CARMEN LÁZARO GUILLAMÓN
Universitat Jaume I
–Castellón, Spain
La transactio en los procesos sobre delicta y crimina del derecho romano y la moderna mediación penal:
reflexiones histórico-jurídicas sobre justicia restaurativa[1]
SUMARIO: I. Introducción. – II. Los delicta. –
III. Los crimina.
– IV. Epílogo. – Abstract.
I. – Introducción
La mediación en el ámbito penal se presenta
como procedimiento actual, innovador, extraordinario y de salvación de una
Justicia depauperada, desprestigiada y desbordada. No se duda de las bondades
de la gestión y eventual resolución del conflicto a través del procedimiento de
mediación, recientes estudios e investigaciones así lo demuestran y verifican
y, en este sentido, es manifiesta nuestra firme confianza en las virtudes de
esta forma de construcción de paz; sin embargo, no se trata de un procedimiento
tan ajeno a nuestra actualidad jurídica, tan exento de carga jurisdiccional,
tan innovador… Como la mayor parte de las instituciones jurídicas y
metajurídicas de nuestro sistema de derecho privado y público, la esencia de la
mediación se enraíza en el Derecho romano, circunstancia que, desafortunadamente,
es objeto de preterición – intencionada o no – por parte de los juristas de
Derecho positivo, tanto en el caso de la mediación en el ámbito de los
conflictos del ámbito del Derecho privado como – y todavía más – en el caso del
Derecho público y, en particular, del Derecho penal.
Precisamente, es en la doctrina penal y
procesal penal actual donde se detectan voces que cuestionan las virtudes del
carácter esencialmente retributivo del sistema vigente en el que se ha olvidado
a la víctima, circunstancia que justificaría la consiguiente necesidad de
inocular en dicho sistema los principios de la denominada justicia restaurativa[2].
Una de las herramientas que puede posibilitar ese cambio de paradigma es la
mediación penal. Pero una vez más, tal y como ha ocurrido en el ámbito civil,
se ha olvidado la utilidad, la pedagogía y el fundamento de nuestra historia
jurídica.
El acuerdo de voluntades que puede llegar
a producirse en el contexto del enjuiciamiento de un ilícito penal era
perfectamente posible en el ámbito de los delicta
del Derecho romano, cuando en sede jurisdiccional – rente al magistrado y
dirigidas por éste – las partes – actor
y reus, víctima y victimario – podían
acordar, a través de la correspondiente transactio,
poner fin al litigio que encontraba origen en dicho ilícito penal privado. En
este contexto romanístico, el papel de la víctima, la intervención del
victimario, la posibilidad de restauración y la reparación, se conjugan
armónicamente complementando la sede jurisdiccional. En el caso de los crimina avanzamos que la posibilidad de
acuerdo sólo fue posible cuando el proceso penal se fundamentó en el principio
acusatorio, pero la eventualidad de acuerdo llegó a existir.
Desafortunadamente, la doctrina penal
actual – también en otros ámbitos que no son objeto del presente estudio –
olvida este cimiento que, muy posiblemente, pudiera servir para la integración
de la mediación penal en el sistema actual y para dar respuesta a la ineludible
exigencia de sistematizar y legislar al respecto. Nos gustaría contribuir con
este trabajo a dicho propósito, desde la convicción de que la historiografía
del Derecho penal no comienza hace unos pocos siglos. Estimamos conveniente
sustraerse a lo absoluto de ideas relativamente modernas puesto que tenemos un
pasado jurídico útil.
En el caso de los delitos privados – delicta – del Derecho romano el
agraviado se dirige a los tribunales para la obtención de una pena pecuniaria
tasada por la ley en su directo beneficio que lo desagravia por el perjuicio sufrido;
esta pena privada es reparatoria, retributiva e indemnizatoria[3]
desde el punto de vista de la relación directa e inmediata entre perjudicado y
reo.
Siguiendo a Peterlongo[4],
en el caso de los delitos públicos – crimina
–, dado que el proceso acusatorio se fundamentaba en la acusación del
ciudadano particular, es sencillo deducir la admisibilidad de transacciones
entre particulares sobre un delito público, esto es, de un acuerdo que
excluyera tanto la acusación como la continuación en el ejercicio de la acción
ya iniciada.
Es necesario no perder de vista que el
proceso penal en Roma sólo puede plantearse desde el punto de vista de la
organización constitucional romana y teniendo en cuenta la delimitación operada
por la Lex Iulia Iudiciorum publicorum et
privatorum del 17 a.C. que marca una decisiva división entre la
jurisdicción civil y la represión pública de los crimina; las acciones que sancionan los delicta se ventilan en procesos de naturaleza privada y su carácter
penal radica en que en su fórmula, la condemnatio,
propone una cantidad múltiplo del daño causado[5].
Esta idea se encuentra en
D. 50.16.131pr (Ulpianus 3 ad
L. Iul. et Pap.): Aliud "fraus" est, aliud "poena":
fraus enim sine poena esse potest, poena sine fraude esse non potest. Poena est
noxae vindicta, fraus et ipsa noxa dicitur et quasi poenae quaedam praeparatio
donde Ulpiano diferencia entre pena y daño – fraus, noxa – en la palmaria aseveración poena est noxae vindicta. Por ello, las fuentes romanas sometidas a
consideración no deben ser tratadas ni pensadas en términos penales modernos
sino como instrumento que puede ofrecer luz sobre las posibilidades de la
mediación penal.
II. – Los delicta
Por lo que respecta a los delitos privados
en Roma, si éstos se ventilaban a través del proceso privado correspondiente,
nada obsta a que el acuerdo entre ofensor y ofendido pusiera fin a dicho
proceso o que incluso llegara a evitarlo, así, cuando hacemos referencia al
acuerdo entre víctima y victimario nos estamos refiriendo a la posibilidad de transactio. Esencialmente, en el
supuesto de comisión de ilícito penal privado – las fuentes sometidas a
consideración tratan, sobre todo, el hurto y la iniuria –; fue esta una posibilidad que siempre estuvo abierta en
el Derecho romano.
A decir de Freixas Pujadas[6],
es natural que en la Roma primitiva, configurada como un núcleo pequeño de unos
pocos habitantes que seguramente se conocerían entre sí y que se dedicaban a
labores agrícolas y ganaderas, antes de acudir al litigio las partes
intentarían evitarlo y prevenirlo por vía de arreglo, de composición
voluntaria, mitigando así el recurso a la venganza privada del ofendido (aunque
judicializada – Ley de las XII Tablas – a través de la correspondiente vía procesal),
es decir, acudimos a un escenario en el que en el caso de iniuriae se substituye la Talio
por la poena y en el caso de los damna se substituye la noxa por la deditio. Esta composición sería llevada a cabo, normalmente, antes
de acudir al litigio e infiere el intercambio de “recíprocas prestaciones que
suponen una relación de equivalencia aceptada lógicamente por ambas partes”.
Sin embargo Peterlongo[7]
afirma que la transacción sobre actos ilícitos del derecho privado no era
posible en el derecho arcaico ya que se trataba de un acto que pertenece a la
gestión interna de la gens que no
hubiera consentido un acuerdo oneroso de paz entre sujetos particulares; es
necesario esperar al período republicano y a la conformación de la categoría
técnica de los delicta para hablar de
efectiva transactio sobre iniuriae y sobre hurto. En efecto, en el
panorama de las XII Tablas, los daños ilícitos entre cives provocaban la venganza privada salvo acuerdo entre ofensor y
ofendido y resulta difícil distinguir entre el ilícito civil y el ilícito penal
dado que se decide, en todo caso, interpretando la voluntad divina en función
sacerdotal, aunque sí existe la diferencia entre la sanción privada del ilícito
privado y la sanción penal pública en casos de ilícitos que afectaran a la
comunidad política – caso del homicidio, la traición del orden ciudadano… – y
cuyo enjuiciamiento correspondía a los duoviri.
En efecto, a decir de Fuenteseca[8],
la integración del hecho delictivo en el proceso que enjuicia la obligatio civilis clásica y que sanciona
el hecho punible con una actio in
personam que exige al victimario el cumplimiento de una obligación civil de
naturaleza pecuniaria, supone el resultado de una evolución jurídica que se
refleja en los términos iudicare –
determinar lo justo entre cives – y damnare – posibilidad de valorizar el
perjuicio pecuniariamente –. No hay forma de decirlo más claramente, siguiendo
a Peterlongo[9], la transacción podía
tener lugar en todos los entendimientos que se realizaban en el marco del ius privatum[10],
en particular, son determinantes y muy descriptivas las palabras de Heineccio[11]
que reproducimos: «El delito verdadero es público o privado. En aquél, el
juicio y castigo son públicos; en éste, el procedimiento es privado, porque se
comete directamente en perjuicio de los particulares. Tales son el hurto, la
rapiña, el daño injustamente causado y la injuria». En efecto, a decir de
Fuenteseca[12], la poena privata del período clásico está vinculada directamente con
la condemnatio formularia ya que la
eventual condena deriva de una estimación económica del daño ocasionado a la
que se puede añadir un múltiplo de dicha aestimatio
que se entiende como poena, se trata
de una tasación del daño ex delicto
que proporciona una auténtica obligatio
civilis. Hay que tener en cuenta la división que Gayo describe en sus Instituta – Gai. III.88[13]
– y, en relación a las obligaciones que derivan de los delitos, el jurista
afirma que
Gai. III.182: […] ad obligationes, quae ex delicto nascuntur,
veluti si quis furtum fecerit, bona rapuerit, damnum dederit, iniuriam
commiserit. quarum omnnium rerum uno genere consistit obligatio […],
es decir, la obligación que nace de estas figuras delictivas –
hurto, rapina, damnum iniuria datum e iniuria
– tiene una única causa: el damnum,
que provoca una estimación pecuniaria a la que se podía añadir un múltiplo, de
forma que la acción personal a la que también alude Gayo – Gai. IV.2[14]
– derivada, en este caso, del delito, tiene una consecuencia uniforme: la
estimación pecuniaria[15].
Esta consecuencia procesal es susceptible de composición a través de transactio que tiende a evitar incluso
el propio proceso[16]
(cuya naturaleza sería absolutamente extraprocesal) o se deriva de la incoación
de la acción (transacción realizada in
iure), en este sentido, debemos reparar en
D. 2.14.7.14 (Ulpianus 4 ad
ed.): Si paciscar, ne operis novi nuntiationem exsequar, quidam putant non
valere pactionem, quasi in ea re praetoris imperium versetur: Labeo autem
distinguit, ut si ex re familiari operis novi nuntiatio sit facta, liceat
pacisci, si de re publica, non liceat: quae distinctio vera est. Et in ceteris
igitur omnibus ad edictum praetoris pertinentibus, quae non ad publicam
laesionem, sed ad rem familiarem respiciunt, pacisci licet: nam et de furto
pacisci lex permittit.
El texto, ubicado en el título XIV, del
libro II del Digesto sobre los pactos – De
pactis – recoge el comentario ulpianeo al edicto sobre la posibilidad de
acuerdo en el caso de la operis novi
nuntiatio, algunos juristas determinan que dicho pacto no es válido dado
que se trata de un supuesto en el que praetoris
imperium versetur, sin embargo, Labeón introduce una pauta interpretativa
al hacer depender la validez del pacto sobre la denuncia de obra nueva de la
naturaleza de la cosa, de forma que el pacto sólo será ilícito si se trata de
cosas públicas, en el supuesto de pacto sobre cosas privadas, este es
perfectamente posible, dado que sólo se lesionan intereses privados, in fine, el argumento por analogía a través del que Labeón justifica la
licitud del pacto es el de la posibilidad de composición en caso de hurto.
A decir de Bertolini[17],
las acciones penales que derivan de los delitos privados forman parte del
patrimonio de la persona lesionada y, por tanto, pueden ser objeto de
transacción. Así, por lo que respeta al hurto – a zaga del ejemplo por analogía
ofrecido por Labeón en D. 2.14.7.14 –, la transacción es perfectamente posible,
vayamos a las fuentes:
D. 47.2.54(56).5 (Gaius 13 ad
ed. provinc.): Si tutor qui negotia gerit aut curator transegerit cum fure,
evanescit furti actio.
El pasaje de Gayo ubicado en el título II
del libro XLVII sobre el hurto – De
furtis – es inequívoco, cabe la posibilidad de transigir en el caso del ilícito
de hurto y los efectos de dicha composición se compendian de modo absoluto en
la extinción de la acción. Además, el texto admite sin discusión la posibilidad
de que quien transija sea el tutor, en efecto, no se está pensando en un procurator ad litem tal y como recoge
C. 2.4.7 (Imperator Gordianus a.
Licinio Timotheo evocato): Transactionis placitum ab eo interpositum, cui
causae actionem, non decisionem litis mandasti, nihil petitioni tuae derogavit
(a. 238),
donde se manifiesta que la transactio no puede ser hecha por aquel
a quien non decisionem litis mandasti,
dado que el poder de representación abarca sólo a la gestión del pleito, esto
es, el procurator sólo podrá realizar
actividades estrictamente procesales, nunca disponer sobre la cuestión
litigiosa y, de hacerlo, las eventuales disposiciones se tendrán por no hechas.
A decir de Bertolini[18],
es perfectamente posible que pueda transigir quien recibió un concreto mandato ad transigendum, sin embargo, no puede
hacerlo quien tuvo exclusivamente un particular mandato ad litem[19],
es decir, el que tiene un poder exclusivamente para ser procurador en el pleito
no tiene habilitada la potestad para transigir respecto del asunto del pleito,
dado que la propia naturaleza de la transactio
lleva implícita la posibilidad de sacrificar parte de las pretensiones del
mandante. No en vano Sturm[20]
afirma que «die transactio ist das Gegenbild der actio». Sin embargo, la transacción realizada por el tutor o por el curador es
perfectamente admitida y provoca plenos efectos[21].
En particular, para el caso del curador hay que estar a:
D. 47.2.56(58).4 (Iulianus 22 dig.):
Qui tutelam gerit, transigere cum fure potest et, si in potestatem suam
redegerit rem furtivam, desinit furtiva esse, quia tutor domini loco habetur. Sed
et circa curatorem furiosi eadem dicenda sunt, qui adeo personam domini
sustinet, ut etiam tradendo rem furiosi alienare existimetur. Condicere autem
rem furtivam tutor et curator furiosi eorum nomine possunt.
El pasaje de Juliano añade, además de la ampliación
de la validez de la transacción realizada por el curador porque – como el tutor
– domini loco habetur, el dato de que
la transacción versa exclusivamente sobre el ilícito penal y, por tanto, la
acción que se extingue es la actio furti,
téngase en cuenta en este sentido el texto in
fine: Condicere autem rem furtivam
tutor et curator furiosi eorum nomine possunt, esto es, cabe el ejercicio
de la acción real que vindicaría, en su caso, la cosa objeto de hurto – y sobre
la que estimamos que también existe posibilidad de transacción en su caso –.
Esta idea se confirma en
D. 13.1.7pr (Ulpianus 42 ad
Sab.): Si pro fure damnum decisum sit, condictionem non impediri verissimum
est: decisione enim furti quidem actio, non autem condictio tollitur;
en el texto ubicado en la rúbrica De condictione furtiva, claramente se concreta que la posibilidad
del ejercicio de la condictio furtiva
queda a salvo dado que la acción que se extingue es la que provocaría
estimación del damnum, no la que
persigue la cosa robada. En el mismo sentido se pronuncian los emperadores
Diocleciano y Maximiano:
C. 6.2.13 Impp. Diocletianus, Maximianus. AA. et CC. Domno. Post
decisionem furti leges agi prohibent. Quod si non transegisti, sed de sublatis
partem tantum accepisti, residuam vindicare vel condicere et actione furti apud
praesidem agere potes (a. 293),
donde clarísimamente se advierte que la transacción se realiza
sobre el delictum y la acción
(personal y con consecuencias penales) que proporcionaría la estimación de la
condena pecuniaria, de forma que queda a salvo la posibilidad de ejercicio de
la acción real.
Pero no solamente el hurto proporciona
posibilidad de acuerdo de partes, también debemos contemplar el caso de la iniuria desde las XII Tablas, en
particular:
Tab. VIII.2: Si membrum rup[s]it, ni cum eo pacit, talio esto,
que aunque no es el germen de una obligatio ex delicto, y dado que como se ha avanzado, en esta época
los daños ilícitos entre cives se
gestionaban a través de la venganza privada regulada por la Ley del Talión, el
texto, sin duda, es muestra de que cabía el acuerdo entre ofensor y ofendido
que refleja, en cualquier caso, un acto de naturaleza contractual[22].
Aunque a decir de Peterlongo[23],
es innegable que la primera transacción encuentre origen en los ilícitos del
derecho arcaico, sólo es posible hablar de efectiva transactio en el caso de los delicta
clásicos.
Un claro supuesto de transacción en el
caso de iniuria se halla en el
apartado final de
D. 47.10.11.1 (Ulpianus 57 ad
ed.): […] Proinde et si pactum de
iniuria intercessit et si transactum et si iusiurandum exactum erit, actio
iniuriarum non tenebit,
esto es, la acción derivada del delictum
se consume por acuerdo entre partes o por juramento[24].
Así, tanto la actio furti como la actio
iniuriarum se extinguen ipso iure
con el simple pactum y no sólo ope exceptionis[25],
esta idea de que el pactum libera al
delincuente es clara en la obligatio ex
delicto clásica[26].
Pero si la transactio extinguía completamente la acción penal que determinaba
el quantum de la condena, el reus, transigiendo, no se sustraía a la
infamia cuando el delito era tal que la condena llevaba aparejada la nota de
infamia, reconociéndose en su acto una confesión del hecho de la imputación,
todo ello porque la infamia es una consecuencia del Derecho público[27].
En D. 3.2 se recoge el edicto del Pretor
sobre la nota de infamia conexa a ilícitos – De his qui notantur infamia –, en particular y por lo que respecta
a los delicta interesa
D. 3.2.1 (Iulianus 1 ad ed.). Praetoris verba dicunt:
"infamia notatur […] qui furti, vi bonorum raptorum, iniuriarum, de dolo
malo et fraude suo nomine damnatus pactusve erit […]”,
donde claramente se contempla la nota infamia al reo de hurto,
robo con violencia, iniuria, dolo malo
y fraude, independientemente de si
fue condenado o si tuvo lugar una transacción; en el mismo sentido
D. 3.2.4.5 (Ulpianus 6 ad
ed.). Item "si qui furti, vi bonorum raptorum, iniuriarum, de dolo
malo suo nomine damnatus pactusve erit" simili modo infames sunt,
que continúa con
D. 3.2.5 (Paulus 5 ad ed.).
Quoniam intellegitur confiteri crimen qui paciscitur.
En el concreto caso de la iniuria
debe referirse también
C. 2.12(11).4.18 Impp. Valerianus et Gallienus AA. Antiocho. Non
damnatos quidem dumtaxat iniuriae, sed pactos quoque perpetuum infamat edictum.
[…] (a. 260).
Únicamente en el caso de que la
transacción fuera iussu praetoris como
se observa en el caso de la remisión gratuita, el reus no incurría en la infamia[28],
tal y como recoge
D. 3.2.6.4 (Ulpianus 6 ad ed.). Qui iussu praetoris pretio dato
pactus est, non notatur,
esto es, en determinados casos el reo podía llegar a estar
protegido contra la infamia por vía de autorización pretoria a modo de verdadera
prueba de inocencia.
La infamia es un mecanismo diferenciado
que proporciona un gravamen específico por la contravención de normas que va
más allá de lo jurídico y se integra así en consideraciones de naturaleza ética
que son relevantes para toda la sociedad romana. No en vano, la infamia es un
regulador muy eficaz del desarrollo sostenible de la sociedad y de la seguridad
pública[29].
En el mismo sentido se manifiesta Gayo en
Gai. IV.182: Quibusdam iudiciis damnati ignominiosi fiunt, uelut
furti, ui bonorum raptorum, iniuriarum, item pro socio, fiduciae, tutelae,
mandati, depositi. Sed furti aut ui bonorum raptorum aut iniuriarum non solum
damnati notantur ignominia, sed etiam pacti, ut in edicto praetoris scriptum
est; et recte. Plurimum enim interest, utrum ex delicto aliquis an ex contractu
debitor sit. Nec tamen ulla parte edicti id ipsum nominatim exprimitur, ut
aliquis ignominiosus sit, sed qui prohibetur et pro alio postulare et
cognitorem dare procuratoremue habere, item procuratorio aut cognitorio nomine
iudicio interuenire, ignominiosus esse dicitur.
En el texto es relevante la diferencia
entre los juicios infamantes según que se trate de acciones de carácter penal o
de juicios de carácter civil. En los primeros la infamia no acompañaba sólo a
la condena, se imputa al demandado también aunque la evite pactando, porque lo
que induce a la infamia no es la condena judicial sino el propio hecho al que
da lugar la acción y, además, porque al reo se le tiene por confeso con la transactio[30].
En definitiva, independientemente de la
sanción particular prevista para cada delito, o incluso en el caso de que
hubiera mediado transacción, la satisfacción por los aspectos éticos del
ilícito se objetiviza en la nota de infamia, esta idea identifica puntos de
vista morales y éticos de la sociedad romana que hacen que, a pesar del pacto
entre víctima y victimario, éste último no llegue a sustraerse a las
consecuencias de orden moral que implica su conducta desviada. Sin embargo,
cuando la obligatio no deriva ex delicto sino que su origen se
encuentra en un contrato, la transacción sí que libera de la infamia, es decir,
en los otros juicios civiles la infamia no afecta al demandado a no ser que la
condena se haya pronunciado efectivamente, en este sentido se manifiesta Paulo
en
D. 3.2.7 (Paulus 5 ad ed.).
In actionibus, quae ex contractu proficiscuntur, licet famosae sint et damnati
notantur, attamen pactus non notatur, merito: quoniam ex his causis non tam
turpis est pactio quam ex superioribus,
probablemente, el motivo se encuentra en el menor grado de
“repulsión” – turpis, en clara alusión a la turpitudo o infamia facti –.
La posibilidad de acuerdo entre víctima y
victimario en los ilícitos romanos que proporcionan obligaciones pecuniarias y
que se sustancian, en su caso, siguiendo los parámetros del proceso privado, el
equilibrio entre ambas partes ofrece respuesta histórica a esa corriente actual
que pretende dotar de un mayor protagonismo a la víctima del ilícito penal o lo
que es lo mismo, a la idea de conseguir una mayor tutela de sus derechos; en
particular, y a decir de Silva Sánchez[31],
el ámbito en que se ha dado menos relevancia a los actos e intereses del
perjudicado por un ilícito es el de la dogmática de la infracción penal, tanto
en la teoría jurídica del delito como en los concretos tipos delictivos – quizá
no tanto en el ámbito procesal, ni el de las consecuencias jurídicas del delito
–; desde el punto de vista de la dogmática penal, el delito se contempla como
un fenómeno unilateral, como un fenómeno lineal dibujado por relación
sujeto-ordenamiento jurídico en el que la víctima asume el papel puramente
pasivo de la persona que resulta dañada. Esta imagen se desdibuja en el caso de
los delicta del Derecho romano[32]
por dos motivos: el primero es que proporcionan, respecto de la responsabilidad
del victimario, una obligación pecuniaria ex
delicto en caso de sentencia condenatoria; el segundo, que es el que nos
interesa, es que si se produce transactio
en sede jurisdiccional – o incluso antes de la incoación del concreto proceso
–, es decir, se desencadena el acuerdo entre partes (víctima y victimario) y se
pone fin al proceso, se deriva un acuerdo de voluntades construido desde la
igualdad de posiciones y la autonomía de las partes, circunstancias que se
integran completamente en la innovadora mediación penal, la idea de justicia
restaurativa y la ponderación en aumento del papel de la víctima.
III. – Los crimina
Por lo que respecta a los crimina, la posibilidad de transigir se
fue limitando paulatinamente[33].
En efecto, a decir de Peterlongo[34]
en el período arcaico y preclásico no es posible configurar una transactio sobre un crimen penado con pena pública dado que éstos son perseguidos por
el Estado y en interés público a través del magistrado.
Sin embargo, algunas fuentes posteriores
hacen pensar en la efectiva posibilidad de que víctima y victimario, en el
marco del proceso penal público, pudieran llegar a un acuerdo, sirva de ejemplo
la máxima que incorpora D. 3.6.1.3 (Ulpianus 10 ad ed.):
Sed et constitutio imperatoris nostri, quae scripta est ad
cassium sabinum, prohibuit iudici vel adversario in publicis vel privatis vel
fiscalibus causis pecuniam dare, et ex hac causa litem perire iussit. Nam
tractari potest, si adversarius non per calumniam transigendi animo accepit, an
constitutio cessat? et puto cessare sicuti hoc quoque iudicium: neque enim
transactionibus est interdictum, sed sordidis concussionibus.
El texto, ubicado en el título VI del
libro III que lleva por rúbrica “de calumniatoribus”
penaliza las transacciones que perseguían la absolución del reo o una condena
más leve de la que correspondía al acto ilícito, es decir, la interrupción
dolosa de la acusación por acuerdos con el imputado, es decir, penaliza
exclusivamente la prevaricatio, no
las transacciones sobre el asunto del litigio.
Parece así que la posibilidad de transigir
sobre crimina fue ilimitada hasta el
Senadoconsulto Turpilliano del año 61 d.C. que impone la necesidad de que el
magistrado concediera la abolitio –
D. 48.16.15pr; C. 9.5.1; C. 9.9.16.1 – para que el acuerdo fuera posible. De
hecho, hasta el citado senadoconsulto, tanto en el ámbito civil como en el
régimen del procedimiento acusatorio público se puede componer un proceso
criminal público por transacción a tenor de D. 3.6.1.3. El senadoconsulto
castigó con una multa y la declaración de infamia al acusador que retirara
injustificadamente su acusación en un proceso criminal – tergiversatio –, en tal caso, el acusado podía pedir que el proceso
continuara hasta el final e iniciar contra el acusador un proceso por calumnia[35].
Es más, las propias normas excepcionales
introducidas por la Lex Iulia
Repetundarum y por la Lex Iulia de
Adulteriis confirman la admisión general de acuerdos de transacción sobre criminia. En particular, en el caso de
la Lex Iulia Repetundarum la
inclusión de una excepción para el orden de los senadores confirma que para las
otras categorías de personas los pactos no estaban prohibidos; en el caso de la
Lex Iulia de Adulteriis, la nota
sobre la ilicitud del pacto hace suponer, argumentado a contrario, que se había dado la posibilidad de acuerdo[36].
En efecto, con la generalización de las quaestiones perpetuae el proceso, de
naturaleza acusatoria, puede ser promovido – salvo algunas excepciones – por
cualquier ciudadano privado como representante del interés público[37].
El proceso acusatorio se vinculaba a la acusación del ciudadano particular a
quien se proporcionaba la facultad de usar o no tal derecho: así es fácil
deducir la admisibilidad de transacciones entre particulares sobre un delito
público, de un acuerdo que excluyera tanto la acusación como la continuación en
el ejercicio de la acción ya iniciada[38].
Sin embargo, a partir de Diocleciano se
instatura el principio de inadmisibilidad de pactos a fin de que no se
formalice la acusación en el caso de ilícito público[39]
a tenor de C. 8.37(38).9.2.
Imperatores Diocletianus, Maximianus AA. et CC. Capitoni. Sin
autem ob non instituendam accusationem criminis pecunia promissa sit, cum de huiusmodi
causis pacisci non liceat, petitio negatur (a. 294);
se trata del comienzo del fin de la posibilidad de pacto en el
contexto de los crimina que se
culmina significativamente en C.Th. 9.37.1[40]
donde Constantino establece que se debía rechazar cualquier solicitud de abolitio que persiguiera un acuerdo
entre acusador y acusado.
Este giro es consecuencia del cambio del
carácter del proceso penal: en el Imperio absoluto prevalece el principio de
oficialidad del proceso penal, es decir, la persecución de los actos criminales
en este período corresponde al Estado a través de sus órganos investidos de
facultades tanto para la investigación como para la calificación del delito, es
más, en aquellos casos en los que la acusación privada se conserva como facultativa,
lo es en el interés del Estado, con la finalidad de asegurar una mayor garantía
de la persecución de los actos ilícitos criminales, es decir, el ciudadano ya
no puede disponer a su voluntad de la acción promovida.
Todo esto se verifica en el controvertido
texto de Diocleciano y Maximiano recogido en C. 2.4.18:
Imperatores Diocletianus, Maximianus AA. et CC. Valentiniano.
Transigere vel pacisci de crimine capitali excepto adulterio non prohibitum
est. In aliis autem publicis criminibus, quae sanguinis poenam non ingerunt,
transigere non licet citra falsi accusationem (a. 293).
Como se ha comentado, en época de Diocleciano todavía no se había
prohibido la transacción entre acusador y acusado para componer un proceso, la
frase inicial del texto confirma la verdad de este principio[41]
– recordemos que en C. 8.37(38).9.2 se proclama la inadmisibilidad de pactos
que persigan la no formalizacion de la acusación en supuesto de crimina –. El segundo párrafo de la
constitución – desde In alliis hasta
el final – revela la mano de los compiladores que prentenden adecuarlo a D.
48.21.1 (Ulpianus 8 disp.):
In capitalibus criminibus a principibus decretum est non nocere
ei qui adversarium corrupit, sed in his demum, quae poenam mortis continent:
nam ignoscendum censuerunt ei, qui sanguinem suum qualiterqualiter redemptum
voluit;
este fragmento referido al proceso penal ordinario trata de la
corrupción del adversario a la que se atribuye consecuencias menos graves si
ocurría en un proceso penal en el que la condena era a muerte[42].
Sin embargo, una cosa es la transacción y
otra la corrupción del adversario, mientas que en la época de Diocleciano se
consentía una transacción sobre crimina,
la corrupción del adversario era perseguida y penada ya con medidas diversas de
las sanciones penales impuestas en los períodos siguientes por el acuerdo
pacífico dirigido a la composición de un proceso penal. Es a partir de
Constantino cuando devienen absolutamente imposibles los pactos de crimine.
IV. – Epílogo
El sistema penal vigente configura una
justicia de carácter marcadamente retributivo, caracterizado por el predominio
del principio de legalidad y necesidad, donde prevalecen los delitos públicos,
perseguibles de oficio, independientemente de la voluntad del ofendido o
agraviado; en definitiva, no reconoce a los ciudadanos el derecho subjetivo al
castigo, monopolio del Estado, y queda prohibida la justicia privada o
autotutela[43]. En este contexto, se
ponderan las virtudes reconocidas a la mediación penal que, como toda
mediación, erige a ambas partes – víctima y victimario – como protagonistas de
la eventual resolución del conflicto – penal – con la guía del mediador; en
esta gestión se da voz a la víctima y se responsabiliza al victimario quien
tiene la posibilidad de reparar el daño causado, esto es, se produce en
realidad una efectiva cuantificación del damnum
en función de la apreciación particular ofrecida en un contexto privado de
gestión del consenso. Barona Vilar[44]
describe la mediación penal como un “procedimiento extrajurisdiccional en
virtud del cual víctima e infractor, voluntariamente se reconocen capacidad
para participar en la resolución de “su” conflicto penal, que existe, con
intervención de un tercero, al que llamamos mediador, reestableciendo la
situación previa al delito y el respeto al ordenamiento jurídico, amén de dar
satisfacción a la víctima y el reconocimiento de tal actividad por el
victimario”.
La clara alusión a los principios de la
actual justicia restaurativa es más que notoria, al igual que la connotación
romanista/iusprivatista de la autocomposición que pone fin al conflicto penal,
no debemos olvidar que la pena romana en el supuesto de ilícitos penales
privados y cuando fue posible en el ámbito de los crimina tiene naturaleza reparatoria, retributiva e indemnizatoria
en el contexto de las relaciones entre cives,
no en vano, como afirma Ordeñana Gezuraga[45],
la justicia restaurativa parte de la concepción del delito como contravención
de relaciones humanas y no tanto como infracción de leyes y, por ello, no es
monopolio exclusivo ni preferente del Estado – en Roma hablaríamos de lo
público –. De esta forma, la mediación penal valoriza la autonomía de la
voluntad de las partes a la hora de construir un acuerdo que representa,
además, una vía pacífica y privada de resolución de su conflicto puesto que el
protagonismo de lo público se difumina.
De este modo, las notas que pueden llegar
a caracterizar a la mediación penal[46]
y la posibilidad de transactio desde
un punto de vista global en el caso de ilícitos penales en Roma son más que
coincidentes; a continuación, proponemos un conciso repaso:
·
La mediación penal es una forma de tutela del ciudadano; y
también lo es la transactio sobre
ilícitos penales en Roma, en particular, en el caso de delicta se desprende el dato de que la guía del procedimiento de
acuerdo corresponde al Pretor[47]
en la fase previa a la litispendencia del pleito.
·
La mediación penal no excluye la existencia de unos hechos
socialmente reprochables; tampoco la transactio
romana sobre delicta, dado que el
acuerdo no llega a eliminar la nota de infamia.
·
La mediación penal se fundamenta en la libertad o voluntad de las
partes, al igual que la posibilidad del pactum
en el caso del Derecho romano.
·
Es un procedimiento, no es un proceso[48],
en el caso de la mediación penal no estamos ante una función jurisdiccional[49];
el Pretor romano no interviene desde un punto de vista procesal en la
conformación del acuerdo sino que corresponde a su officium intentar que las partes propongan y lleguen al pactum que puede poner fin al litigio de
forma que, en todo caso, la solución es autocompositiva.
·
En la mediación penal concurre una intervención tripartita de
sujetos – víctima, victimario y mediador –, al igual que en la transactio romana: actor, reus y Pretor.
·
Independientemente de la forma de finalización de la mediación
penal – con o sin acuerdo –, las actuaciones del procedimiento de mediación no
pueden ser empleadas en el eventual juicio, respetándose así el principio de
presunción de inocencia y el derecho a no auto inculparse en el proceso penal,
dado que la mediación penal no es, en realidad, una alternativa a la vía
jurisdiccional, es un complemento que puede llegar a matizar las consecuencias
e incluso el propio proceso penal. En el Derecho romano el acuerdo entre las
partes no exime al victimario de las consecuencias que hubiera sufrido de
dictarse una sentencia condenatoria – esencialmente, la nota de infamia –.
Como afirma Ordeñana Gezuraga[50],
«la mediación penal es una fórmula complementaria al procedimiento judicial,
incardinada en este. En esta configuración, el procedimiento de mediación penal
se controla por los operadores jurídicos, exigiendo en todo caso el acuerdo de
las partes una sanción judicial. Así se garantiza el interés público inmanente
al ius puniendi», esta configuración
no es ajena a la construcción romana del acuerdo de la partes – víctima y
victimario –.
Asimismo, dado que la mediación penal se
configura como complemento, sus efectos en el enjuiciamiento y en función del
momento en el que tenga lugar[51]
pueden llegar a ser, esencialmente, los siguientes en el ámbito del Derecho
penal español: en el caso de sentencia condenatoria, se aplica la atenuante
genérica del artículo 21.5 [52]
del vigente Código Penal; sentencia de conformidad; sobreseimiento provisional;
transformación del procedimiento penal por delitos en procedimiento de juicio
de faltas; archivo del procedimiento por ejercicio del derecho a retirar la
denuncia y, eventualmente, sobreseimiento libre y archivo de actuaciones[53].
En cuanto a los ilícitos derivados a mediación penal, en función del lugar del
juzgado y del proyecto en el que se ha integrado el servicio de mediación
penal, la mayoría responden a delitos contra el patrimonio, especialmente
delitos de daños y de robo y suelen tener cantidades económicas de escaso valor[54],
o bien a delitos de lesiones, daños, malos tratos, amenazas e injurias[55];
en estos casos la reparación ha consistido en disculpas formales, renuncia a
acciones civiles y penales, pago a la víctima, compromiso de que los hechos no
vuelvan a ocurrir, retirada de la denuncia, realizar trabajos de reflexión por
escrito, servicios comunitarios...
En definitiva, cuando Barona Vilar[56],
en su trabajo sobre la mediación penal, afirma que “parece de interés comenzar
con un itinerario histórico que permita exponer las diversas teorías entorno a
la pena como manifestación más clara de la aplicación del Derecho Penal a lo
largo de los pasados siglos”, entendemos – sería deseable – que el proceso
histórico de revisión partiera de la experiencia jurídica de Roma y eso es lo
que se pretende con este trabajo. Es muy conveniente sustraerse a la
exclusividad de las ideas más o menos modernas y sumar nuestro pasado jurídico
que se presenta como extremadamente útil, sobre todo cuando se pretende
modificar el sistema penal actual en el sentido de dotar de mayor protagonismo
a actividades de parte que tienen que ver más con el ámbito del derecho privado
en el contexto del proceso penal.
Sin duda, la visión del romanista que
integra en su método de investigación la técnica de la Dogmengeschichte, que se
ocupa del estudio del Derecho libre de las estrecheces del estricto derecho
positivo, puede ayudar a configurar un buen tejido normativo – necesario – para
la mediación penal que, indudablemente, contribuirá a la integración efectiva
de la justicia restaurativa que, en esencia, no es desconocida para los
fundamentos históricos de nuestro actual sistema jurídico.
Abstract
La mediación penal es el nuevo paradigma
que la actual doctrina penal intenta integra como innovación en proceso penal
desde los principios de la denominada justicia restaurativa. En este contexto,
se ha olvidado la experiencia romana ya que, si con la innovadora mediación
penal se pretende que las partes se encuentren y construyan un eventual acuerdo
final de restauración – económica, emocional,… –, ese acuerdo de voluntades que
se produce en el contexto del enjuiciamiento de un ilícito penal era posible en
el ámbito de los delicta y de los crimina del Derecho romano. Las partes
podían acordar a través del acuerdo poner fin al litigio que encontraba origen
en dicho ilícito penal. Este fundamento, muy posiblemente, puede ser útil para
la pretendida integración de la mediación penal en el sistema penal actual.
Así, el interés esencial de este trabajo
es el análisis de las fuentes jurídicas romanas que ponen fin al litigio a
través del pactum, de la transactio, cuando la causa del pleito
es un delitum o un crimen. Se obtiene, además, una visión
histórico-crítica sobre la gestión de procedimientos de mediación penal.
TRANSACTIO
IN ROMAN LAW DELICTA AND CRIMINA PROCESSES AND MODERN PENAL
MEDIATION: HISTORICAL AND LEGAL REFLECTIONS ON RESTORATIVE JUSTICE
Penal mediation is the new paradigm that
current penal doctrine tries to integrate as innovation in criminal proceedings
from the socalled principles of restorative justice. In this context, the Roman
experience has been forgotten, as if with innovative penal mediation is
intended that the parties build an eventual final agreement of economically,
emotionally... restoration, the agreement that occurs in the context of the
prosecution of a criminal offense was possible in the field of delicta and crimina of Roman law. The parties could agree through the agreement
ending the dispute which was originated in this criminal context. Such basis
may, likely, be useful for the intended integration of penal mediation in the
current criminal justice system.
Thus, the essential interest of this work is the analysis of
Roman legal sources which end the dispute through pactum, transactio, when
the cause of litigation is a delitum
or a crime. They also get a
historical-critical view of the management of penal mediation procedures.
LA TRANSACTIO NEI PROCESSI SU DELICTA
E CRIMINA DEL DIRITTO ROMANO E LA
MEDIAZIONE PENALE ODIERNA: RIFLESSIONI STORICO-GIURIDICHE SU GIUSTIZIA
RISTORATIVA
La mediazione penale è il nuovo paradigma
che la dottrina criminalistica attuale integra come innovazione nel
procedimento penale considerando i principi della cosidetta giustizia
riparativa. In questo contesto, l'esperienza romana è stata dimenticata, gia
che se con l'innovativa mediazione penale è inteso che le parti costruiscono un
eventuale accordo finale di restauro – economico, emotivo...– questo accordo di
volontà, che si verifica in questo contesto di un reato, è stato possibile nel
campo dei delicta e dei crimina del Diritto romano. Le parti
potrebbero concordare con l'accordo di porre fine alla disputa che si è
originata. Questa idea romanistica può molto probabilmente essere utile per
l’integrazione della mediazione penale previsto nella modificazione
dell'attuale sistema di giustizia penale.
Così, l'interesse essenziale di questo
lavoro è l'analisi delle fonti giuridiche romane che terminano la controversia
attraverso pactum, transacctio, quando la causa del
contenzioso è un delitum o un crimen. Si ottiene, inoltre, una visione
storico-critica sulla gestione di procedure di mediazione penale.