Si pubblica, col consenso
dell’Autrice e dell’Editore, il Capitolo Terzo «Una rilettura in prospettiva europea» (185-204) della monografia di
MARIA LUISA
SERRA, «VALORI FUNZIONALI» DEL PROCESSO E
DOMANDA GIUDIZIALE. Contributo breve in tema di oggetto del processo, Napoli, Jovene Editore, 2018, pp. X-212. ISBN 978-88-243-2530-1
Indice del
volume
Maria Luisa Serra
Professore aggregato di Procedura civile
nell’Università di Sassari
Una
rilettura in prospettiva europea
Sommario: 1. Una rilettura. – 1.1. La centralità dei principi funzionali
del processo nella individuazione e delimitazione degli istituti processuali. – 1.2. I risultati della giurisprudenza e la
loro incidenza sul diritto processuale civile italiano: la nozione di causa petendi e la rilevanza dell’omogeneità
funzionale delle norme di diritto sostanziale ai fini della determinazione
dell’identità delle domande. – 2. Ricostruzione del concetto di oggetto
del processo. – 2.1. I principi cardine del processo. – 2.2. Quando si ha domanda nuova o modifica
della stessa?
– 2.3. Rilievo officioso e decisione del
giudice. – 3. Il processo come sintesi
dell’elemento processuale e sostanziale: la dinamicità del processo.
1. – Una rilettura
Una prima considerazione emerge dai principi affermati in
dottrina e dall’esame della giurisprudenza più recente. L’esercizio della
tutela giurisdizionale impone di tenere conto, da un lato, della posizione di
diritto soggettivo vantata dal singolo e, dall’altro, della funzione del processo.
Funzione del processo che svolge un ruolo determinante nell’interpretazione e
applicazione delle norme dell’ordinamento.
Il processo persegue non solo effetti sostanziali ma anche
processuali. Pertanto, il noto dibattito circa l’individuazione della funzione
primaria assolta dall’attività giurisdizionale – se essa consista nel garantire
la tutela del diritto sostanziale ovvero nella mera composizione delle liti
ovvero ancora l’attuazione della legge, o, infine, l’attuazione
dell’ordinamento, mezzo offerto al giudice per applicare la legge nel caso
concreto – deve muovere da questa premessa. Il processo, o meglio l’oggetto del
processo, rappresenta la sintesi dell’elemento sostanziale e di quello
processuale.
Il processo, peraltro, persegue non solo effetti
sostanziali ma anche processuali. Pertanto il noto dibattito circa
l’individuazione della funzione primaria assolta dall’attività giurisdizionale
– se essa consista nel garantire la tutela del diritto sostanziale ovvero nella
mera composizione delle liti ovvero ancora l’attuazione della legge; infine
l’attuazione dell’ordinamento, mezzo offerto al giudice per applicare la legge
nel caso concreto – deve muovere da questa premessa. Il processo, o meglio
l’oggetto del processo, rappresenta la sintesi dell’elemento sostanziale e di
quello processuale.
1.1. – La centralità dei principi funzionali del processo nella
individuazione e delimitazione degli istituti processuali
Alla luce di questa considerazione preliminare può dirsi che l’interpretazione delle norme processuali e sostanziali vada condotta tenendo presente i valori funzionali del processo. E’ quanto già emerso nella determinazione del concetto d’identità della domanda ai fini della dichiarazione di litispendenza comunitaria e internazionale, nel qual caso l’interpretazione di tale concetto di fronte alle diversità delle leggi applicabili negli stati membri è da compiersi in una prospettiva strumentale a tali valori. In particolare, la lettura sistematica delle norme sulla litispendenza deve privilegiare una definizione di identità di domande finalizzata ad evitare che sullo stesso oggetto della domanda si svolgano procedimenti paralleli, con conseguente rischio del formarsi di giudicati contraddittori al fine di consentire il perseguimento di uno degli obiettivi primari della Corte di Giustizia.
Tutto ciò ha portato, in ambito comunitario, all’elaborazione di una nozione di oggetto del processo più ampia rispetto a quella utilizzata per il diritto interno, ciò in quanto le Corti nazionali hanno recepito i principi enunciati dalla Corte di Giustizia. È, dunque, pertanto un’interpretazione non strettamente vincolata a «criteri formalistici e restrittivi», che supera la coincidenza formale degli elementi della domanda e che si basa sulla «identità dei risultati pratici perseguiti». La c.d. teoria del Kernpunkt – secondo la quale la coincidenza del fulcro delle domande costituisce il requisito che ne determina l’identità – pone l’accento sul profilo processuale rappresentato dall’efficacia vincolante del giudicato. L’applicazione di tale teoria nella determinazione della litispendenza ha lo scopo di: i) impedire il contrasto fra due decisioni; ii) evitare il mancato riconoscimento della decisione da parte di in un altro stato membro per contrarietà ad altra precedente sentenza.
In altre parole, la Corte di Giustizia applica la disciplina della litispendenza non solo all’ipotesi di identità di domande (ipotesi in cui potrebbe porsi un problema di ne bis in idem), ma anche quando – secondo il diritto interno di alcuni ordinamenti – potrebbe porsi un problema di efficacia vincolante della prima decisione in un altro processo. Lo scopo è quello di attribuire la decisione ad un unico giudice al fine di evitare la contraddittorietà dei giudicati.
Più
precisamente, la sussistenza del requisito dell’identità delle domande sussiste
indipendentemente dalla piena coincidenza del petitum, essendo sufficiente la coincidenza del fulcro delle
domande. Al riguardo basta richiamare i differenti
casi oggetto di pronuncia della Corte di Giustizia e delle Corti Nazionali, per
valutare le conseguenze di questa impostazione sul piano applicativo[1].
La disciplina della litispendenza regolata dal diritto interno non ha recepito appieno tale impostazione in ambito domestico, anche perché, come ricordato, non ne è ravvisabile la necessità, essendo previsti strumenti processuali atti ad evitare lo svolgimento di procedimenti paralleli aventi lo stesso oggetto[2].
Ciò non toglie che i principi enunciati dalla Corte di Giustizia e, in particolare, quello fondamentale per il quale l’interpretazione delle norme deve essere orientata ai valori funzionali del processo, abbiano fortemente influenzato il diritto processuale civile interno attraverso le recenti pronunce della Corte di Cassazione.
1.2. – I risultati della giurisprudenza e la loro incidenza sul
diritto processuale civile italiano: la nozione di causa petendi e la rilevanza
dell’omogeneità funzionale delle norme di diritto sostanziale ai fini della
determinazione dell’identità delle domande
Le recenti pronunce della Corte di Cassazione mostrano che
la definizione dell’oggetto della lite, da un lato con riferimento alla
possibilità di mutamento e precisazione della domanda e, dall’altro, al
giudicato, non si basa più oggi sulla coincidenza formale degli elementi di
identificazione della domanda.
In particolare, in materia di emendatio e di mutatio libelli la Cassazione si preoccupa di chiarire quando la domanda sia da considerare nuova e, quindi, inammissibile ai sensi dell’art. 183 c.p.c. Così, secondo la Suprema Corte la domanda non è nuova, ma semplicemente modificata, quando resta immutata la situazione di fatto dedotta e, quando la domanda modificata non si aggiunge a quella iniziale ma la sostituisce, ponendosi pertanto, rispetto a quella iniziale, in un rapporto di alternatività.
Il rilievo
della Corte consente, pertanto, di giungere a concludere – anche tenendo conto della pronuncia della stessa Corte in tema di
impugnative negoziali – che, al fine di valutare se vi sia identità della
domanda considerare la funzione svolta dalla norma di diritto sostanziale
applicabile alla fattispecie concreta. Da ciò discende che la domanda non può
definirsi nuova se le fattispecie legali applicabili a tali fatti perseguono la
medesima funzione o, meglio, consentono di raggiungere lo stesso risultato. Ciò
significa che le norme di diritto sostanziale applicabili alla situazione di
fatto – (in un caso di specie, la stipulazione di un contratto, dapprima
qualificato come preliminare e successivamente individuato come contratto
definitivo) – alla quale corrispondono, sotto il profilo processuale,
rispettivamente azioni diverse (un’azione costitutiva e un’azione di
accertamento), perseguono il medesimo risultato funzionale (ossia, nell’ipotesi
considerata, la realizzazione del medesimo bene della vita, il diritto di
proprietà). Diventa quindi irrilevante – ai fini della individuazione delle
modifiche ammesse ai sensi dell’art. 183 c.p.c. – la natura dell’azione di
tutela esercitata nel senso che la stessa non modifica l’oggetto della domanda.
Sotto questo profilo è da precisare, infatti, che le domande modificate
sono domande diverse rispetto a quella iniziale e comportano, pertanto, una modifica parziale
degli elementi identificativi della domanda[3],
che però – occorre aggiungere – non determinino una variazione del risultato
perseguibile sul piano sostanziale.
Da ciò consegue che la domanda iniziale e quella
modificata, se proposte in due processi differenti, non daranno luogo ad
un’ipotesi di litispendenza, che presuppone la coincidenza di tutti gli
elementi di identificazione della domanda. A ciò si aggiunga che, in tale
valutazione, rientra anche il tipo di azione esercitata dalle parti (la forma
della tutela prescelta).
2. – Ricostruzione del concetto di oggetto del processo
Alla luce delle considerazioni che precedono, con riferimento agli elementi di identificazione della domanda, si deve ritenere che la causa petendi sia composta dai fatti, così come indicati nella domanda rivolta al giudice – al quale soltanto spetta la qualificazione giuridica della fattispecie, nella quale incanalare le affermazioni dell’attore – e dalle norme ad essi applicabili, ordinate in base allo scopo perseguito dalla tutela giuridica richiesta. L’oggetto del processo non muta se le norme applicabili a quegli stessi fatti perseguono la medesima finalità, per quella che – con efficace espressione – i tedeschi chiamano la Ordnungsfunktion.
Ciò significa che nella nozione di oggetto del processo un ruolo determinante è svolto dal fatto storico, nel senso di rapporto sostanziale che ne scaturisce determinato, o meglio, orientato in base alle fattispecie legali ad esso applicabili, seconda la funzione da queste perseguita.
2.1. – I principi cardine del processo
La prima considerazione dalla
quale muovere riguarda il fatto che nella definizione di causa petendi deve essere svalutato il ruolo della fattispecie
legale dedotta al fine dell’individuazione del diritto. Da questo punto di vista,
dunque, assume un ruolo determinate la centralità della vicenda sostanziale dedotta in giudizio. Circa il
concetto di petitum, esso è inteso
come bene della vita o meglio, nel senso di effettiva volontà coltivata dalla
parte e scopi di utilità pratica perseguiti tramite il ricorso all’autorità
giurisdizionale. Causa petendi e petitum sono due facce della stessa
medaglia, che si fondono alla luce dell’obiettivo scopo della tutela giuridica
perseguito dall’attore con la domanda, fine che si sostanzia nella sintesi dei
fatti o, anche, dell’ «accadimento della vita» posti/o a base della domanda rivolta al giudice, unico titolare del potere di
qualificazione giuridica della fattispecie. Di qui è possibile, a mio
avviso, far discendere i seguenti corollari: l’oggetto del processo non muta se
le norme applicabili a quegli stessi fatti perseguono la medesima Ordnungsfunktion; l’attenzione allo
scopo oggettivo della tutela voluto dall’attore nella determinazione
dell’oggetto del processo consente, dunque, nel rispetto delle preclusioni, di
modificare anche uno degli elementi della domanda se immutato resta il
risultato cui tende la domanda.
Il ricorso a questo primo criterio di individuazione degli elementi della domanda giudiziale risulta ancor più condivisibile allorché si consideri che l’interpretazione della legge deve essere orientata ai «valori funzionali del processo», nel senso che l’ammissibilità della domanda così modificata trova la sua ragione nel fatto che l’attore la ritiene «più rispondente ai propri interessi e desiderata rispetto alla vicenda sostanziale ed esistenziale dedotta in giudizio». Conclusione che risulta pienamente rispondente all’orientamento dei giudici di legittimità, che appare oggi irreversibilmente indirizzato verso la valorizzazione del collegamento tra processo e diritto sostanziale, in modo da far sì che il processo si configuri quale strumento essenziale per il raggiungimento della più «soddisfacente» tutela degli interessi sottesi alla vicenda esistenziale dedotta in giudizio.
Conclusione che, quando riferita alla nozione di oggetto del processo,
porta a individuare l’oggetto della domanda nel diritto individuato sulla base
di «tutti i fatti», che oggettivamente (i.e.,
per il diritto sostanziale) sono idonei e necessari al fine di produrre le
conseguenze giuridiche domandate.
In questa ottica, piuttosto, si deve ribadire la difficoltà di rinvenire un criterio univoco idoneo a definire l’ambito della discrezionalità entro cui possa esercitarsi legittimamente il potere del giudice di ricostruire i fatti oggetto del processo e, nel contempo, si deve notare che proprio la denuncia di tale difficoltà consente altresì di sottolineare come la soluzione del problema, relativo al potere d’ufficio del giudice di rilevare la sussistenza di un fatto costitutivo non dedotto dalla parte, dipenda necessariamente dalla nozione di oggetto del processo di volta in volta assunta.
Sotto questo profilo, un ruolo determinante deve riconoscersi al fatto storico che di tale diritto costituisce la fattispecie concreta, o il «fatto generatore». Ciò perché dal fatto storico e dal rapporto sostanziale che da esso scaturisce, qualificato con riferimento alle (possibili) fattispecie legali applicabili, discende la stessa possibilità di effettiva tutela del diritto che la parte intende fare valere in giudizio.
Una simile conclusione, del resto, ben si concilia con la realizzazione delle esigenze funzionali del processo, sui corollari applicativi delle quali ci si è soffermati nel corso di questo lavoro, che certamente spingono a «massimizzare la portata dell’intervento giurisprudenziale richiesto».
Tale risultato si consegue, infatti, dal punto di vista delle parti, consentendo la possibilità di apportare modifiche alla domanda, che permettano all’attore di proporre una domanda «più rispondente ai propri interessi e desiderata rispetto alla vicenda sostanziale ed esistenziale dedotta in giudizio». La modificabilità della domanda – nei termini esposti in questa sede – comporta il vantaggio obiettivo, che si traduce nel risultato di «risolvere in maniera tendenzialmente definitiva i problemi che portano le parti dinanzi al giudice, evitando che esse tornino nuovamente in causa in relazione alla medesima vicenda sostanziale».
Del resto i valori funzionali del processo ai quali deve ispirarsi l’interpretazione della disciplina processuale non sono valori fini a sé stessi, nel senso che devono compenetrarsi con altri principi-cardine del processo, come quello del contraddittorio e di imparzialità dell’organo giudicante e, nel caso specifico, con il rispetto del principio della domanda, al fine di evitare che l’esito del processo sia interamente rimesso alla discrezionalità, ancorché tecnica, del giudice, che è soggetto terzo rispetto agli interessi concreti sottoposti al vaglio del processo.
Alla luce di
quanto esposto, si ritiene più conforme all’impostazione prescelta circa
l’individuazione dell’oggetto della domanda e a principi ai valori funzionali
del processo (e tenuto altresì conto del principio di uguaglianza delle parti),
la soluzione a favore dell’ammissibilità del rilievo officioso dei fatti
costitutivi secondari, cioè di quei fatti che non servono ad individuare il
diritto ma a precisare il contenuto della corrispondente pretesa.
Tale conclusione
mi pare che possa trovare conforto negli ampi poteri riconosciuti al giudice
con riferimento ai fatti estintivi, modificativi ed impeditivi [4],
come conferma anche l’orientamento recente della giurisprudenza in tema di
rilievo officioso delle nullità negoziali. A mio avviso, pertanto, il medesimo
potere va attribuito al giudice quanto ai fatti principali costituivi non
individuatori del diritto; in particolare ritengo che al giudice debba
permettersi, con riferimento alla medesima vicenda sostanziale dedotta in giudizio con l’atto
introduttivo o comunque a questa collegata, di ricavare tutte le indicazioni
utili ad ordinare i fatti attraverso le norme ad essi applicabili secondo
una connessione interna che si realizza, consentendo al giudice – parafrasando
un’espressione di autorevole dottrina – di «andare» dai fatti verso la norma e
viceversa ai fini dell’individuazione
dell’oggetto della domanda[5].
Fermo restando che tale potere debba essere esercitato nei limiti segnati dal
rispetto del principio della domanda, non deve peraltro escludersi che il
giudice possa porre a fondamento della decisione fatti costitutivi differenti da quelli indicati dalle parti se
pertinenti alla realtà fattuale dedotta nel processo, salvo sempre il rispetto
del principio del contraddittorio ex art.
184 co. 4 e 101, co. 2°, c.p.c. [6].
Alla luce di queste
considerazioni, poiché a norma dell’art. 183 c.p.c. sono sempre ammesse le modificazioni della domanda,
è necessario individuare i criteri per valutare se la domanda diversa – in quanto modificata – proposta in
sede di udienza di trattazione possa essere intesa quale domanda iniziale
modificata ovvero quale domanda nuova.
2.2. – Quando
si ha domanda nuova o modifica della stessa?
Alla luce di quanto precede la domanda non può considerarsi nuova rispetto a quella originariamente proposta dall’attore, nel caso di modifica del fatto costitutivo della domanda avente ad oggetto un diritto autodeterminato. Con riferimento all’individuazione dell’ambito di tali diritti, sono pacificamente ricondotti in tale fattispecie i diritti assoluti a carattere non patrimoniale[7] e, secondo la dottrina maggioritaria, i diritti ad una prestazione specifica. Nelle ipotesi nelle quali la domanda ha per contenuto un’obbligazione specifica, infatti, muovendo dalla considerazione che la tutela del creditore nel processo non va intesa in funzione esclusivamente risarcitoria, ma – capovolgendo la prospettiva – deve garantire il diritto del creditore a un risultato corrispondente alla soddisfazione di un suo interesse, «l’unità o la pluralità dei diritti dipende dall’unità o pluralità dei risultati conseguibili e degli interessi correlati: sicché se uno ed uno solo è il risultato garantito dalla legge, unico pure è il suo diritto» [8]. Pertanto, a titolo di esempio, unicità si avrà se la domanda ha ad oggetto il diritto alla consegna di una cosa, a prescindere dal titolo generatore del diritto, al contrario di quanto accade con riferimento ai diritti di credito ad una prestazione generica, ove il fatto storico generatore del diritto rileva nella determinazione del diritto.
Con riferimento ai diritti eteroderminati si ritiene condivisibile l‘orientamento della giurisprudenza più recente, secondo il quale non concreta domanda nuova la decisione che riconosca la condanna al risarcimento di danni a titolo di responsabilità contrattuale quando la domanda si sia limitata a fare valere una responsabilità di tipo aquiliano. La ragione è da individuare nel fatto che «la domanda, con la quale si chiede il risarcimento dei danni provocati da un determinato fatto, è una ed unica seppure il medesimo fatto possa costituire illecito aquiliano e inadempimento contrattuale; è una sola, perché unico è comunque il diritto di credito che può esistere nel medesimo istante e tra le stesse parti”[9].
Analoga conclusione vale nel caso di concorso fra l’azione ex titulo e l’azione derivante dal rapporto causale sottostante, come si verifica per il concorso dell’azione cambiaria e l’azione causale[10].
Infine, con riferimento alle azioni costitutive, anche alla luce del recente orientamento della giurisprudenza, per il quale oggetto dei giudizi di impugnativa negoziale è sempre «il rapporto giuridico sostanziale» [11], risulta condivisibile la conclusione per la quale oggetto delle azioni costitutive non è il diritto potestativo alla modifica bensì il diritto che la parte vuole giudizialmente formato[12].
In questa prospettiva le ipotesi di maggior rilievo concernono «le
impugnative negoziali di annullamento, rescissione, risoluzione», che già di per
sé rappresentano un campo di indagine sufficientemente ampio. Per dirla con le
parole di autorevole dottrina «il quesito da porre è se la specifica tipologia
della (sentenza di) modificazione giuridico-sostanziale richiesta dall’attore –
ovvero il petitum nella sua qui
unitaria accezione – individui la domanda costitutiva di per sé sola, ossia
senza che occorra a quel fine considerare anche il titolo della modificazione
richiesta ed in particolare i singoli fatti che consentono all’attore di
chiederla»[13]. Da
questo punto di vista, facendo proprie le affermazioni espresse
dall’orientamento giurisprudenziale da ultimo richiamato, si ritiene che la
risposta sia da rinvenire nella nozione di oggetto del processo e del
giudicato, che deve essere in grado di ricondurre nell’orbita della regiudicata
il rapporto sostanziale nella sua complessità, non frazionabile o
disarticolabile in una pluralità di segmenti autonomi con la domanda
dell’attore. Posto che oggetto dei giudizi di
impugnativa negoziale è sempre «il rapporto
giuridico sostanziale»[14], premessa la rilevanza dei più volte invocati valori
funzionali del processo, si condivide l’orientamento della S.C. per cui, in
attuazione del principio di eguaglianza formale delle parti, in virtù del quale
è «deducibile tout court anche per
l’attore ciò che è sempre opponibile dal convenuto»[15],
deve ritenersi «di generale applicazione, il principio secondo il quale
l’autorità del giudicato, tendente ad impedire un bis in idem e un eventuale contrasto di pronunce, copre il dedotto
e il deducibile, vale a dire non solo le ragioni giuridiche dedotte in quel
giudizio, ma anche tutte le altre, proponibili in via di azione e di eccezione,
le quali, benché non dedotte specificamente, si caratterizzano per la loro
inerenza ai fatti costitutivi delle pretese anteriormente fatte valere»[16].
Da ultimo, non si può trascurare di
sottolineare il richiamo alla «omogeneità funzionale e di disciplina tra tutte
le azioni di impugnativa negoziale» quale presupposto sul quale si basa –
secondo la S.C. – l’affermazione del principio per il quale la rilevabilità ex officio della nullità va estesa a
tutte le ipotesi di azioni di impugnativa negoziale, senza per ciò solo negarne
le diversità strutturali, che le distinguono sul piano sostanziale (e così, per
esempio, adempimento e risoluzione postulano l’esistenza di un atto
morfologicamente valido, di cui si discute soltanto quaod effecta, mentre rescissione e annullamento presuppongono
un’invalidità strutturale dell’atto, pur tuttavia temporaneamente efficace)[17].
Omogeneità funzionale delle azioni di impugnativa che è «una conseguenza
inevitabile”, una volta esclusa la fondatezza della tesi che considera oggetto
dell’azione di annullamento non già le situazioni soggettive contrattuali sorte
dal contratto, bensì il diritto potestativo di annullamento (sostanziale,
ovvero a necessario esercizio giudiziale)[18].
Pare, dunque, che se l’identificazione della domanda coincide con quella
del diritto che la parte vuole giudizialmente formato, non sia ravvisabile un
diverso effetto prodotto dall’annullamento per errore rispetto a quello per
violenza o dolo[19].
Inoltre, sempre tenendo presente, il
richiamo alla «omogeneità funzionale», dovrebbe darsi risposta affermativa al
quesito se, proposta una domanda di risoluzione, sia consentito all’attore
introdurre nello stesso processo quella di annullamento. In conclusione, gli
effett ìi dell’annullamento e della risoluzione, poiché consistono nella
mancata produzione degli effetti propri dell’atto annullato o risolto, possono
pertanto ritenersi di per sé identici, quale che sia la fattispecie normativa
dedotta dalla parte ed accolta nella sentenza[20].
2.3. – Rilievo
officioso e decisione del giudice
Un altro profilo che merita di essere segnalato riguarda il rilievo d’ufficio della questione e potere di decisione su tale questione da parte del giudice.
Se la questione riguarda una questione mista di fatto e diritto, il giudice deve attivare il contraddittorio ai sensi degli artt. 101, co. 2 e 183, co. 4, c.p.c.[21]. Se non c’è domanda di parte il giudice, non potrà decidere tale questione con efficacia di giudicato, ma su quella questione si formerà preclusione extraprocessuale[22].
Con riferimento al vincolo dell’accertamento
negli altri processi, lo stesso sussiste «se, nel nuovo processo, si discuta di
un effetto giuridico non solo dipendente, ma indiscutibilmente legato per
ragioni di funzionalità sostanziale con l’effetto su cui si è già deciso»[23].
Tale conclusione riprende il nucleo fondamentale della nota teoria per la quale
– come efficacemente riassunto – in concreto, «la preclusione a discostarsi
dalla precedente valutazione del rapporto fondamentale opererà in presenza di
connessione corrispondente fra i due consecutivi processi, e così allorché si
deduca un effetto giuridico contrattuale legato da un nesso sinallagmatico
rispetto a quello già accertato (…)»[24].
Detto ciò, emerge anche dai recenti
orientamenti giurisprudenziali già ricordati che non sempre l’oggetto della
domanda e del giudicato coincidono, atteso che «oggetto del processo, oggetto
della domanda giudiziale e oggetto del giudicato risultano allora cerchi
sicuramente concentrici, ma le cui aree non appaiono sempre perfettamente
sovrapponibili»[25].
Questo perché il giudice – proprio in forza dei valori funzionali del processo,
in particolare tenuto conto del principio di speditezza, economia e celerità
delle decisioni – può emettere una pronuncia «fondata sulla ragione più liquida
del rigetto della domanda»[26].
Ciò significa che – muovendo dalla considerazione per cui l’ordine della
trattazione delle questioni va distinto dall’ordine di decisione delle stesse –
l’ordine con il quale il giudice esamina e decide le questioni preliminari di
merito in rapporto al medesimo petitum (inteso
come bene della vita) «deve essere stabilito caso per caso»[27].
Sotto questo profilo il criterio che deve indirizzare la scelta del giudice è
la «ricerca di un equilibrio tra la discrezionalità di scegliere e le questioni
da trattare anche in ragione della necessità o meno di istruttoria (e quindi in
funzione del principio di economia processuale che sostiene il c.d. canone
della ragione più liquida) e il principio dispositivo che permea di sé il
processo civile», con la conseguenza che «il giudice deve rigettare sic et simpliciter la domanda se la
ragione che fonda la decisione non esige alcuna attività istruttoria».
3. – Il processo come sintesi dell’elemento processuale e
sostanziale: la dinamicità del processo
Da quanto finora osservato, si può constatare che le
esigenze di funzionalità hanno finito per pervadere le motivazioni delle
pronunce della Suprema Corte e superare – con maggiore o minore consapevolezza
– un’interpretazione basata su criteri formalistici.
In particolare, emerge sempre più
chiaramente che il processo assolve a un proprio autonomo ruolo, che implica
innanzitutto che non si possa riduttivamente individuarne l’oggetto nel diritto
sostanziale dedotto in giudizio. Il processo è sintesi dell’elemento
processuale e sostanziale, nel senso che attraverso il giudicato il risultato
processuale si trasferisce sul piano sostanziale. Ciò comporta che sulla realtà
sostanziale incidono anche le regole processuali. La diversa ampiezza degli
effetti del giudicato è determinata all’interno del processo, il quale, a sua
volta, si pone come strumento di attuazione del diritto in esso dedotto, tanto
che la definizione dell’oggetto del processo e del giudicato è segnata da norme
processuali (un esempio è la c.d. ragione più liquida) [28].
Funzione del processo è dunque attuare e garantire la tutela del diritto
sostanziale, ma – ma nel contempo – dell’ordinamento nel suo insieme. In questa
prospettiva può dirsi, appunto, che scopo primario è l’attuazione del diritto
sostanziale nel rispetto e nel perseguimento dei valori funzionali del processo[29].
Da quanto detto deriva che la nozione di
oggetto del processo non può essere unica, ossia di assoluta coincidenza fra
oggetto della domanda e contenuto della sentenza.
Si ricava da quanto finora illustrato che –
anche secondo la giurisprudenza in precedenza ricordata – «oggetto del
processo, oggetto della domanda giudiziale e oggetto del giudicato risultano
cerchi sicuramente concentrici, ma le cui aree non appaiono sempre
perfettamente sovrapponibili». In altri termini, l’oggetto del giudizio non può
essere determinato in modo statico, avendo riguardo unicamente all’oggetto
della domanda ovvero all’oggetto della sentenza, ma è necessario considerare
anche la finalità perseguita dalla tutela giudiziale esercitata dall’attore,
ossia i possibili effetti della sentenza. L’oggetto del processo, dunque, deve
tenere conto – unitamente al diritto dedotto – del potenziale oggetto del
giudicato, derivante dalla combinazione della pretesa dell’attore, dei fatti
posti a suo fondamento e della fattispecie legale applicabile, raggruppabili in
base alla funzione concretamente perseguita dalla tutela giudiziale esercitata
dall’attore.
Conclusione che riporta all’impostazione
teorica degli studi esaminati in questa sede, e in particolare all’intuizione
di Böhm, per il quale il giudicato va inteso come effetto processuale
determinante, nel senso che ha lo scopo di trasferire il risultato processuale
sul piano sostanziale.
Più precisamente, nel valutare l’oggetto del processo occorre guardare agli elementi di identificazione della domanda, da un lato attenendosi alla valutazione compiuta ex ante e, dall’altro, per quanto attiene alla determinazione del contenuto facendo capo all’ipotetica classificazione delle conseguenze giuridiche e al potenziale oggetto del giudicato, quindi sui possibili effetti della sentenza. In altri termini, occorre guardare – in ciò risulta attuale l’intuizione di Böhm – all’oggetto del processo non soltanto, staticamente, al momento della proposizione della domanda, ma attraverso una visione dinamica che guardi a ritroso, il possibile sviluppo del procedimento, dal possibile contenuto della sentenza all’oggetto della domanda.
In altre parole, nello scopo perseguito dalla tutela giudiziale esercitata dalla parte, id est nei possibili effetti della sentenza, si riflettono la finalità e dinamicità, quali elementi della struttura di merito insita nel processo[30].
Pertanto appare sempre più attuale la possibilità –
muovendo da questa nuova idea di oggetto del processo (centrata sui fatti e
l’omogeneità funzionale delle norme giuridiche applicabili alle situazioni
sostanziali affermate nella domanda) – di giungere anche ad una nozione di giudicato
comunitario, come del resto auspicato da quegli studiosi che avevano anticipato
già molti dei risultati cui perviene oggi la Corte di Giustizia[31].