EL CONCEPTO AMPLIO DE VENENUM EN EL MUNDO ROMANO Y LA DISCUSIÓN SOBRE LA REGULACIÓN DEL CANNABIS EN LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

 

JORGE OCTAVIANO CASTRO URDANETA

Fundador y Director de la Sociedad Venezolana

para el Estudio del Derecho Latinoamericano

 

 

“Qui ‘venenum’ dicit, adicere debet, utrum malum an bonum:

 nam et medicamenta venena sunt, quia eo nomine omne

continetur, quod adhibitum naturam eius, cui adhibitum

esset, mutat” Gayo[1]

 

SUMARIO: I. Presentación. – II. El venenum malum y venenum bonum. – III. El contexto jurídico histórico en el marco de la resistencia del sistema latinoamericano a la penetración externa. – III.1. Algunas precisiones de orden técnico. – III.2. El origen de las actuales políticas sobre el cannabis. – III.3. Una política exterior y otra doméstica. – IV. Cannabis y la participación política a partir del pensamiento bolivariano en el marco de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. – V. Consideraciones finales. – Abstract.

 

 

I. – Presentación

 

El debate sobre la legalización de las drogas y particularmente de la regulación del cannabis, ha respondido de forma generalizada entre otros aspectos, a argumentos relativos a la necesidad de garantizar el ejercicio de “la libertad”, no obstante, los presupuestos ideológicos de esas afirmaciones en relación al libre desarrollo de la personalidad, parten de una particular posición, que se enmarca en la lectura liberal de los derechos fundamentales, conforme a la cual se postula que “la libertad” desde el punto de vista político, es una condición arquetípica para el desarrollo del hombre, que individualmente considerado tienen igual derecho a la libertad y a la dignidad[2].

Bajo tales presupuestos, existe una tendencia que pretende generalizar para Latinoamérica las soluciones parciales dadas en parte del Derecho Comparado, particularmente desde ordenamientos que integran el sistema jurídico anglosajón, negándose cualquier intento de abordar la discusión bajo parámetros que planteen una perspectiva universal del Derecho, que atente contra ese presupuesto básico de la libertad liberal burguesa. Téngase presente, por ejemplo, que en México la Primera Sala de la Corte Suprema de Justicia de la Nación el 4 de noviembre de 2015, dictó un fallo con cuatro votos a favor y uno en contra, que circunscribe la autorización para el consumo, cultivo y posesión de marihuana sin ánimo de lucro y con fines recreativos a los accionantes, argumentando que:

 

«Con todo, debe enfatizarse que esta Primera Sala no minimiza los daños que puede ocasionar la marihuana en el consumidor mayor de edad, sin embargo, entiende que la decisión sobre su uso sólo le corresponde tomarla a cada individuo. Así, este Alto Tribunal considera que pertenece al estricto ámbito de la autonomía individual protegido por el derecho al libre desarrollo de la personalidad la posibilidad de decidir responsablemente si desea experimentar los efectos de esa sustancia a pesar de los daños que esta actividad puede generarle a una persona»[3].

 

Ante tales pretensiones, el Derecho Romano permitiría además del rescate de estructuras concurrentes en los diversos ordenamientos estatales actuales, centrar el estudio de los problemas vinculados a la legalización de las drogas, no desde el aislamiento del Derecho respecto de la realidad y bajo el yugo de presupuestos conceptuales como el individualismo o de las pretensiones de adecuar el Derecho a las exigencias económicas, sino bajo un parámetro que introduce elementos necesarios e incómodos en la discusión, dado que el concepto de ius trasciende la simple validez o eficacia de la norma, y comporta el análisis de naturaleza sustantiva, en relación a los bienes tutelados o los fines a alcanzar en las regulaciones sobre esa materia.

Ciertamente, si se tiene en cuenta que en palabras de Celso ius est ars boni et aequi – el derecho es el arte de lo bueno y equitativo –[4], es claro que la prohibición o no de determinadas actividades y su sanción, no es el resultado de un simple ejercicio del poder político encausado en un procedimiento, sino esencialmente se refiere a la tutela del bien protegido por la ley penal, perspectiva que ha sido recogida con carácter vinculante por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela al señalar que:

 

«En la consecución de tales fines, una manifestación propia como la actividad normativa del Estado se exterioriza en el ámbito penal, como medidas legislativas que el Estado adopta para la tutela de los derechos fundamentales y los bienes constitucionales (…).

(…)

Esta Sala bajo ninguna posición doctrinal que se asuma, puede afirmar la existencia de algún título jurídico válido que genere la destrucción o desintegración de la sociedad y, del sistema económico desarrollado en el marco del Estado Social de Derecho y Justicia, más aún cuando se está en presencia de una conducta que directamente desnaturaliza y terminaría por desintegrar, el desarrollo de una actividad lucrativa – en los términos del ordenamiento jurídico estatuario que lo regula – que igualmente es un derecho humano fundamental, como lo es el de libertad económica, lo cual se constituiría en un grave e inminentemente peligro, al bienestar individual y colectivo, que impele a esta Sala a garantizar su prohibición y correcta sanción por razones de necesidad y seguridad del Estado.

Así, bajo el principio de racionalidad que debe guiar el ejercicio del Poder Público, esta Sala advierte que ningún órgano u ente puede en ejercicio de las competencias que le son atribuidas, afirmar un grado tal de discrecionalidad que le permita aseverar que tiene la opción de actuar en contra de la Constitución, los derechos y las garantías que en ella se consagran y que reflejan un conjunto de principios y valores, que como ya se ha señalado, deben ser parte fundamental en la resolución de casos, en los cuales los tradicionales medios de interpretación normativa no ofrecen una solución justa y por mucho contrarias a los principios y normas que informan el Texto fundamental, ya que la concepción misma del Estado, hace inadmisible que éste sea el origen del desequilibrio que se trata de evitar»[5].

 

Ya se ha advertido, que respecto de «América Latina, es dogmáticamente erróneo y operacionalmente peligroso que se llegue a dudar, teniendo sobre todo en cuenta los derechos indígenas, que “el derecho latinoamericano sea derecho romanista”»[6], en tanto su exclusión no sólo permite desdibujar las instituciones que permiten una interpretación y aplicación del Derecho, coherente con la cosmovisión latinoamericana[7], imposibles de alcanzar a través de perspectivas utilitaristas y profundamente individualistas presentes en el Derecho Anglosajón, tal como lo ha puesto de manifiesto Emilio Spósito, al señalar que:

 

«el sistema de Estado anglosajón es fundamentalmente individualista (libertad del individuo frente a cualquier forma de opresión: familia, Iglesia, Estado...) y, naturalmente, egoísta. El hombre que subyace en este modelo es el cazador de los bosques del norte de Europa, organizado en tribus nómadas y, por tanto, seguidor de un líder, de un caudillo, de un rey... hasta las expresiones más simples del sistema se explican por esta circunstancia: la organización social, el trato de la gente, su laboriosidad y religiosidad, su urbanismo con palacios en el corazón de sus ciudades, etcétera. En lo económico, vale hacer mención aparte. El capitalismo desarrollado en las aldeas medievales (bourg), se basa en un simple interés individual que, sólo a la postre, rinde beneficios al resto de los participantes del sistema. En este sentido, recuérdese la famosa proposición de A. Smith: ‘No esperamos comer gracias a la benevolencia del carnicero, del cervecero, o del panadero, sino a la consideración de su propio interés. No nos dirigimos a su humanidad sino a su egoísmo, y nunca les hablamos de nuestras necesidades sino de su provecho’. Por oposición, la civitas romana supone la superación del rex y, en vez de un nuevo único sucesor, la conformación de un consortium entre los herederos, una communio de la res publica, ‘...lo que pertenece al pueblo’, que implica la soberanía del conjunto de los ciudadanos y, en consecuencia, la toma de decisiones por parte de la colectividad o populus reunida en comicios, y en ese marco, la elección de sus órganos de administración»[8]

 

En el caso de la República Bolivariana de Venezuela, la mayor o menor permeabilidad del sistema latinoamericano en estos temas, determinará en mucho la posibilidad de la consecución del Estado Democrático, Social de Derecho y de Justicia, en la medida que cada uno de los órganos que ejercen el Poder Público, deben tutelar los principios y valores amparados por la Constitución de 1999, pero para que tal postulado pueda «constituirse en una verdadera garantía que permita que los conflictos de derechos que subyacen y emergen por la necesaria interrelación que se produce en una sociedad, es necesario que el arquetipo institucional pueda potenciar efectivamente un desarrollo fluido de los intereses antagónicos en la sociedad»[9], lo cual no puede alcanzarse negando la identidad social, que en el caso de Venezuela se concreta particularmente en la participación política que recoge el vigente Texto Fundamental, y que es expresión del ideario bolivariano en relación a la «intervención inmediata de los ciudadanos en el ejercicio de la soberanía»[10].

El tema de la legalización del cannabis, no es un asunto baladí si se tiene en consideración que aceptar postulados como la preponderancia de la libertad individual y en consecuencia de principios como los de autonomía en el marco de la bioética[11], se establecerían parámetros interpretativos trasladables para diversos temas sensibles en la sociedad, tales como el aborto, la maternidad subrogada o las uniones estables entre personas del mismo sexo, entre otros.

Teniendo en cuenta los anteriores asertos, debe destacarse que en Latinoamérica, se ha promovido un debate que cuestiona las políticas de los últimos cincuenta años basadas en la doctrina cero tolerancia a las drogas – bajo los lineamientos de la política exterior de Estados Unidos – que ha terminado en convertirse en instrumento con metas económicas y políticas de control e intervencionismo a nivel internacional, siendo por demás paradójico que el régimen jurídico internacional de control de drogas, no tenga un reflejo en las políticas y legislaciones internas sobre el control de tales sustancias en Estados Unidos[12], pero el debate más allá de las críticas al desarrollo de políticas intervencionistas, no ha abordado el tema desde el punto de vista jurídico, la discusión de la legalización de las drogas parece desarrollarse de forma incuestionable a partir de la idea de “libertad” a la que antes hicimos referencia.

En ese contexto, el análisis de la expresión venena en el marco del Derecho Romano, es cardinal en el estudio de la regulación actual de la tenencia, uso y tráfico de drogas, ya que como bien afirma Luis Rodríguez-Valdés Álvarez, «lo que ocurre hoy en día con el tráfico ilegal de drogas (…) en el fondo, entrarían dentro del concepto amplio de venena del mundo romano»[13], ello nos permitirá abordar el tema de la legalización de la producción y consumo de marihuana, cimentando la discusión, tanto en su uso medicinal como recreativo.

A tales fines, se abordará en primer lugar los conceptos de venenum malum y venenum bonum en el Derecho Romano, lo que permitirá advertir con mayor claridad el contexto jurídico histórico de la regulación del cannabis en el marco de la resistencia del sistema latinoamericano a la penetración externa, para lo cual se formularán algunas precisiones de orden técnico sobre el cannabis, destacar el origen de la actual política sobre el cannabis, para finalizar enlazando tales conceptos, con los de participación política a partir del pensamiento bolivariano en el marco de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los planteamientos en el Derecho Romano, respecto a qué debe considerarse venenum bajo la Lex Cornelia de sicariis et veneficis, que aclara la discusión de la legislación del cannabis y permite un estudio diferenciado de los diversos usos del mismo.

 

 

II. – El venenum malum y venenum bonum

 

El concepto de venenum en el mundo romano, tiene tanto en las fuentes jurídicas como literarias diversas acepciones, dentro de las cuales se incluyen tanto lo que hoy se entiende por veneno, así como la de remedio, poción mágica o abortiva, tal como señala Gayo en D. 50.l6.236:

 

Idem. libro IV. ad legem duodecim Tabularum. Qui ‘venenum’ dicit, adicere debet, utrum malum an bonum; nam et medicamenta venena sunt, quia eo nomine omne continetur, quod adhibitum naturam eius, cui adhibitum esset, mutat. Cum id quod nos venenum appellamus, Graeci φάρμαχον dicunt, apud illos quoque tam medicamenta quam quae nocent, hoc nomine continentur: unde adiectione alterius nomine distinctio fit. Admonet nos summus apud eos poetarum Homerus: nam sic ait: Φάρμαχα πολλά μέυ έσϑλά άεμιγμέυα, πολλά δέ λυγρά. [id est: venena multa quidem bona mixta, multa autem mala].

§ 1. ‘Glandis’ appellatione omnis fructus continetur, ut Iavolenus ait, exemplo Graeci sermonis, apud quos omnes arborum species άχρόδυα [extremitates arcorum] apellantur[14].

 

Por ello al hablar de venenum, se debe aclarar si se trata de malum o bonum, pues los medicamentos son también venena, lo que los romanos calificaban como venenum, los griegos lo llaman fármakon, voz que designaba igualmente a los medicamentos como las drogas que dañan, tal como destacó Homero en la Odisea al señalar que «las drogas, muchas, mezcladas, son saludables, pero otras muchas nocivas»[15].

En ese sentido, la Lex Cornelia de sicariis et veneficis[16] en principio, castigaba la elaboración, compraventa[17] y tenencia de veneno para matar a un hombre – hominis necandi causa – [18] aclarando que la adición «veneni mali», indica que también hay algunos venenos que no son malos[19], por lo que palabra «veneno es genérica, y com­prende tanto lo que está preparado para sanar, como para matar, y aun también lo que se llama amatorio»[20].

Para autores como Rodríguez-Valdés Álvarez, de esto «se puede inferir que para realizar el hecho criminal no tiene necesariamente que haber ocurrido la muerte de una persona, siendo suficiente con que la vida haya sido amenazada dolosamente, lo cual indica, a mi modo de ver, que la subjetivación de la norma penal en esta época ha alcanzado ya un estimable grado. Por otra parte, el término veneficus identifica al autor del veneficium, término éste que cualifica la preparación, la suministración del veneno o el efecto de su dación sin que los romanos hubieran distinguido, como se hace hoy, entre autor, coautor, delito continuado, pluralidad de delitos…»[21].

La Lex Cornelia de sicariis et veneficis, no sólo contiene disposiciones contra personas con la intención de matar o robar, según Cicerón (Cluent. 148), el capítulo quinto de la Lex Cornelia de sicariis et veneficis, ordenó el castigo de cualquier persona que prepare, venda, compre, porte o administre un venenum malum, pero además debe tenerse presente, como bien señalan Evelyn Höbenreich y Giunio Rizzelli, que para los romanos veneficium era un crimen cometido mediante la administración de venena, lo que concretaba en aquellas substancias o prácticas capaces de alterar lo que entre en contacto con ellas, incluyendo tanto el cuerpo como el estado mental de una persona[22].

Ciertamente, bajo la Lex Cornelia de sicariis et veneficis no puede vincularse al venenum malum únicamente con una sustancia utilizada con la intención de matar – hominis necandi causa, que sin lugar a dudas sería su acepción más común – sino también a aquellas que causan – o se entendía que producían tal efecto – adormecimiento, impotencia, enamoramiento u odio, entre otras, que podrían subsumirse como veneficia[23].

A partir del adjetivo malum, se puede razonablemente concluir que era posible argumentar en Roma que el término veneficus puede aplicarse tanto a una persona que destruye la mente como a una que destruye la vida[24], Gayo aclara en D. 50.16.286, que para referirse a venenum debe añadirse si es malo o bueno, pero además precisa, que en «esta palabra se comprende todo lo que habiendo sido aplicado cambia la naturaleza de aquel a quien hubiese sido aplicado» (quia eo nomine omne continetur, quod adhibitum naturam eius, cui adhibitum esset, mutat)[25].

Las declamationes minores atribuidas a Quintiliano, parecen sostener tal conclusión en relación a que venenum no sólo versaría sobre sustancias que se usan para matar, sino para cambiar la «naturaleza de aquel a quien hubiese sido aplicado»; así, se plantea el caso de una mujer que le dio una poción de dormir a su hijastro, el cual no se pudo presentar para la guerra y en consecuencia fue acusado de deserción, por lo que señaló a su madrastra de veneficium, la defensa hace énfasis en que la poción de dormir no es un venenum dado que no causó la muerte del hijastro, en tanto los acusadores se afincaban en que el efecto de la sustancia era contra naturam – Quare negat venenum esse qui pro reo dicit? Quia non occiderit neque sit mortiferum. Quare dicit venenum esse qui accusat? Quoniam medicamentum sit et efficiat aliquid contra naturam –[26].

En Institutio Oratoria, Quintiliano nos refiere claramente esta perspectiva respecto del venena, al ejemplificar un verdadero argumento, cuando se pregunta ¿Quieres saber que hay también veneno de amor? Tendría vida este hombre si no lo hubiera debido? – Vis scire venenum esse amatorium? Viveret homo nisi illud bibisset argumentum est. Nec multas plerique sententias dicunt, sed omnia tamquam sententias – [27]. Por ello, autores como James Rives afirman que: «for example, of venena that acted to inspire love (which the ancients in fact often regarded as close to madness)? Although these had their own peculiar name, amatoria, they might nevertheless be classed as a type of venenum. The evidence of Quintilian suggests that in his day debates over whether or not an amatorium counted as a venenum were not at all unusual»[28].

En otro caso, otra mujer le dio agua fría a su hijastro y lo mató a pesar de ser advertida por los médicos, el padre la acusa de veneficium, en tanto que la defensa sostiene que no es procedente tal acusación dado que el agua fría no es un venenum – Filium meum perisse et ea potione, quam dederit noverca, perisse, non difficile probabo. nam et datam a se potionem non negat, et eam periculosam fuisse, quae praedicta sunt, ostendunt (…) negat enim se teneri posse veneficii, quoniam nou dederit venenum – [29], con lo cual el agua fría que en principio se consideraría un ejemplo de una sustancia inocua, puede constituirse en venenum o una sustancia capaz de causar daño e incluso matar, por lo que no importa el efecto habitual de la sustancia, ya que en el caso planteado debe ser calificado como veneno, en tanto Nihil interest quidfaciat alias: mine venenum est. Quomodo enim comprobare ista possumus? ante omnia animo dantis, deinde effectu (Quint. decl. 350.8-9)[30].

Otra cuestión a tener presente, es que para algunos autores entre el veneficium y el maleficium no hubo más que una diferencia de grado de intencionalidad que se podían subsumir bajo las previsiones de la Lex Cornelia de sicariis et veneficis, pero sea o no así[31], es pertinente rescatar que algunas sustancias catalogadas hoy como drogas además del uso medicinal, tenían un uso religioso y posiblemente recreativo, que podían igualmente subsumirse dentro de la categoría de venenum malum.

La profesora Elisa Guerra Doce, destaca que en obras de la Antigüedad proliferan las alusiones a drogas vegetales[32], al margen de los Tratados hipocráticos – s. V-IV a.C. –, Historia de las Plantas de Teofrasto – siglo IV a.C. –, De Materia Médica de Dioscórides – siglo I d.C. –, Historia Natural de Plinio el Viejo – 23-79 d.C. –, De Arte Médica de Celso – siglo I d.C. – en las que se mencionan «la adormidera, marihuana, varios miembros de las Solanaceae con propiedades alucinógenas (mandrágora, beleño, Datura spp. Belladona), junto a otras muchas plantas de similares efectos (acónito, eléboro negro, cicuta, etc.)»[33], pero además que:

 

«El hallazgo de cápsulas y semillas de la amapola del opio en yacimientos griegos y romanos demuestran que el cultivo de Papaver somniferum ya estaba plenamente desarrollado en el mundo clásico, seguramente para aprovechar las propiedades oleaginosas de sus simientes, pero también para asegurarse el suministro de opio, sustancia que se aplicaba en el tratamiento de multitud de dolencias por lo que el estudioso de las drogas Antonio Escohotado lo considera «la aspirina de su tiempo». No siempre se empleaba esta droga con fines curativos como indica un pasaje de la Historia Natural de Plinio el Viejo (nat. XX.199) en el que se nos informa que el padre del pretor Publio Licinio Cecina, habitante de la ciudad hispana de Bavilum, recurrió al opio para suicidarse. Además, tanto en Grecia como en Roma, las cápsulas de adormidera son un motivo decorativo plasmado en multitud de objetos (cerámicas, orfebrería, esculturas, relieves, amuletos, sarcófagos, monedas) debido a la triple simbología que encierra esta planta: a) fertilidad; b) sueño y muerte, y c) curación; de ahí que aparezca asociada a las divinidades que la personifican (Deméter, Hera, Afrodita/Hypnos, Morfeo, Thanatos/Apolo) (…). De este modo, parece evidente que el consumo de drogas estaba ya plenamente arraigado entre las antiguas civilizaciones del Mediterráneo, quienes se servían de ellas como remedios medicinales y vehículos religiosos»[34].

 

Debe tenerse presente, que plantas de cannabis han sido cultivadas por el hombre en China desde el año 4000 a.C.[35], para la elaboración de cuerdas, redes, textiles, papel y alimento[36], además de ostentar connotaciones religiosas[37], en Europa su presencia queda atestiguada:

 

«desde el tercer milenio a.C., fundamentalmente a través de restos textiles (Abrigo de los Carboneros, Murcia), aunque ciertos hallazgos ofrecen una inequívoca lectura acerca de la explotación de sus propiedades euforizantes y estupefacientes. Nos referimos a una de las tumbas escitas excavadas en Pazyryk (Siberia) datada a comienzos del siglo iv a.C., en la que junto a los cadáveres de un hombre y una mujer se encontraron entre otras muchas piezas un par de braseros llenos de semillas de marihuana (Cannabis ruderalis), una bolsa con más simientes y dos grupos de 6 varillas que conformaban la estructura de sendas cabañas. Este hallazgo supone la confirmación arqueológica de un relato del historiador griego Heródoto, quien en el siglo v a.C. describió el uso de marihuana entre los escitas de una forma bastante ingenua: «... los escitas toman la semilla del susodicho cáñamo, se deslizan bajo los toldos de lana y, acto seguido, arrojan la semilla sobre las piedras candentes. A medida que la van arrojando, la semilla exhala un perfume y produce tanto vapor que ningún brasero griego podría superar semejante cantidad de humo. Entonces los escitas, encantados con el baño de vapor, prorrumpen en gritos de alegría. Esto les sirve de baño, pues resulta que jamás se lavan el cuerpo con agua» (IV, 75, 1-2)»[38].

 

El cannabis era bien conocido por los romanos, ya que del cáñamo – léase cannabis, tal como se explicará infra – se logra la obtención de fibra con diversos usos como las cuerdas[39], asimismo Marco Terencio Varrón en el Rerum Rusticarum Libri III (1.22.1; 1.23.6; 3.5.11 y 3.8.2) menciona al cáñamo como materia prima para la confección de cuerdas, sogas para cazar pájaros, esteras y esterillas para cuidar las tórtolas[40]. Del conocimiento sobre sus propiedades terapéuticas, podemos mencionar entre otros trabajos La Materia Médica de Dioscórides (s. I d.C) y el De Simplicium medicamentorum temperamentis ac facultatibus liber VII y De alimentorum facultatibus liber primus de Galeno, quien habla del poder desecativo y calorífico de los cañamones[41], o de la utilidad del jugo de los cañamones verdes en el tratamiento de la otalgia que tiene su causa en la obstrucción del oído[42] y las propiedades carminativas del cañamón[43].

Una lectura desprevenida, podría llevarnos a concluir erradamente la aceptación jurídica en el mundo romano de las drogas, lo cual ciertamente sería un desacierto en la medida que como afirmamos anteriormente, las sustancias no se consideraban malas o buenas en sí mismas, sino se calificaban como tales según la intención de su uso, preparación, comercio o en definitiva de sus efectos, sobre la vida o la capacidad mental de las personas, tal como lo demuestra la antigua jurisprudencia, codificada por Justiniano, la cual se materializa mediante conceptos concretos[44] como el de venenum malum, que es lo suficientemente amplio y práctico, que permite transpolar su aproximación a la licitud o no de algunas sustancias como el cannabis en la actualidad, del cual se profesa tanto propiedades curativas como efectos perjudiciales.

Pero además, debe tenerse en consideración que al margen de si existía un uso o abuso del cannabis y otras sustancias, ello no implicaba que la sociedad romana considerara tales prácticas como virtuosas y por lo tanto ajenas al ius punendi, cabe así destacar la descripción de Dionisio de Halicarnaso, en relación a la seriedad de los ritos romanos:

 

«nadie podría ver entre los romanos, aunque sus costumbres están ahora corruptas, ni éxtasis divinos, ni transportes coribánticos, ni colectas religiosas, ni bacanales, ni ritos mistéricos, ni vigilias nocturnas de hombres con mujeres en templos, ni ningún otro engaño semejante, sino todo lo relativo a los dioses se hace o dice de una manera circunspecta, como no se hizo entre griegos y bárbaros (…). Tan precavidamente se comporta la ciudad respecto de los usos foráneos acerca de los dioses, y rechaza como vanidad todo lo que no encierra el decoro»[45].

 

En ese contexto, el ejercicio del ius puniendi no responde a la existencia de una práctica mayoritariamente extendida o no, sino a la protección de determinados bienes, que comportan en algunos casos una prohibición parcial o absoluta de determinadas conductas, pero siempre una sanción ejemplar, tal como señala Mommsen al referirse al Derecho Penal en Roma, «puesto que la comunidad es soberana y ejerce el derecho de soberanía, sus representantes pueden, y al mismo tiempo están obligados, por una parte, a constreñir a toda persona sometida al poder de la comunidad a que cumpla los preceptos generales y particulares que se han dado y a impedir la desobediencia en caso necesario, y por otra parte, a hacer que el autor de alguna ofensa a la comunidad la pague»[46].

Una lectura de las fuentes vinculadas a regulaciones de la Lex Cornelia de sicariis et veneficis, permiten afirmar que la contrariedad a derecho del envenenamiento se concretaba no sólo en el hecho que el veneficium atentaba contra la vida en sentido orgánico, sino de igual forma en su aspecto emocional o psicológico, en la medida que era capaz de alterar el estado mental de una persona, y es en esta clara sentencia quia eo nomine omne continetur, quod adhibitum naturam eius, cui adhibitum esset, mutat (D. 50.16.286), que encontramos un argumento clave para la discusión de la legalización o prohibición del cannabis en la República Bolivariana de Venezuela tal como abordaremos más adelante, no simplemente a partir de un discurso sobre la libertad individual y la autonomía, en los términos expuestos supra, sino en la necesaria relación de ese individuo como miembro de una comunidad[47], en la cual no sólo existen derechos sino deberes[48].

 

 

III. – El contexto jurídico histórico en el marco de resistencia del sistema latinoamericano a la penetración externa

 

En el presente trabajo, no es posible desarrollar una detallada evolución de la regulación y uso de las drogas, ni siquiera si las referimos exclusivamente al uso del cannabis, sin embargo, a los fines del estudio vinculado con los presupuestos de una discusión sobre la legalización del cannabis en el marco constitucional vigente en la República Bolivariana de Venezuela, resultaría de mayor utilidad contrastar el origen de la actual política en contra y a favor de la legalización del cannabis, para posteriormente vincularla a los principios contenidos en la Constitución de 1999.

Para ello, se debe advertir que las políticas sobre el cannabis constituyen un claro ejemplo de la influencia norteamericana en materia de Derecho Público, en el cual tal como señala CATALANO «la influencia norteamericana es más fuerte», advirtiendo que en «cuanto al derecho anglosajón, es conveniente usar, según la práctica de Koschaker, el concepto de “penetración”, término que no implica juicio de valor, como tampoco lo implica el término “resistencia”, ya usado por Pietro de Francisci a propósito de los casos de “concurrencia” entre derecho romano y derecho anglosajón»[49].

Frente al venenum malum, que como ya vimos respondía a un concepto concreto que se vincula al hecho que las sustancias pueden ser buenas o malas, según el uso que se empleen – de materia prima para una cuerda al contenido de un porro – y a los efectos sobre el cuerpo o la mente, el sistema anglosajón partió inicialmente de una generalización entre bueno y malo[50], e impuso esa lectura a los convenios internacionales en la materia, pero a la vez permite y alienta su producción y uso en su ordenamiento jurídico interno.

La poca resistencia del sistema jurídico latinoamericano en estos temas, ha llevado a una regulación que plantea o una prohibición absoluta, que en muchos casos ha generado disociación del ordenamiento jurídico con prácticas tradicionales en Latinoamérica, que ciertamente por absolutizaciones que desconocen su relevancia cultural en determinadas comunidades, no permiten la correcta regulación de algunas variedades vegetales como el cannabis sativa L., o la hoja de coca[51]; o a la imposición en el marco de la globalización de una liberalización de las mismas, lo cual igualmente rompe con la necesidad de contar con una normativa que permita abordar de forma eficaz los derechos fundamentales vinculados.

A los fines de evidenciar los anteriores asertos, haremos referencia a algunas precisiones de orden técnico que permitan esclarecer las posteriores consideraciones de orden jurídico; el origen de las actuales políticas sobre el cannabis, para finalizar con una exposición en torno a la ambivalencia entre la política exterior y doméstica norteamericana sobre la regulación del cannabis.

 

III.1. – Algunas precisiones de orden técnico

 

Siendo el género Cannabis un miembro de la familia Cannabaceae, actualmente parece generalmente aceptado que el género incluye cuatro especies conocidas como Cannabis sativa, Cannabis indica, Cannabis ruderalis y Cannabis afghanica, a las cuales se le atribuyen las siguientes características morfológicas:

 

«1. Cannabis sativa (=Cannabis sativa var. sativa): Plantas altas (hasta 6 m), tallos suaves y huecos, enramado débil con largos internodos; pecíolos cortos, usualmente 5 a 9 folíolos por hoja, folíolos lanceolados, los más largos promediando 136 mm (relación largo/ancho=7.5); racimos con internodos largos, y aquenios parcialmente expuestos; aquenios (semillas) usualmente >3.7 mm de largo, en forma de lente con una base roma, superficie opaca verde claro a oscuro y usualmente no veteada, semillas usualmente adheridas a las plantas cuando maduras. Cultivada para fibras (cáñamo), aceite, y a veces para la producción de sustancias psicoactivas. 2. Cannabis indica (=Cannabis sativa var. indica): Plantas más cortas (menos de 3 m), tallos suaves y casi sólidos, enramado fuerte con internodos más cortos; pecíolos más cortos, usualmente 7 a 11 folíolos por hoja, folíolos angostos y lanceolados, los más largos promediando 92 mm (relación largo/ancho=10); aquenios (semillas) promediando 3.7 mm de largo, con menos forma de lente y una base más redondeada, superficie verde-marrón y con o sin vetas, con o sin una lámina de abscisión. Cultivada principalmente para drogas pero también usada para fibras y aceite. 3. Cannabis ruderalis (=Cannabis sativa var. spontanea): Plantas pequeñas (usualmente menos de 0.5 m), tallos suaves y huecos, ocasionalmente sin ramas; pecíolos cortos, usualmente 5 a 7 folíolos por hoja, folíolos elípticos, los más largos promediando 60 mm (relación largo/ ancho=6); aquenios pequeños con una estructura de abscisión pronunciada en la base; superficie opaca verde y veteada, lámina de abscisión carnosa con células productoras de aceite, semillas fácilmente liberadas de las plantas. No cultivada. 4. Cannabis afghanica (=Cannabis sativa var. afghanica): Plantas bajas (menos de 1.5 m), tallos corrugados y casi sólidos, fuerte enramado con internodos cortos; pecíolos largos, usualmente 7 a 11 folíolos por hoja, folíolos verdes oscuros y oblanceolados, los más largos promediando 130 mm (relación largo/ancho=5); racimos con internodos cortos, y aquenios no expuestos; anidados, a veces produce brácteas compuestas; aquenios usualmente <3.0mm de largo, casi redondos con una base roma, superficie gris brillante y veteada. Cultivada exclusivamente para producir sustancias psicoactivas, principalmente a partir de la resina de la planta (hachís)»[52].

 

Para el año 2013, se ha señalado que del «total de fibras obtenidas del cultivo, las fibras del floema representan aproximadamente un 30 % (25 % de fibras largas llamadas hilaza, y 75% de fibras medias llamadas estopa). El 70 % restante está compuesto por fibras cortas de la médula llamadas cañamiza, que son muy absorbentes»[53], el cáñamo constituye materia prima para diversos productos a partir de su fibra, como papel y productos de papel impresión, papel de diarios, cartón, materiales de embalaje, textiles, además de tener aplicaciones como una biomasa para combustible, calefacción y electricidad; asimismo sus semillas se utiliza como alimento (grano entero o procesado), la producción de aceite:

 

«las semillas de cáñamo son técnicamente nueces (…), y el único proceso que requieren para ser consumidas, es la limpieza para remover cualquier contaminante, especialmente restos de planta que puedan contener residuos de THC. En algunos casos también se quita el tegumento o se aplastan (…). Como medicina, se conoce su uso desde hace siglos, principalmente en China y otros países de Oriente. Puede ser consumido para aliviar enfermedades inflamatorias como la artritis, y para bajar la presión sanguínea y los niveles de colesterol arterial (…). Aplicaciones tópicas, ayudan a curar heridas abiertas, quemaduras e irritaciones de la piel, como las ocasionadas por psoriasis y neurodermatitis (Vogl et al., 2004). Además, su excelente perfil de ácidos grasos ha mostrado tener efectos positivos en el fortalecimiento del sistema inmunológico»[54].

 

Como género vegetal el cannabis produce cannabinoides, «una familia de compuestos terpenofenoles, capaces de activar los receptores cannabinoides del cuerpo humano. Estos receptores se agrupan en dos diferentes tipos: tipo 1 o CB1 y tipo 2 o CB2. Los receptores del tipo 1 se encuentran en el ganglio basal y en el sistema límbico, además del cerebelo y los aparatos reproductivos de machos y hembras; y aparecen como responsables de la euforia y de los efectos anticonvulsivos del cannabis, pero están ausentes en la parte del tallo cerebral responsable de las funciones cardiovasculares y respiratorias, por lo que no hay riesgo de fallo cardiorrespiratorio como sucede con otras drogas. Los de tipo 2, se encuentran casi exclusivamente en el sistema inmunitario, con una gran cantidad en el bazo; y son los responsables de la acción antiinflamatoria», por ello se ha aclarado que:

 

«Entre los más de 66 cannabinoides conocidos (Pertwee, 2004; Lachenmeier y Walch, 2005) producidos por la planta encontramos: tetrahidrocannabinol (THC), cannabidiol (CBD), cannabinol (CBN), cannabichromene (CBC), cannabigerol (CBG) y al menos 60 otros cannabinoides (Turner et al., 1980). Canabidiol (CBD) es conocido como un ingrediente anti-psicoactivo ya que modera el efecto que tiene el THC (Roulac, 1997; Pertwee, 2004). De la relación entre las concentraciones de THC, CBN y CBD, Fetterman et al. (1971) crearon una fórmula que determina el fenotipo de la planta. Dicha ecuación, conocida como relación fenotípica del Cannabis (como lo cita Lachenmeier et al., 2004) divide la suma de los contenidos de THC y CBN (ingredientes psicoactivos) entre el contenido de CBD (ingrediente anti-psicoactivo). Un valor mayor a uno indica que la planta se cultiva para la producción de marihuana [El término marihuana generalmente hace referencia a la sustancia psicoactiva obtenida a partir de las flores secas, las hojas subyacentes y los tallos de ejemplares hembra de plantas del género Cannabis, con altas concentraciones de THC (usualmente en el rango de 5 a 20%)] o produce altos niveles de THC que se ubican usualmente en un rango de 5 a 20% (Lachenmeier y Walch, 2005). Por otro lado, si la relación fenotípica es menor a uno, indica que se trata de una variedad de bajo contenido de THC (por ejemplo cáñamo) y suele tener concentraciones de THC inferiores a 1% (Lachenmeier et al., 2004)»[55].

 

Por ello, cuando en general hablamos de cannabis y lo vinculamos a un tipo de droga prohibida en la ley, nos referimos en realidad a aquellas variedades de plantas que alcanzan elevadas concentraciones (3 a 25%) de delta-9 tetrahidrocannabinol (THC) en sus órganos y resina, aptas para la producción de marihuana, hachís y medicamentos, en tanto que en lo que respecta al cáñamo industrial[56], serían aquellas variedades vegetales cuya concentración de THC no supere un porcentaje determinado, definido por la legislación de cada país – i.e. 0,3% en la Unión Europea y Canadá –[57].

Bajo las anteriores consideraciones de orden técnico en los cuales, resulta patente que a pesar de los amplios avances científicos en la materia, no existen criterios uniformes en cuanto a qué deben considerarse como niveles de tetrahidrocannabinol (THC) que no sean considerados contrarios a la legislación, ya que estos tienen incluso superando esos niveles propiedades antioxidantes o de neuroprotectores, que permiten su uso en la formulación de medicamentos[58], con lo cual reviven con fuerza las palabras de Gayo (D. 50.16.286) cuando nos indica que debe considerarse un veneno malo o bueno, más allá de las pretensiones puntuales de establecer una absolutización que vacíe de contenido el fin de la regulación vigente, sobre temas como la producción, demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad[59], pero que a su vez debe igualmente asegurar, la disponibilidad de estupefacientes y sustancias psicotrópicas con fines médicos y científicos, y para prevenir el desvío de esas sustancias a fines ilícitos.

 

III.2. – El origen de las actuales políticas sobre el cannabis

 

En los años setenta del siglo XX, Estados Unidos creó la National Commission on Marijuana and Drug Abuse, conocida también como Comisión Shafer, para valorar las consecuencias de la política de drogas en ese país, en las conclusiones contenidas en el informe titulado Marihuana: A Signal of Misunderstanding; First Report, se señaló que «No reliable evidence exists indicating that marihuana causes genetic defects in man...Marihuana’s relative potential for harm to the vast majority of individual users and its actual impact on society does not justify a social policy designed to seek out and firmly punish those who use it».

Las conclusiones de la Comisión creada en el marco de la Controlled Substances Act (CSA)[60], no fueron tomadas en cuenta por el entonces Presidente norteamericano Richard M. Nixon, quien bajo su particular visión política, consideró la misma como un desacierto y sus conclusiones como profundamente “antiamericanas”[61], según señala Martin A. Lee, el gobierno de Nixon quería una línea dura respecto de la Marihuana: «during a private meeting with Shafer. The president indicated in no uncertain terms that he ‘had very strong feelings’ about marijuana. He warned Shafer to get control of his commission and avoid looking like a hunch of soft-on-pot ‘do-gooders’ (…)»[62].

Nixon, declaró que «America’s public enemy number one in the United States is drug abuse. In order to fight and defeat this enemy, it is necessary to wage a new, all-out offensive», el consumo habitual de marihuana y otras drogas psicoactivas de drogas entre los soldados y veteranos de Vietnam, o en jóvenes en una abierta crítica al sistema político, fueron algunos de los ingredientes que desataron una particular ira política contra la marihuana[63], por lo que se endurecieron las penas por el consumo de drogas como el cannabis, LSD o la heroína[64].

Sin embargo, esa corriente no alcanzó a la cocaína, la cual se expandió bajo un manto de tolerancia, su uso se identificó socialmente como un símbolo de estatus, el Grand Cru de las drogas, en Manhattan se abrían las fiestas con un Martini y finalizaban con un hit of coke[65], mientras extensas hectáreas de cultivos de marihuana eran destruidas en México, el cartel de Cali y Medellín encontraban las condiciones esenciales para concretar el inicio de la más eficiente empresa delictiva que haya conocido la humanidad.

Desde ese entonces la droga, narcotizó muchas relaciones personales, sociales e internacionales en América, un ejemplo de ello lo refiere Magnus Linton, cuando señala que la guerra contra las drogas era absolutamente esencial para carreras políticas como la de Álvaro Uribe, al señalar que el entonces gobierno colombiano:

 

«…temía que un enfrentamiento con Venezuela hiciera que las FARC enviaran inmediatamente a las tropas restantes a servir del lado de Chávez, y que la democracia colombiana fuera atacada simultáneamente desde el interior y desde el exterior, con una fuerza tan brutal que ni una cuadruplicación del apoyo de EEUU sería capaz de frenar. Ahora todas las partes dependían de la cocaína, en términos de retórica y de política. La derecha colombiana creía que si EEUU no seguía proveyendo ayuda militar para la guerra de la nación contra las drogas, Colombia sería atacada por Venezuela, las FARC y Ecuador y arrastrada a la Revolución Bolivariana (…). Las mismas fuerzas estaban en funcionamiento en Bolivia, donde el presidente Evo Morales, que saltó a la política como dirigente sindical cocalero, había basado toda su carrera en la oposición a la guerra de EEUU contra las drogas, y tomó la acusación de la Administración para el Control de Drogas (DEA, por sus siglas en inglés) de que su gobierno había estado involucrado en el tráfico de drogas como una simple confirmación de que siempre había estado en lo correcto: Washington nunca, ni siquiera con Obama en el poder, permitiría una revolución social y económica en América Latina»[66].

 

Con la administración de Ronald Reagan se intensificó la política de guerra, la tolerancia cero que como línea de acción se ha mantenido más o menos invariable a la fecha, con ciertas modificaciones en los gobiernos de Clinton y Obama. Con George W. Bush, tenemos por ejemplo, políticas como promover las pruebas de drogas en estudiantes[67].

Pero en Estados Unidos, aunque «el gobierno federal viene encabezando una cruzada ideológica contra la reducción de daños, numerosos estados y ciudades llevan adelante programas de intercambio de agujas y de sustitución con opio»[68], existe al menos a nivel regional y comunicacional por parte de actores políticos de ese país, un ambivalente discurso y acción.

En el discurso, basta recordar que los políticos norteamericanos cada vez parecen más propensos a admitir que usaron drogas en su juventud, cuando a Michael Bloomberg se le preguntó si había usado marihuana, contestó claro que sí y además lo disfruté (You bet I did. And I enjoyed it)[69]; o Barack Obama, al aceptar que: «When I was a kid, I inhaled»[70], admitiendo el uso de cocaína; confesión bastante más franca, que los asertos de Clinton, cuando señaló que “fumó” marihuana[71], pero no se tragó el humo[72].

En la acción, el getting tough on drugs o zero tolerance program, dieron paso a una creciente aceptación de la otrora maléfica y despiadada droga trampolín, ese primer paso irreversible al abismo de la adicción y la delincuencia, parece que el informe titulado Marihuana: A Signal of Misunderstanding; First Report, cuarenta años después, volvió a estar in, la bota ancha y las bacterias están de moda otra vez, al menos en las calles de estados como Alaska, California, Colorado, Hawai, Maine, Michigan, Montana, Nevada, New Jersey, New México, Oregon, Rhode Island, Washington D.C., Vermont y Michigan, entre otros.

 

III.3. – Una política exterior y otra doméstica

 

En el ámbito jurisdiccional, deben referirse algunas sentencias de la Corte Suprema de Estados Unidos sobre drogas, como los casos Gonzáles vs. Raich de 2005, sobre marihuana medicinal, en California, y Gonzáles vs. O Centro Espirita Beneficente União do Vegetal de 2006, sobre ayahuasca (yagé), en Nuevo México.

En el primer fallo, Angel Raich y Diane Monson demandaron al gobierno federal por unas acciones de agentes de la DEA, que destruyeron seis plantas de marihuana que cultivaban para uso personal del señor Raich, por recomendación de su médico y bajo la legislación californiana de la marihuana medicinal. La Corte Suprema sostuvo por su parte que, a pesar que la cantidad de marihuana era muy pequeña, la jurisprudencia precedente había establecido firmemente los poderes del Congreso para regular actividades puramente locales que hicieran parte de la clase de actividades que tienen un efecto importante sobre el comercio interestatal. Por lo que, dejar la marihuana cultivada para autoconsumo fuera del control federal, tendría efectos importantes sobre el mercado nacional de marihuana[73].

Por su parte, en 2006 la Corte Suprema dictó una decisión en el caso de la ayahuasca (yagé), una planta amazónica utilizada en algunos ritos religiosos, que contiene dimetiltriptamina (DMT), alucinógeno comprendido en la lista I de la Convención de 1971 y en la lista I del Controlled Substances Act. El caso versó sobre parte de los ritos del O Centro Espirita Beneficente União do Vegetal, que es una religión con unos 30.000 practicantes en Brasil y con presencia en Estados Unidos, que sostiene que beber té de ayahuasca les permite comprender a Dios y el propósito de la vida[74], por lo que ante la confiscación y amenaza de enjuiciamiento por un envío de yagé detectado por inspectores de aduana, el grupo alegó que sus prácticas religiosas estaban protegidas por el Acta de Restauración de las Libertades Religiosas (Religious Freedom Restoration Act), la decisión de la Corte Suprema, reiteró que el Gobierno debe demostrar que tiene un interés estatal superior (Compelling Interest) para restringir la libertad religiosa y debe usar los métodos menos restrictivos posibles para satisfacer dicho interés, lo que no se verificó en el caso en comento, por lo que la Corte votó unánimemente a favor del grupo religioso.

Otros fallos completan el archipiélago judicial en la materia, en 2013 la Corte Suprema dictó sentencias que revelan las limitaciones constitucionales para hacer cumplir las “políticas federales e internacionales” sobre el tema de las drogas.

Así, Florida vs. Jardines, se trató de un caso que se originó en el allanamiento de una vivienda que contenía 179 plantas, equivalentes a más de 25 libras de marihuana, con un valor de US$ 700.000, aproximadamente, siendo ocupante de la casa, Joelis Jardines, capturado tratando de escapar. La Corte Suprema, con una votación de 5-4 en favor de Jardines, declaró «inconstitucional la acción de la Policía porque la participación del perro fue un registro y allanamiento irrazonables, debido a que no había causa probable sino una mera sospecha sin evidencia», la «nariz del perro» violó el derecho a la privacidad. Según la Corte, «todo individuo tiene el derecho de retirarse a su hogar y permanecer en él libre de cualquier intrusión del Gobierno»[75].

Estas decisiones son un claro ejemplo de como las políticas sobre las drogas en Estados Unidos son un asunto ambivalente, a lo interno son ajenas a la exigencia de estricto cumplimiento de la Convención Única sobre Estupefacientes de 1961[76], que en cambio se mantiene a nivel internacional[77], con lo cual es claro al menos hasta ahora, que existe un marcado interés de la Corte en no cerrar espacios al mercado de cannabis recreativo y medicinal dentro de ese país.

Apertura que por lo demás, no ha permeado por ejemplo sobre un producto de uso ancestral por etnias indígenas en Bolivia, como la hoja de coca, que a diferencia del cannabis no constituye por sí sola una droga psicoactiva, pero al ser la base para la elaboración de la droga snob de los ochentas en Estados Unidos (cocaína), no puede obtener la tutela judicial efectiva y los derechos humanos inalienables del «ambicioso empresario agrícola Joelis Jardines» y sus 179 plantas de marihuana[78].

A la par de la jurisprudencia – y al margen de las consideraciones que se podrían formular respecto del sistema de patentes y su alcance por ejemplo sobre vida orgánica a la luz del Derecho Romano –, cabe referir que la patente N° US 6630507 B1, fue otorgada a United States of America As Represented by The Department of Health and Human Services, vale decir al gobierno de los Estados Unidos[79].

Para quienes no están familiarizados con temas de propiedad industrial, las patentes son un título que reconoce el derecho de explotar de forma exclusiva la invención patentada, impidiendo a otros su fabricación, venta o utilización sin consentimiento del titular, pero además la Patente se pone a disposición del público para general conocimiento, lo que permitiría el desarrollo de nuevas invenciones. El derecho otorgado por una Patente, consiste fundamentalmente en el derecho de excluir a otros de la fabricación, utilización o introducción del producto o procedimiento patentado en el comercio, sin su consentimiento, por los que es posible ceder los derechos a otra persona para que la comercialice bajo licencia, lo cual es claro está, es fuente de ingresos.

Bajo el anterior concepto, la patente N° US 6630507 B1, cubre el uso de los canabinoides para tratar una amplia gama de enfermedades, aunque en la legislación federal estadounidense, la marihuana no tiene ningún uso médico.

La patente US 6630507 B1, se titula los cannabinoides como antioxidantes y neuroprotectores y fue otorgada para el Departamento de Salud y Servicios Humanos en octubre de 2003, por una solicitud que presentó el Instituto Nacional de Salud Mental (NIMH), que forma parte de los Institutos Nacionales de Salud (NIH) en 1999.

Por la referida patente, el gobierno de los Estados Unidos tiene derechos exclusivos sobre el uso de los cannabinoides para el tratamiento de enfermedades neurológicas, como el Alzheimer, Parkinson y accidente cerebrovascular y enfermedades causadas por el estrés oxidativo, como ataque al corazón, enfermedad de Crohn, diabetes y artritis.

Cuando se habla de cannabinoides, se hace «referencia a todas aquellas sustancias químicas, independientemente de su origen o estructura, que se enlazan con los receptores cannabinoides del cuerpo y del cerebro, y que tienen efectos similares a los producidos por la planta Cannabis sativa. Sabemos que se trata de un grupo de sustancias muy amplio y diverso que puede clasificarse de varias formas»[80]. El Dr. Sanjay Gupta, ha destacado la contradicción entre la ley federal de la marihuana y patente del gobierno, ya que a su juicio el gobierno de Estados Unidos posee una patente sobre la marihuana como una aplicación médica, señaló que: «How can the government deny the benefits of medical marijuana even as it holds a patent for those very same benefits? Members of the Food and Drug Administration declined my repeated requests for an interview. This past year, President Barack Obama told the New Yorker magazine, ‘I don't think (marijuana) is more dangerous than alcohol.’ And yet, as alcohol remains available to any adult, the president has not moved to remove marijuana from the list of the most tightly controlled substances in the country»[81].

Sin embargo, se debe aclarar que la patente no versa sobre la marihuana en sí misma, puesto que la patente cubre en realidad cannabinoides (sintéticos y naturales) no-psicoactivos y sólo una aplicación específica de estos cannabinoides, pero no la producción o el uso de marihuana y cannabinoides en general, en la medida que la invención de la patente pretende ofrecer una nueva clase de fármacos antioxidantes, que tienen aplicación en particular como neuroprotectores, por lo que la patente no cubre los que actúan a través de cannabinoides, también conocido como los receptores cannabinoides.

La patente cubre el cannabidiol, según la descripción, el cannabidiol puede ser ingerido en grandes cantidades sin efectos secundarios, se aduce que no hay signos de toxicidad o efectos secundarios se han observado tras la administración crónica de cannabidiol a voluntarios sanos, igualmente se explica que cannabidiol previamente no había sido considerado útil como un neuroprotector y se citan varios estudios sobre cannabidiol como un antiepiléptico y como un potencial tratamiento para el glaucoma.

Pero debe tenerse en cuenta, que en el marco del mercado del cannabis, empresas como Centennial Seeds fundada por Ben Holmes en 2009 [82], para desarrollar y producir semillas de Cannabis de alta calidad para los “jardineros médicos de Colorado”, se encuentra tramitando patentes, si ello puede lograrse sobre la semilla Otto II, será el primer caso en proteger cepas de una planta de cannabis y con ello el establecimiento de los derechos de variedades de plantas para cultivadores que hace sólo unos años eran considerados criminales[83].

Los agroproductores de la marihuana de hoy no son campesinos sino genetistas, que han podido eliminar determinados rasgos del cannabis a través de las generaciones para elevar los “rasgos más deseados”. Algunas de las cepas son altas en el cannabidiol o CBD, uno de varios compuestos químicos de la docena de cannabinoides en el cannabis y principal ingrediente no psicoactivo de la planta.

El potencial económico de las invenciones es inmenso, mejoras en el contenido de cannabidiol de la planta, el incremento de los niveles de THC, o el desarrollo de variedades resistentes a los ácaros o el oídio en los cultivos matando plagas que afectan a la planta, con lo cual el cannabis se insertará también en la discusión de los transgénicos[84].

 

 

IV. – Cannabis y participación política a partir del pensamiento bolivariano en el marco de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

 

En la idea de democracia delineada en la Constitución de 1999, se exalta la voluntad popular como valor supremo del sistema jurídico[85], en la medida que el establecimiento de un sistema de democracia participativa y protagónica, no concebía como un mero cambio nominal que se traduzca en la continuidad de las desigualdades y causa de las crisis políticas padecidas por la República, sino pretendió sentar las bases jurídicas que garantizaran un cambio estructural en la nación, aunque para parte de la doctrina ello no comporta sostener desde el punto de vista estrictamente conceptual, que se ha consagrado un sistema democrático opuesto al representativo[86], en la medida que si bien se potenciaron medios de participación directa de la sociedad[87], lo cierto es que se mantienen instituciones propias de la democracia representativa.

Sin embargo, la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha sido enfática al establecer que el principio de participación es un nuevo parámetro interpretativo de las instituciones y estructuras del Estado, sus órganos, competencias y procedimientos, que se materializa por una parte, en el deber del sector público de garantizar su aplicación en desarrollo de sus actividades y por otra, en carga de ciudadanos de actuar en un marco de responsabilidad y eficacia mínima.

Así, ha sido jurisprudencia vinculante y reiterada de esa Sala, aquella que postula la interpretación del ordenamiento jurídico conforme al principio de participación, en tanto que:

 

«Si se afirma que en virtud de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el ejercicio de la actividad gubernamental debe darse en el marco del principio de participación, entonces se tiene que dotar a todos los habitantes de mecanismos de control para permitir que ellos mismos tutelen la calidad de vida que desean (…). Al consagrar la Constitución la participación como principio, no solamente se establece un parámetro interpretativo del ordenamiento jurídico, sino una verdadera obligación en todos los órganos del Poder Público de materializar ese principio en el desarrollo de sus competencias, por lo que el Estado y los ciudadanos deberán actuar en un marco de responsabilidad y eficacia mínima. Esa responsabilidad y eficacia, que se deriva del ejercicio directo del Poder Público por la sociedad organizada, no se circunscribe al reconocimiento del control social o comunitario – al margen de los controles intraestatales – sino la imposición a cargo de la sociedad en su conjunto y cada uno de sus integrantes del principio de autoresponsabilidad – Cfr. Sentencias de esta Sala Nros. 471/06 y 1.117/06 – …»[88].

 

En ese mismo fallo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, estableció que: «al instituirse el principio de participación como un parámetro interpretativo, ello comporta ‘a cargo del juez un imperativo de carácter bifronte, que se materializa por una parte en la obligación de interpretar el ordenamiento jurídico en orden a favorecer el ejercicio del derecho a participación’ y, por la otra, en asumir las manifestaciones o el resultado del ejercicio del derecho de participar como un arquetipo o valor fundamental que incide en la totalidad del sistema normativo objeto de modificación (Cfr. Sentencia de esta Sala N° 597/11)», pero además que:

 

«Sobre el primer aspecto, se postula entonces la necesidad de una interpretación pro participación, que conlleva preferir aquellas que contribuyan al ejercicio del derecho de participación, a las que constituyan una restricción al mismo, razón por la cual siempre deberá optarse por la interpretación que favorezca el acceso al ejercicio de cargos públicos, lo que incluye a los procesos previos para la determinación de los candidatos a aquella que la niegue (Cfr. Sentencia de esta Sala N° 597/11).

También se ha destacado, que la participación en el contexto constitucional vigente, no responde a una visión unívoca respecto a sus formas de manifestación, en tanto que materialización del principio de participación, se verifica en términos generales, en cuanto a las instituciones o medios para su concreción, en todas aquellas normas en las cuales se ha establecido la consulta o participación popular directa, para la asunción de las decisiones del Estado».

 

Por ello, salvo que se pretenda un declive o degeneración terminal del sistema de derechos y garantías que se consagran en la Constitución y, por lo tanto, de la institucionalidad Estado, la participación no puede percibirse como institución contraria a la eficacia de la gestión de gobierno y en general al ejercicio del Poder Público, ya que la factibilidad técnica de una política pública no tiene ningún valor real si esta no es secundada por su factibilidad social. Con lo cual el principio de participación genera a su vez, una necesaria tutela reforzada de la sociedad en general, que permita que la formación de la voluntad en determinados temas que se sometan a su consideración sea el resultado del derecho a conocer la realidad política, económica y social, a través de informaciones objetivas que generen una opinión pública constituida básicamente sobre elementos veraces, que permitan le tomar decisiones responsablemente[89] y es a partir de ese contexto que es posible afirmar o hablar de libertad en el ejercicio de la soberanía.

En ese sentido, la democracia participativa debe no sólo lograr medios para perfeccionar el control político propiamente dicho, sino además propender a generar la formación de un ciudadano capaz de asumir un análisis crítico de la información que se le ofrece en el debate político.

A la par de las anteriores consideraciones, debe tenerse en cuenta que la interpretación del Texto Constitucional, particularmente en lo que se refiere al desarrollo de la soberanía y el ejercicio de la libertad, se fundamenta en la doctrina de Simón Bolívar, conforme al artículo 1 de la Constitución que establece: «La República Bolivariana de Venezuela es irrevocablemente libre e independiente y fundamenta su patrimonio moral y sus valores de libertad, igualdad, justicia y paz internacional en la doctrina de Simón Bolívar, el Libertador».

De una simple lectura del artículo parcialmente transcrito, resulta claro que el constituyente cuando hace referencia a la República para declararla libre e independiente se refiere a la soberanía del Estado en el contexto internacional[90], pero además al referirse a la libertad debe entenderse al ejercicio de esta por parte del pueblo, y en ese sentido, a la participación política como derecho fundamental, siendo en ambos casos esta “doctrina” la línea unificadora de la interpretación constitucional.

La integración de “la doctrina de Simón Bolívar” al Texto Fundamental, comporta significativas consecuencias, dado que ella tiene unos particulares presupuestos de orden jurídico filosófico, que han sido destacadas entre otros autores por Catalano, cuando destaca la «inspiración romana de Simón Bolívar y sus finalidades universales son evidentes y deben ser consideradas, para una correcta interpretación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Recordemos algunas frases: ‘Los ejemplos de Roma eran el consuelo y la guía de nuestros conciudadanos’; ‘La Constitución Romana es la que mayor poder y fortuna ha producido a ningún pueblo del mundo’; ‘el Derecho Romano, como base de la legislación universal’ (…)»[91], aunado a que el «principio de la ‘libertad popular’ (según las palabras del Libertador: «intervención inmediata de los ciudadanos en el ejercicio de la soberanía»). De este principio derivaban, en la Constitución Boliviana, el llamado Poder Electoral y el instituto de la acción popular»[92].

La idea de democracia participativa contenida en la Constitución, es recipiendaria del mencionado “principio de libertad popular” o intervención inmediata de los ciudadanos en el ejercicio de la soberanía por los diversos medios de participación política, pero a la vez puede constituirse en expresión del poder negativo, el cual como dice Castelli:

 

«el poder negativo es por definición el antipoder, es la fuerza que el pueblo tiene en sí mismo y con la cual se defiende del gobierno que él mismo se dio, lo condiciona, lo pone al servicio de la comunidad. No es una alternativa al poder, no es la oposición parlamentaria ni siquiera es la síntesis de los grupos de poder real que no se expresan en un partido pero que influyen en ellos. Es la otra cara de un poder que no se convertirá jamás en un poder»[93].

 

Pero en cualquier caso, como señalamos anteriormente el ejercicio de la soberanía no constituye un aspecto eminente formal sino igualmente sustantivo, en la medida que su materialización determina el verdadero rescate de la libertad por parte de la sociedad, que es capaz de impedir los abusos y las injusticias presentes en todo Estado.

Lo antes dicho comporta que bajo la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el ciudadano constituye un elemento central en la viabilidad de régimen institucional diseñado en el Texto Fundamental, cabe recordar que en su Exposición de Motivos, se señala que:

 

«los ciudadanos y las organizaciones sociales tienen el deber y el derecho de concurrir a la instauración y preservación de esas condiciones mínimas y de esa igualdad de oportunidades, aportando su propio esfuerzo, vigilando y controlando las actividades estatales, concienciando a los demás ciudadanos de la necesaria cooperación recíproca, promoviendo la participación individual y comunitaria en el orden social y estatal, censurando la pasividad, la indiferencia y la falta de solidaridad. Las personas y los grupos sociales han de empeñarse en la realización y ejercicio de sus derechos y en el cumplimiento de sus deberes, mientras que el Estado es un instrumento para la satisfacción de tales fines».

 

Por ello, el propio artículo 132 constitucional establece que toda persona «tiene el deber de cumplir sus responsabilidades sociales y participar solidariamente en la vida política, civil y comunitaria del país, promoviendo y defendiendo los derechos humanos como fundamento de la convivencia democrática y de la paz social».

Frente a tales deberes de orden constitucional, qué papel puede jugar la legalización de “sustancias” como el llamada de forma general cannabis, la respuesta a nuestro juicio no puede ser unívoca, sino se debe considerar partir de la distinción romana entre venenum malum y bonum, ya que si se habla del cáñamo industrial, el cual constituye una materia prima de diversos productos de comercio legal, sólo se plantearía establecer limitaciones en orden a prevenir un desarrollo de variedades con altos niveles tetrahidrocannabinol (THC) que permitan su uso para el desarrollo de productos vinculados con ese componente psicoactivo.

Así, en lo que respecta a las variedades de cannabis que contienen un alto grado de tetrahidrocannabinol (THC), la pregunta que debemos formularnos es cuál es el uso de la misma, ya que estos pueden tener aplicaciones medicinales –tales como otras plantas como la adormidera (Papaver somniferum) y su vinculación con la producción de morfina, o la codeína– respecto de los cuales existen igualmente regulaciones respecto de su producción, comercialización, tenencia y uso, dado que sus derivados o uso directo, es considerado en la legislaciones que los prohíben perjudiciales – o potencialmente – para la salud, puede decirse venenum malum, en la medida que son capaces de alterar el estado mental de una persona (D. 50, 16, 286).

Las corrientes que abogan por la legalización del uso medicinal de la marihuana, afirman su utilidad y respecto de lo cual podemos referir que:

 

«El debate sobre los usos medicinales de la marihuana y sobre la necesidad de su legalización, se ha apoderado de los círculos científicos, políticos e intelectuales de todo el mundo. El Colegio Oficial de Médicos de California, la British Medical Association, el Ministerio de Salud de Francia y la Universidad de Deusto son algunas de las instituciones que ya se han pronunciado a favor del reconocimiento de las propiedades terapéuticas de la marihuana. El Gobierno Británico a través de un informe recientemente publicado por el Cuerpo Consultivo Británico en relación con el Abuso de Drogas considera que la actual clasificación del cannabis como clase B, en el grupo de las anfetaminas, es "desproporcionada" en relación con su inocuidad relativa, estos expertos también proponen se abra un debate político en torno a la despenalización o legalización de su consumo. El tribunal Constitucional alemán emitió una resolución en la que se considera legalmente admitido el uso del cannabis en determinados casos a pesar de la prohibición generalizada de la sustancia. En Estados Unidos, la marihuana era legal para uso médico hasta los años 1930. Actualmente las leyes federales y estadales generalmente prohíben la venta y posesión de marihuana, algunos estados poseen leyes que permitiesen su uso por razones de salud. En mayo de 2001, la Corte Suprema decidió que el uso médico de la marihuana es ilegal bajo la ley federal. Sin embargo, a efectos prácticos los médicos de aquellos Estados en los que se permite el uso terapéutico de la marihuana podrán seguir prescribiéndola»[94].

 

Con lo cual, en el supuesto de determinarse la utilidad terapéutica de su uso directo o de sus derivados, la marihuana podría someterse a una regulación similar a la de la morfina que constituye un fármaco común en la práctica médica pero sometida a un régimen estatutario de derecho público particular en su producción, uso y comercialización.

Finalmente, en lo que se refiere al uso recreativo del cannabis si circunscribimos la discusión a partir de la libertad individual, autodeterminación o libre desarrollo de la personalidad, la respuesta sería su legalización ya que sería la voluntad individual la que determinaría asumir o no las consecuencias de su uso; pero tal conclusión no sería cónsona con en el vigente régimen constitucional en la República Bolivariana de Venezuela, que establece que los medios para la resolución pacífica, continua y proporcional de los conflictos generados como consecuencia de las relaciones entre partes o sectores de la sociedad, tienen límites intrínsecos al sistema constitucional, aplicables a los órganos que ejercen el Poder Público, lo cual ha sido reconocido por la Sala con carácter vinculante, al señalar lo siguiente:

 

«El Estado Social, trata de armonizar intereses antagónicos de la sociedad, sin permitir actuaciones ilimitadas a las fuerzas sociales, en base al silencio de la ley o a ambigüedades de la misma, ya que ello conduciría a que los económicos y socialmente más fuertes establezcan una hegemonía sobre los débiles, en la que las posiciones privadas de poder se convierten en una disminución excesiva de la libertad real de los débiles, en un subyugamiento que alienta perennemente una crisis social.

…omissis…

(…) la protección jurídico-constitucional de personas o grupos que se encuentren ante otras fuerzas sociales o económicas en una posición jurídico-económica o social de debilidad, y va a aminorar la protección de los fuertes. El Estado está obligado a proteger a los débiles, a tutelar sus intereses amparados por la Constitución, sobre todo a través de los Tribunales; y frente a los fuertes, tiene el deber de vigilar que su libertad no sea una carga para todos (…).

…omissis…

Igualmente, los derechos individuales pierden efectividad ante derechos colectivos, tal como ocurre con el de la libertad económica, ya que por razones de interés social (artículo 112 Constitucional), ella puede verse limitada, sobre todo -si conforme al mismo artículo 112- el Estado debe garantizar la justa distribución de la riqueza (…).

…omissis…

Dentro de un Estado Social, es inadmisible que el Estado sea la fuente del desequilibrio que se trata de evitar»[95].

 

Con lo cual en el marco de los deberes de participación política para el correcto funcionamiento de las instituciones[96] e incluso la exigencia de un constante ejercicio por parte de la sociedad de un poder negativo frente a la actividad de gobierno[97], la pregunta no sería si los ciudadanos quieren o no consumir marihuana, el cuestionamiento sería si en el marco constitucional es posible que la legislación admita su uso recreativo a pesar que el mismo afecte o altere el estado mental de la persona.

Para determinar si la marihuana impide el ejercicio de los deberes por parte de los ciudadanos o el ejercicio de sus derechos (participación), decidimos partir del reconocimiento institucional que en legislaciones de Derecho Comparado se hace de los efectos sobre la salud de quienes la consumen, ya que en éstas se presume que su legalización es el resultado de una consideración “favorable” de sus efectos sobre la salud de las personas. En ese sentido, los efectos del cannabis son, entre otros, que:

 

«al entrar el THC al cerebro hace que el usuario se sienta eufórico, porque actúa sobre el sistema cerebral de gratificación. Este sistema está compuesto por las regiones del cerebro que gobiernan la repuesta de la persona a las cosas placenteras como el sexo o el chocolate, así como a la mayoría de las drogas de abuso. El THC activa el sistema de gratificación de igual manera que lo hacen casi todas las drogas, es decir, estimulando las células cerebrales para que liberen una sustancia química llamada dopamina (…) el consumo de la marihuana deteriora la capacidad para crear recuerdos nuevos (…) y para desviar la atención de una cosa a otra. El THC también entorpece la coordinación y el equilibrio al adherirse a los receptores en el cerebelo y los ganglios basales, que son las partes del cerebro que regulan el equilibrio, la postura, la coordinación y el tiempo de reacción. Por lo tanto, también se ve afectada la capacidad de realizar tareas complicadas, de hacer deportes, de aprender y de conducir un vehículo»[98].

 

A igual conclusión se llegaría, si se tiene en cuenta que el propio estado de Colorado de Estados Unidos de América, en sus publicaciones oficiales reconoce que:

 

«The effects of marijuana may include: A happy, relaxed or ‘high’ feeling; slower reactions; dizziness; trouble thinking, learning and remembering; confusion, anxiety, panic or paranoia; fast heart rate; increased blood pressure; less interest in normal activities; hunger; dry mouth; red eyes; psychosis (rarely) – which is seeing or hearing things that aren’t real –. These effects typically last two to three hours after marijuana is smoked or inhaled. When marijuana is eaten, the effects take longer to start and may last four to 10 hours»[99].

 

En México, la Primera Sala de la Corte Suprema de Justicia de la Nación el 4 de noviembre de 2015, concluyó que:

 

«Las alteraciones temporales ocurren como consecuencia inmediata del consumo de la marihuana. Algunos de los efectos que pueden generar son pánico, reducción de la ansiedad, estado de alerta, tensión, incremento de la sociabilidad, reducción gradual de funciones cognitivas y motoras, percepciones intensificadas de la realidad — colores, sabores, sensaciones — o alucinaciones visuales y/o auditivas. Así, al tratarse de efectos que dependen del estado de intoxicación que produce la marihuana, las investigaciones indican que son reversibles y no representan un riesgo demostrado para la salud.

La existencia de supuestas alteraciones crónicas como consecuencia del consumo es muy controvertida en la literatura especializada. Los estudios indican que las implicaciones permanentes son poco probables o mínimas, que su persistencia es incierta e incluso que pueden tener origen en una pluralidad de factores distintos al consumo. (…)

(…)

De la misma manera, los estudios coinciden en que es incierta la relación entre la marihuana y las alteraciones psicóticas o mentales en los consumidores, con excepción de los consumidores que son susceptibles de sufrir padecimientos mentales. En esta línea, tampoco se ha demostrado de manera concluyente que el consumo produzca afectaciones en los sistemas reproductivos del consumidor, ni existe evidencia de que la marihuana genere algún deterioro permanente en el sistema cardiovascular, ni tampoco se ha probado que dosis prolongadas produzcan afectaciones cognitivas severas como las que se observan tras el consumo crónico de alcohol.

Ante tal panorama, esta Primera Sala observa que si bien la evidencia médica muestra que el consumo de marihuana puede ocasionar daños a la salud de los consumidores, se trata de afectaciones menores o similares a los que producen otras sustancias no prohibidas como el alcohol o el tabaco. De modo que puede concluirse que los daños a la salud derivados del consumo de marihuana no son graves»[100]

 

De ello resulta pues, que la justificación de legalización de la marihuana con fines recreativos, no debería ser el resultado de la simple tutela de un derecho individual de libertad individual a disponer de nuestras vidas, sino que en caso de la República Bolivariana de Venezuela, trasciende a un interés general de que al menos esa legalización en caso de verificarse, deba ser producto de una discusión en cuanto a la influencia en el colectivo de tener una sociedad con una capacidad deteriorada para crear recuerdos nuevos, desviar la atención de una cosa a otra o simplemente pensar claramente, en un contexto social y político de necesidades básicas insatisfechas o de reclamos por reivindicaciones de diverso orden, que conllevaría a la anulación del ejercicio por ejemplo del poder negativo directo – vgr. Secesión o huelga –.

Resultaría bastante útil para diversos factores, contar en una situación social convulsionada, con medios que generen ganancias económicas -o no (cultivo de uso personal en el domicilio – autocultivo – pero que siempre garantizarían “happy, relaxed or ‘high’ feeling” en la gente que las consuma y las que crecientemente podrían consumir, ya que como todo mercado, debe tender al crecimiento para así incrementar las ganancias y subsistir, por ello el negocio de cannabis, ha generado medios de expansión en su comercialización que eludan las barreras de los convencionalismos sociales, que van más allá de su identificación con lo ecológico; al denominarse a sí misma como la industria verde (todo un tema de moda por estos días); desarrollado opciones que como los "cigarros electrónicos" o e-joint, que como con la nicotina de los cigarrillos electrónicos, permite consumir cannabis en forma de vapor, sin producir humo u olor[101], así como infusiones, goteros, trufas de chocolate y menta, entre otros[102].

En ese sentido, la discusión sobre la legalización de la marihuana con fines recreativos puede y debe tomar en consideración las experiencias previas en la materia, pero sin olvidar que en la actualidad, nuestras necesidades básicas no son las de Colorado o Uruguay, por lo que cabría preguntarse cuáles son los efectos del consumo recreativo de cannabis – vgr. «gente afectada su capacidad de realizar tareas complicadas o de aprender» –, en un sistema constitucional en el cual rige el principio participativo, el cual conforme a la jurisprudencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, exige del pueblo una intervención activa y consiente en el ámbito social, político, económico y judicial, más allá del ejercicio eventual del voto en los procedimientos electorales, con lo cual la pregunta se circunscribe a determinar si el uso recreativo de la marihuana puede considerarse un venenun malum, para la realización de los medios de ejercicio de la soberanía o en palabras de Bolívar la intervención inmediata de los ciudadanos en el ejercicio de la soberanía.

 

 

V. – Consideraciones finales

 

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece un imperativo de lograr más allá de los medios tradicionales de manifestación del ius puniendi del Estado, un avance en mecanismos o consolidación de instituciones que permitan un desarrollo sustentable de la actividad estatal en su misión de satisfacer eficazmente las necesidades de la sociedad[103]. Bajo tales circunstancias, se impone un deber a los órganos que ejercen el Poder Público de evitar asumir posiciones o ejercer sus competencias de forma que institucionalicen la impunidad y por lo tanto desconozcan el contenido mismo de los valores, principios y derechos que informan el ordenamiento jurídico.

El tema de la legalización de la producción y consumo de marihuana, puede abordarse bajo diversos enfoques, dependiendo del área en el cual se cimente la discusión, ya que en algunos casos. Puede pensarse por ejemplo, en el uso medicinal de la marihuana como coadyuvante en las terapias de dolor en pacientes terminales, en tales circunstancias no tendría sentido argumentar en relación a la capacidad de generar dependencia, ya que el consumidor se va a morir – cabe recordar el uso de la morfina –.

Por el contrario, cuando la cuestión versa sobre el uso recreativo del cannabis, muchos son los planteamientos a considerar, la posibilidad de aceptar o no la legalización de la misma va desde argumentos económicos y fiscales, técnicos o médicos, a todo tipo de justificaciones de orden moral y legal, todos con en una progresión geométrica con argumentos a favor y en contra. En lo financiero por ejemplo, datos oficiales de Colorado demuestran el incremento en la recaudación de impuestos, así, comparado con el año pasado, de aproximadamente 3 millones de dólares recaudados al año, se pasó a 13 millones solo en el mes de agosto de 2015 [104].

Si se transpolan esas cifras al posible desarrollo de dicha actividad a economías de países con mejores condiciones climáticas y mano de obra barata, como los latinoamericanos, los beneficios materiales para nuestros países serían apreciables económicamente, todo ello aunado por su puesto, a un control tecnológico de los insumos necesarios para la producción (semillas, pesticidas y otros) que repercutiría además favorablemente en la economía de los países que controlan tales tecnologías, por lo que existen a no dudarlo, bastantes intereses a favor de la legalización de la marihuana[105].

Desde el punto de vista legal, todos los argumentos a favor de legalización del cannabis giran más o menos en relación a la visión liberal e individual del hombre y de los derechos fundamentales, el derecho y la capacidad de las persona para tomar decisiones y desarrollar su proyecto de vida, aunado a una vinculación con derechos como los de libertad religiosa y manifestaciones culturales, que en general coinciden además con la atipicidad de algunas conductas en países en los cuales es ilegal traficar o cultivar cannabis para el suministro comercial[106].

En ese contexto, en Latinoamérica la preocupación de los ciudadanos no debería dirigirse a la moralidad o no de las acciones de otros ciudadanos en el uso y cultivo de cannabis que justifiquen o no su legalización, ya que a diferencia de algunos países donde las preocupaciones de la comunidad y los reclamos de derechos fundamentales se pueden llegar a circunscribir en muchos casos a los “derechos digitales o de acceso a internet”, la realidad latinoamericana es la de una constante y necesaria lucha por los derechos civiles y sociales, para lo cual se requiere una participación activa y consiente de los ciudadanos.

La lectura de las fuentes vinculadas a regulaciones de la Lex Cornelia de sicariis et veneficis, nos permiten afirmar que la contrariedad a derecho del envenenamiento se concretaba no sólo en el hecho que el veneficium atentaba contra la vida en sentido orgánico, sino de igual forma en su aspecto emocional o psicológico, en la medida que era capaz de alterar el estado mental de una persona, y es en esta clara sentencia quia eo nomine omne continetur, quod adhibitum naturam eius, cui adhibitum esset, mutat (D. 50.16.286), bajo tales parámetros la idea de venenum malum, resulta cardinal en el análisis del uso recreativo de la marihuana, ya que permite que adquiera un nuevo sentido que trasciende el simple estudio de la voluntad individual.

Ciertamente, ya que la modificación del estado mental de la persona no sólo le interesa a ella, sino a la sociedad en general, en la medida que se altera la capacidad para intervenir en asuntos públicos, y en ese sentido, es posible justificar el ejercicio ius puniendi del Estado.

Por lo tanto, dado que el uso recreativo de la marihuana la hace una sustancia que es capaz de atentar contra los deberes y derechos fundamentales en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en los términos expuestos, esta podría calificarse como contraria a la materialización de los medios para el ejercicio de la soberanía o en palabras de Bolívar la intervención inmediata de los ciudadanos en el ejercicio de la soberanía, y por tanto en un verdadero venenum malum.

La versatilidad y precisión en la conceptualización de venenum y veneficium en el Derecho Romano es de gran utilidad para el entendimiento de fenómenos como las drogas sintéticas, ya que el actual desarrollo de la tecnología en la manipulación química de las sustancias, han permitido – por ejemplo – el desarrollo de cannabinoides sintéticos, que en principio no se encontrarían dentro de algunas regulaciones como drogas ilegales, pero que sin lugar a dudas constituyen en la actualidad un problema de salud pública[107].

En ese sentido, cabe recordar los aspectos legales y morales relativos a una descuidada administración de venenos, como describe Marciano:

 

Marciano; Instituto, libro XIV.– En el capítulo quinto de la misma ley Cornelia sobre los sicarios y los envenenadores se castiga al que hubiere hecho, ó vendido, ó tuviese, veneno para matar á un hombre.

§ 1.– Con la pena de la misma ley es castigado el que en público hubiere vendido malos medicamentos, o los tuviere para matar a un hombre.

§ 2.– Mas esta adición, «veneno malo», indica que también hay algunos venenos que no son malos. Luego la palabra veneno es genérica, y comprende tanto lo que está preparado para sanar, como para matar, y aun también lo que se llama amatorio. Mas en esta ley se indica solamente el que alguien tiene para matar a un hombre. Pero en virtud de un Senadoconsulto se mandó que fuese relegada la que no ciertamente con mala intención, sino con mal ejemplo, dio para concebir un medicamento, por virtud del cual falleció la que lo había tomado.

§ 3.– Por otro Senadoconsulto se hizo que estuvieran sujetos a la pena de esta ley los drogueros, si temerariamente le hubieren dado a alguien cicuta, salamandra, acónico, gusanos de pina, ó bupreste, mandrágora, y cantáridas para excitar[108].

 

Aunque se hace referencia particular a la administración de afrodisíacos y agentes de control de natalidad como sustancias sometidas a la Lex Cornelia de sicariis et veneficis, el punto a destacar es que incluso si las drogas no causaban muerte de la persona que consumía, se consideraba igualmente sancionable su suministro por constituir un malo exemplo, por ello los que «dan bebida para abortar, ó amatoria, aunque no lo hagan con dolo, son, sin embargo, porque la cosa es de mal ejemplo, condenados a las minas los de baja clase, y relegados a una isla con pérdida de parte de sus bienes los de otra más elevada; pero si por ella hubiere muerto la mujer ó el hombre, son condenados al último suplicio»[109].

Así, en ese mismo espíritu el problema de la legalización del cannabis en la República Bolivariana de Venezuela, no es simplemente la de reconocer la libertad de cada individuo de desarrollar un proyecto viable o no de vida, sino el establecer si el ejercicio de esa libertad es contraria a los fines establecidos en la Constitución vigente que determina en general el marco regulatorio en el cual debe desarrollarse la sociedad, vale decir el verdadero reto estaría en la posibilidad de generar discusiones sobre la definición de libertad real en una sociedad.

Ciertamente, no es posible desconocer la importancia de la libertad en el contexto de los derechos fundamentales, pero respecto de la misma resultan oportunas las palabras del entonces Cardenal Joseph Ratzinger, al señalar que nuestro tiempo encumbra una libertad que «no se ve como una tensión hacia el bien… sino… como una emancipación de todos los condicionamientos que impiden a cada uno seguir su propia razón», pero además debe tenerse en cuenta, tal como lo señala el Consejo Pontificio para la Familia, esa concepción de la libertad exalta «el utilitarismo y el hedonismo, y con ellos el individualismo y el egoísmo. La búsqueda de un bien ilusorio, bajo la marca del máximo placer, termina por privilegiar a los más fuertes, creando en la mayoría de los ciudadanos condiciones de frustración y dependencia» [110], extirpándose así toda referencia a los valores en la sociedad, con las terribles consecuencias que ello implica.

En esa búsqueda de unificar y lograr una interpretación coherente de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es necesario tener presente las reflexiones de Andrés Bello en la instalación de la Universidad de Chile en 1843, al señalar:

 

«A la facultad de leyes y ciencias políticas se abre un campo el mas vasto el más susceptible y de aplicaciones útiles. Lo habeis oído: la utilidad practica, los resultados positivos, las mejoras sociales, es lo que principalmente espera de la Universidad el gobierno; es lo que principalmente debe recomendar sus trabajos a la patria. Herederos de la legislación del pueblo rey, tenemos que purgarla de las manchas que contrajo bajo el influjo maléfico del despotismo; tenemos que despejar las incoherencias que deslustran una obra a que han contribuido tantos siglos, tantos intereses alternativamente dominantes, tantas inspiraciones contradictorias. Tenemos que acomodarla, que restituirla a las instituciones republicanas. ¿Y qué objeto más importante o más grandioso que la formación, el perfeccionamiento de nuestras leyes orgánicas, la recta y pronta administración de justicia, de seguridad de nuestros derechos, la fe de las transacciones comerciales, la paz del hogar doméstico? La Universidad, me atrevo a decirlo, no acogerá la preocupación que condena como inútil o pernicioso el estudio de las leyes romanas; creo, por el contrario, que le dará un nuevo estímulo y lo asentará sobre bases mas amplias. La Universidad verá probablemente en ese estudio el mejor aprendizaje de la lógica jurídica y forense. Oigamos sobre este punto el testimonio de un hombre a quien seguramente no se tachara de parcial a doctrinas antiguas; a un hombre que en el entusiasmo de la emancipación popular y de la nivelación democrática ha tocado tal vez al extremo. ‘La ciencia estampa en el derecho su sello; su lógica sienta los principios, formula los axiomas, deduce las consecuencias, y saca de la idea de lo justo, reflejándola, inagotables desenvolvimientos. Bajo este punto de vista, el derecho romano no reconoce igual: se pueden disputar algunos de sus principios; pero su método, su lógica, su sistema científico, lo han hecho y lo mantienen superior a todas las otras legislaciones; sus textos son la obra maestra del estilo jurídico; su método es el de la geometría aplicado en todo su rigor al pensamiento moral’. Así se explica L'Herminier, y ya antes Leibniz había dicho: ‘In jurisprudentia regnant (romani). Dixi saepius post scripta geometrarum nihil extare quod vi ac subtilitate cum Romanorum Jurisconsultorum scriptis comparari possit: tantum nervi inest; tantum profunditatis’…»[111].

 

Las anteriores consideraciones se encuentran plenamente vigentes si se toma en cuenta, por ejemplo, que en México tal como se señaló al comienzo del presente trabajo, la Primera Sala de la Corte Suprema de Justicia de la Nación el 4 de noviembre de 2015, dictó un fallo con cuatro votos a favor y uno en contra, que autoriza el consumo, cultivo y posesión de marihuana sin ánimo de lucro y con fines recreativos a los accionantes, pero el alcance y contenido de los argumentos expuestos en el fallo respecto a la libertad y libre desarrollo de la personalidad, permiten afirmar que se sientan las bases para una despenalización de ésta y otras sustancias de forma absoluta, lo que no se circunscribe a una cuestión de mera política criminal, sino a una lectura del modelo de vida en sociedad.

 

 

Abstract

 

Lo studio verso i concetti di venenum malum e venenum bonum nel Diritto Romano, ci permetteranno avvertire in modo più chiaro, il contesto storico e giuridico dell’attuale regolamento sul cannabis, nel marco della resistenza del sistema giuridico latinoamericano e la penetrazione anglosassone. Per questo si faranno precisioni tecniche, e sopratutto politiche, sull’idee di libertà e libero sviluppo della persona umana; per, in fine, contrastargli con la partecipazione política diretta del pensiero di Simón Bolívar e la Costituzione della Repubblica Bolivariana del Venezuela.

 

En el trabajo se abordarán los conceptos de venenum malum y venenum bonum en el Derecho Romano, lo que permitirá advertir con mayor claridad el contexto jurídico histórico de la regulación del cannabis en el marco de la resistencia del sistema latinoamericano a la penetración externa. Para ello, se formularan  algunas precisiones de orden técnico sobre el cannabis, así como el origen de la actual política sobre el cannabis basada en una particular lectura de la libertad y del libre desarrollo de la personalidad, para luego enlazar tales conceptos, con los de participación política a partir del pensamiento bolivariano en el marco de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los planteamientos en el Derecho Romano, respecto a qué debe considerarse venenum, lo que permitirá aclarar la discusión sobre la regulación del cannabis, teniendo siempre presente que en el caso de la República Bolivariana de Venezuela la participación política que recoge el vigente Texto Fundamental, es expresión del ideario bolivariano en relación a la intervención inmediata de los ciudadanos en el ejercicio de la soberanía.