniuria quae spem parentis, memoriam nominis, subsidium generis, heredem familiae, designatum rei publicae civem sustulisset.
L’orazione ciceroniana parzialmente ripresa, sotto il profilo sanzionatorio, dal giurista Trifonino nel frammento sopra descritto, delinea un fatto vissuto dall’oratore quando si trovava in Asia tra il 79 a.C. e il 77 a.C. La specialità delle circostanze[85], poste alla base dell’orazione ciceroniana, deve essere identificata nell’influsso dello stoicismo che ha consentito il diffondersi anche nel contesto romano della repressione dell’aborto, già da tempo conosciuta nell’ambiente orientale, in particolar modo, greco. Si è sostenuto, peraltro, che le cause alle quali ancorare la repressione mediante pena capitale del procurato aborto della donna sembrano doversi scorgere non soltanto in motivazioni «che ricadono nella sfera privata del cittadino» – nella testimonianza si allude alla soppressione della speranza del padre (spem parentis), della memoria del nome (memoriam nominis) e della qualifica di erede di famiglia (heredem familiae) –, ma anche che attengono alla vita pubblica – a tal proposito non può non essere ricordata l’allusione alla morte procurata ad un futuro cittadino della Res Publica, anche alla soppressione del sostegno di una razza (subsidium generis)[86] –.
Se confrontata con il frammento tratto dal Digesto, l’orazione ciceroniana si potrebbe considerare un valido precedente rispetto al rescriptum di Severo e Caracalla, sebbene la dottrina non sia tutta concorde sul punto[87]. Melius re perpensa, infatti, l’allusione ciceroniana alla donna di Milesia fa pensare che nel contesto romano fosse carente un sistema repressivo del fenomeno abortivo, giacché l’oratore si sarebbe valso della poena capitis con finalità retorica, ovverosia per «argomentare una maggiore responsabilità in sede d’omicidio». Non si può quindi che convenire sull’opinione che si sarebbe dinanzi a un diritto non autoctono dell’antichità romana trattandosi, per converso, di un diritto estraneo e valevole soltanto «su un piano di analogia comparatistica»[88]. Nondimeno, se si accettasse di considerare l’orazione ciceroniana quale precedente spendibile nel contesto romano con riguardo al fenomeno del procurato aborto, si potrebbe propendere per una lettura del passo che «riflettesse diritto romano»[89], sotto un duplice profilo: da un lato il giureconsulto si sarebbe servito di un differente regime punitivo allo scopo di evidenziare la diversa ratio che stava alla base del procurato aborto della donna e, dall’altro lato, la possibile modulazione del trattamento punitivo alla luce dell’«età gestazionale» del feto avrebbe giustificato la bipartizione repressiva. Infatti, nell’ipotesi in cui ab heredibus secundis accepta pecunia partum sibi medicamentis ipsa abegisset la pena applicabile alla donna sarebbe stata quella capitale, mentre in caso di procurato aborto mediante violenza alle proprie viscere dopo l’avvenuto divorzio al fine di procurare pregiudizio all’inimico marito, sarebbe stata inflitta la pena del temporaneo exilium[90]. Ma ancora, se si volesse dar seguito all’«età gestazionale» del feto la diversità del trattamento punitivo sarebbe dipesa dallo stato di avanzamento relativo alla formazione della nuova vita di cui il concepito sarebbe stato privato a seguito del procurato aborto[91].
Sebbene sia esistente in dottrina un’oscillazione con riferimento all’individuazione del diritto di Mileto quale precedente in materia di procurato aborto nel contesto romano, vale la pena comunque precisare che chi, poi, ha letto l’orazione ciceroniana in connessione al rescriptum severiano, tende ad accreditare il ruolo paideutico svolto dal diritto orientale, giacché si tratta di arginare il dilagare, ormai esasperato, della pratica abortiva nel contesto romano[92]. A tal riguardo, infatti, si può rilevare come gli anni che si pongono a cavallo tra la fine della Res Publica e l’inizio del principato sono caratterizzati dall’inesorabile ricorso allo strumento abortivo e questa prassi sembra essere favorita da molteplici cause rinvenibili, da un lato, nell’influsso del pensiero stoico e, dall’altro lato, nel mutamento del contesto sociale e politico.
In primis, si può ipotizzare che l’influsso dello stoicismo abbia consentito di concepire il feto quale mera parte dell’utero materno e non, invece, quale entità autonoma, frutto di una propria fisionomia e organicità[93]. In secondo luogo, dal punto di vista sociale si verifica uno sfaldamento dell’antica familia romana, giacché il ruolo primariamente rivestito dal pater familias viene a incrinarsi. Sempre con riguardo al medesimo profilo, sebbene in ambito extra-familiare, si assiste ad una spasmodica diffusione del fenomeno corruttivo, in particolar modo presso i ceti più elevati della società, che ha reso possibile il ricorso incontrollato al procurato aborto[94]. Sul versante politico, invece, si scorge un «non diretto intervento delle leggi romane» con riguardo alla repressione del procurato aborto e questa tendenza pare essere giustificata dalla concezione stessa che del feto sembra affermarsi con l’avvento dell’impero[95].
Ritornando al frammento di Trifonino, pare essere fuori discussione l’individuazione del bene giuridico tutelato – in continuità con la tradizione romanistica già del lontano periodo arcaico – nella necessità di garantire l’aspettativa successoria del pater familias e, conseguentemente, la tutela della legittimità della prole. Non a caso, infatti, a essere garantita non è tanto la preservazione della vita del feto quanto, piuttosto, il diritto del maritus a una legittima discendenza[96].
Anche nel frammento ulpianeo viene ripreso il rescriptum in parola e si ripete che la sanzione applicabile alla donna, la quale abbia fatto violenza alle sue viscere per procurarsi un aborto, consiste nell’esilio:
D. 48.8.8 (Ulpianus libro trigensimo tertio ad edictum): Si mulierem visceribus suis vim intulisse, quo partum abigeret, constiterit, eam in exilium praeses provinciae exiget.
Giova sin d’ora precisare che, nonostante non vi sia alcun riferimento esplicito al rescriptum di Severo e Caracalla, vi è un’ulteriore conferma della previsione in esso contenuta, giacché il giureconsulto si avvale della medesima terminologia adoperata, in precedenza, da Trifonino. A tal proposito alludo, infatti, all’utilizzo dell’espressione visceribus suis vim intulisse, quasi completamente speculare a quella di cui si è avvalso Trifonino, il quale parlava di procurato aborto visceribus suis ... vim intulerit[97].
In verità, si può osservare come la scelta di Ulpiano di riferirsi esplicitamente alla competenza del praeses provinciae in merito alla repressione del procurato aborto crei un nesso non soltanto sotto il profilo punitivo, ma anche sul piano logico e contenutistico con il frammento precedente, tale da far supporre che il riferimento al divortium, similmente a quanto accade in D. 48.19.39, sia da intendersi come il presupposto essenziale dal quale far discendere l’intervento punitivo[98].
Si può ricordare, peraltro, come nel frammento precedentemente analizzato il giureconsulto richiedesse, per la pena dell’exilium, che il procurato aborto venisse realizzato in spregio al maritus divenuto inimicus a seguito del divortium laddove, per converso, Ulpiano ammette la punibilità della donna per il sol fatto di aver abortito per il mezzo della vis, senza alcuna allusione al pregiudizio maritale[99].
Proprio in siffatto contesto pare necessario porre in rilievo la disputa dottrinale con riguardo all’individuazione del soggetto attivo del reato; disputa che ben si inserisce in un contesto più ampio caratterizzato dalla discussione in merito alla genuinità o meno del passo in disamina.
A tal proposito si è osservato, infatti, come l’indicazione della mulier – in luogo dell’accenno alla donna che, nella testimonianza di Trifonino, avrebbe procurato l’aborto post divortium – avrebbe accreditato una duplice lettura per espressa disposizione desumibile dal testo citato.
In argomento, va richiamato il pensiero del Nardi laddove questi individuava nella donna coniugata il soggetto attivo del procurato aborto. A parere dello studioso, infatti, è necessario interrogarsi sull’estrema genericità della terminologia utilizzata da Ulpiano il quale, a differenza di Trifonino che parlava di una oramai ex moglie (e, come si vedrà di Marciano, il quale accennava alla frode esercitata contro il maritus; circostanza che ci farebbe propendere per un procurato aborto realizzato dall’uxor) alludeva vagamente alla donna qualificandola come mulier. Ecco, quindi, che il bene giuridico tutelato non sarebbe altro se non la lesione dell’aspettativa successoria e di legittimità della prole, in quanto il rigido rispetto della gerarchia familiare avrebbe consentito la preterizione di qualsiasi voluntas riconducibile alla donna[100]. In merito a tale scelta, è stato osservato che l’allusione alla mulier quale soggetto attivo del reato era da ricollegarsi – sebbene mancasse ogni riferimento testuale – al rescriptum di Severo e Caracalla[101].
Vale la pena ricordare, però, anche la posizione avanzata da quella parte della dottrina che rinveniva nella donna (non necessariamente uxor) l’autrice del procurato aborto[102]. É notorio che il richiamo alla donna (anche non sposata) come soggetto attivo del reato creerebbe delle conseguenze non di scarso rilievo con riguardo al bene giuridico tutelato dovendosi, seguitando la ricostruzione di questa parte della dottrina, ravvisare nella tutela e nella preservazione della vita del feto e non più, per converso, nella garanzia della fecondità e della conseguente legittimità della prole[103].
Così delineata, la tendenza ricostruttiva indurrebbe, con buona probabilità, a suggerire due possibili scenari: il primo, come già accennato sopra, era di natura difensiva e avrebbe costituito una sorta di novità nella tradizione romanistica, giacché avrebbe consentito una modifica – nel senso appena descritto – del bene giuridico tutelato. Il secondo profilo, invece, pare fondarsi sulla critica interpolazionistica del testo, giacché l’inserimento, da parte dei compilatori, del frammento ulpianeo nella parte del Digesto relativo alla lex Cornelia de sicariis et veneficis avrebbe consentito di propendere a favore della tutela del feto quale entità dotata di una propria autonoma fisicità[104].
A ben riflettere, pare più corretto propendere per la lesione dell’interesse alla procreazione facente capo al maritus e alla conseguente legittimità della prole: conclusione suffragata dall’elemento testuale, ove il giureconsulto allude alla violenza esercitata dalla donna visceribus suis. La decisione del praeses provinciae di applicare la pena dell’exilium presuppone il procurato aborto realizzato non contro il feto dotato di propria autonomia, altrimenti il riferimento sarebbe stato rivolto non alle viscere materne ma al conceptus stesso[105].
Se si volesse passare al profilo sanzionatorio, tuttavia, sorgerebbero degli interrogativi in merito alla poena applicabile alla mulier. In un simile contesto, infatti, il giureconsulto parla dell’applicazione della pena dell’exilium da parte del praeses provinciae senza specificare però, a differenza di quanto indicatoci da Trifonino, se si fosse trattato o meno di un esilio temporaneo[106]. A tal proposito, però, pare necessario muovere dalla disputa in merito alla genuinità del frammento, dacché è possibile formulare soluzioni antitetiche.
Se si volesse accogliere la posizione espressa da quella parte della dottrina che propendeva per la genuinità del passo ulpianeo, allora si dovrebbe deporre – in continuità con quanto espressamente indicato da Trifonino – a favore della temporaneità dell’exilium[107]. Al contrario, se si volesse propendere a favore della ricostruzione antitetica, a vantaggio dell’interpolazione compilatoria del passo, allora si dovrebbe concludere nel senso di un esilio non più temporaneo, bensì perpetuo[108].
Di particolare interesse è anche un frammento di Marciano posteriore al 217 d.C. ove viene ripreso, in maniera esplicita, il rescriptum in tema di procurato aborto:
D. 47.11.4 (Marcianus libro primo regularum): Divus Severus et Antoninus rescripserunt eam, quae data opera abegit, a praeside in temporale exilium dandam: indignum enim videri potest impune eam maritum liberis fraudasse.
In questo caso il giureconsulto avrebbe alluso agli ormai deceduti imperatori Severo e Caracalla – circostanza avvalorata dall’utilizzo del termine divus in apertura del passo –, i quali avrebbero previsto la pena del temporaneo esilio per il procurato aborto della donna.
Si tratta di un testo molto interessante perché contiene un riferimento preciso al temporale exilium che verrà irrogato dal praeses quale diretta conseguenza del procurato aborto; sicché il giurista ci illustra un trattamento repressivo che si pone in continuità con quanto riportatoci da Trifonino in D. 48.19.39. Non soltanto: il giureconsulto avrebbe considerato soggetto attivo del reato la donna quae data opera abegit in quanto deve ritenersi indegno che la stessa possa andare esente da pena a causa del danno arrecato al maritus dal procurato aborto. Sotto questo profilo, il passo illustra un altro aspetto degno di rilievo, al punto che il soggetto attivo del reato andrebbe senza alcun dubbio identificato nella donna sposata – alla luce degli indizi testuali, laddove il giureconsulto allude al pregiudizio arrecato al maritus con l’ausilio della frode –. É prioritario domandarsi non quale significato il giurista attribuisca all’espressione liberis fraudasse quanto, piuttosto, la ragione per cui nel frammento sarebbe assente ogni riferimento al divortium[109]. Nonostante tale lacuna, il passo marcianeo accredita nondimeno un riferimento, seppur implicito, al divortium, giacché il procurato aborto realizzato contro la volontà del maritus avrebbe ammesso il ricorso a tale strumento con colpa attribuita alla donna a vantaggio del maritus[110].
Non pare, dunque, che il testo presenti alcuna contrapposizione con quelli di Trifonino e di Ulpiano versati in D. 48.9.39 e in D. 48.8.8, ma anzi ne costituisca il completamento, persino sotto il profilo del bene giuridico tutelato. Se si accedesse all’idea appena esposta, si potrebbe ipotizzare come la finalità perseguita da Marciano fosse rinvenibile nella necessità di preservare la stabilità e l’integrità della famiglia, in un contesto ove la disposizione dei figli era soggetta alla sola voluntas paterna. A tal proposito, mediante la pena del temporale exilium sarebbe stato predisposto uno strumento idoneo a evitare l’impunità della donna che avesse voluto defraudare il maritus con il procurato aborto[111]. Da ciò conseguiva, dunque, il rinvenimento del bene giuridico tutelato non nella «tutela giuridica del nascituro» o, in alternativa, nella «tutela all’integrità corporea della donna» quanto, piuttosto, nella preservazione «della spes prolis» e siffatta ricostruzione del frammento sembra desumibile dall’espressione «liberis fraudasse» contenuta nel passo medesimo[112].
La peculiarità è anche in questo caso motivata dall’interesse che permea una società prettamente agnatizia come quella romana, alla stessa stregua con cui – come si è in precedenza potuto constatare con riguardo ai passi di Trifonino e di Ulpiano – giustificano la tutela volta a garantire l’interesse esclusivo del maritus ad ottenere una (legittima) discendenza[113].
Ponendosi in continuità con quanto sinora esposto, si può accedere all’idea secondo cui il conceptus altro non è se non portio mulieris vel viscerum, allora si sarebbe indotti a pensare che l’attentato alla vita del futuro nato è da intendersi quale pregiudizio materno. Questa sembra essere l’interpretazione da doversi impiegare con riguardo a:
D. 48.19.38.5 (Paulus libro quinto sententiarum): Qui abortionis aut amatorium poculum dant, etsi id dolo non faciant, tamen quia mali exempli res est, humiliores in metallum, honestiores in insulam amissa parte bonorum relegantur: quod si ex hoc mulier aut homo perierit, summo supplicio adficiuntur[114].
Nel testo paolino, il giureconsulto allude alla somministrazione di una sostanza abortiva o amatoria che, sebbene sia avvenuta senza dolo, ammetterebbe nondimeno l’applicazione, seppur diversamente modulata, del trattamento punitivo, in quanto mali exempli res est. Per questa ragione, si ricorre alla poena del metallum per gli humiliores e alla relegatio in insulam con contestuale perdita di parte dei beni per gli honestiores. Nel prosieguo Paolo riporta il caso in cui l’assuntore della sostanza – mulier aut homo – sia perito in conseguenza dell’ingestione della stessa: in questa ipotesi viene meno la distinzione sopra richiamata e l’autore del reato risponde con il summo supplicio.
Si intravede, allora, la preoccupazione del giurista di sanzionare la somministrazione di pocula abortionis o di pocula amatoria valendosi di una tendenza repressiva – articolata diversamente a seconda che si tratti di un soggetto appartenente alla categoria degli honestiores o degli humuliores – atta a ergersi a regola destinata a lasciare spazio alla situazione eccezionale che emerge in caso di morte quale diretta conseguenza dell’ingestione della sostanza abortiva o amatoria[115]. Viene, dunque, riconosciuta la «complicazione» – volendo riprendere la terminologia adottata dal Nardi – nel caso in cui sopraggiunga la morte: in questa ipotesi il reo sarà tenuto a soggiacere al summo supplicio avendo con la sua condotta integrato omicidio colposo, dovendosi ritenere escluso l’elemento intenzionale in forza dell’espressione contenuta nella testimonianza paolina[116].
Che si avesse riguardo ad una logica finalizzata alla preservazione dell’ordine pubblico costituito[117] nulla quaestio: si tratterebbe di una osservazione desumibile dal tenore letterale del passo, laddove il giureconsulto alludeva esplicitamente al cattivo esempio – mali exempli res est si legge nella testimonianza – con riferimento alla somministrazione di pocula amatoris e di pocula abortionis. In verità, si può osservare come la scelta di reprimere più aspramente il procurato aborto dal quale sarebbe scaturita la morte dell’assuntore della sostanza risponde all’esigenza di preservare la salute dai possibili rischi derivanti dall’ingestione della stessa[118].
Sebbene il passo appena riportato non alluda esplicitamente al procurato aborto, non si può comunque esimersi dal rilevarne le ricadute sotto un duplice aspetto: in primo luogo, la somministrazione dei pocula sarebbe stata un valido strumento per favorire la pratica abortiva[119] e, in secondo luogo, il bene giuridico tutelato non si discosta da quelli sovente oggetto di difesa nei casi di repressione di siffatto reato.
Con riguardo a questo profilo, il giureconsulto avrebbe invocato il procurato aborto realizzato da terzi come indizio favorevole al riconoscimento della pratica abortiva con specifico riferimento alla testimonianza paolina, avvalendosi anche del dato testuale risultante dal qui. Ma ecco che siffatta lettura del passo pone in collegamento l’allusione alla mulier con il vocabolo homo che si rinviene nella testimonianza paolina con riguardo al soggetto passivo del reato. In questa prospettiva, secondo taluni, è probabile che il giurista alludesse al conceptus[120] la cui morte sarebbe stata provocata proprio dall’ingestione di pocula abortionis o di pocula amatoria[121]. Diversamente, secondo altri autori, la persona offesa dal reato andrebbe scorta nel supplizio arrecato alla madre anziché al futuro nato. Chi[122], infatti, ha letto la testimonianza in connessione con i brani che negano autonomia identitaria al conceptus – in particolar modo alludo a D. 25.4.1.1 –, tende ad accreditare il ruolo svolto dalla donna, seppur dubbiosa – non essendo possibile rinvenire alcun accenno nel frammento in disamina – sia da considerarsi la sua completa estraneità al fatto. A ben riflettere, infatti, se emerge prima facie dalla lettura del frammento che l’espressione id dolo non faciant fosse riferibile a qui abortionis aut amatorium poculum dant, non altrettanto pacificamente si può riproporre siffatta esclusione con riguardo all’assuntore della sostanza. Si deve dunque concludere che, con riguardo a quest’ultima categoria di soggetti, l’esclusione tout court dell’elemento volitivo parrebbe non trovare alcun riscontro nel passo alla luce del lessico di cui si è avvalso il giureconsulto e che si limiterebbe sic et simpliciter ad escludere il dolo per il somministratore dei pocula amatoria e dei pocula abortionis[123].
4. – Elementi repressivi nelle codificazioni teodosiana e giustinianea
Vale ora la pena volgere l’attenzione alla legislazione codicistica e novellare, dalla quale possiamo trarre elementi utili ai fini della corretta comprensione dell’evoluzione della concezione del feto, da un lato, e della repressione del fenomeno abortivo, dall’altro lato.
Innanzitutto, è opportuno esaminare una costituzione di Costantino del 331, indirizzata al prefetto del pretorio:
CTh. 3.16.1: (Imp. Constantinus A. ad Proculum): Placet mulieri non licere propter suas pravas cupiditates marito repudium mittere exquisita causa..., nec vero maritis per quascumque occasiones uxores suas dimittere, sed in repudio mittendo a femina haec sola crimina inquiri... In masculis etiam, si repudium mittant, haec tria crimina inquiri convenient, si moecham vel medicamentariam vel conciliatricem repudiare voluerint ... (331).
La testimonianza individua le tres causae in presenza delle quali l’uomo avrebbe potuto legittimamente invocare il repudium contro la propria uxor, ovverosia: si moecham vel medicamentariam vel conciliatricem. Si tratta di ipotesi circoscritte e quantitativamente limitate, dato che l’imperatore avrebbe escluso un ricorso spasmodico e incontrollato a tale strumento circostanza, quest’ultima, che ben si può trarre dall’esegesi del testo, laddove si impedisce il ricorso al repudium propter suas pravas cupiditates con riguardo all’uxor, ovvero per quascumque occasiones con riferimento al maritus[124].
Se è certo chi sono la donna adultera e quella conciliatrix, altrettanto non si può dire con riguardo all’uxor che si avvale dei medicamenta. A tal proposito, due diversi rilievi possono essere mossi: in primis la costituzione costantinianea necessita di essere posta in relazione con Plutarchus, Rom. 22.3 per valutarne gli eventuali punti di connessione mentre, in secondo luogo, è necessario esaminare la possibile attinenza dell’utilizzo dei medicamenta con il fenomeno abortivo.
Per quanto attiene all’aspetto dapprima individuato, è opportuno riflettere sulla connessione tra CTh. 3.16.1 e Plutarchus, Rom. 22.3, in particolar modo con riguardo a quella parte del frammento ove Plutarco annovera tra le iustae causae repudii l’ἐπὶ φαρμακεία[125]. Tale pratica veniva assimilata alla predisposizione di sostanze medicinali e farmacologiche; circostanza che presenta un andamento lineare rispetto all’utilizzo dei medicamenta così come inteso in CTh. 3.16.1 [126]. D’altra parte, occorre ricordare che il bene giuridico tutelato cui va ricondotta la tutela apprestata da entrambe le testimonianze è il medesimo e pare doversi ricondurre alla preservazione delle aspettative dell’uomo attinenti alla procreazione e alla legittimità della prole. Dunque, è plausibile che il feto fosse ancora una volta considerato come soggetto sprovvisto di una propria autonomia identitaria e che la tutela non fosse da garantire nei suoi riguardi, bensì a vantaggio del pater. Sebbene questa considerazione, pare di poter considerare inerente all’aborto solo Plutarchus, Rom. 22.3, in quanto l’aspetto cruciale va scorto nell’avvelenamento dei figli (ἐπὶ φαρμακεία) che, oltre ad essere una pratica propria del genere femminile, segna il punto di svolta.
Con riguardo al secondo profilo, invece, si tratta di stabilire se la donna facesse uso di medicamenta – con finalità abortiva – o se, per converso, il brano non alluda all’ingestione quanto, piuttosto, alla predisposizione di medicamenta. Si tratta, invero, di un profilo intimamente connesso con il punto precedentemente analizzato, che farebbe ritenere plausibile l’estraneità del passo rispetto all’ambito di attinenza proprio dell’aborto[127]. Si deve infatti osservare come soltanto in Plutarchus, Rom. 22.3 è possibile scorgere degli indizi testuali – tra i quali, ad esempio, il riferimento al τέκνων – dai quali far conseguire la certa predisposizione di medicamenta con finalità abortiva laddove, per converso, in CTh. 3.16.1, Costantino avrebbe considerato tra le iustae causae repudii la moglie dedita alla produzione di medicamenta senza, però, riconnetterli alla voluntas di arrecare l’annientamento della vita del conceptus[128].
Si ricorda poi:
C. 5.17.11.2 (Imp. Iustinianus A. Hermogeni magistro officiorum): Inter culpas autem uxoris constitutionibus enumeratas et has addimus, si forte uxor sua ope vel ex industria abortum fecerit, vel ita luxuriosa est, ut commune lavacrum viris libidinis causa habere audeat, vel, dum est in matrimonio, alium maritum fieri sibi conata fuerit (a. 533).
La testimonianza lascerebbe intendere come, tra le svariate colpe addebitabili alla moglie nelle diverse costituzioni, sia necessario novellare anche il procurato aborto. Nel caso di specie, dunque, Giustiniano avrebbe consentito di criminalizzare l’aborto e di farlo rientrare tra le iustae causae repudii superando, in tal modo, quanto previsto da Costantino in CTh. 3.16.1 e assommandolo alle altre cause di legittimo ripudio individuate dalle costituzioni precedenti[129].
É prioritario domandarsi, anche in questo caso, quale fosse il bene giuridico tutelato. Il fatto che depone a favore, ancora una volta, di una preservazione di interessi tipicamente maschili sembra doversi riscontrare nel dato testuale, laddove si ricava come dato essenziale l’enucleazione dell’aborto quale iusta causa repudii. In sostanza, Giustiniano non avrebbe alterato il principio radicato nel tessuto romano che portava a considerare il conceptus quale parte delle viscere materne e, come tale, sprovvisto di autonomia identitaria[130].
Infine, suscita interessanti riflessioni e si riallaccia alle descritte problematiche:
Nov. 22.16.1: ... Εἰ γὰρ ἡ γυνὴ τοσαύτῃ κατέχοιτο πονηρίᾳ, ὡς καὶ ἐξεπίτηδες ἀμβλῶναι καὶ τὸν ἄνδρα λυπῆσαι καὶ ἀφελέσθαι τῆς ἐπὶ τοῖς παισὶν ἐλπίδος, καὶ τοσαῦτα τὰ τῆς ἀκολασίας ἐστὶν ὡς καὶ ἀνδράσι κατὰ τρυφῆς πρόφασιν συλλούεσθαι, ἢ καὶ ἕως συνέστηκε τὸ πρὸς τὸν ἄνδρα συνοικέσιον πρὸς ἑτέρους περὶ γάμων ἑαυτῆς διαλέγοιτο· ἄδεια δέδοται παρ' ἡμῶν τοῖς ἀνδράσι πέμπειν αὐταῖς ῥεπούδια, καὶ κερδαίνειν τὰς προῖκας καὶ τὰς προγαμιαίας ἔχειν δωρεάς[131] ...
Anche dal tenore della novella riportata, emerge come il procurato aborto della moglie avesse acquisito rilievo quale autonoma iusta causa di ripudio. A tal riguardo, infatti, si può notare come l’uxor che, mossa da tanta nequizia, abbia procurato un aborto arrecando, di conseguenza, afflizione al marito che sarebbe stato privato della speranza di avere figli, possa essere legittimamente ripudiata. A questa iusta causa di ripudio nella novella se ne accostano altre due: la prima riguarda la donna che tanta libido est ut etiam cum viris voluptatis occasione lavetur, mentre la seconda ipotesi attiene alla moglie che dum adhuc constet cum viro matrimonium, ad alios de nuptiis suis loquatur. Ecco che, in tutte queste ipotesi, al maritus è consentito non soltanto di ripudiare la propria uxor, ma anche di lucrare della sua dote e di riottenere le donazioni antenuziali[132].
La questione fondamentale che emerge dalla testimonianza è ancora una volta riscontrabile – alla pari di quanto si poteva rinvenire nei passi precedentemente analizzati nella lesione delle aspettative dell’uomo attinenti alla procreazione e alla legittimità della prole.
Chi, poi, ha letto la novella in connessione al sopra riportato Plutarchus, Rom. 22.3, tende ad accreditare il ruolo svolto dall’espressione φαρμακεία τέκνων che, in maniera non dissimile da quanto ut supra rilevato con riguardo a CTh. 3.16.1, avrebbe costituito un valido trait d’union tra le due testimonianze testé citate[133]. Si può però ipotizzare che si tratti di un raccordo apparente e questa considerazione pare radicarsi nella terminologia adoperata da Giustiniano nella formulazione della novella, laddove l’imperatore allude ad un’aggiunta di tre iustae causae repudii rispetto a quelle previste da Teodosio – Ταύτας μὲν οὖν τὰς αἰτίας ἡμῖν ὁ Θεοδόσιος ἀφηγήσατο. ἡμεῖς δὲ ἐκ τῶν παλαιῶν λαβόντες καὶ ἑτέρας προσεθήκαμεν τρεῖς si legge nella testimonianza[134] –.
Alla luce di questa osservazione, sebbene non si possa esimersi dal rilevare un collegamento tra le due testimonianze[135], non pare di poter, però, ammettere la ricomprensione dell’aborto nel novero delle iustae causae repudii come elemento connotante l’intera esperienza giuridica romana.
A tal proposito, infatti, la formulazione letterale della novella tende, per così come è enunciata, ad escludere che l’aborto – almeno quello procurato tramite l’utilizzo di sostanze venefiche o farmacologiche – fosse stato, senza soluzione di continuità, considerato rilevante nel contesto romano. Non a caso, Giustiniano parla di un’aggiunta di questa ipotesi nel novero delle iustae causae repudii circostanza dalla quale discende l’elemento di novità dapprima contenuto in CTh. 3.16.1 e poi riversato in Nov. 22.16.1.
A sostegno di questa ricostruzione, vale la pena ricordare come la produzione giustinianea successiva al 542 abbia nuovamente eliso il raccordo intercorrente tra il procurato aborto e le iustae causae repudii, giacché non sarebbe più stato ricompreso nel novero. Ne sarebbe risultato un riassestamento rispetto alla situazione esistente prima del 533 [136].
In un simile contesto, appare coerente che la Nov. 117.8 abbia delineato una disciplina generale relativa alle iustae causae repudii ove non è più da ritenersi ricompreso il procurato aborto dell’uxor[137].
5. – – Riflessioni conclusive
Vi sono fondate ragioni per ritenere che le concezioni del conceptus e del procurato aborto nel corso dell’esperienza storica romana siano in gran parte tributarie dell’elaborazione concettuale fornita dai giuristi delle diverse epoche.
A tal proposito, l’analisi delle testimonianze del periodo arcaico (Plutarchus, Rom. 22.3 e Dionysius Halicarnassensis, Ant. Rom. 2.25.6) prima, della giurisprudenza (D. 48.19.39 [Tryphoninus libro decimo disputationum]; D. 48.8.8 [Ulpianus libro trigensimo tertio ad edictum]; D. 47.11.4 [Marcianus libro primo regularum]; D. 48.19.38.5 [Paulus libro quinto sententiarum]) poi e della produzione codicistica e novellare (CTh. 3.16.1 [Imp. Constantinus A. ad Proculum, a. 331]; C. 5.17.11.2 [Imp. Iustinianus A. Hermogeni magistro officiorum, a. 533]; Nov. 22.16.1) infine, consente di scorgere nella natura quasi simbiotica tra il conceptus e la madre il trait d’union dal quale far discendere la protezione dell’interesse agnatizio alla procreazione[138].
Nel periodo arcaico le informazioni traibili da Plutarchus, Rom. 22.3 e Dionysius Halicarnassensis, Ant. Rom. 2.25.6 convergono verso l’enucleazione del procurato aborto realizzato tramite l’uso di sostanze farmacologiche e vinose nell’alveo delle iustae causae repudii, laddove ad essere compromesso era il desiderio paterno della filiazione. Il quadro delineato nella produzione plutarchea e dell’Alicarnassense[139] pare immutato nelle testimonianze giurisprudenziali poi versate nel Digesto ove, ancora una volta, il conceptus sembrava essere sprovvisto di tutela a favore della difesa degli interessi paterni, sebbene la repressione non fosse più limitata alla sfera privata ma avesse assunto un rilievo pubblicistico[140].
Si badi che, proprio in questo contesto, si assisteva a un avvicendarsi della giustizia pubblica in luogo del iudicium domesticum e, di pari passo, si scorgeva un allentamento degli strumenti repressivi, laddove l’unica giustificazione che consentiva il ricorso al divortium in caso di procurato aborto sarebbe stata la culpa mulieris[141]. A siffatta lacuna sopperì soltanto il sopraggiungere della cognitio extra ordinem, che avrebbe garantito la repressione sistematica dei casi di procurato aborto: in un simile contesto ben si è inserita la prima testimonianza di sanzione esplicita del medesimo nel contesto romano, rinvenibile nel rescriptum degli imperatori Severo e Caracalla, per effetto della quale il procurato aborto viene accluso nel novero dei crimina extraordinaria[142].
Sotteso, infine, alla produzione codicistica e novellare, vi era sempre il medesimo interesse, indice di una precisa inclinazione che rende il procurato aborto della donna uno «fra gli atti più gravi imputabili ad una sposa»[143]. In questa prospettiva sarebbe stato possibile rilevare come tale fatto di reato dovesse essere ricompreso nel catalogo delle iustae causae repudii ponendosi, dunque, in stretta connessione con quanto già previsto nelle leges regiae di antica memoria. Si badi, però, che si sarebbe trattato di «una meteora che dura soltanto dal 533 al 542»[144] in quanto, già con la Nov. 117.8, Giustiniano avrebbe svincolato il procurato aborto dalle iustae causae repudii consentendo di ripristinare lo status quo ante.
Pur trattandosi di fenomeno sfaccettato, sussistono comunque elementi sufficienti per delineare un quadro d’insieme che legittima una tendenziale propensione verso la repressione di un fenomeno ingenerato dalla «decadenza dei costumi» e inteso quale «attentato all’ordine familiare e sociale», segno di «una inaccettabile autonomia femminile»[145].
Abstract
La tematica relativa all’aborto è sempre stata centrale nell’antichità e, in particolar modo, nel contesto romano, ove l’assetto giuridico viveva in perfetta sintonia con quello sociale e con la scienza medica. È proprio all’interno di siffatto contesto che sono emerse, sia nella produzione letteraria sia in quella giuridica, diverse accezioni per indicare il concepito, alle quali avrebbe fatto da contrappeso – sin da epoca assai remota – un regime sanzionatorio particolarmente duro verso la donna, considerata la sola e unica artefice cui addebitare la compromissione del desiderio paterno di filiazione; né deve stupire che già Plutarco e Dionigi di Alicarnasso avessero fatto rientrare il procurato aborto nel novero delle iustae causae repudii. Esso avrebbe assunto, in progresso di tempo, rilievo pubblicistico, per poi essere stabilmente inserito tra i crimina extraordinaria, pur continuando a persistere la medesima finalità, vale a dire la repressione di una delle colpe reputate più odiose, insieme all’adulterio, di cui la donna potesse macchiarsi.
The issue concerning abortion has always been very important in antiquity and, in particular, in the Roman context, where the legal framework lived in perfect harmony with the social framework and with medical science. It is exactly within this context that different meanings appeared, in both literary and legal production, to define the unborn, which would have been offset by a particularly harsh treatment, from the earliest times, towards the woman, who would have been considered the one and only author to whom the undermining of the paternal desire for filiation would have been charged. In fact, it is not surprising that Plutarch and Dionysius of Halicarnassus had already included procured abortion among the iustae causae repudii. Over time, it would take on public importance, and then be permanently included among the crimina extraordinaria, although the same purpose would continue to persist, i.e. the repression of one of the most odious offences, together with adultery, that women could be guilty of.