LA
COLPA GRAVE QUALE LIMITE ALLA RESPONSABILITÀ PENALE PER COLPA:
UNO SGUARDO AL PASSATO
Assegnista di
ricerca in Diritto penale
Università di
Milano
SOMMARIO: 1.
La
ragione di uno “sguardo al passato” sulla colpa grave. – 2. Trapassato
remoto. – 2.1. Diritto penale romano. – 2.2. Diritto
penale barbarico. – 2.3. Diritto comune. – 3 Passato remoto: i codici preunitari. – 3.1. I testi di
legge. –
3.2. Le opinioni dottrinali e la giurisprudenza. – 4. Passato
prossimo: il codice Zanardelli del 1889. – 4.1. L’art.
371 c.p. Zanardelli e la relazione ministeriale. – 4.2. La
posizione della dottrina. – 4.3. Gli orientamenti giurisprudenziali. – 5. L’eredità
della plurisecolare elaborazione in tema di colpa grave agli albori del codice
Rocco. –
6. Riflessioni conclusive e prospettive di ulteriore indagine. – Abstract.
1. – La ragione di uno “sguardo al passato” sulla colpa grave
Nel nostro ordinamento penale, come
noto, attraverso i reati colposi si sanzionano indiscriminatamente sia condotte
tenute con colpa lievissima, sia condotte realizzate con colpa estremamente
grave, giacché il grado della colpa di regola assume rilievo solo ai fini del quantum della pena, ai sensi dell’art.
133 c.p., ma non già ai fini dell’an
della punizione.
Le uniche eccezioni
all’indiscriminata incriminazione di qualsiasi grado di colpa sono
rappresentate, a livello legislativo:
i) dall’art. 64 del codice di
procedura civile, in cui si limita la responsabilità penale del consulente
tecnico all’interno del processo civile alla sola ipotesi di “colpa grave”;
ii) dall’art. 217 comma 1, n. 4) l.
fall., che prevede la responsabilità dell’imprenditore che abbia aggravato il
proprio dissesto, astenendosi dal richiedere la dichiarazione del proprio
fallimento o “con altra grave colpa”;
iii) dall’art. 217 comma 1, n. 3) l.
fall., che statuisce la responsabilità dell’imprenditore nel caso in cui questi
abbia compiuto operazioni di “grave
imprudenza” al fine di ritardare il fallimento;
iv) dall’art. 217 comma 1, n. 2) l.
fall., che prevede la responsabilità dell’imprenditore qualora il medesimo
abbia consumato una notevole parte del suo patrimonio in operazioni “manifestamente imprudenti”[1].
Una quinta eccezione era
rappresentata dall’art. 3 comma 1 della l. 189 del 2012, di conversione del
c.d. D.L. Balduzzi, il quale prevedeva una irresponsabilità in sede penale per colpa lieve del sanitario che si fosse
attenuto a linee guida e buone pratiche nello svolgimento delle proprie
attività. Tale disposizione, tuttavia, è stata recentemente eliminata dal
legislatore con un intervento riformatore (la c.d. Legge Gelli – Bianco,
introduttiva dell’art. 590 sexies
c.p.) non privo di criticità[2].
Interpretando la nuova disciplina, peraltro, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione
sono giunte a reintrodurre, in via pretoria, il limite della colpa grave per la
responsabilità del sanitario in presenza di determinati presupposti[3].
Allo stato attuale, quindi, nel
nostro sistema penale[4], salvo marginali eccezioni
e controverse interpretazioni giurisprudenziali, in presenza di una previsione
incriminatrice di un reato colposo si sanzionano tutte le condotte commesse con
colpa, indipendentemente dalla gravità della medesima.
L’obiettivo del presente contributo è
verificare – posto che attualmente l’impiego del grado della colpa con funzione
di limite alla responsabilità penale risulta estremamente ridotto – se siffatta
situazione corrisponda alla tradizione giuridico-penale italiana, ovvero
rappresenti un fenomeno relativamente recente[5].
L’idea dell’opportunità di una tale
indagine preliminare è scaturita, oltre che dalla considerazione generale che
per studiare un fenomeno giuridico è senz’altro utile indagarne l’evoluzione
storica[6], dalla lettura di alcuni
passaggi, sulla colpa e sulla colpa grave, di Francesco Carrara. L’Autore, nel
suo Programma del corso di diritto criminale[7] – opera che sarebbe
diventata un punto di riferimento per la scienza penalistica moderna e
contemporanea – scriveva, infatti, che la ragione di una regola che limiti la
responsabilità penale alla sola colpa
connotata da gravità
“è evidente. La pubblica opinione in
siffatte contingenze [fatti commessi senza colpa grave] si muove alla pietà,
non al timore. Ciascuno, portando l’esame sopra se stesso, ripete nel suo
cuore, che ciò sarebbe avvenuto a tutti; e tale coscienza non è compatibile con
la coscienza della necessità di una punizione. L’opinione della sicurezza non
si commuove per il fatto, e poiché ognuno sente che a sua volta potrebbe
trovarsi nel caso uguale di essere causa inconsapevole dell’altrui morte,
quell’allarme, che non ha eccitato il fatto, non eccita invece la punizione, ed
il fine della tranquillità non è manomesso. Non v’è bisogno di fare un esempio
agli scioperati dove non v’è stata scioperataggine, non v’è bisogno di calmare
i sospetti dei buoni dove i buoni non sentono timore. La ragione politica
dell’imputabilità per colpa scomparisce affatto. Un omicidio, commesso per
colpa lievissima, non è niente di più che una sventura, e le sventure domandano
lagrime e conforti, non pene”.
L’interrogativo che sorge, dunque,
spontaneo è se il grado della colpa, in passato, abbia avuto un qualche ruolo
nel nostro sistema in funzione di limite alla responsabilità penale e per quale
ragione esso abbia perso, in tempi più recenti, tale ruolo. Per rispondere a
tale domanda intraprenderemo, pertanto, nelle seguenti pagine, un’analisi
retrospettiva, sia pur limitandoci a considerazioni sintetiche.
2. – Trapassato remoto
Alcuni brevi cenni sull’utilizzo della
colpa grave in un arco temporale particolarmente lungo – che muove dalla
nascita del diritto romano nell’ottavo secolo a.C.[8], anno di formazione della civitas, per giungere alla fine del
diritto comune[9],
coincidente con la comparsa delle codificazioni di fine Settecento – paiono
utili al fine di iniziare l’excursus
che ci proponiamo di compiere per l’inquadramento della tradizione giuridica
che ha condotto alla configurazione dell’elemento soggettivo del reato come lo
si conosce oggi.
2.1. – Diritto
penale romano
In relazione all’ordinamento
giuridico romano va anzitutto premesso che, mentre il diritto privato aveva
costituito oggetto di una profonda e accurata elaborazione, mancava del tutto
uno studio analogo sul diritto penale al punto che, nei testi antichi, non si
rinviene una parte generale di tale branca del diritto[10] e i giuristi dell’epoca
procedevano alla descrizione dei relativi istituti con metodologia
essenzialmente casistica[11]. La ragione di tale
assenza di approfondimento è stata individuata nella circostanza che lo ius puniendi costituiva, con le
precisazioni che tra breve faremo, emanazione diretta delle autorità cittadine
e statuali, con la conseguenza che gli iuris
prudentes non svolgevano, in tale ambito, l’attività di consulenza
interpretativa che ha, invece, contribuito all’enorme sviluppo del diritto
privato[12].
Nel tentativo di verificare quali
contenuti e quale ruolo abbia assunto, nel diritto penale romano, l’elemento
soggettivo del reato – e, per quel che interessa in questa sede, in particolare
la colpa e i suoi gradi – si procederà quindi guardando soprattutto
all’evoluzione delle sanzioni per il reato di omicidio che, come intuibile,
rappresenta una delle poche fattispecie la cui repressione per colpa è stata
oggetto di riflessione lungo tutti i secoli[13].
Nel diritto penale romano più antico
– epoca in cui la Lex Numae affidava
l’esecuzione materiale della pena non all’autorità statuale, ma ai parenti
della vittima – l’omicidio volontario era punito con la morte, inflitta dai
congiunti della persona offesa, mentre per l’omicidio involontario era
prescritto che l’autore del reato offrisse ai predetti un ariete da sacrificare
al proprio posto[14],
davanti al popolo riunito in assemblea[15].
Il reato di omicidio involontario
veniva peraltro ritenuto sussistente in tutti i casi di causazione non voluta
della morte, in adesione ad un’ottica materiale ed oggettivistica propria di
quell’epoca arcaica[16]. Ciò che dava luogo a
responsabilità era il solo fatto di aver materialmente cagionato l’evento
mortale, senza alcuna considerazione per gli elementi soggettivi che oggi
fondano il rimprovero a titolo di colpa.
L’impostazione sopra descritta che
non conferisce rilevanza all’elemento soggettivo nell’omicidio involontario si
rinviene anche in età repubblicana[17] con l’adozione, nel V
secolo a.c., delle XII tavole[18], che rimasero
legislazione vigente per almeno due secoli e mezzo, ossia sino alla formazione
dei tribunali permanenti. Questi ultimi furono istituiti con leggi disciplinanti
tanto i crimini quanto le modalità di svolgimento dei processi diretti ad
accertarli, le così dette quaestiones[19].
In tale periodo si generò la
distinzione tra due tipologie di illeciti che, nell’ottica del giurista romano
dell’epoca, erano entrambi afferenti alla materia penale, nel senso che davano
luogo ad un provvedimento pregiudizievole per il reo[20]. Da un lato, infatti, vi
erano i crimina publica, la cui
repressione era di interesse generale e avveniva pubblicamente su iniziativa di
funzionari a ciò delegati che irrogavano sanzioni quali, ad esempio, la morte o
il confino. Dall’altro, invece, esistevano i delicta privata, che interessavano esclusivamente i privati
cittadini che intendessero ottenere un risarcimento per un danno patito, il cui
accertamento scaturiva da un processo celebrato, su iniziativa di parte,
davanti ad un magistrato[21]; esso si concludeva, in
caso di affermazione di responsabilità, con il ristoro economico del danno
patito[22].
Accanto a crimina e delicta si
svilupparono, poi, le così dette castigationes,
quali ad esempio la frusta o il carcere. Esse sono ritenute dalla dottrina
sanzioni “di polizia”, in quanto venivano adottate direttamente da funzionari
deputati a tale scopo – i Tresviri
capitales[23]
– in presenza di determinate situazioni e senza alcun accertamento processuale.
Nel quadro sopra delineato,
l’elemento soggettivo della colpa non determinava mai un’azione per crimen publicum, ma solamente un
procedimento volto ad ottenere un risarcimento del danno, ovvero una sanzione
di polizia[24].
Per il crimen publicum, invece, era
necessaria la presenza del dolo dell’agente[25].
Per quanto concerne, invece, i
delitti privati, il fatto commesso per negligenza, secondo quanto previsto
dalla Lex Aquilia, poteva sicuramente
dare luogo ad una riparazione di tipo risarcitorio[26]. All’epoca, in ogni caso, il concetto
di “culpa” era ben lontano
dall’assumere il significato odierno, traducendosi, in realtà, in una sorta di
responsabilità oggettiva, poiché essa veniva ritenuta sussistente sulla base
del solo nesso causale tra la violazione della diligenza ed il danno patito[27].
Esisteva, pertanto, una netta separazione tra la rilevanza della negligenza in
ambito pubblicistico ed in quello privatistico.
Come ha rilevato la dottrina,
infatti, nell’ambito del diritto privato risultava comprensibile che “il
comportarsi con una negligenza così grave nell’adempimento di un’obbligazione”
– anche della generale obbligazione del neminem
laedere da cui discende il danno da illecito – significasse in buona sostanza
non volersi curare della predetta obbligazione”[28] con la conseguente generazione
dell’obbligo di restitutorio.
Nel diritto penale, invece, era
“proprio la visione di quel danno e la positiva volontà di recarlo che
rappresentano il pericolo sociale e quella massima infrazione della norma che
richiede la reazione della pena”[29]
con conseguente espunzione delle condotte meramente negligenti da quelle
sanzionabili con la sanzione di carattere pubblicistico.
Con l’avvento dell’Impero a partire
dal 27 a. C[30],
tuttavia, si ebbe una progressiva attrazione di illeciti che in età
repubblicana erano qualificati come delicta
privata all’interno dei crimina
perseguiti pubblicamente[31]. Tra questi, per quanto
di nostro interesse, anche l’omicidio commesso per colpa grave, qualificato
come crimine all’epoca dell’imperatore Adriano – il quale regnò dal 117 al 138
d. c. – per essere nuovamente eliminato dagli illeciti di interesse pubblico in
epoca giustinianea[32]. Secondo quanto riporta
il Ferrini[33],
infatti, la reintroduzione della pena pubblica per l’omicidio colposo fu dovuta
alla morte del bambino Claudio, cagionata da un amico del padre che lo aveva
preso e fatto saltare su un tappeto. Il proconsole Taurino Ignazio, operante
nel territorio della Betica, una parte dell’attuale Spagna, ricevette da
Adriano uno scritto in cui l’Imperatore si congratulava per non aver applicato
la Lex Cornelia, riservata ai casi di
volontà omicidiaria, ma ordinava l’applicazione di una pena più mite, ossia
l’interdizione dal territorio della Betica per un quinquennio.
In alcuni passaggi, riportati
nell’opera del Ferrini[34], delle Sententiae del giurista romano Giulio
Paolo, vissuto tra il secondo ed il terzo secolo dopo Cristo, egli pure
evidenzia come anche se l’omicidio colposo per colpa grave non rientra tra i crimina originariamente stabiliti dalla Lex Cornelia, casi di colpa grave
potevano dare luogo alla pena, comunque pubblica, della damnatio ad metalla, ossia la condanna ai lavori forzati, per gli humiliores, ovvero della relegatio ad insulam, ossia l’esilio
temporaneo, per gli honestiores.
Sempre da Giulio Paolo, questa volta nel Titolo II, Ad legem Aquiliam, del Digesto, (31.9.2.), si apprende invece che
la colpa lievissima non dava luogo ad alcun tipo di responsabilità. Il caso
riportato dal giurista romano concerneva un potatore che aveva ucciso un uomo
potando un albero, senza guardare di sotto, all’interno di un fondo dove non vi
erano strade. Il Giureconsulto romano ritiene che in tal caso il potatore non
possa essere comunque punito per colpa “quod
si nullum iter erit, dolum dumtax praestare debet, ne immittat in eum, quem
vidiri transeuntem: nam culpa ab eo exigenda non est, cum divinare non
potuerit, an per locum aliquis transiturum sit”.
E’ nel periodo imperiale quindi che,
secondo buona parte della dottrina, in particolare tedesca[35], nacque la celebre
massima culpa lata dolo aequiparatur,
in quanto la sanzione per condotte connotate da colpa grave era ritenuta un
necessario complemento di quelle cagionate con dolo per la – ritenuta –
prossimità ad esso. Essa, definita anche come lascivia o luxuria,
veniva ritenuta sussistente quando l’agente agiva con coscienza e volontà, ma
senza ostilità verso il diritto. Come ricostruito dalla dottrina moderna, il
ragionamento alla base della sanzione penale della colpa grave, per i romani
del tardo impero, era il seguente: “noi crediamo che tu non hai agito per
uccidere e pertanto senza dolus malus,
ma tu hai mostrato piena indifferenza per il buono o cattivo esito della tua
azione e quindi sei stato in culpa lata”[36].
Ai fini della nostra indagine, va
quindi evidenziato che l’interesse pubblicistico alla repressione dell’omicidio
colposo – nel lunghissimo arco temporale preso in considerazione – emerse, nel
diritto penale romano, solo per brevi periodi e, comunque, unicamente in
presenza di colpa grave[37]. A parte questi brevi
periodi, la commissione di un omicidio colposo dava, invece, luogo a rimedi di
tipo risarcitorio, i quali, per le concezioni dell’epoca, costituivano comunque
una sanzione penale, mentre per il giurista contemporaneo hanno chiaramente
natura di tipo restitutorio e, quindi, privatistico.
2.2. – Diritto
penale barbarico
Un cambiamento nell’approccio
punitivo si registrò con la caduta dell’Impero romano e con l’avvento sul
territorio italiano delle popolazioni germaniche e, in particolare, prima dei
Longobardi[38]
– che iniziarono l’invasione dell’Italia nel 568 d.c. – e, poi, dei Franchi[39]. Poiché la capacità di
elaborazione giuridica di tali popolazioni era nettamente inferiore ai livelli
raggiunti in epoca romana, si assistette ad una prima fase in cui la potestà
punitiva, totalmente accentrata nelle mani dell’autorità statuale, assunse le
forme più arcaiche, in cui i concetti di volontarietà ed involontarietà del fatto
di reato non venivano tenuti distinti[40]. Solo successivamente,
nel diritto penale di alcune delle singole popolazioni stanziatesi sul
territorio italiano[41], si differenziarono le
ipotesi di commissione volontaria e commissione involontaria, ma all’interno di
questa seconda ipotesi non si diversificò ulteriormente a seconda che il fatto
fosse avvenuto per negligenza ovvero per caso fortuito[42].
Ciò che caratterizzava il diritto
penale barbarico, per quanto attiene all’elemento soggettivo del reato, era una
concezione dell’illecito penale estremamente materialistica[43], all’interno della quale
non si separava l’attribuzione oggettiva di un fatto dalla valutazione della
colpevolezza dell’individuo, ed in particolare non si concepiva
l’irresponsabilità penale di un soggetto che avesse arrecato – materialmente e
oggettivamente – un danno[44].
In questa concezione, rozza e
primitiva[45],
all’attribuzione oggettiva di un fatto ad un soggetto doveva necessariamente
conseguire la reazione punitiva dell’ordinamento, a prescindere dal suo
atteggiamento psicologico[46]. In tale ambito, quindi,
vigeva uno schema logico che non sembra azzardato paragonare, mutatis mutandis, all’incriminazione per
responsabilità oggettiva che ancora oggi, nonostante secoli di elaborazione
giuridica, fatica ad essere completamente estirpata dal nostro sistema penale[47].
Ne rari casi in cui veniva operata
una distinzione sul piano dell’elemento soggettivo[48], poi, la rilevanza
connessa all’aver commesso un fatto volontariamente o meno era per lo più
relegata al piano sanzionatorio.
Le condotte poste in essere senza
volontà erano, difatti, punite meno gravemente rispetto a quelle commesse
volontariamente[49].
Va tuttavia rilevato che in alcune delle leggi delle popolazioni barbariche più
recenti si rinvengono distinzioni tra colpa e caso fortuito, con quest’ultimo
che esentava da pena[50] e che in casi isolati era
prevista l’impunità per l’omicidio involontario[51].
Salvo le eccezioni appena accennate,
quindi, il diritto barbarico lasciava poco spazio per l’elaborazione intorno
all’elemento soggettivo, in generale, e per il grado della colpa, in
particolare.
2.3. – Diritto
comune
Una ripresa della elaborazione
intorno al concetto di colpevolezza, per come lo intendiamo oggi, si ebbe solo
con l’avvento del diritto comune e della scuola dei glossatori, influenzati
tanto dal diritto romano, ed in particolare dal Digesto giustinianeo, quanto da
quello canonico[52],
ancorché nemmeno nelle loro opere si rinvengono precise distinzioni tra i
concetti di colpa, caso fortuito ed errore, così come non risultano riferimenti
ad un grado di negligenza rilevante per l’inflizione della sanzione penale[53]. Secondo la concezione
prevalente tra i glossatori, infatti, la colpa rappresentava solo la deviazione
dal precetto legislativo che tutti erano tenuti a conoscere ed osservare e
coloro i quali non lo rispettavano dovevano ritenersi in colpa[54], senza che fosse
attribuito alcun rilievo ai suoi gradi[55].
Da un punto di vista normativo, poi,
nella quasi totalità dei casi gli Statuti dei Comuni che andavano formandosi
dagli inizi dell’XI secolo non sembrano contenere specifiche previsioni in
materia di colpa[56],
essendo, anzi, la medesima talvolta parificata da un punto di vista
sanzionatorio al dolo[57].
Un’eccezione è rappresentata dal
Costituto del Comune di Siena del 1309 - 1310 in cui si escludeva che il
soggetto che avesse commesso lesioni o percosse senza dolo o colpa “evidente”
potesse essere assoggettato a pena. Nel paragrafo “Di coloro e’ quali non
debbono essere puniti per malefici da loro commessi, se non secondo che di
sotto si contiene”, si prevedeva, infatti, che “excettiamo le ferite et
percossioni le quali avenissero overo fare incappassero in caso di misaventura,
cioè in esso caso ‘ve malitia overo evidente colpa deprendere non si possa; de
le quali neuna pena si possa imponere overo dare”[58]. La colpa “evidente”
costituiva, quindi, il limite estremo per l’attribuzione ad un soggetto di un
fatto di penale rilevanza.
Più in generale, va segnalato che la
nozione di colpa solo con Bartolomeo da Saliceto, a cavallo tra il XIV ed il XV
secolo, assunse connotati prossimi a quelli odierni. Egli definì, infatti, la
colpa come l’agire in modo diverso da quello raccomandato dalla ragione, ovvero
l’agire o l’omettere di agire per negligenza, ed individuò il parametro di
riferimento per valutarne la sussistenza nel vir prudens, ossia nell’uomo mediamente prudente e diligente[59].
Dopo tale Autore, i postglossatori
svilupparono ulteriormente concetto di colpa[60], contribuendo a delinearne
i connotati in maniera sempre più simile all’istituto odierno[61], ricominciando a
riflettere – in particolare grazie a Bartolo da Sassoferrato ed alla sua opera
fondamentale che pur occupandosi della responsabilità colposa
nell’inadempimento contrattuale contribuì in maniera estremamente significativa
all’elaborazione generale del concetto – sui suoi gradi[62].
Nel campo penale, in particolare,
venne ripresa l’antica idea secondo cui i gradi più tenui della colpa non
fossero in genere meritevoli di sanzione penale. Così si esprimeva Giulio
Claro:
“hoc homicidium licet sine dolo
commissum, potest nihilominus puniri criminaliter, non quidam poena ordinaria,
et sic poena mortis, sed debetur puniri poena pecuniaria vel esilio et pro modo
culpae […] sed si non fuerit lata culpa, sed levis aut levissima, tunc non
debet criminaliter puniri”[63].
Operava analoghe distinzioni basate
sul grado della colpa anche Sebastiano Guazzini, secondo il quale la colpa si
divideva in tre gradi: la grave, che tuttavia non poteva mai dare luogo ad una
pena di tipo corporale; la lieve, che era punibile solamente in presenza di
querela ed a condizione che la condotta tenuta dall’agente non fosse stata
meramente omissiva e la lievissima, che era punibile anche in questo caso
solamente in presenza di querela e a condizione che il danno non fosse stato
riparato:
“Culpa triplex est, lata, levis et
levissima. Culpa lata in poenis corporalibus non aequiparatur dolus et mitius
punitur sed an probit puniri poena corporali. Culpa levis, ubi non datur
accusator, non punitur, ubi datur accusator, si consistat in omittendo non
punitur, si vera consistat in committenda, leviter punitur. Culpa levissima,
ubi non datur accusator, non punitur, et ubi datur accusator, si reficiatur
damna parti laesa nec etiam puniatur“[64].
Nel diritto comune, quindi, la
rilevanza del grado della colpa in ambito penale era assolutamente rilevante.
Nel lungo periodo preso in considerazione, quindi – ad eccezione delle
dominazioni barbariche – l’esclusione della sanzione penale per i gradi più
lievi della colpa rappresenta, a livello generale, un concetto ben presente
nell’elaborazione giuridica degli interpreti.
3. – Passato
remoto: i codici preunitari
3.1. – I
testi di legge
I codici ed i progetti di codice
realizzati nei decenni precedenti all’Unità d’Italia[65] forniscono ulteriori utili indicazioni
in ordine all’impiego della colpa grave, ancorché, per alcuni di essi
l’importanza del grado della colpa sia derivata dall’interpretazione delle
norme realizzata dalla giurisprudenza, come di esporrà nei paragrafi che
seguono.
Tra la fine del ‘700 ed i primi anni
dell’800, in un’Italia ancora divisa, si erano infatti succeduti vari tentativi
di porre in essere una legislazione organica in materia penale. Alcuni di essi,
in particolare, contenevano disposizioni che conferivano rilievo al grado della
colpa ai fini dell’an della pena.
Tra quelli portati a termine, una
delle opere più importanti fu la riforma penale di Pietro Leopoldo, Granduca di
Toscana, del 1786[66].
In tale Legge di riforma, l’articolo
LXVIII, dopo aver fornito indicazioni ai giudici per una diminuzione di pena
degli omicidi commessi in rissa o a seguito di provocazione, rimetteva alla “disposizione di ragione” gli omicidi
“meramente colposi, e fuori dell’intenzione”[67], con ciò lasciando, come meglio si
vedrà infra, alla discrezionalità del
giudice la valutazione sulla rilevanza del grado della colpa.
Tra i progetti di codice, poi,
appaiono sicuramente interessanti due progetti di codice – il primo per
l’allora Repubblica Italiana intorno ed il secondo per il nascente Regno
d’Italia – realizzati dall’allora Giudice e Ministro della Giustizia Giuseppe
Luosi su incarico di Napoleone Bonaparte a cavallo tra il ‘700 e l’800.
Nel primo, il par. 14 prevedeva che
“se manchi l’intenzione maliziosa, o la colpa non sia altrimenti grave, la
trasgressione non si potrà punire criminalmente, meno poi ove il male fosse
proceduto da mero caso” [68].
Ancora più chiaramente, poi, nel Progetto di codice penale per il Regno
d’Italia[69]
del 1806[70],
l’articolo 7 disponeva chiaramente che:
“la colposa violazione della legge è
punibile soltanto in via correzionale. La pena però non percuote che gli
avvenimenti derivati da colpa grave”.
Su tale norma la riflessione fu assai
ampia. In particolare, la Corte di Cassazione – incaricata quale istituzione
del Regno di formulare il proprio parere – propose, anzitutto, di punire la
colpa più severamente rispetto alle pene correzionali allora previste, ed
inoltre di sanzionare qualsiasi grado dell’elemento soggettivo in questione[71].
A tali considerazioni, il Ministro
della Giustizia replicò:
“Le pene di alto criminale sono le
pene principali della punitiva Giustizia, e quindi corrispondenti al vero
delitto il cui essenziale carattere è il dolo. Gli avvenimenti colposi, i quali
hanno un rapporto immediato al vizio dell’intelletto piucchè al vizio della
volontà, non altre pene reclamano che le emendatorie. Il celebre Giureconsulto
napolitano de Ferrante ha dimostrato nelle sue osservazioni all’ opera
criminale del professore Renazzi, che questa massima era pure sacra nel diritto
romano. Se per qualche assai funesto avvenimento fosse punita la colpa con pene
riservate alle azioni dolose, verrebbe misurata la pena dalla sola quantità del
danno avvenuto, e trascurato quel riguardo principale che si deve avere al
concorso della volontà: In maleficiis voluntas spectatur, non exitus. E negli
oggetti civili, ove trattasi della sola riparazione di esclusiva utilità del
danneggiato, elle non si deve distinguere fra il maggiore o minor grado di
colpa: Lex aquilia coercet damnum etiain culpa levissima datum. Ma negli
oggetti criminali, essendo punibile la colpa per il facile passaggio dalla
medesima al dolo, parve alla Commissione, che il solo maggior grado di colpa potesse essere suscettibile di pena , e che
nella colpa grave soltanto potessero
verificarsi le ragioni giustificanti il gastigo. Nè ai principj in tal guisa
stabiliti poteva, come parve al Tribunale di Cassazione, rimarcarsi una
contraddizione, perché nell’art 8 delle disposizioni generali sia riputato
doloso l’avvenimento derivato al simultaneo concorso di colpa grave, e di proibizione della Legge. Anche nel diritto romano
non è generalmente equiparata la colpa lata al dolo: In Lege Cornelia de
sicariis , dice il testo , neque lata culpa dolo aequiparatur. Vi è però
qualche caso in cui l’avvenimento è punito come vero delitto, quando sia stato
la conseguenza di altro delitto voluto (V. la L. 5. C. ad Leg. Jul. de vi pub.
et pria.), onde insegnavano i Prammatici che chi dà opera a cosa illecita, deve
considerarsi colpevole delle conseguenze. La Commissione modificando tale
insegnamento propose, che allora soltanto come doloso debba riguardarsi
l’avvenimento, quando nell’autore dell’azione premessa vi fosse la maggiore
facilità di prevederlo, ed altronde nell’atto volutovi concorresse la
proibizione della Legge. Un canone relativo ad un caso singolare non distrugge
giammai per gli altri casi la regola generale. Tuttavia l’art. 8 potrebbe
rischiararsi con la seguente leggerissima riforma. «L’ avvenimento deve sempre
riputarsi derivato da colpa grave, se
l’azione direttamente voluta sia per sé stessa illecita o dalla Legge vietata»
e deve considerarsi doloso quanto alla pena, ogni qualvolta nella medesima
azione con la proibizione della Legge concorra il maggior grado della colpa”.
Ancora, il Procuratore Generale
dell’alto Po – parimenti incaricato in ragione della propria funzione di
formulare osservazioni – si chiese[72]
“se solamente colposo, come atto di
volontà indiretta sia un delitto, la di cui conseguenza era facilmente
previsibile anche nelle circostanze di una libera ed intelligente volontà.
Ritrovando in astratto giusto che si debba punire la sola colpa grave, non crede però che siasi abbastanza provveduto alla
privata sicurezza, discendendo alla specialità di quelle azioni, da cui ne può
derivare l’omicidio e la grave lesione della persona”.
In ordine a tale parere, il Ministro
rilevò
“il dubbio è sciolto colla distinzione
espressa nello stesso articolo, ritenuta però la correzione da noi proposta nei
Rilievi alle Osservazioni generali num. 20. Del resto, essendo sempre eguale ed
inconcusso il principio, non deve esso soffrire alterazione, quando venga
applicato piuttosto ad una specie di delitto che all’ altra, nè vi può essere
l’inconveniente temuto dal Regio Procuratore dell’Alto Po, tutta volta che in
alcuni casi speciali l’avvenimento, quanto alla pena , è riputato doloso”.
Tale progetto non venne poi adottato,
sia per la scelta di Napoleone di estendere ai territori italiani il Codice
penale già in vigore per la Francia[73], sia per il disfacimento del Regno a
seguito della sconfitta di Napoleone nel 1815.
Appare controverso se vi sia una
valorizzazione del grado della colpa nel senso di escludere la rilevanza penale
della colpa lievissima nei Regolamenti penali adottati da Papa Gregorio XVI nel
1832 per lo Stato Pontificio[74].
Nel relativo Titolo XIX, rubricato
“Degli Omicidj”, si prevedeva, infatti, che l’omicidio colposo dovesse essere
sanzionato come segue:
“289. Se l’omicidio è accaduto per colpa lieve, è punito colla detenzione
dai due mesi ad un anno;
291. Se con colpa grave, è punito coll’opera pubblica, da un anno ai tre;
292. Se con colpa gravissima, è punito coll’opera pubblica dai tre anni ai
cinque”
La circostanza la norma in questione
preveda un livello di colpa superiore alla colpa grave – la colpa gravissima –
potrebbe far pensare all’esistenza di un grado minimo di colpa – la colpa
lievissima – la cui rilevanza penale era esclusa. Tale conclusione parrebbe
avallata dalle posizioni della dottrina e della giurisprudenza coeva ovvero
immediatamente successiva che si esporranno di seguito.
In altri, testi, il grado della colpa
era valorizzato ai fini della decisione sul quantum
e sulla tipologia di pena. Così, ad esempio, il Codice penale austriaco del
1803, adottato nel Regno Lombardo Veneto[75], come in tutti gli altri territori
austriaci, dalle cui disposizioni emergeva che il reato colposo non era
considerato un delitto.
L’art. I, paragrafo 2, del Capo
Primo, intitolato “Dei delitti in generale” prevedeva infatti:
“non sono da imputarsi a delitto le azioni, od
omissioni […] g) quando il male è derivato dal caso, da negligenza, o dall’inscienza delle conseguenze dell’azione”.
La colpa assumeva, invece, rilevanza
penale esclusivamente nella seconda parte del codice, intitolata “Delle gravi
sanzioni di polizia”, cui era soggetto il reato colposo con commisurazione
della sanzione rapportata alla gravità della colpa. Il par. 89 prevedeva
infatti che
“le gravi trasgressioni di polizia
contro la sicurezza della vita si riducono a due classi: a) o si contravviene
ai doveri naturali, generali dell’uomo, o all’espresso comando della legge; b)
o si omette ciò, ch’è prescritto espressamente dalla legge, o ciò, che da sé
risulta come dovere dello stato, del mestiere, della professione, o di qualche
altro rapporto. Siccome è impossibile di specificare tutti i casi, nei quali
siffatte azioni, od omissioni recano pericolo alla sicurezza della vita, così
ogni qual volta in caso di morte, o di grave ferimento si scoprisse
nell’inquisizione una colpa di tal natura, quegli, che n’è aggravato, è punito secondo la gravezza della colpa medesima
coll’arresto semplice, o rigoroso da uno a sei mesi; che secondo le circostanze
può essere anche esacerbato”.
Non parrebbe, invece, esservi, almeno
stando alla lettera della legge, una valorizzazione del grado della colpa in
altre raccolte normative preunitarie, quali ad esempio il Code des délits et des peines del 1795, ossia il Codice adottato
nel corso della Rivoluzione francese, che venne esteso ad alcune province
italiane durante la dominazione napoleonica, il Codice penale per il Principato
di Piombino del 1808[76],
la Legislazione penale adottata da Giuseppe Bonaparte per il Regno di Napoli
sempre nel 1808[77],
il Code pénal adottato anche per il
Regno d’Italia da Napoleone Bonaparte nel 1811 in seguito al fallimento del
progetto codicistico del Ministro Luosi sopra menzionato[78], il Codice penale per il Regno delle
due Sicilie del 1819[79],
il Codice penale per gli Stati di Parma Piacenza e Guastalla del 1820[80],
il Codice penale del Granducato di Toscana del 1853[81], il Codice criminale per gli Stati
estensi del 1855[82]
ed il Codice penale sardo del 1859[83], corpus,
quest’ultimo, che venne esteso al momento dell’Unità d’Italia all’intera
penisola, ad eccezione della Toscana.
3.2. – Le
opinioni dottrinali e la giurisprudenza
Da un esame della dottrina e della
giurisprudenza dell’Ottocento si scopre, inoltre che anche l’assenza di
riferimenti testuali al grado della colpa presente nella maggioranza dei codici
preunitari sopra menzionati non era univocamente indicativa dell’assenza di una
sua valorizzazione. L’irrilevanza penale dei gradi più lievi della colpa era
infatti talvolta considerata, in buona sostanza, implicita, perché derivante
dalla tradizione giuridica cui si è fatto cenno nei precedenti paragrafi.
Sul punto è interessante notare,
anzitutto, l’opinione della dottrina dei primissimi anni del 1800, a commento
del Code des
délits et des peines del 1795[84], esteso al territorio italiano nei
primi anni della dominazione napoleonica. Quanto all’omicidio colposo, in tale
codificazione come nel successivo Code Napoleon del 1811, non era previsto a
livello esplicito alcun rilievo per il grado della colpa.
L’art. 15 del Titolo Secondo della
Seconda Parte del Codice prescriveva, infatti, che in caso di omicidio,
denunciato come involontario o riconosciuto tale in seguito alla dichiarazione
del Giudice, qualora esso fosse la conseguenza di imprudenza o negligenza,
l’autore doveva essere condannato ad un’ammenda o al carcere non superiore ad
un anno.
Nel commentare tale disposizione,
tuttavia, Antonio De Simoni, uno dei più importanti giureconsulti dell’epoca,
rilevava quanto segue:
“Si fa nelle scuole, per maggiore
chiarezza di dottrina, la distinzione di colpa lata, leggiera e leggierissima, che non sono già diverse
specie di colpa, come hanno sognato molti prammatici, della scuola massime di
Bartolo (ne’ quali non è cosa nuova il veder tolto ed alterato persino il senso
proprio delle parole e dei vocaboli), ma diversi gradi di essa, essendo certo
che il più ed il meno in cui sono differenti questi gradi, non può costituire
diverse specie […] fra gli accennati tre gradi di colpa, cioè di lata, leggiera e leggerissima, quella
solamente che colpa lata è detta,
costituisce il grado suscettibile del giudizio criminale, e quindi capace di
pena, poiché è quel solo grado il quale possa accostarsi, come si è già detto,
all’indole e alla natura del dolo, e a questo in qualche maniera paragonarsi,
in quanto, o v’interviene di fatto qualche vizio della volontà, o la ragion
civile ha motivo di presumerlo. Gli altri due gradi della colpa non possono
essere soggetto delle leggi criminali, perché, incapaci per sé di ogni vizio di
volontà, tolgono ogni ragionevole motivo di presumerlo, partecipando più del mero caso, dell’errore e degli accidenti
della fortuna, che di alcuna influenza morale dell’agente”[85].
Tale opinione fu condivisa da quasi
tutta la dottrina dell’Ottocento, anche da parte di Autori che commentavano le
leggi e i codici in cui non compariva un esplicito rilievo al grado della
colpa. Siffatta posizione dottrinale non si modificò, salvo rare eccezioni,
lungo tutto il corso del 1800 e per tutte le citate codificazioni, le quali non
contenevano a livello testuale riferimenti all’irrilevanza penale delle più
tenui gradazioni di colpa.
Il Carmignani, nella sua celebre opera,
la cui prima edizione risale al 1832, nel medesimo senso rilevava
“l’imputazione della colpa appartiene
più al grado che non alla qualità dei delitti; la ragione dell’ordine richiede
pertanto che ne sieno qui esposte le regole. Il fondamento della politica
imputabilità della colpa è riposto in ciò che la legge, dove tale intenzione
esista, ha sospetto di dolo. Ma il sospetto non può mai parificarsi alla
certezza: e di qui la regola che la colpa, a parità di circostanze, non è mai
imputabile quanto il dolo. Siccome poi questo sospetto della legge nasce dalle
circostanze del fatto, che rendono probabile il dolo; e siccome siffatta
probabilità non può esistere che nella colpa lata: così si ha quest’altra
regola che la sola colpa lata può
ammettere una criminale imputazione, e ancora d’infimo grado”[86].
Con riferimento al Codice penale del
Granducato di Toscana del 1853, poi, Francesco Antonio Mori, che era stato tra
i giuristi incaricati di redigerlo, pubblicò l’anno successivo alla sua
emanazione, un’opera[87]
nella quale evidenziava:
“niente impedisce per altro di
seguitare a distinguere la colpa in lata
e leve anche nel foro criminale.
Quello che importa si è, che la colpa sia valutata dai Tribunali secondo la più
o meno stretta connessione fisica fra l’atto voluto e il suo giusto
risultamento, e secondo la maggiore o minore capacità dell’agente ad antivedere
la connessione. Quando è stata usata l’attenzione e la diligenza ordinariamente richiesta, sembra doversi
ascrivere piuttosto al caso, che alla colpa, il successo illegale, per
avventura derivato dal fatto, che fu eseguito con animo innocente. Imperocché
la colpa si punisce per causa del demerito, implicitamente volontario,
dell’agente trascurato ed incauto, e per premunire la società da altre offese
inconsiderate, tanto di quel medesimo agente, quanto di altri, che avessero una
simile propensione alla negligenza. Ma è più degno di compassione, che di
rimprovero chi produsse, come conseguenza di un azione innocente, un fatto
illegale, quando usò l’attenzione e la diligenza ordinariamente richiesta; e col punirlo, si confiderebbe invano la
pubblica giustizia di conseguire, che una suprema accuratezza divenisse comune
abitudine di tutti i cittadini; dunque bisogna badarsi da una soverchia
esigenza nella imputazione delle violazioni colpose della legge penale” [88].
In senso del tutto conforme furono
anche le opinioni dottrinali espresse sotto la vigenza del Codice penale Sardo
del 1859.
Tancredi Canonico, insigne
giurisperito dell’epoca, testualmente scriveva in una delle sue opere
fondamentali[89]:
“Per lo stesso motivo si vede esser
del pari graduabile la colpa; poiché
la negligenza nel prevedere le conseguenze prevedibili dell’atto voluto (nel
che consiste la colpa) essendo un atto, benché negativo, della volontà, è, come
tutti gli atti che dalla volontà direttamente od indirettamente dipendono,
suscettiva di gradi. Ora, essendo tanto maggiore la negligenza quanto maggiore
era la facilità di prevedere ciò che non si previde, può dirsi che il criterio
per misurare il grado della colpa sta nella maggiore o minore prevedibilità
della violazione di legge che fu conseguenza dell’atto voluto. E questa
violazione di legge sarà politicamente imputabile in ragion composta della
prevedibilità e della riparabilità dell’offesa che ne seguì al diritto. Per
modo che, se l’offesa al diritto sia difficilmente
prevedibile o facilmente riparabile, la colpa deve andar esente da pena”;
e ancora:
“diciamo che questo danno è prodotto
dalla forza morale del reato, benché non possa aver luogo senza che vi concorra
inoltre la forza fisica: perché quando manca questa forza morale (risultante
dal dolo o dalla colpa grave), come,
p. es., nell’omicidio casuale, sebbene vi sia e forza fisica e danno materiale,
il danno pubblico, il timore sociale e la diminuzione del sentimento della
propria sicurezza non si produce. I principii testè accennati in ordine al dolo
ed alla colpa sono riconosciuti dal codice penale del 1859, come può vedersi,
p. es., quanto al dolo, dagli articoli 88, 89, 90; e dagli art. 522, 534
confrontati cogli art. 526 e seg., e cogli art. 564 e seg. Non che coll’art.
569: quanto alla colpa, dagli art. 554 e seguenti”.
La riflessione maggiormente completa
e dogmaticamente argomentata, come anticipato all’inizio di questo capitolo, è
tuttavia di Francesco Carrara, il quale, nella sua opera, risalente al 1863,
sviscerava, anzitutto, la distinzione tra colpa lieve e caso, che aveva
costituito sino ad allora uno dei punti su cui la dottrina aveva fatto maggiore
confusione, talvolta sovrapponendo i piani:
“E’ qui a ripetersi che deve esservi
un grado infimo di colpa il quale
sfugga ad ogni politica imputabilità. E’ quasi impossibile immaginare una
disgrazia qualunque, che non si fosse potuta antivenire con maggiore
previdenza. La forma pura del caso fortuito stando in questo, che nulla humana prudentia paecaveri possit;
che sia assolutamente o imprevenibile o imprevedibile: ne consegue che là dove
il fatto dell’uomo si intromise o immediatamente, o mediatamente nell’evento,
il caso nel vero suo senso è un concetto iperbolico della vita umana. A me (per
quanto vi abbia meditato) mai riuscì concepire una ipotesi di caso fortuito
dove per poco la mano dell’uomo si era intromessa. Io ho spesso invitato i miei
oppositori a farmi una ipotesi di un caso fortuito, in cui abbia in qualunque
guisa il braccio umano, il quale non si fosse potuto con una prudenza maggiore
antivenire: né ancora me lo udii proporre. Ma quando tale prevedibilità o prevenibilità era così difficile, così fuori
dall’ordinario corso degli umani calcoli, che la maggior parte degli uomini non
vi avrebbe posto mente, si avranno i termini ontologici della colpa, ma
sarà colpa tanto lieve, che per gli
effetti giuridici dovrà equipararsi al caso”[90].
E ancora,
“Giuliani e Puccioni aderirono alla
regola generale della non imputabilità della colpa levissima; ma parve loro doversi fare a codesta regola una
eccezione speciale nel caso di omicidio. La gravità della forza fisica in
questo titolo ha fatto loro dimenticare la considerazione della deficienza, o
per lo meno insignificanza della forza morale così soggettiva come oggettiva;
che è la ragione per cui (indipendentemente dal riguardo alla forza fisica) noi
crediamo che manchi ogni elemento politico per ispingere oltre la sola responsabilità
civile il debito di chi nocque per colpa levissima. Salva dunque la reverenza
che portiamo a tanti nomi, e fermi sempre nella convinzione che un problema di
odierno giure penale non possa risolversi col criterio di un frammento del
giure romano noi rigettiamo ogni distinzione desunta dal maggiore o minore
resultato. La questione non è del danno maggiore o minore derivato dal fatto.
Ciò influirà sulla quantità naturale del delitto, qualora esista. Ciò influirà
sulla quantità della pena, se giustizia vorrà che si infligga. Ma prima di
scendere ai criterii misuratori, bisogna stabilire e vi siano i criterii
essenziali di un delitto sotto il rapporto della sua forza morale. Condotta la
questione su questo che ci sembra il suo vero terreno, noi persistiamo a
pensare che non si abbiano dei termini proposti gli elementi di politica
imputabilità: - 1.° perché lo aver fatto o il non aver fatto ciò che la massima
parte dei cittadini farebbe o non farebbe in pari caso, non presenta elementi
bastevoli di forza morale soggettiva per esser ascritto a reato: - 2°
sicuramente poi non presenta forza morale oggettiva veruna, non essendo in
cotesti casi richiesta la pena né per acquietare lo allarme dei buoni, che
hanno pianto ma non temuto; né per frenare la scioperataggine degl’imprudenti,
perché scioperataggine non vi fu”[91],
ritenendo quindi che vi sia colpa lata
“quando l’evento si sarebbe potuto prevedere da tutti gli uomini”, leve “quando si sarebbe potuto prevedere
solo dagli uomini diligenti” e levissima
“quando si sarebbe potuto prevedere soltanto mercé l’uso di una diligenza
straordinaria e non comune”.
In senso similare, pochi anni prima
dell’emanazione del Codice Zanardelli, il Pessina il quale, ancorché
perseverasse, da un punto di vista formale, nell’equiparazione tra colpa lieve
e caso, rilevava che:
“L’essenza della colpa componesi di
due note. L’una è quella della mancanza di volere, la quale apparisce
limpidissima nella mancanza di prevedimento delle conseguenze del proprio
operare, non potendosi mai ritenere che sia voluta quello evento che non si è
appresentato alla cosienza dell’essere operante, prima di operare, come una
conseguenza certa o almeno probabile del suo movimento; e per anto la colpa non
altrimenti che il caso si differenzia dal dolo. Ma l’altra nota caratteristica
della colpa sta in ciò che l’uomo, se non ha preveduto gli eventi possibili a
derivare da un suo fatto volontario, potea prevederli. Or vi ha egli un
criterio per discernere questa nota e così distinguer la colpa dal caso? Questo
criterio pare che rinvengasi in ciò che taluni
fatti sogliono facilmente nel corso ordinario delle cose produrre taluni
effetti. Così per esempio il gettar dall’alto una mole in un luogo
frequentato può facilmente esser cagione di danno alle persone; il gettare una
materia accesa in un luogo pieno di materia combustibile può facilissimamente
produrre l’incendio; ed un incendio in un luogo abitato può del pari
facilissimamente esser cagione di conseguenze sinistre per la vita delle
persone. Insomma secondo che più facile è ad avverarsi un evento il suo
avveramento è meglio prevedibile; e secondo che un evento è più difficile ad
avverarsi cresce la difficoltà di prevedere il suo apparire. Di qui seguita un
altro pronunciato, cioè che se le conseguenze ordinarie e dirette sono sempre prevedibili,
tutte le conseguenze che escono
dall’ordinario movimento delle cose o sorgono per concomitanza di altre
cagioni, stanno fuori della cerchia delle conseguenze prevedibili, e quando si
avverano costituiscono il puro caso, sebbene siano conseguenze di fatti
volontarii”[92].
Una parziale eccezione alle posizioni
sin qui espresse è costituita dall’autorevole opinione del Filangieri che
riteneva punibili tutti i gradi della colpa pur sottolineando la necessità di
prevedere una opportuna graduazione delle pene in ragione della prossimità
della colpa grave al dolo e della colpa lievissima al mero caso:
“se la colpa è meno imputabile del
dolo, perché nel dolo vi è la volontà di violare la legge, e nella colpa non vi
è che la volontà di esporsi al rischio di violarla; la pena della colpa non
dovrà mai dunque nell’istessa azione uguagliare quella del dolo. Se a misura
che la cognizione della possibilità dell’effetto che l’azione ha prodotto, è
maggiore, cresce il valore della colpa, e si avvicina più al dolo; e se, a
misura che la cognizione di questa possibilità è minore, minore è anche il
valore della colpa, e si avvicina più al caso; vi saranno dunque varj gradi di
colpa; e le leggi vi dovranno dunque destinare diversi gradi di pena. Se non è
possibile determinare tutt’i varj gradi di colpa; e se al contrario è
perniciosa, ed ingiusta cosa di lasciare nell’arbitrio de giudici la scelta e
destinazione della pena; le leggi dovranno dunque fissare tre diversi gradi di
colpa, a’ quali tutti gli altri possano riferirsi; la massima, la media, e
l’infima: dovranno stabilire una regola, un canone generale per indicare a’
giudici a quale di questi tre gradi debba riferirsi la colpa. Dovranno
stabilire che, quando le circostanze che accompagnano l’azione mostrano che,
nell’animo di colui che agisce, la possibilità dell’effetto alle leggi
contrario che l’azione ha prodotto, è uguale, o maggiore alla possibilità
dell’effetto che si era proposto di conseguire, la colpa sarà massima; quando è
minore, ma non è molto remota, la colpa sarà media; quando è rimotissima, la
colpa sarà infima: dovranno finalmente, nel determinare la sanzion penale,
distinguere in ciaschedun delitto, oltre la pena del dolo, quella della
massima, quella della media e quella dell’infima colpa”[93]
A fronte di posizioni dottrinali
sostanzialmente uniformi, la giurisprudenza risultava, invece, decisamente
ondivaga.
Tra le sentenze di quegli anni se ne
ritrovano, infatti, alcune in cui viene stabilita la rilevanza penale di
qualsiasi livello della colpa, mentre altre che - indipendentemente dal tenore
letterale delle norme che sovente, come detto, non davano esplicito rilievo al
grado della colpa - escludono la rilevanza penale dei suoi gradi più lievi.
A tale proposito si riscontrano vari
orientamenti.
Secondo un primo orientamento la
colpa penalmente rilevante era solo quella connotata da un certo grado di gravità. In questo senso, ad esempio, si pronuncia
la Cassazione penale di Firenze, 31 agosto 1841:
“Considerando che le patrie Leggi dei
30 Novembre 1786 e de’ 30 agosto 1795, agli articoli 68 e 14, lasciarono alla
disposizione di ragione gli omicidii meramente colposi e la ragione comune ha
stabilito che ove si tratti d’azioni informate da colpa , la sola colpa lata, che in certo modo si
confonde col dolo, rende queste azioni criminalmente imputabili e punibili
perloché quando le giudiziali dissero punibili negli omicidj anche la colpa levissima, è manifesto che
introducessero un principio nuovo contrario alle leggi vigenti, quindi
esorbitante. Considerando però che questo esorbitante principio fu dalla
pratica di giudicare stabilito espressamente, ed unicamente nel caso di
omicidio avvenuto per fatto dell’uomo, e non mai nell’altro distintissimo caso
di omicidio avvenuto per fatto di un quadrupede per sua natura mansueto e senza
cooperazione del padrone, o del custode del quadrupede stesso; d’onde consegue
che la massima addotta nel primo caso non può estendersi al secondo, perocché
nelle materie penali non è permessa alcuna estensione al di là della lettera
della legge o della consuetudine. Considerando quindi che la denunziata
sentenza tostochè dopo aver dichiarato in fatto che alla morte della M.
avvenuta pel cozzo di un montone, aveva dato causa la colpa levissima del
custode del gregge, condannò questo custode alla pena afflittiva, violò le
leggi soprannunziate e falsamente applicò le osservanze giudiciali, cassa la
sentenza proferita dal Tribunale prima istanza di Livorno”[94].
Nel medesimo senso, nella
giurisprudenza di merito, la Pretura di Castiglione delle Stiviere, sent. 16
giugno 1885:
“Maria Azzini confessò all’udienza
come nella notte del 25 aprile 1885 la sua bambina Adalgisa, di mesi cinque,
dormiva in una culla nella stessa stanza ove pur dormiva essa Azzini con suo
marito. La madre svegliata dal pianto della creatura la tolse dalla culla
portandola nel proprio letto matrimoniale ed attaccandosela al seno perché
poppasse. In tale posa la madre, vinta dal sonno, riaddormentossi, e dappoi
svegliatasi verso le ore 3 antimeridiane trovossi morta fra le braccia la
bambina […] Per la responsabilità penale in materia occorre la vera colpa, non la leggera inavvertenza.
Vuole la legge che il cittadino sia diligente, ma non esige poi un’antiveggenza
tanto scrupolosa e raffinata da essere sempre ed in ogni evento infallibile; e
la romana sapienza negli omicidi per leggera inavvertenza insegnava, doversi
gli stessi considerare accidentali, anziché colposi: ea que ex improviso casu potius quam fraude acciduntur […] E’ certo
che in specie non abbiamo un omicidio colposo derivato da atto per sua natura
illecito. Abbiamo invece l’omicidio derivato da atto indifferente, anzi
naturale, cioè l’invincibilità del sonno; non già la culpa levis, sed levissima, che fa considerare appunto, come
insegnavano i romani, l’omicidio anziché colposo, casuale”[95].
Si rinviene traccia di decisioni di
segno conforme alle due pronunce menzionate anche in alcune sentenze della
Suprema Corte del Regno di Napoli, ricordate da Niccola Nicolini[96],
Professore Universitario, Avvocato e, da ultimo, Primo Presidente della Corte
Suprema partenopea, vissuto tra la fine del Settecento e la metà
dell’Ottocento.
Tale Autore ha, infatti, trascritto
alcuni dei discorsi svolti nel corso della sua carriera da Giudice della Corte
di ultima istanza nonché gli esiti di tali decisioni.
In molte di esse si ritrovano
argomentazioni fondate sul grado della colpa.
In particolare, una pronuncia era
stata assunta all’esito di un ricorso avverso una condanna per omicidio di un
uomo che, contravvenendo ad alcuni regolamenti dell’epoca, aveva offerto ad un
altro, già ebbro, del vino, cagionandone così il decesso per un’apoplessia
vinosa. Il Nicolini osservava in ordine a tale condanna[97]:
“delle tre classi
di omicidii ed altri danni non imputabili, la prima, quella cioè in cui l’uomo,
strumento materiale del fatto, non ne ha alcuna intelligienza e conscienza, non
può confondersi con altra indole diversa: è assai facile riconoscerne i
caratteri. Tale è pure il secondo, quello cioè in cui l’uomo intende e sa
quello ch’è astretto a fare, ma non ha forza sufficiente a fare altrimenti e la
sua volontà contraria è inefficace: egli ubbidisce ad una necessità superiore
alle sue forze. L’una e l’altro caso riguardano azioni assolutamente
involontarie; quelle cioè che procedono o da ignoranza o da violenza: che
l’ignoranza relativamente all’azione, è lo stato dell’uomo che non ne conosce
il fine né le circostanze; la violenza è l’urto di una forza che ci trascina verso
la sua direzione, mal grado la nostra volontà. Il terzo caso procede pure da
ignoranza: tale è questa però, che il fatto opera dell’agente, è per sè lecito
e dipendente e voluto dall’uomo, del quale però ei non può prevedere alcune
lontane conseguenze. Se agendo col consiglio
ordinario degli uomini egli avrebbe potuto prevederle, allora è in colpa”,
postulando quindi l’irrilevanza dei gradi più bassi della colpa ed osservando
che “i giureconsulti romani facevano la distinzion medesima e dicevan forse lo
stesso con altre parole. La colpa
lievissima, quella che credevan prossima al caso, era nella improvidenza di
cui solo i diligentissimi padri di
famiglia sono esenti: la lieve è nella improvidenza contraria alla prudenza
ordinaria: la grave, magna, nimia, dissoluta, supina, lata, latior, dolo
proxima è nel non intendere quod omnes intelligunt”[98].
La condanna venne quindi cassata
dalla Suprema Corte.
In altra decisione, concernente la
causazione di un incendio conseguente ad una improvvisa folata di vento in una
giornata apparentemente non ventosa, si rileva che
“[…] quando si parla di prudenza, che
la legge abbandona alla semplice estimazione dell’altrui buonsenso, non è
giusto precipitare una condanna senza ben pesare ed estimare tutte le
circostanze della persona e del fatto. Non perché una medicina ha fatto
peggiorare l’infermo, il medico è reo di colpa: perché può stare che l’impeto
del male e le apparenze avessero potuto ingannare qualunque uomo più esperto.
Il giudizio in questi casi si risolve in vedere se l’ordinario consiglio umano potea prevedere in quell’istante quel
danno”[99].
Anche in questo caso, la condanna
venne cassata, conformemente alla richiesta del giurista partenopeo.
All’orientamento illustrato, se ne
opponeva, tuttavia, uno di segno diametralmente opposto, in cui, invece, si
propendeva per la rilevanza penale di ogni grado della colpa.
In questo senso, ad esempio, si
esprime la Cassazione penale di Torino, nella sentenza 14 ottobre 1887:
“L’art. 554, a cui si riferisce il
555 [100], dice: ‘chiunque per
inavvertenza, disattenzione, imprudenza, negligenza, o per imperizia dell’arte
o della professione che esercita, o per inosservanza dei regolamenti avrà
volontariamente commesso un omicidio o vi avrà dato causa…’. Come si scorge, il
legislatore ha bensì accennato alle varie cause da cui avrebbe potuto derivare
il reato involontario di omicidio o di lesioni corporali, e codeste cause sono
certamente altrettanti elementi di colpa; ma di colpa grave o leggiera
non ha parlato, e tanto meno poi ha segnato dei limiti della colpa oltre ai
quali si dovesse arrestare l’azione penale. E’ quindi a ritenersi che qualunque
colpa, anche di lieve apparenza, purché radicata in qualcuna delle indicate
cause, possa essere redarguita in via penale, salvo solo al prudente ed
illuminato criterio del giudice di apprezzarla secondo il suo giusto valore e
punirla con proporzionata misura. Questa opinione è poi confortata dalla stessa
latitudine e varietà della pena sanzionata in quelle disposizioni, imperocché
se in caso di omicidio trovasi comminata una pena massima di due anni di
carcere e da questa si può discendere, a senso dell’art. 556, fino all’infimo
grado della multa, e se, in caso di lesioni, dalla pena massima di sei mesi di
carcere si può venire fino a semplice pena di polizia, egli è nell’intendimento
che il giudice, nell’infinita varietà e difformità dei casi in cui si
presentano i reati colposi, avesse agio di equamente proporzionare la pena, non
solo alla maggiore gravità del danno, vale a dire alla maggiore o minore
quantità materiale del reato, ma ben anche alla maggiore o minore
responsabilità dell’imputato, cioè alla maggiore o minore entità della colpa”[101].
In aggiunta ai due orientamenti
menzionati, ve ne furono, poi, altri che valorizzavano questo o quell’elemento
della situazione concreta con la finalità di mitigare i risultati troppo
estremi dei due precedenti.
L’irrilevanza penale dei gradi più
bassi della colpa è stata, ad esempio, stabilita nel caso di reati commessi da
minorenni.
Così Cassazione penale di Firenze,
sentenza 11 gennaio 1842:
“dalla idea di colpa non è separabile
quella delle sue gradazioni e che la imperfetta età e quindi la imperfezione
dell’intelligenza non abbastanza sviluppata dall’esperimento della vita, mentre
dà ben ragione, che non ogni diligenza, quale e quanta dal majorenne si può
esigere, egualmente si esiga dal minore, autorizzerebbe a inferirne, tutto al
più che la omissione della massima e squisita diligenza corrispondente al grado infimo della colpa non gli faccia debito,
non già, che non gli faccia debito la omissione della comune, ordinaria e ovvia
diligenza, ossia la negligenza crassa, cui corrisponde la colpa lata, e nella quale si ravvisa qualche cosa di volontario,
almeno indirettamente, cosicché dicesi fraternizzante col dolo”[102].
In altre pronunce, invece, si
assumeva l’irrilevanza penale della colpa lieve per tutti i reati ad eccezione
dell’omicidio, in ragione dell’importanza del bene giuridico – la vita umana –
tutelato da tale fattispecie.
In tal senso, ad esempio, nella
giurisprudenza di merito, il Tribunale di Firenze, sentenza 8 gennaio 1840:
“Atteso che per regola generale la colpa lata è quella sola che
criminalmente può imputarsi […] meno il
caso dell’omicidio, nel quale la pratica anche per la leve e per la
levissima autorizza la pena. Atteso che consultando le leggi romane […]
potrebbe dubitarsi che la limitazione introdotta per gli omicidj fosse da
ritenersi anche nel giudicare delle azioni eseguite dagli impiegati nel
disimpegno delle loro attribuzioni, e più specificamente pei carcerieri […]
Atteso che da questi principii resultando che la colpa criminalmente imputabile
ai carcerieri, quando ancora fosse stata congiunta a qualche mancanza
nell’uffizio loro, non avrebbe potuto ritenersi criminalmente, se lata non
fosse comparsa, e se non avesse potuto dagli imputati. Attesochè considerata
l’altezza della finestra dalla quale N. potè dal pavimento con particolare
artifizio ascendere; la larghezza della esterna muraglia che i custodi presumer
dovevano di corrispondente solidità e non di facilissima decomposizione, come è
resultato che fosse; il Tribunale ha creduto non potersi ritenere verificato il
concorso della lata colpa a carico dei carcerieri nella evasione consumata da
N.”[103].
In taluni casi, ancora, la colpa lata aveva l’effetto, nel delitto di
lesioni, di rendere procedibili d’ufficio contegni che, ove commessi con colpa
lieve, sarebbero stati punibili unicamente in presenza di querela:
“[…]laddove la imprudenza dell’autore
del fatto, da cui sia derivata lesione di membra alle persone, si verifichi e
sia formalmente riconosciuta al grado di lata
colpa; e la circostanza dell’eventual resultato di simil fatto in lieve ed
anche lievissimo ferimento, non deve, né può tenersi in calcolo e conto
all’effetto di risolvere la causa coll’assoluzione dell’imputato, motivata sul
difetto di querela del privato rimasto offeso, quasi l’intervento di quella
fosse per l’antedetta circostanza necessaria condizione della legittima instaurazione
del giudizio penale […] poiché nella colpa spinta all’estremo dei noti suoi
gradi rappresentasi l’incuranza e lo spregio di quella prudenza e di quella
diligenza che dal comune degli uomini anche meno prudenti e diligenti sogliono
per quasi istintivo suggerimento, e debbono tenersi per guida nell’esercizio
della vita, onde le proprie azioni non riescano altrui di danno, facilmente si
comprende come la verificazione di simili fatti colposi tale sia per naturale
incriticabile effetto, da diminuire fra gli uomini l’opinione della individuale
sicurezza; nel che consiste quel danno mediato o sociale che nelle loro
sanzioni le leggi criminali prendono principalmente di mira […]”[104].
Da ultimo, vi erano sentenze in cui
il grado della colpa non incideva sull’an
della sanzione penale, bensì sulla tipologia di pena da applicarsi all’interno
della cornice edittale stabilita a livello legislativo. Secondo tale posizione
giurisprudenziale, in particolare, la colpa lieve poteva dare luogo unicamente
ad una sanzione di tipo pecuniario:
“considerando che la sentenza ha
dichiarato che il condannato è colpevole di offese con frattura informate da colpa leve e che le più recenti
osservanze giudiciali non sottopongono a pena afflittiva coloro che si rendono
debitori delle offese surriferite, onde la sentenza denunziata ha male ritenute
ed applicate le osservanze giudiciali, quando ha pronunziata a carico del
ricorrente una pena afflittiva, cassa la sentenza […]”[105].
In conclusione, dunque, la colpa
grave sembra essere stata sovente utilizzata nelle codificazioni antecedenti
all’unità d’Italia quale criterio minimo per l’attribuzione della
responsabilità penale secondo due distinte modalità: i) in alcuni casi – una minoranza – in quanto
vi era la previsione espressa dell’irrilevanza penale dei gradi più bassi della
colpa a livello testuale e ii) in altri – la maggioranza – in ragione di una
interpretazione della nozione di colpa penalmente rilevante che poggiava sulla
discrepanza tra la condotta tenuta dall’agente nel caso concreto e quella che
sarebbe stata ordinariamente tenuta in un’ipotesi analoga. Tale comparazione
lasciava fuori eventi che non erano normalmente prevedibili dall’agente del
caso concreto, con conseguente esclusione dei gradi più bassi della colpa.
I giuristi dell’Ottocento, quindi,
riconoscevano l’utilità del grado della colpa con funzione di limite della
responsabilità penale e impiegavano tale categoria con discreta frequenza.
4. – Passato
prossimo: il codice Zanardelli del 1889
Considerazioni non dissimili a quelle
sviluppate nei precedenti paragrafi paiono poter essere compiute anche con
riguardo alle norme del codice Zanardelli del 1889[106], antecedente immediato del codice
penale vigente (c.d. codice Rocco, dal nome dell’allora Ministro della Giustizia).
In tale codice mancava una definizione di colpa nella parte generale, tuttavia
le indicazioni sul contenuto della colpa erano fornite dalle singole norme
incriminatrici di reati colposi.
4.1. – L’art.
371 c.p. Zanardelli e la relazione ministeriale
Esaminando il delitto di omicidio
colposo quale paradigma della responsabilità penale per colpa va rilevato che
l’articolo 371 prevedeva al primo comma:
“Chiunque, per imprudenza, negligenza, ovvero
per imperizia nella propria arte o professione, o per inosservanza di
regolamenti, ordini o discipline, cagiona la morte di alcuno è punito con la
detenzione da tre mesi a cinque anni e con una multa da lire cento a tremila”.
Al secondo comma, poi, veniva
previsto
“Se dal fatto derivi la morte di più
persone o anche la morte di una sola e la lesione di una o più, la quale abbia
prodotto gli effetti indicati nel primo capoverso dell’articolo 372, la pena è
della detenzione da uno a otto anni e della multa non inferiore a lire
duemila”.
Il tenore letterale della norma
potrebbe far pensare, stante l’interpretazione odierna relativa alla similare
disposizione contenuta nell’art. 43 c.p., che fosse escluso qualsiasi rilievo
del grado della colpa in funzione di limite della responsabilità penale.
Dalla Relazione al Codice del
Ministro, tuttavia, si apprende che il dibattito sulla rilevanza penale dei
gradi più lievi della colpa era tutt’altro che sopito. Nella stessa, difatti,
si evidenzia anzitutto che non è stabilito “ancora con sicurezza di criteri
scientifici in che cosa consistesse la colpa in diritto penale”[107]
ed inoltre che “il concetto della prevedibilità dell’evento, in addietro
pacificamente ricevuto dalla dottrina, è oggidì scosso dalle nuove indagini e
viene giudicato empirico e fallace”[108].
Ancora, il Guardasigilli osservava,
con riguardo ai concetti di negligenza, imprudenza o imperizia, che
“se poi ciascuna delle espressioni
che vi sono contenute può lasciare adito a qualche perplessità, ravvicinate tra
di loro, esse si completano e chiariscono scambievolmente, per guisa che né per
inavvertenza, imprudenza o negligenza debba ritenersi imputabile qualunque fatto dell’uomo, nel quale non
siano osservate le più sottili cautele
del vivere civile, né per imperizia dell’arte o professione o per
inosservanza di regolamenti, discipline o doveri del proprio stato s’intenda ogni e qualunque deviazione delle norme
particolari o generali, che incombono al professionista o a qualsiasi
cittadino”[109].
In tale documento, quindi, pare
escludersi che da condotte implicanti una tenue violazione della regola
cautelare possa discendere responsabilità penale.
4.2. – La
posizione della dottrina
Conferma di quanto appena rilevato si
ricava dalla dottrina dell’epoca[110].
Augusto Setti, membro della
Commissione che aveva collaborato alla stesura del Codice Zanardelli, rilevava:
“Comunque non fu disconosciuta
l’utilità dell’antica divisione in lata, levis, levissima, ammettendo
implicitamente nella formola legislativa, esplicitamente nella relazione, che
la colpa lievissima non è d’ordinario
punibile, non potendosi pretendere dagli uomini una previdenza od una
perizia od una conoscenza del dovere straordinario, cioè non comune alla media fra gli uomini”[111].
Similmente si esprimeva Giovanni
Battista Impallomeni il quale, dopo avere evidenziato le ragioni che
giustificavano l’imputabilità del reato colposo, osservava
“in coerenza all’anzidetto, la colpa levissima o minima non forma oggetto
della legge penale, secondo che è comune insegnamento, per quegli eventi,
cioè che una straordinaria solerzia e una esperienza speciale potrebbero
evitare. E se qualche eccezione del passato si è da alcuno creduta necessaria
per l’omicidio, in considerazione dell’estrema gravità del danno, ciò
contraddice ai principi del giure punitivo. Basta considerare che la legge
penale è norma di condotta, che deve essere pertanto una regola di tal natura
da poter essere obbedita dalla generalità degli uomini, non rivolgendosi essa a
questo o quell’altro singolarmente ma all’universalità dei cittadini. Or ciò
che dalla generalità degli uomini può esigersi è la diligenza compatibile con
la media capacità presunta in una
popolazione. La legge penale non può esigere una straordinaria oculatezza,
appunto perché essa è straordinaria, è la dote delle persone eccezionalmente
illuminate dall’ingegno e dall’esperienza”;
l’Autore, inoltre, riprendendo il
pensiero di F. Carrara, evidenziava che
“questo stesso, del resto, è il
precetto del codice, poiché il medesimo raffigura la colpa nella negligenza,
imprudenza e imperizia nella propria arte o professione; e imprudente è colui
che non è prudente, non chi non è prudentissimo;
negligente chi non è diligente, non diligentissimo;
imperito chi non è perito, non chi non è peritissimo:
occorrerebbero appunto tutti questi superlativi per la imputabilità della colpa lievissima”[112].
Riprendendo, poi, la posizione
dell’Autore citato, anche Luigi Majno:
“Si deve adunque ritenere come
principio generale che non tutti i gradi
di colpa diano luogo a responsabilità penale. Così vogliono in principi
razionali: così richiedono autorevoli esempi legislativi così ha già ritenuto
anche la pratica giurisprudenza in applicazione dell’art. 371 del codice
italiano”[113].
Ugualmente l’Alimena:
“Se la colpa ha, come confini, l’imprevedibile
– cioè il fortuito – da una parte, e il previsto – cioè il dolo – dall’altra, è
naturale che essa, nei suoi territori estremi, senta l’influenza dei suoi
vicini. Quindi – e non ne dicemmo le ragioni – come vi è una colpa lievissima, che non può imputarsi,
così vi è una colpa gravissima, che
suol dirsi prossima al dolo e, specialmente, al dolo eventuale. Tra questi due
limiti, vi sono tanti stadi di gravità sempre crescente, e meritevoli, quindi,
di pena sempre maggiore”[114].
Nella stessa linea di pensiero,
Alfredo Tosti, che scriveva in una sua opera dedicata integralmente al tema
della colpa[115]:
“Se adunque razionalmente nessuna
limitazione comporta il principio non potersi esigere dai cittadini una cura straordinaria nelle loro azioni, è presumibile
che nelle leggi positive si sia voluto adottare una regola contraria,
pretendendosi, per ragioni di opportunità, quello che umanamente non è giusto
pretendere?”,
richiamando il contenuto della
relazione sopra menzionato e concludendo
“in qualsiasi ipotesi è sempre alla media degli uomini che bisogna aver
riguardo, ed il giudice, nell’emettere la sua sentenza, non potrà mai fare
a meno di rivolgersi, sia per i principi assoluti di giustizia, sia per le
testuali nostre disposizioni di legge, la seguente domanda: dato l’insieme
delle circostanze, che hanno spinto l’imputato ad agire, si presenta egli come
un individuo normale od anormale? Ha
egli cioè fatto quello che nel caso concreto la media degli uomini avrebbe operato, oppure s’è messo in opposizioni
con i sentimenti o con le idee d’un determinato popolo in un dato momento
storico di progresso civile? Di talchè è da escludersi sempre dalla cerchia
delle azioni punibili tutto quanto non è in armonia con ciò che comunemente si
pratica ed a nessun magistrato è permesso violare questo principio, senza
calpestare la legge scritta”[116].
Così anche il Mosca:
“che della colpa levissima non si risponda penalmente è ormai fuori
contestazione […]. Tutto è prevedibile dall’uomo eccessivamente cauto e
meticoloso; ma se nella vita umana dovesse procedersi con codesto grado di
cautela non si farebbe mai niente”[117];
ed ugualmente il Crivellari:
“su questa norma della prevedibilità
si regola la distinzione della colpa in lata, levis, levissima. L’omissione
della più ordinaria e comune diligenza,
di quella che dettata quasi dal senso comune suol essere adoperata da ogni uomo
nelle cose proprie, costituisce la colpa
lata. L’omissione di quella diligenza che suol essere impiegata nelle cose
proprie delle persone più diligenti e
prudenti è una colpa levis.
L’omissione finalmente della più esatta diligenza solita usarsi dalle persone più diligenti ed accortissime
costituisce la colpa levissima.
Siccome la legge umana non può mai spingersi fino ad imporre ai cittadini cose
insolite e straordinarie, così è
indubitato che la colpa levissima non è imputabile per principio di giustizia.
Non lo è poi anche per principio di politica, poiché dall’omissione di una straordinaria diligenza non possono i
cittadini essere intimiditi se dalla comune di loro generalmente non è usata e
se ciascuno sente che non la adopererebbe egli stesso al verificarsi di un caso
simigliante”[118].
Conferme della circostanza che la
colpa punibile, nel codice Zanardelli, non fosse quella lievissima, provengono
dalla lettura di ulteriori contributi dottrinali del tempo.
L’Antolisei, ad esempio, osservava
che per ascrivere ad un soggetto un reato a titolo di colpa occorresse
accertare se questi, con il proprio comportamento, avesse dimostrato qualità
antisociali e dunque difetto di quella diligenza, attenzione e perizia
indispensabili nei rapporti della società, concludendo che solamente una tale
indagine poteva restringere nei limiti dovuti la responsabilità per colpa e
portare ad una sua graduazione[119].
4.3. – Gli
orientamenti giurisprudenziali
Da un’analisi della giurisprudenza
formatasi sotto la vigenza del Codice Zanardelli, inoltre, si rinvengono alcune
pronunce che paiono muovere nel senso di un riconoscimento della irrilevanza
penale di contegni caratterizzati da un basso grado di negligenza, imprudenza e
imperizia ancorché tale esclusione sia ottenuta per lo più non mediante la
formale esclusione della colpa lieve ma attraverso la creazione di un tertium comparationis su cui valutare la
condotta dell’agente plasmato sul comportamento ordinario dei consociati.
Ne sono un esempio le decisioni che
seguono:
Cassazione penale, sentenza 2 luglio
1913[120], in cui la Corte precisa
i parametri per l’ascrizione del reato colposo:
“nel concetto di colpa è insita la
mancanza di quella diligenza e prudenza che la comune esperienza della vita insegna di usare nell’adempimento di
alcuni atti, e specialmente nell’esercizio di alcuni mestieri o nell’uso di
alcune cose”;
Cassazione penale, sentenza 29 maggio
1916, nella quale la Corte rilevava che:
“non è dubbio adunque che codesta
maniera tenuta dalla levatrice di operare senza necessità, senza praticare
disinfezioni, e contro la volontà della puerpera e della madre, mette capo al concetto
della imperizia sanitaria. La quale consiste nella ignoranza di ciò che
nell’esercizio dell’arte o della professione deve essere saputo dall’esercente,
onde il non praticare per inscienza ciò che è praticato normalmente, e che la comune perizia insegna, induce
indubbiamente la colpa punibile”[121].
Cassazione penale, sentenza 19
novembre 1928, in cui la Corte, a fronte di un ricorso presentato dalla Procura
contro la sentenza assolutoria di un imputato di omicidio colposo, stimava
“immeritevole di censura [...] la
sentenza per i concetti espressi in ordine al contenuto della colpa punibile,
dovendosi con essa consentire che questa presuppone la violazione dei doveri di
diligenza e di previdenza che normalmente
si osservano nell’ordinaria vita sociale,
e specificamente nell’esercizio delle attività, arti, mestieri, professioni.
Tutto ciò che è fuori di questi limiti, può essere oggetto di cura minuziosa di
persone eccezionali, ma non può essere preso a fondamento di penale
responsabilità”[122].
Similmente, Cassazione penale,
sentenza 26 marzo 1928, in cui la Corte osservava:
“nel delimitare i limiti della
diligenza generica, per tutti i cittadini, e della diligenza specifica per
coloro che appartengono a categorie di persone che assumono od esercitano
alcuni incarichi o professioni o mestieri, non si può pretendere di più di
quanto nella pratica ordinaria della vita,
per i primi, e nella pratica della loro specifica attività, per gli altri, la
logica (attingendo dagli elementi dell’id
quod plerumque accidit) ritiene doveroso”[123].
Da ultimo, Cassazione penale,
sentenza 16 maggio 1930, ove si annullava una sentenza di condanna per omicidio
colposo di un dipendente di una società che aveva malamente coperto una buca
all’esito di alcuni lavori effettuati, così cagionando la morte di un soggetto
per caduta del medesimo all’interno della buca stessa
“questa Suprema Corte ha già avuto
occasione di notare in proposito come non sia facile la determinazione dei
limiti della diligenza specifica per quelle categorie di persone che esercitano
determinati mestieri o professioni; e che debbasi riconoscere che non sia
lecito pretendere, oltre quello che nella pratica singolare della specifica
attività, per costoro, la logica può ritenere doveroso attingendo agli elementi
dell’id quod plerumque accidit”[124].
Non mancavano, poi, sentenze in cui
si ritenevano penalmente punibili solo i gradi più elevati di colpa.
Così ad esempio Cassazione penale,
sentenza 27 settembre 1906[125],
in materia di errore professionale del medico, nella quale la Suprema Corte
sottolineava:
“per ritenere responsabile un medico si
richiede un errore evidentissimo e
imperdonabile, per modo da rendere scusabili tutti quegli errori che non
dipendono da incapacità manifesta e di trascuranza di obblighi o precetti
indiscutibili”
e, quindi, confermava la condanna del
sanitario sottoposto a giudizio in quanto l’omissione di una manovra con il
forcipe
“che era unicamente indicata, non
dipese da sua imperizia, giacché egli, col preparare e sterilizzare
quell’instrumento, dimostrò di avere piena e sicura coscienza dell’indicazione
ostetrica, ma dipese dall’audace lusinga di potere riparare con una manovra
manuale all’imprudente e orgogliosa affermazione precedente non esservi bisogno
d’operazione con ferri né d’aiuto di altri sanitari per l’estrazione del feto,
ma solo dell’uso della sua mano. Quell’orgoglio e quella lusinga lo resero
colpevole di grave imprudenza, per
avere tentato l’estrazione del feto con una manovra manuale, mentre egli stesso
conosceva esser l’operazione del forcipe la sola indicata nel caso. Ora, se il
magistrato di merito, con apprezzamento di fatto incensurabile in questa sede,
si convinse che il medico, non per imperizia, ma per malsano orgoglio, si
spinse a tentare un’operazione audace e imprudente, omettendo quell’operazione
che egli stesso giudicava indicata nel caso, manifestamente insussistente è
l’accusa che si fa nella sentenza. Non si tratta di errore professionale più o
meno sanabile, ma d’una gravissima imprudenza di un professionista, che, pur
sapendo che una via facile e piana gli era aperta, per salvare la vita di una
infelice signora, che in lui aveva riposto piena fiducia, per appagare la sua
vanità, ne segue un’altra più difficile e perigliosa, onde veramente può dirsi
che si verifica quella colpa lata quae
dolo aequiparatur”;
Questa impostazione[126]
venne sovente seguita anche dalla giurisprudenza di merito.
La Corte d’Appello di Milano[127],
ad esempio, aveva rilevato in una propria sentenza che non potesse assurgere a delitto colposo l’omissione
di “qualche cautela straordinaria e inusitata” e tanto meno “il costituirebbe
qualsiasi leggiera inavvertenza”. La legge, osservavano i giudici milanesi,
“con ragione pretende che il cittadino sia diligente nelle sue azioni onde
queste non siano dirette a danno altrui”, ma “non può esigere in lui una
antiveggenza così scrupolosa e raffinata che porti ad un’infallibilità dei suoi
atti”, in quanto “il fatto stesso si elevi a colpa delittuosa necessita il
concorso d’una indiscutibile, palese, evidente, negligenza o imprudenza o
imperizia” [128].
Dall’analisi della dottrina e della
giurisprudenza sviluppatasi sotto la vigenza del codice Zanardelli emerge
quindi che anche in tale periodo la dottrina ed una significativa parte della
giurisprudenza continuavano a ritenere che la colpa penalmente dovesse essere
connotata da un certo grado di gravità e, nell’assenza di indicazioni
legislative, l’irresponsabilità per i gradi più lievi della colpa era sovente
ottenuta, come già avvenuto per i codici preunitari, anche grazie al tertium comparationis – plasmato sul
comportamento ordinario, comune dei consociati – con cui si paragonava la condotta tenuta dall’agente concreto[129].
5. – L’eredità
della plurisecolare elaborazione in tema di colpa grave agli albori del codice
Rocco
Nei precedenti paragrafi si è cercato
di fornire un quadro sintetico delle riflessioni sul grado della colpa prima
dell’adozione dell’attuale codice penale.
Ci pare utile chiudere questa
ricostruzione storica dando conto della posizione della dottrina che scriveva
all’indomani della promulgazione del codice Rocco, avvenuta il 19 ottobre 1930.
Benché né nel testo, né nella
relazione finale si faccia cenno alcuno al grado della colpa[130] in funzione di
esclusione della responsabilità penale, parte della dottrina coeva sembrava non
avere dubbi sulla circostanza che il requisito psicologico della colpa, per
dare luogo a sanzione penale, dovesse connotarsi di un certo grado di intensità[131].
Così l’Altavilla:
“E’ possibile, in diritto penale, l’antica
distinzione romanistica tra culpa levissima,
levis e lata? Merita di essere
ricordata una sentenza civile della Corte di Appello di Roma: ‘Tra la colpa
perseguibile penalmente e quella extracontrattuale civile esiste una notevole
differenza potendo questa essere anche lievissima per grado, mentre l’altra
deve turbare in modo più profondo l’ordine giuridico, sì da eccitare il potere
politico della repressione, comune ad entrambe è l’elemento della prevedibilità,
senza cui si rientrerebbe nel concetto del fortuito o della forza maggiore, ma
la misura è diversa, perché, in tema di diritto penale, non potendo incriminarsi la colpa lievissima, bisogna ragguagliarla
alla comune mentalità umana, e non si
può pretendere dal soggetto attivo una riflessione straordinaria, estensibile
cioè ad un evento anormale, laddove nella configurazione del quasi delitto
civile si può tener conto di ogni negligenza, imprudenza, imperizia e
inosservanza di ordine e di disciplina che al responsabile del fatto debbano
ascriversi’. Deve cioè la colpa, per essere penalmente punibile, avere una certa intensità”[132].
Ugualmente il Frosali:
“A nostro modo di vedere, è
opportuno, e risponde alla pratica quotidiana, distinguere, fra colpa penale e
colpa civile, una differenza di grado, constatando che al di sotto del grado minimo necessario per integrare la colpa penale
vi è ancora un grado di colpa sufficiente a determinare la responsabilità
soltanto civile. Infatti, la individuazione della colpa penale e la
individuazione della colpa civile rispondono a fini diversi: per la prima, si
tratta di individuare una personalità criminalmente pericolosa, per la seconda,
si tratta di accertare quel tanto di imputabilità morale – secondo il generale
sistema civilistico vigente – che stacchi l’azione umana dal caso fortuito, e
consenta di addossare l’onere (prevalentemente patrimoniale) del danno a chi lo
ha adeguatamente recato piuttosto che a chi lo ha sofferto”[133].
Particolare, poi, la posizione del
Battaglini, il quale riteneva che la colpa lievissima fosse sanzionata
penalmente solo nelle ipotesi di responsabilità oggettiva previste dal Codice
del 1930:
“La ‘responsabilità oggettiva’
sarebbe effettivamente compresa nell’art. 42, solo se l’‘altrimenti’ del
secondo capoverso si riferisse veramente a ipotesi, nelle quali non c’è neppure
la volontà della causa. […] E allora, se non siamo fuori dalla volontà in causa
(ossia della volontà indiretta dell’evento), nel secondo capoverso dell’art. 42
non può trattarsi che di un grado di volontà minore di quello che si richiede
nella figura del delitto, che si denomina ‘colposo’. In questo non rientra tutta la colpa, anche quella
minima; perché un illecito di carattere così grave, com’è il reato, non può essere costituito – ove il
legislatore ritenga di incriminare la colpa in senso stretto: il che in penale
è già un’eccezione – dalla omissione di
cautele che esorbitano dalla capacità dell’uomo medio. In certi casi, però,
il legislatore può ritenere sufficiente una colpa estremamente leggera, anche
in penale. E’ a queste figure eccezionali, di volontarietà minima in ordine
alla causa, che si riferisce appunto l’avverbio ‘altrimenti’. Vale a dire che,
nei casi a cui quell’altrimenti allude, è sufficiente anche la colpa levissima. È la categoria, che segna il
limite estremo della colpa, oltre il quale è il fortuito. Non è che si tratti
in realtà di responsabilità senza colpa, ad ogni costo ed erroneamente
battezzata come responsabilità per colpa”[134].
Opinioni similari a quelle appena
riportate provenivano anche da Autori che avevano ricoperto il ruolo di
Segretario della Commissione per la riforma del codice penale – Carlo Saltelli
ed Enrico Romano-Di Falco – i quali
sottolineavano, riprendendo quasi alla lettera il pensiero di autori precedenti
quali Impallomeni e Carrara[135]:
“è da osservare ancora che se la
colpa è costituita dalla negligenza, imprudenza, imperizia o inosservanza di
leggi, regolamenti, ordini o discipline, il non osservare le più sottili cautele del vivere civile o le più raffinate consuetudini della convivenza sociale, o il semplice deviamento delle norme che regolano
l’esercizio professionale non costituisce affatto colpa. Negligente è chi
non sia diligente, e non chi non sia diligentissimo; imprudente è chi non è
prudente, e non chi non è prudentissimo; imperito è chi non è esperto e non chi
non è espertissimo” [136].
Aderivano a questa posizione
dottrinale anche sentenze di pochi anni successive all’adozione del Codice
Rocco che escludevano la rilevanza penale della colpa lievissima e che oggi non
possono che stupire il giurista contemporaneo, considerato che esse erano
fondate sulle medesime norme in tema di colpa oggi vigenti.
Esempio di tale affermazione è
Cassazione penale, sentenza 20 dicembre 1939 secondo cui:
“C’è invero una larga graduazione
della responsabilità, anche ai fini del delitto colposo, e la legge non può
giungere fino a comprendere il grado superlativo, cioè la mancanza delle più delicate cautele della più scrupolosa
condotta della civile convivenza; colpisce chi non è diligente senza
arrivare fino a chi non è diligentissimo, e potrà pertanto sempre esser colto
il distacco della responsabilità civile ai sensi dell’art. 1151 C. civ., ove si
prevede qualsiasi fatto dell’uomo che arreca danni ad altri sul fondamento
della colpa extracontrattuale”[137].
In senso sostanzialmente conforme
anche Cassazione penale, sentenza 26 aprile 1939
che, nell’annullare una sentenza di condanna per il proprietario di un
muraglione che non aveva fatto eseguire dei lavori di restauro così
cagionandone il crollo con conseguente morte di nove soggetti, così si
esprimeva:
“La Corte d’appello considerò tale
errore non immune da colpa e così testualmente ebbe ad esprimersi: ‘si può
ammettere che la ricerca e la scoperta delle cause dei ricordati fenomeni fosse
ardua e che richiedesse un tecnico espertissimo; ma è chiaro che un ingegnere
chiamato a risolvere il problema ne avrebbe almeno riconosciuta la difficoltà
di soluzione, e da ciò sarebbe stato indotto, se non fosse riuscito ad
identificare la causa, a suggerire di ricorrere al parere di altri tecnici,
astenendosi, nel dubbio, dall’escludere il pericolo di crollo, e l’ordinanza di
sloggio non sarebbe stata revocata’. Non si può disconoscere che un tale
argomentare, rispetto ad un punto così essenziale ai fini del decidere, rivela
perplessità, contraddittorietà, e comunque non costituisce valida dimostrazione
dell’esattezza dell’assunto. Rivela perplessità, perché quando il magistrato,
di fronte ad un quesito di responsabilità per colpa, e per di più, come è nella
specie, per decidere se ricorra imperizia, ammette che soltanto un tecnico
espertissimo possa scoprire quanto sfuggirebbe alla media dei tecnici, dimostra incertezza, ben sapendosi che, invece,
il criterio razionale e giuridico da adottare per ritenere o meno uno stato di
imperizia è quello di far capo alla normale
esperienza tecnica e professionale”[138].
Vi era, tuttavia, altra parte della
dottrina[139]
che invece riteneva superato il problema, argomentando che il grado della colpa
potesse avere rilievo esclusivamente ai fini della commisurazione della pena –
in quanto ciò era stato espressamente stabilito nel nuovo codice dall’art. 133
c.p. – ma non avesse più alcuna utilità ai fini della decisione sull’an della sanzione penale.
Su tali posizioni si attestarono
anche autori successivi[140]
e dalla giurisprudenza maggioritaria che, in generale, non conferì più alcun
rilievo – salvo un’eccezione concernente l’applicazione anche in ambito penale
della previsione dell’art. 2236 del codice civile[141] – ai gradi della colpa al fine di
escludere la responsabilità penale.
6. – Conclusioni
interlocutorie e prospettive di ulteriore indagine
Riteniamo che l’excursus appena proposto, per quanto connotato da un’inevitabile
sinteticità, abbia contribuito a chiarire una circostanza: l’esclusione dalla
rilevanza penale dei gradi più lievi della colpa, per lo meno sino all’adozione
del codice Rocco, risultava essere principio abbastanza consolidato nella
cultura giuridica nostrana[142].
Vi sono almeno tre motivi per cui,
invece, dopo il codice Rocco il dibattito sulla rilevanza dei gradi della colpa
ai fini dell’an della pena si è
assopito quasi del tutto.
Un primo argomento, già menzionato in
precedenza, è di ordine sistematico – letterale: si ritiene che la graduazione
della colpa prevista dall’art. 133 c.p. per la commisurazione della pena
chiuderebbe qualsiasi discussione sulla rilevanza penale dei gradi della colpa.
Esso, tuttavia, non pare da solo sufficiente a spiegare l’arrestarsi del
dibattito, anche perché, come visto, salvo isolate eccezioni, l’esclusione dei
gradi più bassi della colpa era in passato ottenuta sulla base di
un’interpretazione di norme che in realtà non contenevano definizioni di colpa.
Un secondo argomento risiede
nell’affinamento della dogmatica della colpa e nella conseguente individuazione
dell’homo eiusdem condicions et
professionis – già abbozzato in sede civile, come si è visto, da Bartolo da
Sassoferrato – quale parametro di riferimento per la valutazione della
sussistenza del reato colposo. Siffatta modifica del termine di paragone –
fondato su ragioni già analiticamente descritte in dottrina[143] – potrebbe aver
contribuito all’allargamento della responsabilità colposa anche a contegni percepiti
come di lieve entità[144].
E’, difatti, abbastanza intuitivo che
il parametro di riferimento con cui si compara la condotta[145] di un soggetto incide
significativamente sulla determinazione dei comportamenti che sono oggetto di
incriminazione.
Se ad esempio, in caso di incidente
stradale, si valuta l’eventuale imprudenza di un soggetto – il quale, distratto
per un istante dall’illuminazione del cellulare che segnalava la ricezione di
un messaggio, non si è avveduto del repentino attraversamento di un bambino
investendolo e cagionandone la morte – parametrando la sua condotta con il
comportamento – notoriamente sciatto – ordinariamente tenuto dalle persone al
volante, questi potrebbe essere ritenuto esente da responsabilità,
responsabilità che al contrario potrebbe essergli attribuita, comparando il suo
comportamento con quello che avrebbe tenuto l’homo eiusdem condicionis ed professionis, ossia un esponente
coscienzioso ed avveduto del gruppo di persone di cui l’imputato è omologo[146].
Al tertium comparationis utilizzato al fine di stabilire l’an della responsabilità penale pare
quindi immanente un quantum di
pretesa di diligenza, prudenza e perizia che l’ordinamento ha nei confronti dei
consociati nello svolgimento delle proprie attività.
Da ultimo, ulteriore argomento per
spiegare la scomparsa – o l’estrema riduzione – del grado della colpa con
funzione limite alla responsabilità penale risiede nella circostanza che
rispetto ai periodi storici sopra descritti, quello che va dall’adozione del
codice Rocco sino ai giorni nostri è stato caratterizzato da un aumento del
progresso tecnologico che non trova confronti nel resto della storia
dell’umanità. Conseguentemente, per far fronte ai pericoli che derivano da tale
sviluppo tecnologico per l’uomo, una delle strade percorribili potrebbe essere
l’espansione in misura sempre maggiore del diritto penale[147] ed in particolare del reato colposo.
Tale espansione poggia sulla necessità di sfruttare la finalità preventiva del
diritto penale poiché in particolare la sanzione per i reati colposi, un tempo
previsti solo in via residuale, dovrebbe, in un’ottica di politica criminale,
spingere i soggetti a comportamenti attenti, ad aumentare la diligenza, la
prudenza, la perizia ed il rispetto delle leggi, regolamenti, ordini e discipline
aventi finalità cautelare. Correlata a tale motivazione vi è altresì la
considerazione che al giorno d’oggi e differentemente dal passato una colpa
lievissima può avere delle conseguenze disastrose; il progresso ha quindi
moltiplicato a dismisura il raggio d’azione e la potenzialità distruttiva dei
comportamenti umani.
Il ragionamento esposto sembra
concretizzare le istanze che presso la società contemporanea paiono avere
assunto un peso sempre maggiore nel corso del tempo. La veloce trasformazione
della società nell’epoca della post–industrializzazione e la novità degli
strumenti di comunicazione hanno contribuito in maniera decisiva ad aumentare
il senso di inadeguatezza dell’individuo a dominare gli eventi[148]
e la conseguente necessità di individuare sempre e comunque, anche a fronte di
eventi imprevedibili che altro non costituiscono se non quelle disgrazie[149]
cui faceva riferimento il Carrara[150], un responsabile[151].
La pubblica opinione, cui Francesco
Carrara attribuiva un peso determinante nell’identificazione della ratio giustificatrice dell’esclusione
dei gradi più tenui della colpa – in quanto a fronte di condotte lievemente
colpose essa si sarebbe mossa a compassione – sembra avere mutato il proprio
atteggiamento.
Particolare risalto da questo punto
di vista, con riguardo alle ragioni che hanno contribuito al cambiamento di
atteggiamento nell’opinione pubblica, sembra avere assunto proprio la
diffusione enorme, rispetto ad un tempo, degli strumenti di comunicazione di
massa che giocano oggi un ruolo fondamentale[152], spingendo cittadini ad un bisogno
continuo e indefettibile di sicurezza a prescindere dalla reale esistenza di
pericoli[153].
Il ruolo dei mass media, rispetto al diritto penale, pare determinante
nell’adozione dei provvedimenti legislativi poiché influenza i cittadini,
elettori, rispetto a quelli che sono i loro bisogni; bisogni – tra i quali
rientra l’esigenza di essere al sicuro da determinati pericoli – la cui
realizzazione viene promessa dai politici in campagna elettorale e realizzata
successivamente alle elezioni[154].
Le elaborazioni in questione lasciano
aperto l’interrogativo se il totale abbandono del grado della colpa quale
elemento limitativo dell’imputazione colposa – e quindi l’estensione della
sanzione penale verso qualsiasi forma di colpa, anche la più leggera – sia un
fatto giustificato o giustificabile dall’effettiva efficacia dell’intervento
penale al fine di stimolare positivamente l’attenzione dei consociati verso
l’assunzione di comportamenti virtuosi, ovvero non sembri piuttosto il prodotto
dell’evoluzione della società contemporanea per cui “nessuna morte è naturale e
[…] se non è possibile attribuirla ad una volontà positiva, la si può sempre
imputare ad una negligenza”[155].
Come è stato rilevato da Hassemer,
infatti, un po’ di sicurezza in più può essere sempre aggiunto al sacco già
ricolmo dei controlli e delle sanzioni e forse è proprio questo pezzo di
sicurezza mancante che, domani, ci salverà. In particolare, se si concorda
sull’ovvietà per cui è impossibile pensare ad un mondo in cui non vi siano dei
rischi, quali e quanti rischi al giorno d’oggi siamo disposti a sostenere pur
di conservare le tradizioni di libertà che hanno contraddistinto la nostra
cultura dall’illuminismo in poi[156]?