Università di Xiamen
Dalla
teoria di “diritto civile per nemico” alla teoria di “diritto civile per persona
cattiva”: applicazione di quest’ultima nella Parte Generale del Codice Civile
della Cina*
SOMMARIO: I. La pratica di diritto penale per nemico e di diritto
civile per nemico nel Diritto Romano. –
I.1. Il
diritto penale per nemico nel Diritto Romano.
– I.2. Il diritto civile per nemico in diritto romano. – II. La teoria di diritto penale per nemico e la pratica di diritto civile per
nemico nei paesi occidentali odierni. - II.1. La teoria del diritto penale per nemico
nel mondo occidentale. - II.2. La teoria del diritto civile per nemico nel mondo
occidentale. – III. La pratica di
diritto civile per nemico in Cina prima della Parte generale del Codice Civile. – IV. – Le persone cattive incarnate nella Parte generale del Codice Civile e loro
trattamento. – V. Conclusione.
I. – La pratica di diritto penale per nemico e di diritto
civile per nemico nel Diritto Romano
I.1. – Il diritto penale per nemico nel Diritto Romano
Nel diritto penale romano c’era una teoria:
“nemici non più cittadini”, significava che privava i delinquenti dei privilegi
civili (che includevano il diritto di provocatio
ad populum e il diritto di esenzione dalla tortura) e applicava il diritto
penale speciale a loro. La base di tale teoria era “Salus Populi Suprema Lex esto”[1], cioè “la salute
del popolo deve essere la legge suprema”, significava che la prima esigenza era
quella di eliminare le pecore nere per garantire la salute del popolo, pertanto
il diritto penale romano si divideva in due tipi: il diritto penale per i
cittadini e il diritto penale per nemici. Il nemico indicava chi sfidava uno
dei tre ordini fondamentali dell’ordinamento: cambiare il metodo di acquisire
il patrimonio, variare la relazione tra gli organi del
potere, convertire radicalmente l’ideologia dello stato[2].
Il diritto penale per nemico era stato
applicato nel caso di Lucius Sergius Catilina[3]. Riguardo a Catilina
era stato soddisfatto probabilmente il requisito di “cambiare il metodo di
acquisire il patrimonio” a causa della sua politica di tabula rasa: perciò era stato considerato un nemico del regime.
Marcus Tullius Cicero, l’allora console, accettò il consiglio di Marcus Porcius
Cato, privando i traditori colti in flagrante del loro diritto di provocatio ad populum[4]; così cinque
congiurati di Catilina che stavano a Roma furono giustiziati con un processo
straordinario. Questo trattamento di Cicero ha provocato molte polemiche in età
successiva, lui ha pagato per questo il prezzo di essere esiliato in Grecia.
Questo episodio contiene il seme della teoria di diritto penale per nemico
dell’epoca posteriore.
I.2. – Il diritto civile per nemico in diritto romano
Il diritto civile per nemico si manifesta in
due istituti: la capitis deminutio maxima
e la capitis deminutio minor o media. Il primo toglieva
contemporaneamente sia la cittadinanza che la libertà dei delinquenti, mentre
il secondo toglieva solo la cittadinanza. Entrambi erano applicati ai
delinquenti pluriaggravati: o razziatori di tesori di tombe, o erano abigei,
o avevano impedito il normale svolgimento del processo sia della giustizia che
dell’assemblea, o abusato dei poteri inerenti all’imperium, soprattutto lo ius
gladii, o imposto illegalmente un nuovo genere tassazione, o violato la maiestas dell’imperatore, o violato i
magistrati dello stato, o ordito una congiura o sommossa, o occupato l’immobile
altrui con forza, o rubato cose dalla casa durante un incendio, ecc.[5].
Per dirla in breve, il diritto civile per
nemico privava i delinquenti della cittadinanza e di conseguenza la capacità
giuridica basata su essa scompariva. Il delinquente a cui era stato applicato
il diritto civile per nemico moriva per il diritto civile[6],
cioè non esisteva più come cittadino romano.
Gli effetti della morte civile nel diritto
personale includevano: la scomparsa del diritto sulla base del rapporto d’adgnatio[7], l’annullamento del
rapporto di tutela[8], la privazione della
relazione padre-figlio[9], perché questi
diritti e relazioni erano basati sulla cittadinanza romana.
Gli effetti nel diritto patrimoniale
includevano: la scomparsa dell’usufrutto[10], l’inefficacia del
testamento[11], la scomparsa del
diritto di successione legittima[12], lo scioglimento
della società[13], perché anche
questi diritti e relazioni erano basati sulla cittadinanza romana.
Il diritto penale per nemico e il diritto
civile per nemico nel diritto Romano si completavano a vicenda, conseguendo
congiuntamente lo scopo di eliminare la pecora nera e purificare la società.
Tuttavia, secondo Montesquieu, «agli occhi
amorosi del diritto civile, ogni individuo è un paese intero»[14]. Questa frase si
diffonde in Cina in misura grande ma in realtà è scorretta a causa della
negazione della funzione punitiva del diritto civile, che consta non solo di un
aspetto amoroso, ma anche di un lato rigido.
II. – La teoria di diritto penale per nemico e la pratica di
diritto civile per nemico nei paesi occidentali odierni
II.1.
– La teoria del diritto penale per nemico nel
mondo occidentale
Nel 1985, lo studioso tedesco Günther Jakobs
ha ripreso la teoria di diritto penale romano per nemico (“Feindstrafrecht” in tedesco) e ha diviso il diritto penale in due tipi:
il diritto penale per cittadino e il diritto penale per nemico, tra cui il
secondo è applicato ai terroristi, manifestandosi in: 1. La punizione
anteriore, cioè condanna i delinquenti prima del loro atto. 2. Per la punizione
anteriore non si applica la commutazione. 3. L’applicazione della legge di
guerra, cioè arresta l’applicazione del Habeas
corpus. 4. La riduzione della garanzia di procedura, per esempio, non
permette all’imputato d’incontrare l’avvocato o di trovare altro aiuto durante
la sua detenzione[15].
C’è la teoria di diritto penale per nemico
anche in America. Come Michael Levin ha scritto: immagini che un terrorista
abbia messo una bomba nucleare a Manhattan. Essa esploderà al mezzogiorno del 4
luglio tranne che lui abbia ricevuto i soldi o i suoi compagni siano
rilasciati. Poi, pensi che il terrorista sia arrestato quella mattina alle 10,
ma preferisca morire che rivelare la posizione della bomba. Cosa possiamo fare?
Milioni di persone morrebbero se aspettassimo l’avvocato del terrorista e facessimo
un ulteriore interrogatorio. Se l’unico metodo per salvare queste vite si
trovasse nell’usare la tortura terribile sul terrorista, avremmo qualunque
ragione per rifiutare di farlo? Levin crede di no. Sarebbe incostituzionale
applicare la tortura crudele sul terrorista per farlo confessare? È molto
probabile, ma la vita di milioni di persone deve essere più importante del
problema di incostituzionalità. Sarebbe una manifestazione di vigliaccheria
morale causare la morte invano di milioni di persone innocenti solo per
rispettare il diritto di un terrorista[16].
Si può scorgere che c’è qualche differenza
tra la teoria moderna di diritto penale per nemico e quella nel diritto Romano.
Per i romani, questa teoria era usata per purificare la società mentre nell’età
moderna è usata in una sfera più stretta solo per affrontare i terroristi.
II.2.
– La teoria del diritto civile per nemico nel
mondo occidentale
L’art. 25 e gli articoli seguenti del Codice
Napoleonico del 1804 hanno ereditato la pratica romana di diritto civile per
nemico con l'istituto di morte civile. In base a quest’articolo, il detenuto
condannato alla pena capitale: 1. Perde la proprietà di tutti i beni. Questi
beni non sono confiscati dallo stato ma sono fatti ereditare dagli eredi
tramite la successione intestata. 2. Perde la capacità passiva di ereditare. 3.
Perde la capacità intera o parziale di disporre di beni per mezzo di donazione inter vivos e di testamento, neanche
potendo accettare eredità altrui per mezzo di donazione e di legato . 4. Perde
la capacità di occuparsi di uffici relativi alla tutela. 5. Perde la capacità
di testimoniare. 6. Perde la capacità di partecipare al procedimento, cioè non
può essere accusatore e neanche accusato nel procedimento. 7. Perde la capacità
di unirsi in matrimonio. 8. Estinzione del matrimonio esistente[17]. L'istituto di
morte civile è stato abolito nel 1850 in Francia ed è stato sostituito
dall'istituto di “Degradation civique”,
perché la morte civile ha offeso la moglie e i bambini del detenuto. Per esempio,
l’estinzione del matrimonio puniva anche la moglie e perfino i bambini che
diventavano illegittimi a causa dell’estinzione del matrimonio legittimo fra i
loro genitori[18]. Inoltre, non è
giusto aprire immediatamente la procedura di eredità dei beni del delinquente
perché i suoi familiari traggono beneficio da un suo delitto. Infine, lo stato
ha tolto ingiustamente il diritto degli eredi del detenuto privandoli dei beni
di questi ultimo. Dunque il termine francese “Degradation civique” è proprio la traduzione del termine latino “Capitis deminutio”, ma produce meno
privazione della capacità del detenuto. In breve, la morte civile priva i
delinquenti della cittadinanza, e di conseguenza la capacità giuridica basata
sulla cittadinanza scompare del tutto, mentre l’istituto di degradation civique priva della capacità
specifica senza privare della cittadinanza.
C’è qualche differenza tra la teoria romana
di diritto penale per nemico e la teoria di diritto civile per nemico nei paesi
occidentali, per cui la seconda che è più nuova è usata per affrontare i
terroristi mentre la prima che è più antica è applicata per eliminare la pecora
nera. Tuttavia entrambe le teorie riconoscono un dualismo delle regole
giuridiche, un tipo di regole si applica alle persone buone e l’altra si
applica alle persone cattive.
III. – La pratica di diritto civile per nemico in Cina prima
della Parte generale del Codice Civile
Sotto l’influenza dell’idea sbagliata sopradetta
di Montesquieu, la dottrina della Cina ha riconosciuto solamente l’amorosità
del diritto civile senza riconoscere la sua indole di punizione, ma è
impossibile riconoscere l’esistenza di due tipi di diritto civile. Quindi ci
sono tre norme di uguaglianza nei “Principi Generali del Diritto Civile della
Repubblica popolare cinese”: l’art.2. Il diritto civile regola i rapporti
personali e patrimoniali tra persone fisiche e/o persone giuridiche e/o
organizzazioni senza personalità giuridica quali soggetti in posizione di
parità; l’art. 4. La posizione legale di tutti i soggetti civili è uguale
nello svolgimento dell’attività civile; l’art. 14. La capacità
giuridica di ogni persona fisica è uguale. Queste tre regole sono sbagliate
perché non hanno distinto il bene dal male, mettendo tutti i cittadini in uno
stato uguale. In realtà i soggetti del diritto civile sono diversi, qualche
volta sono cittadini buoni, qualche volta sono nemici o cattivi. Questi due
tipi diversi di persone devono essere messi in posizioni legali distinte, e di
conseguenza non sono pari dopo tale trattamento.
Tuttavia, la Suprema Corte del Popolo, che
non è stata influenzata dall’idea sbagliata di Montesquieu, ha stabilito le
regole giuste secondo la situazione reale. Per esempio, “Dei provvedimenti della Suprema Corte del Popolo sul
restringere gli atti dell’elevato consumo della sentenza da parte del debitore”
emessi nel 2010, limitano gli atti dell’elevato consumo di chi non esegue la
sentenza della corte, cioè non gli permettono di tenere i seguenti
comportamenti: 1. Prendere l’aereo, il treno e la nave in una classe che
è migliore di quella seconda. 2. Consumare
presso hotel di lusso, night club, campi da golf, ecc. 3. Acquistare immobili, costruire
o ampliare la casa o decorare la residenza lussuosamente. 4. Affittare uffici,
hotel o appartamenti di lusso come ufficio. 5. Acquistare veicolo non
necessario per la gestione. 6. Viaggiare per motivo di turismo o di vacanza. 7.
Mandare i figli a frequentare le scuole private con tasse scolastiche elevate.
8. Pagare premi elevati per comprare assicurazioni o prodotti finanziari. 9.
Altri atti di elevato consumo che non sono necessari per vita quotidiana o per
lavoro. La realizzazione di ciascuno di questi comportamenti è basata sulla
capacità giuridica corrispondente, senza la quale non possono essere compiuti.
Dopo tale privazione, la capacità giuridica dei cittadini che soffrono la
suddetta privazione è minore della capacità giuridica dei cittadini che non
soffrono tale privazione.
Questi provvedimenti
della Suprema Corte sono la manifestazione di diritto civile per nemico in un
certo senso. La definizione di nemico è “il cittadino che sfida l’insieme delle
regole sociali”[19]. Prima di tutto un nemico è un cittadino perciò c’è il problema di privare
i suoi privilegi civici che includono la capacità giuridica. La capacità
giuridica fa una parte del contenuto della cittadinanza che può essere tolta.
Se lo sfidatore è uno straniero, non esiste il problema di privarlo del suo
privilegio civico, esiste solo il problema di ridurre la protezione di diritto
dell’uomo di cui lui gode. C’è la degradazione dentro la categoria dei nemici:
quelli che sfidano l’insieme delle regole sociali sono i nemici fatali; quelli
che ne sfidano solo una parte sono i nemici ordinari (o li chiamiamo i
cattivi). Le privazioni dei privilegi civici dei nemici di diversi gradi sono
dissimili: i nemici fatali come terroristi saranno privati di più dei privilegi
civici mentre i nemici ordinari saranno privati di meno. I debitori di
sentenza, sfidando solo una parte delle regole sociali, sono i nemici ordinari
o i cattivi, perciò la Suprema Corte li priva solo della capacità di fare gli
atti di elevato consumo.
Anche il Ministero
della Pubblica Sicurezza della Cina non è stato ingannato dall’idea sbagliata
di Montesquieu, quindi ha promulgato il “Regolamento sul lavoro nella prigione
e nel centro di rieducazione” del 1982: il primo paragrafo dell’articolo 42
definisce che è necessario dichiarare ai prigionieri quando entrano nella
prigione che: per tutta la durata di espiazione della pena non hanno la libertà
personale; i prigionieri che sono stati privati dei diritti politici non hanno
i diritti politici; quelli che non sono stati privati dei diritti politici non
potranno esercitarli temporaneamente. Il secondo paragrafo dell’articolo 85
della stessa legge dispone che durante l’esecuzione della pena in prigione o la
liberazione controllata per la cura medica o l’esecuzione della pena fuori
dalla prigione, i prigionieri non possono contrarre matrimonio. L’art. 86: I
manoscritti e i libri scritti dai prigionieri durante la rieducazione non
possono essere pubblicati per principio, salvo che dopo l’esame e
l’approvazione dell’autorità della provincia, della città, della regione
autonoma o dell’autorità governativa centrale. Devono essere pubblicati con lo
pseudonimo e una metà della retribuzione appartiene allo scrittore mentre
l’altra metà è destinata ai fondi per educazione del centro di rieducazione.
Questi articoli privano i prigionieri dei diritti politici, del diritto di
sposarsi e di una parte dei diritti d’autore.
IV. – Le persone cattive incarnate nella Parte generale del
Codice Civile e loro trattamento
I legislatori della parte generale del
codice civile del 2017 hanno sfuggito l’influenza dell’opinione sbagliata di
Montesquieu e privano le persone cattive della capacità giuridica. Qui cito
solo un articolo di questo tipo.
L’art. 36 riguarda i tutori cattivi disponendo che: Nel caso in cui il
tutore ricada in una delle seguenti circostanze, il tribunale può, su richiesta
dei soggetti ovvero delle organizzazioni coinvolte, rimuovere il tutore
dall’incarico, prevedere misure per la nomina di un tutore provvisorio e
provvedere alla sua nomina ai sensi della presente legge e nel rispetto del
principio del miglior beneficio per il soggetto che necessita di tutela:
1)
aver posto in
essere atti che vadano a detrimento, fisico e/o mentale, del soggetto;
2)essersi dimostrato negligente nel compimento dei doveri previsti
dall’assunzione della tutela ovvero essere incapace di svolgere tali compiti
rifiutando di delegare in tutto o in parte i propri compiti ad un’altra
persona, causando difficoltà al soggetto;
3) aver violato seriamente, in ogni altro modo, i diritti e gli
interessi del soggetto.
Riguardo al paragrafo 1 si è stabilito sulla
base del caso come segue: La Signora Lin ha partorito il bambino Linrui nel
2004, poi ha divorziato e iniziato a maltrattare suo figlio. I metodi di
maltrattamento includono sferzate con la frusta; lesioni del corpo con
coltello, taglio delle orecchie del figlio con forbici; bruciature del corpo
del figlio con ferro caldissimo, ecc. Il 31 maggio 2014,
l'Ufficio per la sicurezza pubblica della contea di Xianyou ha imposto una
detenzione amministrativa di 15 giorni alla Signora Lin e le ha imposto una
multa di 1.000 yuan. Il 13 giugno 2014, la corte del popolo del
posto ha cancellato la qualità di tutore della Signora Lin a causa del
maltrattamento del figlio.
Con riferimento al paragrafo 2 si è
stabilito sulla base del caso del 2014 come segue: Le Yan ha bloccato due
figlie, rispettivamente di 1 e 3 anni, a casa ed è uscita a prendere droghe per
un mese e mezzo, lasciando morire le due figlie di fame. La madre fu condannata
all'ergastolo con l'accusa di omicidio intenzionale. Quando entrò nella
prigione, si scoprì che era incinta da tre mesi. Penso che quando il suo terzo
figlio è nato non potesse agire come suo tutore perché avrebbe dovuto essere
privata della capacità di essere tutore. Ovviamente, per proteggere i diritti
della persona sotto tutela, quest’articolo priva il tutore “cattivo” della
capacità di tutela. Così realizza la difesa sociale.
V.
– Conclusione
In questo testo ho provato ad esaminare la
teoria del diritto civile per nemico e quella del diritto penale per nemico nel
diritto romano, mettendone in luce i loro rapporti con la teoria moderna del
diritto civile per nemico e quella moderna del diritto penale per nemico oggi
diffuse in Europa e negli Stati Uniti. Intanto ho provato ad introdurre la
teoria del diritto civile per nemico in Cina, e ad approfondire la teoria del
diritto penale per nemico già esistente in Cina, al fine di rilevare l’idea
sbagliata di Montesquieu e la sua influenza errata sul diritto civile cinese.
Il diritto penale è un settore giuridico tutelante tutto il diritto (diritto
civile incluso): infatti, gli atti meno gravi vengono trattati dal diritto
civile e quelli più gravi dal diritto penale. Conseguentemente, se v’è nemico
nel diritto penale, è naturale che v’è nemico nel diritto civile. Ma, nel
diritto penale è “nemico più grave”, mentre nel diritto civile è “nemico
ordinario”. In questo senso, il diritto civile non è una cosa indivisa, essendo
possibile dividerlo nel diritto civile per cittadino e quello per “nemico”,
diritto civile per “cittadino extraordinario” e quello per straniero[20]. Pertanto, il principio di uguaglianza
non esiste nel diritto civile, esso esiste nel diritto costituzionale[21]. La nozione del diritto civile necessita
la corrispondente nozione del diritto per cittadino. La “Parte Generale del
Codice Civile” ha sostituito “cittadini” esistenti nei “Principi Generali del
Diritto Civile della Repubblica popolare cinese” con “persone fisiche”,
separando il soggetto civile con la sua denominazione. Diritto civile è
originariamente diritto dei cittadini e cittadino, una espressione di comunità
dei membri i quali condividono lo stesso valore, contrapposti con nemici
implicitamente. Dal punto di vista logico, la sostituzione dei “cittadini” con
“persone fisiche” comporta che il diritto civile non dovrebbe essere chiamato
diritto civile, ma diritto delle persone fisiche, e “nemico” per “persone
fisiche in stato nemico” (antinomia di “persone fisiche connazionali”). E’ meglio
nell’ultima fase della codificazione civile dove viene restaurato “cittadini”.
E potremo utilizzare la locuzione capitis
deminutio, la quale è stata considerata antiquata, ma, con la riscoperta
della prassi del diritto civile per nemico e la sua teorizzazione, è naturale
considerarla una espressione più adeguata per descrivere la peggiore condizione
giuridica per nemico o cattivo rispetto a quella del buon cittadino. In
sintesi, suggerisco di cancellare i tre principi di equità quando noi
integriamo la Parte Generale del Codice Civile entro il futuro codice civile
nel 2020. Infatti, i sopramenzionati principi non compaiono in alcun codice
civile occidentale, sono frutto cattivo delle teorie sovietiche/russe, ed è
tempo di cancellarli[22].