MARIA DAS
GRAÇAS PINTO DE BRITTO*
Universidade Federal de Pelotas/Brasil
O modelo quam in suis
segundo o Corpus Iuris da conduta exigível no cumprimento das
obrigações
RESUMO: I. Introdução. – II. A diligência do bom pai de
família como modelo geral de conduta. – II.a. A evolução do
significado bom pai de família. – II.b. A
função da diligencia de um bom pai de família a partir da
codificação. – II.b.1. O artigo 1137 do Código Civil Francês. – II.b.2. A configuração da
diligencia do bom pai de família como modelo de conduta não
especializado. –
II.b.3. O artigo1176 do Código Civil
Italiano de 1942.
– II.b.4. Diferenças entre o artigo
1176 do Código Civil Italiano de 1942 e o artigo 1224 do Código
Civil Italiano de 1865. – II.b.5. A diligencia como critério objetivo e geral
no artigo 1176 do CC Italiano. – III. A
diligência do bom profissional. A perícia como medida do
cumprimento exato da prestação profissional. – III.1. Evolução
da noção de perícia. Do “artifex” ao profissional. A máxima “imperitia culpae adnumeratur”. – III.1.a. No Direito Romano clássico
e pós-clássico. – III.1.b.
No antigo Direito
de las Siete Partidas da Espanha. – Referencias Bibliograficas.
– Resumen.
I. – Introdução
Entre os modelos de conduta que integram a normal diligencia que um
sujeito deve observar no exato cumprimento de uma obrigação, cabe
ressaltar o modelo quam in suis que
remonta ao Corpus Iuris,
identificando-se como o próprio atuar do devedor em seus “assuntos
próprios”. Este tipo de diligencia estava previsto no Direito
romano para uma série de relações obrigatórias[1]. A
aplicação deste modelo de diligencia quam in suis implica em que o devedor deve comportar-se no
cumprimento de suas obrigações, do mesmo modo que se comportaria
na gestão de seus próprios negócios ou interesses, desta
maneira, ela se encontra vinculada por sua conduta habitual que deve vir
estampada como a que melhor se exige em sua maneira de proceder em
relação às obrigações assumidas.
Com isso podemos induzir que o devedor não há de
seguir como pauta de seu comportamento no cumprimento das
obrigações por ele assumidas, munido de uma diligencia
específica e distinta da normal e usual em suas relações;
não se trata de um quantum
fixo de diligencia, e sim de uma variável em função das
condições do sujeito obrigado eiusdem
conditionis homo. Com efeito, o referido modelo de conduta representado
pela diligencia em pauta, toma como medida as condições pessoais
do sujeito, sua aptidão e esforço no desempenho da lex artis; em definitivo, seu
comportamento corrente na gestão de seus assuntos e interesses. Segundo
BADOSA COLLI[2], a característica
deste modelo de conduta quam in suis
é que a qualidade de devedor que assume o sujeito não
impõe nenhuma modificação no tipo de conduta que o sujeito
vinha observando até o momento, ou seja, aproxima-se do venire contra factum próprium.
Devido a estes parâmetros, fica praticamente
impossível, na maioria dos casos, determinar o conteúdo de tal
modelo de conduta no exato momento do nascimento das obrigações,
já que estará em grau máximo do que se considera normal em
particular para o devedor em concreto, Ademais, não poderá se
considerar culposo o inadimplemento da prestação quando, para
conseguir o cumprimento foi necessário um esforço superior a
manifesta possibilidade do obrigado, beirando a um dolus bonus. Deste modo, se pode dizer que a
comparação da conduta do obrigado, não como um modelo
abstrato, e sim com seu próprio comportamento habitual implicaria uma
atenuação do rigor do modelo de diligencia, já que
não se exigiria mais do que se exigiria de um bom pai de família,
ou seja, uma diligencia menor, mas com habitualidade no comportamento do
obrigado rebus suis consuetudinem
neglegentia, será suficiente. De outro modo, a
violação da diligencia leva consigo a culpa in concreto, frente à culpa in abstratcto que surgiria daqueles modelos de condutas abstratos
como aquela do bonus et diligens pater
familias.
Para tanto, esse modelo de diligencia quam in suis, se erige em um parâmetro concreto, devido a que
não suscetível de ser trasladado a outras relações
obrigacionais distintas e nem a outros sujeitos diversos, já que a
referencia da diligencia que é exigível, vem dada pelo modo de
comportar-se habitualmente do devedor. Assim, a imprecisão desta
diligencia exige uma determinação do que se considera como um
comportamento habitual do devedor, que se leva a cabo através de um
processo de abstração que, devido a considerações
durante um determinado período de tempo e de um certo número de
atos, atitudes exteriorizadas pelo comportamento do devedor e que permita
extrair o quantum de diligencia ele
empregou de maneira habitual em sua lex
artis[3].
Entretanto, ainda determinado o comportamento do devedor que se
considera “normal” ou cotidiano em sua forma de
atuação, parece claro para que tal modelo possa operar. Devem
impor-se certos limites a discrecionalidade que de outro modo poderia carrear,
já que do contrário, o caráter de variação e
de mutação deste modelo de conduta em função das
circunstâncias particulares de cada sujeito que deixaria o credor em uma
situação amplamente desfavorável, ao arbítrio do
comportamento de uma pessoa totalmente negligente em seus interesses. Para
resolver esta situação, os glosadores e pós-glosadores conceberam
como limite o modelo abstrato do “comum dos homens” e que consistia
numa diligencia mínima exigível, de tal modo que se o devedor em
suas coisas próprias observava uma diligencia inferior da exigida pela communis natura hominum, ainda que
tivesse adotado na relação obrigatória a diligentia quam in suis, se considerava
que havia concorrido com culpa lata
com base na diferença existente entre os critérios. Frente a este
modelo de conduta que paulatinamente se vai abandonando, cobra maior
importância a conduta abstrata do bom pai de família e que
será incorporado por grande parte dos Códigos europeus modernos
como parâmetro para a valoração do cumprimento das
obrigações assumidas.
II. – A
diligência do bom pai de família como modelo geral de conduta
Com a finalidade de melhor compreender o sentido deste modelo de
conduta que evolucionou através dos tempos, convém realizar uma
breve resenha sobre a origem da figura do bom pai de família, observando
as mudanças ocorridas em sua concepção desde o Direito
Romano até a época das Codificações, a qual nos
permitirá uma melhor análise desta figura tal como aparece
configurada no nosso Código Civil atual, matizando que esta tarefa se
pode justificar na utilidade que se mostra este modelo de diligencia, cotejando
com aquele que serve de parâmetro de comportamento quando o sujeito
obrigado ostenta uma condição especial ou adicional do “bom
pai de família” quando se trata de um profissional no
exercício de sua lex artis.
II.a. – A
evolução do significado bom pai de família
A figura do bom pai de família, de origem romana e
teorizada sobre tudo no Direito pós-clássico e justinianeo,
responde a necessidade dos Códigos modernos encontrar a referencia a um
só grau de diligencia exigível ao devedor no cumprimento de suas
obrigações e que adquire medida e extensão em
relação com um tipo abstrato de homem. Este modelo vai adquirindo
seu crescimento como figura que sempre aparece referida a uma conduta
materialmente idônea e que cumpre a função de objetivação
da diligencia exigível a qualquer devedor. Ela se erige em um modelo de
diligencia por excelência, em quanto que se afigura como um modelo de
exigência universal ou abstrato, tanto que foi observado em distintos
textos legais civis.
As fontes romanas se referem de bônus, prudens o diligens pater famílias, entretanto,
esta expressão não se corresponde identicamente com a que mais
tarde, por obra da Codificação vai se afirmar como a de um
“bom pai de família” e isto é devido a que em Roma a
expressão mencionada faz referencia em todos os casos ao cidadão sui juris que vem caracterizado pela
administração diligente e cuidadosa no trato de seus
próprios assuntos. Esta figura, destinada a se converter em um modelo
abstrato de conduta exigível no cumprimento das
obrigações, encontra-se já em seus escritores no
jurídico da época republicana, indicando aquele homem ativo e
moderado em sua atividade agrária como se refere GIORGIANNI[4].
Assim, de imediato esta figura alcançou os limites de
certos tipos de obrigações fundamentalmente naquelas de dar,
servindo, segundo os autores clássicos a necessidade de reduzir a um
modelo abstrato o comportamento a que o devedor está obrigado como
apontado por DI MAJO[5].
Neste sentido o Direito Romano das obrigações, situa-se no centro
da valoração do comportamento do devedor à figura do paterfamilias e que se põe
decididamente em contraste com os ordenamentos mais antigos, que
excluíam qualquer consideração subjetiva de
responsabilidade. Para julgar a suficiência do quantum diligentiae foi empregado pelo devedor no cumprimento de
suas obrigações, podiam-se empregar referencias de um lado, a
figura abstrata do bonus pater
famílias e de outro, o quantum
habitual do próprio devedor, referencias estas que paralelamente
davam lugar a culpa in abstracto e in concreto[6].
Deste modo configuravam-se dois modelos de diligencia in abstracto (do bom pai de família e do artifex) frente ao
modelo concreto que viria representado na figura da diligencia quam in suis como já nos
referimos anteriormente.
Foi durante a época pós-clássica, segundo
grande parte da doutrina romanista, quando se elabora uma divisão da
culpa em lata e levis, a que se fazia a corresponder a diversos graus de diligencia
(diligentia, diligentia diligentis, diligentia diligentissimi) normalmente em relação com a vantagem
que as partes obteriam no contrato (utilitas
contrahentium)[7] e nesta harmônica
construção a diligencia do bom pai de família e o
correspondente grau de culpa configuravam-se no centro. Não obstante, os
autores não se mostraram unânimes em determinar os distintos graus
de culpa e de diligencia que aparecem na compilação de
Justiniano, existindo, de outra parte, discrepâncias em torno ao
significado que se atribui ao modelo abstrato de referencia, isto é, a
figura do bonus et diligens pater
familias. De outro lado, deve-se ter presente que durante a época de
Justiniano a noção de diligencia adquire uma nova
dimensão, ao compreender junto à consideração, o
compromisso de um bom fazer, certos componentes de capacidade (mens, consilium, sanitas, prudentia) e de competência (scientia, peritia). Desta maneira, se faz entrar na culpa a impericia do artifex, configurada como a
omissão da diligencia ou a falta de previsão do
previsível, tendo em conta a profissão do devedor e que constitui
o motivo essencial para a conclusão do contrato[8].
Frente a figura do artifex
como possuidor de uns conhecimentos teóricos ou práticos que
são tidos em conta ao contratar uma prestação determinada,
o modelo de conduta representado no bom pai de família vem caracterizado
por sua profissionalidade, por ele, a diligencia do bom pai de família
há de vir no modelo de diligencia exigível ao devedor no
cumprimento da execução de suas obrigações, sempre
quando a prestação devida não venha determinada pela posse
de determinados conhecimentos particulares[9]. A
doutrina medieval, tomando como ponto de partida a sistematização
da culpa realizada nas fontes de Justiniano, pretendeu a
elaboração doutrinal de uma conceitualização desta,
harmonizando as diversas codificações existentes. O sistema
elaborado pelos glosadores se baseia na tripartição da culpa em
três espécies: culpa lata,
culpa levis e culpa levissima, ao mesmo tempo em que, correlativamente se
distinguem três principais graus de diligencia: uma mínima “diligentia”, uma “diligentia exacta” e uma “diligentia
exactissima”, precisando que a culpa levissima é a falta da diligencia exigida de um bom pai de
família extraordinariamente cuidadoso com suas coisas “diligentissimus”.
No Direito Comum, o modelo do paterfamilias
integra a “diligentia exacta” exigível no
cumprimento obrigacional, entretanto não é o único, sem
que junto a ele se encontra o genérico de “natura hominum”,
segundo a terminologia empregada por BÁRTOLO[10].
Entretanto, frente ao “paterfamilias”,
este modelo de comportamento representado pela conduta comum e habitual dos
homens, responde ao dever de prestar uma diligencia mínima, e não
uma diligencia exata, de modo que a sua infração se faz
corresponder a culpa leve. Em efeito, tanto no âmbito contratual como
extracontratual, para os juristas medievais, não só se devia
atuar com uma diligencia mínima, senão com uma “exacta diligentia” que se corresponde, acolhendo a expressão
das fontes justinianeas, a atuação do “diligens paterfamilias”. Constitui a diligencia que, como
regra geral se exigia a todas as relações obrigatórias.
Pelo contrário, em certas relações jurídicas que
comprometiam ao máximo a responsabilidade do obrigado se lhe exigia o
emprego de uma “exactissima
diligentia” consistente em prever aquilo que um “diligentissimus paterfamilias”
preveria[11]. Desta maneira, como
temos apontado, a doutrina do Direito Comum e a Codificação
operaram com um conceito valorativo do que seja “bom pai de
família”, o qual significa que não serve qualquer
comportamento valorativo ou conduta em qualquer de suas
manifestações para integrar dito modelo de um “bom pai de
família”, assim, que se exige um determinado nível
qualificativo não abarcando aquelas condutas que não a
alcançavam.
II.b. – A
função da diligencia de um bom pai de família a partir da
codificação
II.b.1. – O artigo 1137
do Código Civil Francês
Na época moderna e até a Revolução
Francesa, a figura de um tipo abstrato de diligencia identificada como a do
“bom pai de família” tem estado sempre presente nas diversas
codificações, sendo, inclusive acolhida pelo Código de
Napoleão no artigo 1137, assim como nos Códigos Civis nestes
inspirados. Neste sentido, cabe por em relevo que, em principio, e segundo
autorizadas opiniões doutrinais, parece que as modernas codificações
menosprezaram a “teoria da prestação das culpas” de
origem medieval, preferindo a referencia a um só grau ou medida de
diligencia, a correspondente a diligencia do bom pai de família;
entretanto, esta afirmação não é respaldada por
todos os autores, existindo discrepâncias doutrinarias em torno a
recepção por parte dos Códigos Civis modernos da antiga
graduação da culpa.
De outra parte, ainda admitindo a recepção do
modelo único de conduta do “bom pai de família”, a
noção de diligencia que se transfere aos distintos
Códigos, vai adquirindo uma diversidade de matizes que deixam entrever a
opção por uma concepção subjetiva da mesma.
Convém, portanto, se deter nos estudos da configuração da
diligencia do bom pai de família no Código Civil francês
para, posteriormente, analisar como vai se consagrando no resto dos
ordenamentos jurídicos e a função que representa em ordem
a determinação do inadimplemento obrigacional e a conseguinte
responsabilidade.
O artigo 1137 do referido Código supõe a
consagração positiva do modelo abstrato do pai de família
ao dispor:
L’obligation de veiller à la conservation de la
chose, soit que la convention n’ait pour objet que u’tilité
de l’une des partes, soit qu’elle ait pour obje leur utilité
commune, soumet celui qui em est charge à y apponder tous lês
soins d’um don père de famille. Cette obligation est plus o moins
étendue, relativament à certains contrats, dont lês effets,
à cet égrad, sont expliqués sous les titres qui les
concernent.
Seguindo o modelo francês, o Código Civil Italiano
de 1865 também acolheu a figura do bom pai de família no artigo
1224 CC, que foi transplantada ao Código Civil de 1942 como norma
fundamental no artigo 1776:
La diligenza che si deve impiegare nell’adempimento
dell’obligazione, abbia questa per oggeto l’utilità di una
delle parti o di ambedue è sempre quella di un buon padre di famiglia,
salvo il caso di deposito accennato nell’art. 1843. Questa regola per
altro se deve applicare con maggior o minor rigore, secondo le norme contenute
per certi casi in questo codice.
A novidade do artigo 1224 CC Italiano a respeito do artigo 1137
do CC francês radicará em que, enquanto que de fato, o citado
preceito do Code formula a regra de
diligencia de um bom pai de família a respeito a só uma
obrigação de custodia, em relação à
obrigação de conservação da coisa (l’obligation de veiller à la
conservation de la chose...soumet celui qui em est charge à y apporter
tous lês soins d’um bom pere de familie), enquanto que o artigo
1224 do CC Italiano de 1865 generalizou esta regra, estendendo a todas as
obrigações[12].
Frente à configuração dos modelos de
diligencia no sistema da Civil Law,
ordenamentos jurídicos mais pragmáticos como o
Anglo-saxão, parece rechaçar um parâmetro abstrato e universal como o do bom pai
de família, aplicável a todas as relações
obrigatórias, preferindo que a valoração da
atuação diligente (Standard
of reasonable care) sejam deduzidos pelos tribunais em
atenção a todas as circunstancias concorrentes no caso (all circunstances). Entretanto, apesar
da função que cumpre as decisões judiciais consistentes na
concretude da diligencia exigível em cada caso, ao realizar uma
análise das mesmas, não se pode concluir que nos países da
Comow Law se prescindia, em absoluto,
de um modelo de conduta geral no cumprimento das obrigações,
é dizer, de um Standard of care.
Assim, dos diversos parâmetros utilizados no Direito
Anglo-saxão ou dominantes é o que vem representado pelo reasonable man que surgiu ante a
necessidade de encontrar para o profissional o acomodo de sua
atuação a objetivos estandards;
ademais, temos que levar em conta que os Tribunais da Common Law partem de uma estrutura conceitual da negligência
altamente flexível e suscetível de uma aplicação
geral, na que cabe integrar distintas condutas ou graus de comportamento do
sujeito, como se refere, para estes efeitos, o artigo 1224 do Código
Civil Italiano de 1865:
La diligenza che si deve impiegare nell’adempimento
dell’obbligazione, abbia questa per oggeto l’utilità di una
delle parti o di ambedue è sempre quella di un buon padre di famglia,
salvo il caso di deposito accennato nell’art. 1843. Questa regola per
altro si deve applicare con maggior o minor rigore, secondo le norme contenute
per certi casi in questo codice.
II.b.2. – A configuração
da diligencia do bom pai de família como modelo de conduta não
especializado
O modelo abstrato de pai de família, tal como aparece
consagrado no Code francês,
vem, caracterizado, precisamente pela ausência de conhecimentos
técnicos, a diferença do perito que é um profissional cujo
resultado exige uma execução à altura de seus
conhecimentos. Esta referência à noção abstrata do
homem normal ou razoável, deve ser substituída para ter em conta
certas peculiaridades ou características do devedor, das que de fato
dependem o conteúdo e extensão de seus deveres. Assim, o
profissional vem obrigado a se comportar como um profissional normal, ficando
sujeito a certas obrigações diversas de um sujeito não
profissional. Desta maneira, o critério clássico do bom pai de
família deve ser adaptado para se ter em conta às regras
técnicas da profissão, a especialização, as
exigências normais do exercício da mesma, assim como os interesses
em jogo. Isto é, tratando-se de prestações profissionais,
a interpretação do contrato e a busca da medida de diligencia
exigível deve referir-se necessariamente as regras da lex artis. Neste sentido é a
Sentença do Tribunal de Cassação francês, de 20 de
maio de 1936, em matéria de responsabilidade médica, que
configurou a diligencia exigível como a obrigação de dar
uns cuidados «de maneira
consciente, atentos, conforme os conhecimentos adquiridos da ciência,
salvo circunstancias excepcionais»[13].
II.b.3. – O artigo1176
do Código Civil Italiano de 1942
Como exemplo de plasmação positiva do modelo do
“bom pai de família” em seu significado objetivo, isto
é, isento de qualquer conotação psicológica ou de
referência anímica ao esforço da pessoa, aparece segundo grande
parte da doutrina, o artigo 1176 do Código Civil Italiano vigente. Com
efeito, o dever de diligencia é precisado no artigo 1176 que assim
dispõe: En el cumplimiento de las
obligaciones el deudor debe usar la diligencia del buen padre de família.
En el cumplimiento de las obligaciones inherentes al
ejercicio de uma actividad profesional, la diligencia debe valorarse en
relación a la naturaleza de la actividad ejercitada.
II.b.4. –
Diferenças entre o artigo 1176 do Código Civil Italiano de 1942 e
o artigo 1224 do Código Civil Italiano de 1865
A novidade deste preceito revogado não radica tanto na
formulação de uma noção de diligencia, como vimos
precedentemente, como em sua colocação sistemática. Deste
modo, enquanto o Código Civil de
Assim, de um lado, o artigo 1176 suprimiu o duplo reenvio que
continha no último inciso do primeiro parágrafo e o segundo
parágrafo do artigo 1224 às diversas regras previstas para o
depósito e naqueles casos em que a diligencia devia valorar-se com maior
ou menor rigor[14]. De outro lado,
introduziu como importante inovação o segundo parágrafo do
artigo 1176 do CC, no qual se contempla a diligencia que se deve empregar no
cumprimento de uma atividade profissional que vem mensurada em
atenção à natureza da atividade em si.
II.b.5. – A diligencia
como critério objetivo e geral no artigo 1176 do CC Italiano
Varias são as questões que suscitam os autores, da
leitura que se faz do artigo 1176 do CC Italiano, fazendo radicar,
principalmente, na determinação do significado (subjetivo ou
objetivo) que cabe atribuir a diligencia e ao modelo do bom pai de
família em tal artigo, e na individualização das
funções desempenhadas pela diligencia. Esta última
questão surge, não tanto pelo teor literal do referido artigo,
como pela sua coordenação com o artigo 1218 que, em sede de
inadimplemento das obrigações, consagra, sendo alguns autores, no
Direito civil italiano um sistema de responsabilidade contratual objetiva.
III. – A
diligência do bom profissional. A perícia como medida do
cumprimento exato da prestação profissional
Uma vez expostos àqueles modelos de conduta que
representam o nível de diligencia que se estima adequado para o exato
cumprimento de uma obrigação de fazer, resta verificar um
último modelo de diligencia exigível aos profissionais liberais
e, entre eles, destacamos apenas como exemplo o advogado ou o médico, na
busca dos parâmetros (objetivos e subjetivos) para determinar o
comportamento que se considera exigível e esperado de um sujeito
qualificado pelas condições por ele reunidas quando do desempenho
de uma prestação que possui também certa
qualificação ou que exige essa diligencia ou uma
qualificação especial. Ademais, constitui um trabalho
árduo ao enfrentar o estudo do modelo do artífice ou do
profissional, realizar uma análise, de uma noção que avoca
explicitamente ao âmbito das relações obrigatórias
profissionais, isto é, a perícia que se exige no desempenho, bem
como as conseqüências a este conectada.
III.1. –
Evolução da noção de perícia. Do “artifex” ao profissional. A
máxima “imperitia culpae
adnumeratur”
III.1.a. – No Direito
Romano clássico e pós-clássico
Suscitada a questão da relação existente
entre a diligencia e a perícia; forçoso é fazer notar,
como apontamos alhures, já no Direito Romano, durante a época de
Justiniano, os compiladores já se ocupavam da mesma, ou mais
propriamente da relação entre culpa e imperícia. Com
efeito, a vinculação da noção de perícia
à culpa, resulta do texto do Digesto 19.2.9.5:
Celsus etiam imperitiam culpae adnumerandum libro octavo
digestorum scribit: si quis vitulos pascendos vel sarciendum quid poliendumve
conduxit, culpam eum praestare debere et quod imperita peccavit, culpam esse
quippe ut artifex, inquit, conduxit[15],
que foi repruduzido parcialmente no Digesto 50.17.132 e nas
Institutas, Iust. 4.3.7, consagrando, deste modo o
princípio imperitia culpae
adnumeratur[16].
Assim, se destacam como significativos os exemplos infirmados
pelo Digesto 9.2.8.1:
Idem dicitur et si propter infirmitatem sustinere mularum non potuerit:
nec videtur iniquum, si infirmita culpae adnumeratur, cun affectare quisque non
debeat, in quo vel intellegit vel intellegere debet infirmitatem suam alii
periculosam futuram[17].
Também no Digesto 9.2.27.29 (Ulpiano. 18 ad. Ed.):
Si calicem faciendum dedisti, si quidem imperita fregit, damni
iniuria tenebitur, si vero non imperitia fregit, sed rimas habebat vitiosas,
potest esse excusatus: et ideoplerumque artífices convenire solent, cum
eiusmodi dantur, non periculo suo se facere, quae res ex locato tollit actionem
et Aquliae[18].
Enfim, muitos exemplos encontrados no Digesto poderiam ser
referidos; entretanto, a partir da máxima consagrada na passagem
19.2.9.5 antes referidas, a imperícia se concebe, pela maioria da
doutrina romanística, como um critério de responsabilidade
tipicamente aplicável ao artífice; afirmação esta
que implica traçar de maneira prévia, o que deve entender por
“artifex”, isto é,
que sujeitos podem incorrer na imperícia e, de outra, qual é a
relação entre esta noção e a de culpa, é
dizer de outra forma, se ambas aludem a
conceitos logicamente distintos, ainda que subsumindo a imperícia
no conceito mais geral de culpa, ou se pelo contrário, como se depreende
do fragmento antes referido, se tratam de conceitos idênticos que convém
serem fundidos para os efeitos próprios.
Com respeito à primeira questão se pode observar
que com a expressão “artifex”
está se fazendo referência nos textos de Justiniano, ao expert, ao profissional que em sua arte
ou oficio se dedica com habitualidade como são os exemplos do muleiro,
do pastor, do alfaiate, etc. Entretanto, dos mesmos textos parece sobressair
que não é imprescindível que o trabalho ou serviço
desempenhado, ou a obra executada por tais pessoas exijam uma
preparação e uns conhecimentos excessivamente técnicos e
especializados.
Por tanto, se bem que a perícia se tenha ido evolucionando
até chegar no modelo ou esquema de conduta aplicável a aquele a
quem se presume sempre na posse de determinados conhecimentos
científicos ou técnicos, de modo paralelo aquele referido pela
noção da expressão “artifex” até poder-se-ia identificar com a figura
extrema do profissional que possui uma bagagem de conhecimentos próprios
de sua especialização, em troca, no Direito Romano
clássico e
pós-clássico, o “artifex”
vem caracterizado pelo sujeito que detém uma certa habilidade, que
talvez, não requeira um conhecimento muito superior, como é o
caso do referido muleiro, do qual faz sua profissão habitual, isto
é, seu modo de vida.
Assim, “artifex”
é, antes de tudo, no Direito Romano, o artesão que, com os
conhecimentos típicos de seu oficio, já que não havia
especializações neste sentido, se compromete a executar uma obra,
servindo-se para este fim, da figura da “locatio conductio operis”, em quanto que a arte de
marcenaria, tal como resulta do Digesto 19.2.13.5, e do Digesto 19.2.25.7, de
tal maneira que se o “artifex”
executa defeituosamente a prestação incorrendo em
imperícia, se concede ao que encarregou da execução da
mesma uma “actio locati”.
Tais efeitos equiparam-se aos artífices, no sentido em que podem
incorrer em imperícia, aqueles sujeitos que se dedicam ao
exercício das artes liberais e que, em principio articulam suas
prestações, durante uma primeira etapa, através do
mandato, com independência de que medeiem ou posteriormente
honorários.
Em conseqüência, seguindo tal
interpretação, estes textos poriam de manifesto que a
imperícia fica referida a um “fazer incorreto” ou
“inadequado” enquanto que o “não fazer” aquele
que deveria fazer não é tanto se tratar de imperícia como
de culpa. Isto equivale dizer, não estar se referindo a
execução da prestação técnica e sim aos
posteriores cuidados. De outro lado, paulatinamente a noção de
“artifex” se vai
ampliando a ponto de predicar tal condição a qualquer sujeito que
exerce seu conhecimento ou saber, próprios de uma determinada atividade
que requer o domínio de certas regras de conduta, dedicando-se de
maneira habitual e não esporádica a mesma, assumindo nesta
atividade o caráter de profissão[19].
Tal atividade implica necessariamente na referencia a uma profissão, a
um âmbito delimitado pelo conhecimento de certos usos ou regras que a
dotam de atividade própria.
Em tal acepção, a noção de
artífice vai se fazendo sinônima da noção de
“profissional” e, em conseqüência, o parâmetro de
comportamento aplicável resulta igualmente predicável, em geral,
de todo profissional como, por exemplo, o “jurisperitus”, o “medicus”,
o “mensor”, etc[20],
o qual põe de relevo que tal cânon
de conduta ou de diligencia “especializada” não é
exigível ao “bonus pater
familias”, ao não ficar compreendido no “quantum diligentiae” deve prestar.
Por outra parte, do mesmo modo que sucedia com relação ao modelo
de diligencia não profissional do bom pai de família, a
idéia de graduação da perícia do artífice
que resultava de algum texto do Corpus[21]
foi recolhida e desenvolvida pela doutrina dos glosadores e dos
pós-glosadores. Entretanto, a doutrina posterior deixou de referir-se
explicitamente a graduação do modelo do experto, de tal modo que
o modelo de conduta próprio do artífice, de maneira similar ao
ocorrido com a diligencia do bom pai de família, ficou referido a aquele
grau de valorativo, e não meramente estatístico, do profissional
que aplica cuidadosamente os seus conhecimentos adquiridos conforme a sua
“lex artis”.
Em suma, dos textos referidos que pertencem à
compilação de Justiniano, pode-se depreender que as
noções de “imperitia”
e de “ignorantia” fazem
referencia a aqueles elementos relativos a capacidade e a competência do
sujeito, muito mais que uma simples disposição por sua parte de
bem realizar a um bom fazer. Deste modo, se constata que quando o sujeito que
se encontra obrigado a um “facere”,
em que consiste a prestação, assume-a na condição
de experto no âmbito em que aquela se desenvolve e, ao mesmo tempo, o
cumprimento exato da prestação exige a posse de certos
conhecimentos e a aplicação de técnicas de maior ou menor
dificuldade ou especialização; deixam os textos de Justiniano,
assim, de se referir ao “bonus”
ou “diligens pater familias”
como modelo de diligencia juridicamente exigíveis no cumprimento da
obrigação que vem caracterizada precisamente por não ser
um modelo profissionalizado ou qualificado.
III.1.b. – No antigo
Direito de las Siete Partidas da Espanha
Com base neste Direito histórico, cabe ressaltar que esta
lei já acolhia uma noção de culpa profissional ou de
perícia, distinta a da culpa em sentido amplo, ao prever que aquele
sujeito ao que se encomenda uma prestação de fazer em virtude de
seus conhecimentos e saber, pode ficar obrigados a ressarcir os danos causados
na execução daquela obrigação «por no ser sabidor de lo fazer, o por outra
culpa». Esta diferença da imperícia respeito à
culpa genérica parece ser deduzida do disposto na partida V,
Título VIII, Lei 10:
«Quierense los omes a las vegadas mostrar sabidores, de
cosas, que non son, de manera que se siguen daños a los que non
conoscenm e los creen: e por ende dezimos, que si algun orebze, resciben piedra
preciosa de alguno para engastonarla en sortija, o en otra cosa por precio cierto: e la
quebrantase engastonandola, por no ser sabidor de lo fazer, o por outra su
culpa, que deve pechar la estimación della a bien vista de omes Buenos e
conoscedores destas cosas. Pero si el pudiere mostrar ciertamente que no avino por su culpa e que era sabidor de
aquel menester, segun lo eran los demas omes que usan del comunalmete e que el
dano de la piedra, acaescio por alguna tacha, que auia enella: assi como alguna
pelo, o alguna señal de quebradura que era en la piedra: entonce, no
seria tenudo de la pechar. Fueras ende si quendo la rescibio, para engastonar,
fizo tal pleyto co el señor della, q como quier que acaeciese,si la
piedra se quebrantasse, q el fuesse tenudo de la pechar. E esto que diximos de
los orebzes, se entiende también de los otros maestros, e de los
físicos, de los cirujanos, e de los albeytares e de todos los otros que
resciben precio para fazer alguna obra: o melenizar alguna cosa, si errasen em
ella por su culpa o por mengua de saber»[22].
Assim, com esta última expressão se observa que
frente a um cumprimento defeituoso da prestação a que se havia
obrigado um artífice, a imputação pode-se dever a
própria imperícia por não ter conhecimentos e habilidades
próprias da profissão a que pertence ou consistir em não
empregar os cuidados exigidos pela natureza da prestação ou por
qualquer outra modalidade de culpa. Ademais, é preciso ter em conta que
esta lei de Partidas, ao estabelecer a obrigação de reparar o
dano, se refere especificamente a aqueles sujeitos que desempenham uma
profissão, arte ou oficio como o ourives, o maestro ou o
cirurgião. Portanto, o exercício de uma profissão ou de um
oficio constituem precisamente o motivo para contratar com os mesmos, uma
determinada prestação que exige o conhecimento da “lex artis” correspondente.
Trata-se de uma relação de prestação de
serviços baseada na confiança criada por um sujeito que pertence
à profissão, ao que se poderá agregar o caráter
“intuitus personae”.
Levando em conta o que se expôs até agora na
eleição do modelo de conduta aplicável a uma
relação particular obrigatória, ou de um bom pai de
família, ou a de um expert,
artífice ou profissional, devemos atender a qualidade objetiva da
prestação, se esta é qualificada ou não. Isto
é, haverá de levar-se em conta se sua execução
requer uma determinada capacidade ou conhecimentos técnicos daquele que
presta e de maneira relevante à condição ou
posição assumida pelo devedor para poder cumprir, tomando em
consideração suas qualidades profissionais em razão de sua
atividade que constitui objeto da obrigação. Assim, a
consideração da prestação qualificada implica na
concorrência da mesma, de uma serie de dados objetivos que convertem sua
realização inacessível para a grande parte dos homens
comuns. Isto equivale dizer que o cumprimento e a execução do
programa obrigacional não é acessível à aqueles que
não possuem certos conhecimentos técnicos ou a experiência necessária para o perfeito
desempenho daquela.
Logo, a natureza da obrigação advém, neste
aspecto, em critério de virtude do qual determina o modelo de conduta
exigível para a satisfação do interesse creditício
concreto, isto é, da natureza da obrigação se infere a
imposição do modelo de conduta profissional. Junto a isso como
pressuposto para a aplicação do modelo de perícia, devemos
atender a condição em cuja virtude o devedor que presume possuir
aqueles requisitos ou conhecimentos necessários para o cumprimento da
prestação ao qual esta comprometida, sempre que pertençam
à esfera da atividade a que se dedica habitualmente ou daquela que faz
sua profissão ou oficio que possui ou se diz possuir, vinculadas, por
exemplo, a publicidade ou propaganda em torno de sua atividade.
Para tanto, em situação de exigir um canon de conduta especializado ou um
determinado grau de perícia daquele que não é participe; o
modelo do bom pai de família, o devedor deverá ostentar a
condição de profissional no seio da atividade que constitui o
objeto principal da obrigação assumida e cujo exercício
constitui pressuposto indispensável para a consecução do
interesse prometido. A condição de profissional liberal requer a
intelectualidade da atividade a ser desempenhada frente aquelas atividades
manuais e a autonomia ou a discricionariedade técnica que ostenta na
execução das prestações que lhe são
próprias. Em qualquer caso, ocasionando a possível
violação de direito de terceiros ou inadimplemento da
obrigação que se lhe imputa ou a que estava adstrito a cumprir,
poderá ser buscado em caso de responsabilidade civil, inclusive do
próprio órgão de classe que avalia ou atesta as
condições técnicas do individuo, e no caso, a alegada
imperícia se imputará a este, pois foi este quem acreditou o
referido profissional ou atestou a sua qualificação, tornando-o
apto ao mercado e ao exercício da profissão em pauta.
Referencias Bibliograficas
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diligencia y la culpa del deudor en las obligaciones civiles, Bolonia,
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VISINTINI,
G. [dir.], Trattato della
responsabilità contrattuale. Vol. I: Inadempimento
e rimedi, CEDAM, 2009.
Resumen
Los Códigos anclados en la tradición romanista se
han revelado insuficientes en el tráfico de bienes masificados para
tutelar al adquiriente-contratante, objetivo final de un ciclo de
producción elaborado y acosado por los múltiples reclamos. De
ahí que la protección del adquiriente-contratante se haya
convertido en una exigencia no sólo jurídica, sino tambien
social, de clase, condicionada por la debilidad en que se encuentra en el
mercado. En este contexto, la buena fe, mas que un principio jurídico, y
como tal es un principio rector, afigurase necesariamente como una regla de
conexión en la tutela del contratante débil. En el derecho romano
el concepto bona fides se
utilizó de modo conexo con el desarrollo del comercio internacional. El termino
fides se encuentra en el derecho romano y se podria decir que es el
sinónimo del termino actual de la buena fe. La fides se encontraba
entonces en tres sectores: a) en las relaciones con la clientela, b) en los
negocios contractuales y, c) en la protección posesoria. En ese orden de
cosas, la fides era el desarrollo de la fidelidad estricta de la palabra dada,
es decir pacta sunt servanda en el cual no se admitía
incertidumbre en el contenido de la obligación y por outro lado, la
fidelidad de lo substancial, que se subordina a la apreciación del
contenido de equidad y de buena fe. Para obrar de buena fe, las buenas
intenciones y la crencia de que se está actuando correctamente no
son suficientes, sino que es menester la realización de una
conducta positiva que suponga un esfuerzo para lograr el esclarecimiento y
certidumbre de la naturaleza autentica de los hechos y de los actos. El
principio de la buena fe, es de suma importancia , y en general, puede decirse
que, de alguna manera, en todas las instituciones jurídicas subyace este
principio, de allí el que se refleje en todas las aristas del
ordenamiento jurídico, en especial en la conducta en el cumplimiento de
una obligación.
Palabras
clave: derecho romano, protección del adquiriente-contratante, equidad,
bona fides, obligaciones.