LAURA TAFARO
Neuromarketing
e tutela del consenso
Pubblicazioni della Scuola
di specializzazione
in diritto civile
Università di Camerino
159
a cura di Pietro Perlingeri
Napoli – Edizioni Scientifiche Italiane – 2018
232 pp. ISBN 978-88-495-3608-9
SOMMARIO
CAPITOLO PRIMO
LE NEUROSCIENZE AL VAGLIO DEL DIRITTO CIVILE
1. Le neuroscienze e il diritto. La necessità di non limitare la riflessione giuridica ai profili penalistici. La portata rivoluzionaria delle scoperte neuroscientifiche interroga l'intera scienza giuridica. Necessità che si misuri con le neuroscienze anche il diritto civile, con le sue categorie e i suoi istituti.
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2. Neuroscienze e diritto civile. Riflessione sui «confini nuovi» del diritto civile attuale. Il valore normativo della dignità umana nel sistema italo-europeo e la conseguente ridefinizione dei confini del diritto civile nel quadro di una interpretazione sistematica e assiologica.
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3. Il diritto civile (con i suoi attuali confini e in quanto parte dell'unitario ordinamento) e la tutela della persona umana contro nuove possibili aggressioni provenienti dalle neuroscienze. Uomo neuronale, uomo post-umano e diritto civile.
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4. La metodologia storica e relativa e la rielaborazione delle categorie giuridiche civilistiche tradizionali. Le neuroscienze e la necessità di definire la soggettività in maniera nuova. La persona concreta come canone metodologico. La necessità di raccordate le applicazioni neuroscientifiche con l'unità logica e assiologica dell'intero sistema ordinamentale.
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5. Prime ricadute delle scoperte neuroscientifiche nel diritto civile. Definitivo superamento del dualismo cartesiano mente/corpo: l'indissolubile unitarietà psicofisica della persona umana e la conseguente nuova concezione della salute. La valutazione di meritevolezza di tutela delle applicazioni neuroscientifiche, in primis della mind reading e della lie detection. Le neuroscienze, la dignità umana e il principio di precauzione.
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6. Le tecnologie neuroscientifiche di potenziamento. Rivisitazione della nozione civilistica di «capacità» alla luce delle metodologie dell' enhancement di facoltà cognitive e dell' empowerment delle capacità umane. La crescente valorizzazione della nozione di capacità di discernimento.
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7. Le conoscenze neuroscientifiche e la conferma dell'estrema variabilità, da soggetto a soggetto, del raggiungimento dei diversi stadi di maturazione psico-fisica. L'esigenza di certezza dei traffici giuridici e la soglia di età per l'acquisto della capacità di agire. Capacità e interessi: la nozione di capacità funzionale e relativa per il minore di età e l'anziano.
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8. Le indagini e le tecniche neuroscientifiche fondamentali e determinanti per una più efficace protezione civilistica delle persone in condizioni di debolezza psichica. L'accertamento della incapacità e dell'incidenza dell'infermità o della mera menomazione fisica sulle concrete facoltà cognitive ed intellettive del soggetto ai fini della nomina di un amministratore di sostegno.
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9. Segue: Il contributo minimo delle indagini neuroscientifiche nell'amministrazione di sostegno non incapaci tante. L'enorme contributo delle tecniche neuroscientifiche per la protezione e la promozione della persona che comunica mediante Brain-Computer Interface. Lo strumento (neuroscientifico) comunicativo informatizzato e la manifestazione di volontà giuridicamente rilevante. La dignità umana e l'autodeterminazione.
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CAPITOLO SECONDO
NEURONI-SPECCHIO, NEUROMARKETING E TUTELA DEL CONSENSO
10. L'individuazione dei cc.dd. neuroni-specchio e l'uso della conoscenza dei loro meccanismi di funzionamento nella contrattazione: il neuromarketing e le nuove aggressioni alla libertà contrattuale e all'autodeterminazione del contraente. Il ruolo della razionalità e delle emozioni nelle scelte di consumo.
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11. Neuromarketing e libertà economica del consumatore. L'urgenza di apprestare rimedi alle lesioni arrecate, mediante l'uso delle tecniche di neuromarketing, alla libertà di autodeterminazione e, più in generale, alla libertà contrattuale del consumatore. L'inadeguatezza della tutela e dei rimedi previsti dal codice civile e l'importanza cruciale della comunicazione (per scelte di consumo nelle quali è implicata l'identità-dignità del consumatore).
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12. Segue: L' «anomalia» nel processo formativo della volontà. Il parametro del consumatore medio: critica. L'anacronismo del parametro del consumatore medio: non tiene conto della caratteristica della «personalizzazione di massa» delle attuali strategie di marketing, sempre più mirate, personalizzate e rivolte non alla classe indistinta dei consumatori, bensì al consumatore concreto, le cui propensioni all’acquisto sono calcolate in base a sofisticati e personalizzati algoritmi.
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13. Segue: Strategie di marketing mirate e personalizzate e irriconducibilità dell'anomalia intervenuta nel processo formativo della volontà per l'uso di tecniche di neuromarketing all'errore codicistico e/o alla violenza morale.
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14. Segue: L'irriconducibilità di detta anomalia al dolo determinante e/o al dolo incidente. L'obsolescenza della disciplina dei vizi della volontà e, nello specifico, del dolo nelle attuali forme di contrattazione.
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15. Segue: La condotta scorretta del contraente che impiega tecniche di neuromarketing quale violazione del canone generale di comportamento secondo buona fede nella formazione del contratto. Il risarcimento del danno per l'anomala formazione della volontà.
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16. Le questioni giuridiche sottese alla valutazione dell'incidenza delle tecniche di neuromarketing sul processo formativo del consenso. I procedimenti formativi del consenso rivenienti dalla normativa europea, la cd. procedimentalizzazione del consenso e l'imprescindibilità del consenso effettivo.
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17. Strategie commerciali odierne e ulteriori esigenze di protezione del consenso e di tutela della ponderazione. Il neuromarketing e il carattere strutturale dell'anomalia che interviene nel processo formativo della volontà (la pratica commerciale è realizzata all’interno dell’attività di commercializzazione di massa e della contrattazione in serie). L’atto promozionale (di neuromarketing) nel contesto dell’attività: la necessità di un’analisi funzionale.
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18. L’immeritevolezza di tutela, nel vigente ordinamento, degli interessi perseguiti dall’atto (promozionale) di neuromarketing nel contesto dell’attività di commercializzazione. La necessità di un cambiamento di prospettiva: dalla riflessione sulla persona umana al vaglio delle neuroscienze agli interrogativi sulle conoscenza neuroscientifiche al vaglio dell’ordinamento e della sua assiologia.
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19. Richiamo alla nozione di ordine pubblico - come sistema di valori e princìpi fondanti il sistema italo-europeo, preordinati alla tutela della persona umana ed alla realizzazione della sua dignità per il tramite dei diritti fondamentali - quale limite all’autonomia privata.
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CAPITOLO TERZO
LA TUTELA DEL CONSENSO DALL'INDEBITO CONDIZIONAMENTO DEL NEUROMARKETING: IL RIMEDIO RISARCITORIO E LA NULLITÀ DI PROTEZIONE DEL CONTRATTO A VALLE
20. L'uso delle tecniche di neuromarketing quale (vietata) pratica commerciale sleale. Il neuromarketing nella fase del mero contatto sociale, antecedente la (eventuale) stipulazione del contratto.
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21. Segue: La realizzazione della condotta commerciale (sleale) consistente nell'impiego di tecniche di neuromarketing in occasione dello svolgimento dell'attività di offerta al pubblico – mediante la pubblicità o la presentazione – di beni e servizi. L'indebito condizionamento del consumatore della pratica commerciale sleale aggressiva.
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22. La mancata armonizzazione dei rimedi applicabili ai contratti stipulati in conseguenza di pratiche commerciali scorrette da parte del legislatore europeo. L'assenza di previsione della tutela rimediale nella legislazione italiana. Necessità dell'individuazione del rimedio più adeguato da parte dell'interprete.
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23. La necessità, per l'individuazione della tutela rimediale, della rimeditazione del rapporto tra regole di comportamento e regole di validità. La rilevanza del comportamento scorretto nella fase formativa del contratto quale fonte di obbligo risarcitorio a prescindere dalla circostanza che ad esso faccia o meno seguito la stipulazione di un (valido) contratto.
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24. L'irragionevolezza della limitazione della responsabilità precontrattuale alle sole ipotesi in cui non si sia giunti al perfezionamento del contratto oppure sia stato stipulato un contratto invalido. Prospettive assiologiche unitarie dell'ordinamento e princìpio di legalità: la validità del contratto non assorbe la responsabilità precontrattuale.
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25. La certezza dei traffici giuridici, la tipizzazione delle cause di invalidità del contratto e il principio di non interferenza tra regole di comportamento e regole di validità del contratto. Necessità, in una (diversa) prospettiva funzionale, di una rivisitazione del principio di non interferenza. La reciproca permeabilità e le continue sovrapposizioni tra le regole di validità e le regole di comportamento.
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26. L'esigenza, meritevole di tutela nel vigente ordinamento, di consentire che tutti i comportamenti scorretti nella fase della formazione del contratto - accanto e oltre a quelli tipizzati dal legislatore - possano incidere sulla validità dei contratti stipulati in conseguenza della condotta sleale. Il progressivo superamento della dicotomia fra le regole di validità e le regole di comportamento. Le aperture della dottrina nei confronti della reciproca permeabilità tra le regole di validità e le regole di comportamento.
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27. La pratica commerciale sleale aggressiva consistente nell'uso di tecniche di neuromarketing e il contratto a valle: il rimedio risarcitorio sia nel caso in cui il contratto non venga stipulato, sia qualora esso sia stipulato, ma con un assetto di interessi pregiudizievole per la parte che subisce la condotta scorretta.
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28. L'esigenza di una tutela più effettiva per il consumatore vittima della condotta illecita dell'operatore economico che utilizza tecniche di neuromarketing. L'ulteriore rimedio della nullità di protezione del contratto frutto del comportamento scorretto. Il definitivo superamento della impermeabilità fra regole di comportamento e regole di validità del contratto.
181
29. L'abuso dell'autonomia negoziale mediante la pratica commerciale di neuromarketing. L'attenzione al profilo degli interessi e la necessità del controllo della sua meritevolezza di tutela. La buona fede quale limite coessenziale all'autonomia privata.
187
30. La crescente importanza attribuita, nel sistema italo-europeo, alla clausola generale di buona fede nei Principles of European Contract Law (PECL), nei Principi Unidroit e nel Draft Common Frame of Reference (DCFR). La tendenza in atto, nell'ordinamento, al superamento della distinzione tra regole di validità del contratto e regole di comportamento.
192
31. Il progressivo giuridicizzarsi di un complesso di valori fondamentali dell'uomo nel sistema italo-europeo. Sfide e opportunità delle neuroscienze per la tutela sempre più effettiva ed efficace della persona umana.
199
Indice degli Autori
205
Indice delle decisioni
213