La Justicia más antigua. Teoría y cultura del
ordenamiento vindicatorio
Recensión Terradas Saborit, Ignasi*
Profesor Titular de
Derecho Romano
Universidade da Coruña
* TERRADAS SABORIT, IGNASI, La Justicia más antigua.
Teoría y cultura del ordenamiento vindicatorio. Biblioteca de Antropología
60. Editorial Consejo Superior de Investigaciones Científicas (CSIC), Madrid
2019, 380 pp.
En el
presente estudio, que complementa otro anterior que apareció publicado con el
título de “Justicia Vindicatoria” en el año 2008 [1],
su autor, el Catedrático de Antropología social de la Universidad de Barcelona,
Ignasi Terradas Saborit, se propone en esencia establecer y definir de un modo
mucho más abstracto y formalmente más completo las premisas o bases teóricas y
los fundamentos culturales que caracterizan el que denomina como “ordenamiento
jurídico vindicatorio”[2], tarea ésta que, según indica, hasta el
momento todavía no había sido llevada a cabo en el ámbito propiamente jurídico,
frente a lo ocurrido en los órdenes político y económico.
A
partir del conocimiento y análisis de las diversas fuentes etnográficas e
históricas de que se dispone, el autor trata de explicar minuciosamente y
comprender en detalle dicho “sistema jurídico vindicatorio” como un
ordenamiento jurídico (“pero no separado de la moral”), mostrando su
consistencia complejidad, racionalidad, validez, eficacia “legal” y adecuación
que, en su opinión, caracterizan a los ordenamientos jurídicos como
conglomerados racionales en las sociedades primitivas, antiguas, medievales y
de comunidades tradicionales aisladas de los Estados actuales en la moderna
consideración de éstos como Estados de Derecho. Todo ello realizando una
crítica razonada y rigurosa, llevada a cabo desde planteamientos teóricos y
metodológicos realistas –desde postulados del “realismo etnográfico” y
“jurídico”- al que denomina como “paradigma positivista del derecho”, que se
presenta, en palabras del propio autor, como “el ‘obstáculo epistemológico’ más
arraigado al que se enfrenta la tesis del libro”, y que reduce el ámbito
vindicatorio a la práctica de la venganza y lo presenta como un amasijo de
rudimentos jurídicos, como un “pre-derecho” o un “germen de derecho”, lo que, a
su entender, de una lectura atenta de las indicadas fuentes etnográficas e
históricas revela, por el contrario, un sistema mucho más complejo, con “acciones”
y “procesos prelativos” más destacados.
Con
la finalidad de establecer e identificar de una forma muy completa las premisas
o bases teóricas y los fundamentos culturales en que se asienta y que
caracterizan al “sistema jurídico vindicatorio”, para presentar y definir las
“acciones”, “procesos” y “procedimientos” que hacen del mismo todo un
“ordenamiento jurídico”, así como para analizar e interpretar y, en su caso,
replantear algunas variedades observadas en esas “acciones”, “tramites” y
“procesos composicionales” y las diversas derivaciones que las prolongan o bien
producen alternativas fundamentadas en las raíces del “ordenamiento
vindicatorio” y su “cultura”, el autor realiza un análisis serio, exhaustivo,
detallado y muy completo de un amplio y variado elenco de fuentes
correspondientes a las sociedades “primitivas”, antiguas, medievales y
contemporáneas “tradicionales”. En este sentido, interesa destacar como uno de
los posibles méritos del estudio, que el autor, siendo consciente de que el estudio
del “ordenamiento”, “sistema” o “complejo vindicatorio” incumbe a la
Antropología jurídica, a la Filosofía e Historia del Derecho, se ocupa de
analizar desde una visión de conjunto algunos planteamientos doctrinales
teóricos formulados no solamente por antropólogos, sino también por juristas,
historiadores del Derecho, filósofos y sociólogos. Campos todos estos en los
que se sitúa el amplio elenco de fuentes etnográficas e históricas –jurídicas,
religiosas, literarias y otras- que maneja e interpreta en su trabajo con
detenimiento y en detalle. Al respecto, también interesa destacar el interés
que ofrece la transcripción literal de algunas muy variadas e interesantes
fuentes históricas de diverso tipo, no solamente documentales, sino también de
otras de tradición oral, que el autor incluye en su trabajo y que permiten
seguir con claridad y entender mejor sus razonamientos e interpretaciones
respecto al tema objeto de atención en el desarrollo de su escrito. Por lo
demás, es de señalar que la bibliografía impresa consultada por el autor para
confeccionar su obra (de la que da cumplida cuenta al final de la misma:
373-380) es muy amplia. En ella se citan alrededor de 250 referencias
bibliográficas, debido, como ya se ha indicado, a la amplitud de campos culturales
que aparecen entrelazados en el estudio, y resulta plenamente justificada.
Además, se encuentra muy bien seleccionada y aporta a los potenciales lectores
del trabajo un adecuado conocimiento, no sólo de los diversos aspectos
medulares que lo conforman, sino, también, de otros, no menos interesantes, que
aparecen conectados y tienen relación con los mismos.
La
estructura del estudio del Prof. Terradas Saborit se concreta en tres partes
básicas e interrelacionadas, divididas, a su vez, en numerosos capítulos,
mediante las que el autor desarrolla el hilo argumentativo de su trabajo de una
forma coherente y ordenada, para concluir en una cuarta parte exponiendo los
resultados obtenidos.
En la
primera parte (11-87) se presentan los aspectos o cuestiones relativas a la
fundamentación teórica del “ordenamiento vindicatorio”[3].
Tras
definir la consistencia del “ordenamiento vindicatorio” como un “sistema de
derecho” y como “paradigma científico para el estudio del derecho y de las
culturas jurídicas en general”, el autor advierte sobre la función de una
teoría, que considera más como una guía orientativa que como una limitación
epistemológica.
El
Prof. Terradas establece a continuación las prioridades para entender lo que
es, a su modo de ver, un ordenamiento propiamente jurídico, teniendo en cuenta
los pioneros de tal tarea en la Antropología jurídica: Llewellyn, Pigliaru,
Gluckman. Y dentro del ordenamiento observa los elementos o instituciones que
resultan esenciales o determinantes del sentido y valor de todas las demás,
mostrando, por lo que al tema objeto de su investigación se refiere, cómo
determinadas ofensas y procesos orientan al resto del ordenamiento jurídico,
que, en su opinión, en las sociedades vindicatorias no se desgaja nunca de la
moral y tampoco obtiene un lenguaje especializado y autoreferenciado.
También
justifica la utilización del término “vindicatorio” tanto desde el punto de
vista histórico como teórico, lo que, a su entender, asimismo supone una
integración fructífera entre la Antropología social y el Derecho.
Otro
aspecto importante de la fundamentación lo concreta en mostrar cómo el
“ordenamiento vindicatorio” resulta común a sociedades que los esquemas
evolucionistas, demasiado centrados en las diferencias tecnológicas, según su
criterio, han separado excesivamente. Al mismo tiempo enseña cómo la “cultura
jurídica vindicatoria” se presenta ante los límites del “paradigma positivista
del derecho”, atendiendo a realidades y aspiraciones sociales comunes, como la
fusión de valores morales con el derecho y la comprensión de la justicia con el
lenguaje ordinario. Así, a juicio del Prof. Terradas Saborit, la justicia ocupa
un lugar central en toda “cultura jurídica vindicatoria” y ello explica el
papel del proceso como referente primordial de la misma idea de justicia. En
cierto sentido, considerar que en las “culturas vindicatorias” la Sociología
del Derecho antecede a su Filosofía. En esta misma dirección sobresale la
orientación jurisprudencial, tanto como constitución del propio “ordenamiento
vindicatorio” como “paradigma científico” más adecuado para su estudio.
El
autor sostiene que las fuentes de la vindicatio romana ofrecen el
“paradigma fundamental” para establecer el “ordenamiento vindicatorio en su
peculiaridad como “acción de justicia” y proceso judicial, sin que se trate de
una institución abstracta, sino dotada de sentido por las particularidades de
la sociedad romana en la que a tal institución se dota de sentido para llevar a
cabo los fines con que a través de la misma se pretenden conseguir.
A su
modo de ver, la fusión de lo civil con lo penal es otro aspecto relevante para
comprender la fundamentación del “sistema vindicatorio”. Ello, en su opinión,
se relaciona con lo que actualmente se considera como una “preponderancia de lo
civil sobre lo penal”. Por esta razón se ha interpretado el “derecho
vindicatorio” como un “derecho privado”. Así, a su entender, lo que más cuesta
segregar es un derecho penal donde el derecho civil establece la teoría
principal y más desarrollada del Derecho, como ocurre con el Derecho romano.
El
repaso del “sistema vindicatorio” a través del Derecho romano, según el Prof.
Terradas, es lo que permite reformular la crítica al esquema del “progreso
positivista” del Derecho. En su opinión, también ayuda a identificar claramente
la presencia del tercero arbitral o judicial en procesos que se han
interpretado como más informales o de mera mediación, a pesar de los datos etnográficos.
A su
entender, la “venganza” ha sido el “enemigo” principal para establecer el
sistema vindicatorio como un “ordenamiento jurídico”. La fascinación por la
vendetta desde la cultura romántica y su reducción a una pasión individual absolutamente
subjetiva han impedido situarla en sus diversas realidades sociales, a pesar,
de los datos etnográficos.
Las
teorías de integración de la acción y el proceso son las que más le han ayudado
–según confiesa en su obra- a establecer los fundamentos interpretativos del
ordenamiento vindicatorio. Por ello destaca al respecto la importancia de las
obras de Satta y Orestano[4]. Con ellas, a su modo de ver, se
interpreta mejor el porqué del “proceso composicional” como fenómeno clave de
todo el “ordenamiento vindicatorio”.
En la
segunda parte de su obra (89-114)[5] expone la “teoría del ordenamiento
vindicatorio” como sistema de acciones, procesos, procedimientos de naturaleza
judicial, que cuando fallan se sobrenaturalizan, o se hace como si existiesen.
En opinión del Profesor Terradas, estos tienen como referente de idoneidad
práctica el “proceso composicional” según muestra el análisis de las fuentes
etnográficas e históricas correspondientes a sociedades “primitivas” antiguas,
y sus objetivos son, fundamentalmente, el resarcimiento o reparación de la
parte ofendida, la expiación ritual de determinadas ofensas, la reconciliación
socialmente efectiva y el restablecimiento de la convivencia para cooperaciones
económicas y sociales que se consideran ineludibles. Dichas acciones, procesos
y procedimientos, a su entender, confieren validez y seguridad según derecho y
una eficacia socialmente reconocida, haciendo del “sistema vindicatorio” “todo
un ordenamiento jurídico”.
En la
tercera parte de su obra (115-361)[6] el autor señala los desarrollos que
considera como más relevantes a partir de la teoría expuesta, que inciden en
las claves para comprender la lógica y valores afines a los “ordenamientos
vindicatorios” y que tienen que ver, según dice, con algunas variedades
observadas en las acciones y procesos, así como con derivaciones que las
prolongan de algún modo, o bien producen alternativas fundamentadas en las
raíces del “ordenamiento vindicatorio” y su “cultura”.
Entre
las diversas tareas de que el Profesor Terradas se ocupa en esta parte, que es
a la que dedica mayor extensión en su libro, cabe resaltar las que a
continuación procedemos a indicar de manera pormenorizada:
Analiza
la jurisprudencia ofrecida por los dilemas –surgidos inicialmente- entre la
responsabilidad y la equidad; una jurisprudencia que, a su modo de ver,
profundiza en la fundamentación jurídica de acuerdo con realidades sociales
específicas.
Despeja
algunos “prejuicios” y “malentendidos” al seguir el desarrollo de las acciones,
trámites y procesos composicionales en base a detalladas etnografías y precisas
noticias y descripciones históricas.
Replantea
ampliamente interpretaciones antropológicas e historiográficas de “fenómenos
jurídico-morales” a partir del “paradigma vindicatorio”, haciendo también una
lectura detallada de las fuentes.
Profundiza
en el valor y significado de la “venganza” teniendo en cuenta que ésta, en el
“sistema vindicatorio”, depende siempre de una “disposición de la autoridad”,
que no es “de mano propia”, ni con arreglo a un “uso arbitrario del propio
derecho”, lo que lleva al autor a realizar una redefinición prácticamente
completa del término. En la misma dirección examina la “responsabilidad
vindicativa” en sociedades y épocas concretas, mostrando la variedad de
“respuestas vindicativas” bajo un mismo “sistema vindicatorio”. Asimismo, el
profesor Terradas destaca la paradójica cercanía que se produce, no sólo en la
antigüedad, sino también desde una perspectiva actual, del “derecho de
venganza” con la reconciliación a través del perdón, que estima no es
necesariamente su antagónico.
Proporciona
también nuevas interpretaciones de los decretos de destierro y de los derechos
de asilo a partir del estudio y análisis de la “sistemática vindicatoria”.
Inicia
un tratamiento “etnojurídico” de conceptos que resultan difícilmente
traducibles (términos nativos que conceptualizan instituciones complejas y no
pueden traducirse con términos exactos), pero que pueden situarse en un acervo
ya existente en la Antropología. Dicho recurso metodológico-interpretativo ya
fue empleado en su momento por Malinowski al ocuparse del Kula[7].
Pone
en contacto fenómenos que, en su opinión, el derecho positivo separa y el
vindicatorio une. Unos fenómenos que, a su entender, suponen una “fusión entre
lo subjetivo y objetivo” para el derecho, como son la culpabilidad y el
remordimiento, el cumplimiento composicional y el honor.
Dedica
parte de esos desarrollos a mostrar cómo puede entenderse la “justicia
vindicatoria” en sociedades con un “pluralismo jurídico” más o menos presente,
proponiendo al respecto los conceptos de “autotutela simple” y “relativa”.
Y por
último presenta la que califica como “popularidad” de la “cultura jurídica
vindicatoria” en las sociedades en las que se estableció, en relación con su continuum
social (con la economía, la política y la religión), con su lenguaje no
especializado ni autoreferenciado, alcanzando así, en su opinión, unos grados
de “sensibilidad” e “inteligibilidad” que no tienen parangón con la relación
obtenida por el derecho positivo y la sociedad que por lo general lo asume. A
su entender, esta capacidad que tiene el “lenguaje vindicatorio” para asumirse
en sociedad, llega hasta poder invertir algunos de sus recorridos procesales,
por lo menos en la imaginación literaria, mostrando también de este modo su
contribución a una toma de conciencia de las cuestiones más radicales de la
cultura.
En la
cuarta y última parte del libro (363-372) se incluyen las fundamentadas
conclusiones a que llega su autor tras realizar su riguroso e interesante
estudio.
La
principal conclusión, la sintetiza indicando que «la justicia vindicatoria es
la más antigua, no solo desde el punto de vista cronológico, sino también
fenomenológico», puesto que «presenta una relación más espontánea con la vida
que la que ofrece el derecho positivo en nuestra sociedad contemporánea».
En su
opinión, la “justicia vindicatoria” es la que se da antes por la espontaneidad
y naturalidad de sus acciones en el lenguaje en general –incluyendo también los
gestos rituales-. Por la correspondencia especial que establece entre
significantes y significados “no requiere intervenciones de intérpretes”.
Según
las fuentes históricas y etnográficas todo el “conjunto ritual vindicatorio”,
en sus palabras y acciones, se presta mucho más que el conjunto del derecho
positivo a la experiencia humana de lo más antiguo o primigenio y, a la vez, de
lo más “natural”, por presentarse como más espontáneo.
Por
todo ello el Profesor Terradas considera que la “justicia vindicatoria” resulta
más afín al “conocimiento fenomenológico existencialista de la vida” y por ese
motivo las “concepciones existencialistas de la justicia” se acercan a la
“experiencia histórica de la justicia vindicatoria”.
Entre
otras conclusiones más concretas, aparte de la general transcrita, nos
permitimos destacar una, particularmente sugerente y nuclear por lo que se
refiere al ámbito jurídico, en contraste con su planteamiento actual: la
justicia en las “sociedades vindicatorias” –en las que, según el autor,
presenta unas características definitorias muy concretas, al partir de las
ideas de la indefensión, confrontación, distinción, abuso y debilidad-, que
surge ante lo que será el conflicto jurídico típico y emana más de la
“experiencia jurisprudencial” que de la “legislativa”, se mantiene como
referencia principal, frente a lo que ocurre en la actualidad. Una idea de
justicia que “viene antes que el Derecho” y que surge ante lo que será el
conflicto jurídico típico, basándose en la reparación y la reconciliación.
En
opinión del Profesor Terradas los esfuerzos de la “justicia restaurativa” y
“reparativa” actuales también van en la dirección marcada por las “concepciones
esencialistas de la justicia”, pero las mismas no suelen tener en cuenta un
obstáculo muy importante como es el que se concreta en el “individualismo” de
una sociedad que muy poco tiene que ver con el frecuente “sujeto colectivo de
derecho” en las sociedades primitivas, antiguas, medievales y con mayores “autonomías
consuetudinarias”.
Para
finalizar, cabe señalar que la obra objeto de nuestra atención, se encuentra
redactada de forma coherente, ordenada de manera lógica y claramente expuesta
en atención a los objetivos que con la misma se persiguen. Proporciona una
amplia información, muy ilustrativa y completa, sobre el tema estudiado, que se
analiza con detenimiento y en detalle para obtener unas conclusiones claras y
fundamentadas en relación al mismo. Su desarrollo es impecable. Cumple la
estructura planteada por su autor y se adecúa perfectamente a los objetivos que
con el mismo se pretenden, que, como ya se ha indicado anteriormente, se
concretan, en esencia, en establecer y definir las premisas o bases teóricas y
los fundamentos culturales que caracterizan el denominado “sistema jurídico
vindicatorio”, explicándolo con detalle y comprendiéndolo a partir del análisis
de diversas fuentes etnográficas e históricas.
Por
lo demás, la obra resulta de fácil y agradable lectura, tanto para los
especialistas en la materia tratada, como para el público interesado en
cuestiones relativas al ámbito de la cultura antropológica en general y
jurídica en particular. Así, sin perder el rigor científico en su
argumentación, el autor explica en su obra, con detalle y en profundidad, con
un lenguaje accesible y de forma muy clara y pormenorizada, los aspectos objeto
de su atención y análisis.
Como
corolario de las impresiones manifestadas anteriormente, consideramos que el
trabajo del Profesor Terradas, resulta particularmente sugerente y presenta un
indudable interés científico en cuanto al tema objeto de estudio, que
contribuye a clarificar, desarrollar y plantear aspectos básicos en el campo de
la Antropología jurídica.
Por
su rigor conceptual y metodológico, su coherencia interna, el orden y claridad
de su exposición, la pertinencia y amplitud de la bibliografía manejada, y la
consistencia y relevancia de sus conclusiones -que, a nuestro juicio, suscitan
un fructífero y rico debate intelectual con connotaciones no solamente
teóricas, sino también prácticas en relación a determinados temas relativos a
cuestiones y planteamientos que tienen que ver en la actualidad con el Derecho
y la justicia- nos parece excelente y de muy recomendada lectura.
[1] Justicia vindicatoria. De la ofensa e indefensión a la
imprecación y el oráculo, la vindica y el talión, la ordalía y el juramento, la
composición y la reconciliación, Madrid, 2008.
[2] Materia ésta que ya había sido objeto de su atención en
otros muchos trabajos, de entre los cuales, se pueden señalar, por ejemplo: The
historical difference between restorative and vindicatory justice in the
European past and elsewhere, en 6ª Conferencia del Foro Europeo de
Justicia Restaurativa, Bilbao 2010; ¿Qué es la Justícia vindicatoria?,
en Recerques 64, 2012; Giovanni (Nino) Tamassia y la Jurisprudencia
Vindicatoria, en Sociologia del Diritto 1, 2014; La vendetta
nell’ordinamento vendicatorio, en La Giustizia Vendicatoria, Eds. P.
Di Lucia y L. Mancini, Pisa 2016; La Etnografía del Procedimiento
vindicatorio, en Compromisos etnográficos. Un homenaje a Joan Frigolé,
Ed. C. del Mármol, Barcelona2016); Sir Wilfrid Grigson (1896-1948) Juez y
Etnólogo. Casos juzgados. Justicia vindicatoria y Código penal de la India
colonial, en Ius Fugit, Revista de Cultura Jurídica 20, 2017.
[3] Los veintitrés capítulos en que se divide esta parte,
son los siguientes: 1. El ordenamiento, sistema o complejo y paradigma
vindicatorio; 2. Advertencia sobre la función teórica; 3. Las interrelaciones
de una cultura jurídica, cuestión de prioridades; 4. El sistema vindicatorio
como ordenamiento jurídico; 5. El núcleo duro del sistema vindicatorio; 6. El
ordenamiento vindicatorio como paradigma de conocimiento jurídico; 7. Razón del
término vindicatorio: Etimología jurídica, Historia y Antropología
Social; 8. El ordenamiento vindicatorio, común a diversas sociedades; 9. El
paradigma vindicatorio ante los límites del Derecho positivo; 10. La
centralidad de la justicia como hecho social; 11. Categorías básicas y rasgos
morales; 12. El proceso como norma fundamental. Su poder; 13. La tradición
jurisprudencial y la autoridad del proceso; 14. La comprensión del ordenamiento
vindicatorio a partir de la sacramenti actio o vindicatio romana:
la singular relación entre acción y proceso; 15. La sociedad romana en la época
del ordenamiento vindicatorio; 16. La difícil segregación de un derecho penal
romano para su época vindicatoria; 17. Crítica del esquema de progreso
positivista del Derecho; 18. Acción y autoridad judicial; 19. El sustrato
vindicatorio en las legis actiones; 20. La execración y la fascinación
por la venganza; 21. Acciones y procesos vindicatorios. Su formulación a partir
de las obras de Orestano y Satta; 22. El ordenamiento vindicatorio: centrado en
el reconocimiento de la ofensa y su reparación. El valor del precedente; 23.
Satta, la moral y el derecho.
[4] S. Satta, Il Mistero del Processo, Milano 2013; Id., Il giorno del giudizio, Milano 2013; S. Satta y L. Cavallaro, Trattatello di procedura civile, Milano 2015; R. Orestano, I fatti di normazione nell’esperienza romana arcaica, Torino 1967; Id., Azione, Diritti soggettivi, Persone giuridiche, Bologna 1978.
[5] Los capítulos en los que el autor concreta esta parte
son los siguientes: 1. Sistemática del ordenamiento vindicatorio. Acciones,
procesos y procedimientos; 2. Semántica y Filosofía de la unidad del
ordenamiento vindicatorio con sus principales acciones; 3. Acciones y Procesos
composicionales (con procedimientos vindicatorios específicos).
[6] Estructura el autor esta parte en los siguientes
capítulos: 1. La vindicación composicional, la culpa, la responsabilidad y la
equidad (La Germania de Tácito interpretada por Tamassia y una ley de
Liutprando); 2. Las tareas vindicatorias en una sociedad tribal (Los bertis de
Darfur estudiados por Ladislav Holý); 3. El escudo de Aquiles y la ley de
Dracón; 4. La dificultad de la reconciliación frente a la venganza (Epiménides
de Creta y Plutarco); 5. El deber de timoría, la hybris y la
fundamentación del derecho de asilo en las Suplicantes de Esquilo; 6. La
cualificación cultural de la ofensa: la hybris en Demóstenes contra
Midias; 7. Ética y justicia, timoría y composición en Aristóteles; 8.
¿De dónde viene el remordimiento? De las erinias griegas a la atrición y contrición
cristianas; 9. Una venganza altomedieval en defensa del honor composicional;
10. La identidad sucesoria y la legitimación de la ordalía en una sociedad
tribal (Los veddas de Sri Lanka); 11. Autotutelas vindicatorias y
límites del pluralismo jurídico en la India colonial; 12. La inteligibilidad y
sensibilidad del idioma vindicatorio; 13. Filosofía de la verdad e inversión de
la ordalía en una tradición índica.
[7] Cfr., entre otros trabajos, B. Malinowski, Kula; the Circulating
Exchange of Valuables in the Archipelagoes of Eastern New Guinea, en Man 20, 1920, 97-105; Id., Argonauts of the Western Pacific: An Account of
Native Enterprise and Adventure in the Archipelagoes of Melanesian New Guinea,
London 1922.