Università di Cagliari
Osservazioni in tema di criteri di imputazione soggettiva dell’homicidium in diritto romano classico
ABSTRACT
Al objeto de precisar el elemento
subjetivo requerido para la represión del homicidio, no se le ha dado la
suficiente relevancia hasta ahora a la relación que parece existir en las
fuentes entre el animus occidendi y
el medio lesivo utilizado. Esto puede resultar del hecho de que los dos casos
reprimidos por la lex Cornelia de
sicariis fuesen uno un delito de daño (l’hominem occidere), el otro de peligro (l’ambulare cum telo), reconocidos sin embargo en una relación en la
que uno representa la lesión inflingida y realizada al bien jurídico-vida solo
(eventualmente) programado y (potencialmente) puesto en peligro con el otro. Ya
que ambos deben considerarse dolosos y puesto que por lo tanto debe
presuponerse lógicamente la identidad de los medios ejecutivos de la conducta
totalmente lesiva y de la peligrosa, se entiende cómo la relación homicidio
–uso de arma propia (telum o ferrum) pueda haberse convertido en un
“tópico” en la argumentación jurídica con el fin de llegar, caso por caso, a
una solución sobre la voluntariedad punible y sobre la involuntariedad no
punible ex lege Cornelia.
El análisis de la casuística, desde el
principado de Adriano hasta Diocleciano, nos lleva a ver, sobre la linea de
investigación hasta ahora señalada, la amplitud del ámbito del elemento
subjetivo exigido para la condena del homicidio desde el dolo intencional y
directo, previsto originariamente por la lex
publica, al dolo de ímpetu, a la involuntariedad, hasta el casus-culpa, por medio de la creación de
nuevos crimina extra ordinem.
Ai fini di una precisazione dell’elemento
soggettivo richiesto per la repressione dell’omicidio, non sufficiente rilievo
si è finora dato al rapporto che sembra intercorrere nelle fonti tra l’animus occidendi e il mezzo lesivo
utilizzato. Ciò sembra discendere dal fatto che le due fattispecie represse ex lege Cornelia de sicariis fossero
l'una un reato di danno (l’hominem
occidere), l'altra di pericolo (l’ambulare
cum telo), raffigurabili tuttavia anche in un rapporto nel quale l'una rappresenta
la lesione compiuta e realizzata del bene giuridico-vita solo (eventualmente)
programmata e (potenzialmente) messa in pericolo con l'altra. Poiché entrambe
le fattispecie debbono considerarsi dolose e poiché deve pertanto logicamente
presupporsi l'identità dei mezzi esecutivi della condotta compiutamente lesiva
e di quella di messa in pericolo, si comprende perché il rapporto omicidio –
uso di arma propria (telum o ferrum) possa essere divenuto “topico”
nell’argomentazione giuridica al fine di addivenire, caso per caso, ad una
soluzione sulla volontarietà punibile e sulla involontarietà non punibile ex lege Cornelia.
L’analisi della casistica, a partire dal
principato di Adriano e fino a Diocleziano, induce a vedere, sulla linea di
sviluppo ora indicata, l’ampliamento dell’area dell’elemento soggettivo
richiesto per la punibilità dell’omicidio dal dolo intenzionale e diretto,
previsto originariamente dalla lex
publica, al dolo d’impeto, alla preterintenzione, fino al casus-culpa, per mezzo della creazione
di nuovi crimina extra ordinem.
1. – È noto, credo, a tutti i cultori
del diritto romano, anche a chi non si è occupato ex professo di diritto criminale, che il tema dell’omicidio, sotto
qualunque profilo lo si intenda affrontare (e, in particolare, sotto quello
della sua imputazione soggettiva), si presenta arduo per la sostanziale
oscurità e tendenziale incoerenza delle fonti che ne trattano; oscurità e
incoerenza che sono causa – e a volte, purtroppo, anche effetto – di una
copiosissima (al limite dell'incontrollabile) produzione dottrinaria, dalla
quale è assai difficile ricavare risultati sufficientemente affidabili,
ingenerandosi, invece, su quelle fonti, interpretazioni plurali e conclusioni totalmente
divergenti[1].
Per questi motivi, reputo
utile entrare direttamente nel fuoco del tema proposto, attraverso l'analisi di
una costituzione di Diocleziano, per il fatto, da un lato, di essere, questa,
la fonte cronologicamente più recente tra quelle espressamente dedicate a quel
tema trasmessaci per mezzo della Compilazione[2], e,
dall'altro, e conseguentemente, di rappresentare il probabile punto di arrivo,
consolidatosi in una norma tendenzialmente idonea a un uso generale e astratto,
della riflessione romana sull’“elemento soggettivo” richiesto per il
perfezionamento del crimen di
omicidio. Ciò congruamente con le caratteristiche proprie dell'intera
produzione normativa dioclezianea, che, infatti, secondo Wieacker, «représente
encore, sans aucun doute, le droit classique sévérien. Mais il transforme les problèmes
en doctrines, la casuistique en normes astreignantes»[3].
Della costituzione possediamo
due versioni:
Coll. 1.10.1 Item Gregorianus
eodem libro et titulo [libro IIII sub titulo ad legem Corneliam de sicariis et
ueneficis] tale rescriptum dedit: Exemplum s. l. dd. nn. Have Agatho karissime
nobis. Qualitas precum Iuli Antonini clementiam nostram facile commovit: quippe
quod adseveret homicidium se non voluntate, sed casu fortuito fecisse, cum
calcis ictu mortis occasio praebita videatur. Quod si ita est neque super hoc
ambigi poterit, omni eum metu ac suspicione, quod ex admissae rei discrimine
sustinet, secundum id quod adnotatione nostra comprehensum est, volumus
liberari;
C. 9.16.4(5): Exemplum
sacrarum litterarum Diocletiani et Maximiani AA. Agathoni. Eum, qui
adseverat homicidium se non voluntate, sed casu fortuito fecisse, cum calcis
ictu mortis occasio praebita videatur, si hoc ita est neque super hoc ambigi
poterit, omni metu ac suspicione, quam ex admissae rei discrimine sustinet,
secundum id quod adnotatione nostra comprehensum est volumus liberari. <a
290 d. Prid. K. Dec. Sirmi ipsis AA. IIII et III conss.>.
In solo apparente contrasto
con quanto or ora detto, proprio l'esistenza di due tradizioni della
costituzione parrebbe in qualche modo impedire che essa sia portata ad esempio
dell'affermazione di Wieacker. E infatti, Volterra[4], che ne
fa uso nel suo lavoro sul testo delle costituzioni imperiali, confrontando le
due versioni della disposizione dioclezianea, la richiama quale paradigma della
massimazione delle costituzioni operate dai giustinianei al momento della loro
selezione e sistemazione del materiale da estrarre dal Gregoriano (come nella
specie) e dall’Ermogeniano per la compilazione del Codex.
A ben vedere, però, non è
dalle minime differenze dei due testi (il saluto ad Agatho, titolare della
funzione giurisdizionale chiamata a esprimersi sul caso di Iulius Antoninus; il nome
stesso di quest’ultimo), irrilevanti circa la configurazione giuridica del
caso, che può ricavarsi «l’evidente sforzo» dei compilatori del Codice, di dare
alla disposizione di Diocleziano carattere di norma astratta, deducendo ciò dal
«sopprimere ogni parola che ponesse in rapporto tale disposizione con la specie
particolare esposta dall’interessato». Se cioè, per Volterra, C. 9.16.4 è
esempio di estrazione della pura norma, non può non essere pura norma – o non
può non esserlo per le ragioni che egli stesso indica – anche Coll. 1.10.1,
dato che è proprio della rilevanza dell'operazione di astrazione dall’una
all’altra versione della norma che deve dubitarsi. Dal che deve dedursi,
all'inverso e invece, che se l'una è "massima" generale e astratta,
l'altra può ben essere, con Wieacker, traduzione in "normes
astreignantes" della casistica precedente. Ciò è dimostrato, d'altra
parte, dal fatto che, in entrambe le tradizioni della costituzione, la
fattispecie concreta è presentata nei suoi elementi essenziali, ma sempre
all'interno di una subordinata causale “cum
calcis … videatur”, quasi a giustificazione del principio di diritto che
effettivamente viene costruito in termini generali e astratti su cui si assa la
struttura dell'epistula: “eum, qui adseverat homicidium se non
voluntate, sed casu fortuito fecisse, [...] omni metu ac suspicione [...]
volumus liberari”.
Che sia dunque questo il
momento nel quale, avanti all'omicidio involontario, si viene a fissare
(sebbene con i limiti derivanti dal modo di lavorare – ancora fortemente
casistico – proprio delle cancellerie del primo Dominato) una regola generale e
astratta dai più ampi confini possibili è dimostrato, a mio avviso, tanto dagli
stessi strumenti formali utilizzati qui dal legislatore, quanto dagli elementi
del caso concreto che la cancelleria seleziona come idonei alla
soluzione-definizione del caso.
Sotto il primo profilo,
sembrerebbe, infatti, presente alla stessa cancelleria dioclezianea (ma altresì
ai compilatori del Codex che non a
caso prescelgono in funzione di norma regolativa della materia la costituzione
in esame ad altre, dalla moderna dottrina già indicate come punto di arrivo
della riflessione scientifica romana, quale ad es. C. 9.16.1 su cui torneremo
presto) che non esistesse una regula
consolidata in materia di omicidio involontario se è vero, come afferma nell’epistula l’imperatore dalmata, che la
soluzione comprendente il principio da applicare nel caso sottoposto alla sua
attenzione era già stata comunicata all’interessato, in risposta alle sue preces, per mezzo di adnotatio, nuova forma di costituzione
imperiale che concedeva, sotto forma di privilegio, una deroga all’applicazione
del diritto corrente: la soluzione apprestata dall’imperatore è dunque – ancora
all’altezza della fine del terzo secolo – [5] per
definizione ius singulare (nell’adnotatio) tendendo a trasformarsi,
d’altra parte, solo d’ora in poi in ius
certum con l’epistula ad Agatho.
Ne consegue, dunque, che
ancora a quell’altezza temporale, nella prassi poteva anche non escludersi la
repressione ex lege Cornelia de sicariis
dell’evento morte di un essere umano (libero)[6]
involontariamente causata, senza che rilevasse, inoltre, il mezzo di causazione
della stessa (e cioè si punisse, in forza di quella legge, un crimine a forma
libera).
Circa la selezione degli
elementi del caso concreto considerati rilevanti al fine dell’apprestamento del
risolutivo principio di diritto, non può nascondersi l’interesse che suscita il
soffermarsi del redattore dell’epistula
sulla modalità di commissione dell’omicidio che si dice avvenuto cum calcis ictu[7].
A questo riguardo, proprio in
considerazione della soluzione stessa apprestata dalla cancelleria, imperniata
sulla distinzione (d’altra parte, come vedremo, certamente non inedita) tra voluntas e casus fortuitus, rileva il rapporto delineato nella
costituzione tra la volontà di uccidere (o la sua assenza) e il mezzo
utilizzato. E ciò per due ordini di motivi: da un lato, perché se anche – come
subito si vedrà – dal mezzo lesivo si intendesse implicitamente dedurre indizio
della mancanza di volontà dell’evento-morte, scompare dall’orizzonte della
costituzione qualsiasi riferimento alla direzione della volizione che
originariamente sottostava all’azione posta in essere con quel mezzo offensivo,
se, cioè, la condotta fosse volontariamente indirizzata al concretamento di un
illecito meno grave[8]. Diversamente da quanto
registrato in fonti precedenti, quindi, viene così del tutto obliterata – sia o
meno ciò conseguenza dell’analisi del caso concreto a noi sconosciuto – la
prospettiva concettuale di quella ipotesi di responsabilità che noi chiameremmo
"preterintenzione".
D’altra parte, come si accennava sopra, il rapporto tra voluntas e mezzo lesivo rileva in
ragione della storia stessa della riflessione giuridica romana sul tema
dell’elemento soggettivo nel reato di omicidio. È vero, difatti, che la
cancelleria dioclezianea sembra rimarcare un certo elemento di novità, nella
cucitura degli elementi costitutivi la fattispecie di omicidio involontario che
si trova ad analizzare, sottolineando la circostanza che il fatto si sia
concretato senza l’uso di armi, laddove, in precedenza (come ora si dirà), la
casistica relativa a quella particolare forma di reato si era generalmente
articolata intorno ad azioni omicidiarie poste in essere telo o ferro, cioè –
volontariamente o involontariamente – con mezzi propriamente idonei alla
causazione dell’evento morte.
In definitiva, nella costituzione dioclezianea sembra delinearsi
un reato a condotta libera, normalmente punibile entro i limiti del fortuito
(dunque ben oltre la sfera del dolo), nel quale la mancanza di volontà e
rappresentazione nella condotta rileva solo in funzione dell’evento morte a
questa conseguito e non della direzione della stessa condotta alla commissione
di un qualsiasi altro illecito meno grave[9].
2. – Il crimen così configurato in Coll. 1.10.1
= C. 9.16.4, che àncora la punibilità ad un criterio di responsabilità diverso
dal dolo[10],
parrebbe perciò difficilmente riconducibile alla norma incriminatrice ordinaria
per l'omicidio, contenuta originariamente nella lex Cornelia de sicariis et veneficis e riprodotta, dalla stessa cancelleria
dioclezianea in
C. 9.16.6: Impp. Diocletianus et
Maximianus AA. Philisco. Is, qui cum telo ambulaverit hominis necandi causa,
sicut is, qui hominem occiderit vel cuius dolo malo factum erit commissum,
legis Corneliae de sicariis poena coercetur. [a 294 s.vii k.Ian.Nicomediae CC. conss.].
Al rescritto, estratto dall’Ermogeniano, viene apparentemente
affidata nel repetitae praelectionis
la funzione - che non è usualmente svolta da altre costituzioni in altri titoli
del libro IX - di evidenziare il portato repressivo della lex repubblicana, restringendolo alle due principali fattispecie
punite (l'ambulare cum telo e l'hominem occidere). Essa ha cioè funzione
omologa nel Codice a quella svolta nel Digesto da
D. 48.8.1 pr. (Marcian. 14 Inst.)
Lege Cornelia de sicariis et veneficis tenetur, qui hominem occiderit: cuiusve
dolo malo incendium factum erit: quive hominis occidendi furtive faciendi causa
cum telo ambulaverit […] (1). Praeterea tenetur, qui hominis necandi causa
venenum confecerit dederit: quive falsum testimonium dolo malo dixerit, quo
quis publico iudicio rei capitalis damnaretur: quive magistratus iudexve
quaestionis ob capitalem causam pecuniam acceperit ut publica lege reus fieret.
e, precedentemente, nella Collatio
da
Coll. 1.3.1 Ulpianus libro
VII de officio proconsulis sub titulo de sicariis et veneficis. Capite
primo legis Corneliae de sicariis cavetur, ut is praetor iudexve quaestionis,
cui sorte obvenerit quaestio de sicariis eius quod in urbe Roma propiusve mille
passus factum sit, uti quaerat cum iudicibus, qui ei ex lege sorte obvenerint
de capite eius, qui cum telo ambulaverit hominis necandi furtive faciendi
causa, hominemve occiderit, cuiusve id dolo malo factum erit. Et reliqua.
Coll. 1.3.2 Relatis
uerbis legis modo ipse loquitur Vlpianus: Haec lex non omnem, qui cum telo
ambulauerit, punit, sed eum tantum, qui hominis necandi furtiue faciendi causa
telum gerit, coercet. Compescit item eum, qui hominem occidit, nec adiecit
cuius condicionis hominem, ut ad seruum et peregrinum pertinere haec lex
uideatur.
Proprio le modalità di riproduzione del testo sillano, utilizzate
dalla cancelleria dioclezianea, aiutano nella soluzione di un problema,
dipendente dal diverso portato delle due fonti giurisprudenziali ora citate,
che ha occupato la romanistica e che riguarda l’ordine originario di
collocazione nel testo della Cornelia
delle fattispecie punite.
Poiché in C. 9.16.6 l’ambulare
(o l’esse cum telo) hominis necandi causa precede l’hominem occidere, si hanno ulteriori argomenti
a supporto della tesi, ormai prevalente (Kunkel[11], Cloud[12],
Santalucia[13] e Ferrary[14])
secondo la quale le clausole si succedessero nella legge secondo l'esposizione
di Ulpiano nella Collatio[15] e non
secondo quella rinvenibile in Marciano e nel Digesto[16], che
può essere effetto di rimaneggiamenti giustinianei[17] vista
l'esposizione dei contenuti della lex
de sicariis in
Inst.
4.18.5 Item lex Cornelia de sicariis, quae homicidas ultore ferro persequitur
vel eos, "qui hominis occidendi causa cum telo ambulant".
Ne consegue che la lex
Cornelia avrebbe punito in prima istanza il reato di pericolo consistente
nell’ambulare cum telo hominis necandi
causa[18] e, a seguire, il reato d’evento consistente nell’omicidio
perfezionato[19].
Escluso che quest'ultima fattispecie possa essere stata aggiunta
per estensione interpretativa al crimen
di pericolo nel corso dell'ultimo secolo della repubblica[20], deve
concludersi che la funzione repressiva originaria della legge, certamente
destinata primariamente alla tutela della pace pubblica mediante la prevenzione
di attentati contro la vita o l’integrità fisica delle persone[21], fosse
effettivamente anche quella di predisporre la norma incriminatrice,
fondamentale in ogni società giuridicamente organizzata, della causazione
dell’evento morte di un essere umano[22].
Quanto con evidenza si rileva dalla comparazione dei frammenti su
riportati – al di là delle loro incongruenze nella disposizione dei contenuti e
delle loro differenze (incendium è
probabilmente in Marciano un’aggiunta, benché necessitata perché anche
l’ipotesi dell’incendio doloso rientrasse nelle specie punite dalla lex Cornelia) – è che entrambe le
fattispecie previste sono punite solo in quanto poste in essere con dolo[23]. Ciò
non può essere escluso per l’omicidio consumato (benché non lo si renda
esplicito nella lettera della legge, così come riportata nelle fonti
successive) perché inevitabilmente indotto tanto da quanto si afferma per la
repressione della complicità (cuiusve id
dolo malo factum erit: non è dato mandato doloso alla commissione di un
crimine con diversa imputazione soggettiva)[24] quanto
da ciò che riguarda l’ambulare cum telo, caso nel quale il dolo è interno al necandi (furtive faciendi) causa.
3. – Deve
piuttosto chiedersi se mai possa essere intercorso un rapporto tra le due
fattispecie della Cornelia,
dipendente dalla rilevanza delle modalità esecutive dell'una e (per riflesso)
dell'altra, che ha giocato un ruolo sul piano fenomenologico, quanto alla
descrizione dell'homicidium, e/o, in
più, sul piano ermeneutico quanto alla deduzione ab extrinseco della volontà colpevole.
Non può disattendersi difatti un dato statistico: che le fonti
(sia di età repubblicana che imperiale) che ci riportano casi di repressione di
omicidio consumato ex lege Cornelia de sicariis
tendono per la quasi totalità a rappresentare l’omicidio violento, in sé e per
sé considerato e cioè in quanto mero evento, avvenuto cum telo o cum ferro,
quindi, parrebbe, quasi in connessione (logica e fattuale) con la fattispecie
punita autonomamente dell'esse cum telo[25].
Si potrebbe addirittura giungere così per absurdum alla conclusione che omicidio fosse il solo evento
morte prodotto da una condotta violenta tipica, quale quella posta in essere
con l’uso di un’arma idonea allo scopo, il telum,
appunto, o il ferrum o le altre
individuate ad esempio in
Inst.
4.18.5 [...] "telum" autem, ut Gaius noster in interpretatione legis
duodecim tabularum scriptum reliquit, vulgo quidem id appellatur quod ab arcu
mittitur, sed et omne significatur quod manu cuiusdam mittitur: sequitur ergo
ut et lapis et lignum et ferrum hoc nomine contineatur[26],
specie alla luce di
Coll. 1.13.2 (= PS 5.23.7) Paulus libro et
titulo qui supra […] Teli autem appellatione non tantum ferrum continetur, sed
omne, quod nocendi causa portatum est.
e di
PS 5.3.3 (= D. 48.6.11.1) Telorum autem appellatione omnia, ex
quibus saluti hominis noceri possit [singuli homines nocere possunt D.],
accipiuntur.
Seguendo, anzi,
Coll. 1.4.1 (= PS 5.23.2) Paulus libro qui
supra et titulo dicit: Homicida est, qui aliquo genere teli hominem occidit
mortisve causam praestitit,
conseguirebbe che è omicida solo colui il quale abbia dolosamente
causato la morte di un uomo utilizzando un oggetto rientrante nell’ampia
definizione di telum sopra offerta.
L’ancoraggio della fattispecie punita a una specifica modalità
esecutiva sarebbe inoltre perfettamente funzionale a comprendere la necessaria
simmetria richiesta dal confronto tra la repressione dell’omicidio (violento)
sotto la specie “de sicariis” con
quella dell’omicidio (fraudolento) sub
specie “de veneficis”, come s'è
visto in Marcian. (14 Inst.) D.
48.8.1.1, ed è ribadito in
PS 5.23.1 (= Coll. 1.2.1) Lex Cornelia poenam deportationis
infligit ei qui hominem occiderit eiusve rei causa furtive faciendi cum telo
fuerit, et qui venenum hominis necandi causa habuerit vendiderit paraverit,
falsum testimonium dixerit, quo quis periret, mortisve causam praestiterit. Et
rell.,
con la conseguente, implicita rappresentazione di tutte le
condotte punite dalla lex Cornelia
quali reati dolosi in re ipsa, poiché
l’uso di strumenti esecutivi quali il venenum
e il telum manifestano in sé la
volontà lesiva dell'azione e la rappresentazione dell'evento[27].
La conclusione secondo la quale, dunque, potesse essere tipica o
tipizzata la condotta propria dell'omicidio violento[28] risulta
assurda più per la necessità del sistema di dotarsi di una norma incriminatrice
dell’omicidio come puro reato d’evento a forma libera[29] (cui
d’altra parte dava corpo già la norma regia di Numa[30]) che
dalla casistica.
Assai raramente, infatti, e principalmente in fonti
extragiuridiche, prima dell'epistula
dioclezianea da cui si son prese le mosse, si dà notizia di casi di omicidio
commesso senza l'uso d’armi proprie[31].
All'inverso, per Quintiliano è invece – con valore definitorio - sicarius, dunque autore della condotta
tipica ex lege Cornelia, colui il
quale (per abusionem, cioè anche con
arma diversa dalla sica) uccide telo quocumque:
Quintil., inst. or. 10.1.12. [...] nam per abusionem sicarios etiam omnis
vocamus qui caedem telo quocumque commiserunt.
Ma, del pari, per
Isid., etym.
10.252: sicarius vocatur quia ad
perpetrandum scelus telis armatus est. Sica enim gladius est, a secando vocatus.
4. – In
questa luce, verrebbe assai più semplice comprendere il rescritto adrianeo
riportato da Ulpiano e traditoci da
Coll. 1.6.1 Ulpianus 7 de officio proconsulis sub tit. de sicariis
et ueneficis. distinctionem casus et uoluntatis in homicidio seruari rescripto
Hadriani confirmatur. (2) Uerba rescripti: "et qui hominem occidit absolui
solet, sed si non occidendi animo id admisit: et qui non occidit, sed uoluit
occidere, pro
homicida damnatur",
e più ancora, la parafrasi della stessa fonte normativa operata da
Marciano[32] in
D. 48.8.1.3 (Marcian. 14 inst.) Divus Hadrianus rescripsit eum,
qui hominem occidit, si non occidendi animo hoc admisit, absolvi posse, et qui
hominem non occidit, sed vulneravit, ut occidat, pro homicida damnandum: et ex
re constituendum hoc: nam si gladium strinxerit et in eo percusserit,
indubitate occidendi animo id eum admisisse: sed si clavi percussit aut cuccuma
in rixa, quamvis ferro percusserit, tamen non occidendi animo. Leniendam poenam
eius, qui in rixa casu magis quam voluntate homicidium admisit.
da leggere, infine, nello specchio epiclassico di
PS 5.23.3
(= Coll. 1.7.1) Qui hominem occidit, aliquando absolvitur et qui non occidit,
ut homicida damnatur: consilium enim uniuscuiusque, non factum puniendum est.
Ideoque si cum vellet occidere, casu aliquo perpetrare non potuit, ut homicida
punitur: et is qui casu iactu teli hominem inprudenter ferierit, absolvitur.
(2) Quod si in rixa percussus homo perierit, quoniam ictus quoque ipsos contra
unumquemque contemplari oportet, ideo humiliores in ludum aut in metallum
damnantur, honestiores dimidia parte bonorum multati relegantur.
Così, il fatto che le due fattispecie represse ex lege Cornelia de sicariis fossero
l'una un reato di danno (l’omicidio) l'altra di pericolo (l’ambulare cum telo), raffigurabili
tuttavia anche in un rapporto nel quale l'una rappresenti la lesione compiuta e
realizzata del bene giuridico-vita solo (eventualmente) programmata e
(potenzialmente) messa in pericolo con l'altra[33] e,
quindi, che per tale ragione debba logicamente presupporsi l'identità dei mezzi
esecutivi della condotta compiutamente lesiva e di quella di messa in pericolo,
prepara il giusto sfondo alla dialettica tra voluntas e casus, tra consilium e factum[34].
Si comprende, cioè, perché il rapporto omicidio-uso di arma
propria possa essere divenuto “topico”[35]
nell’argomentazione giuridica al fine di addivenire, caso per caso, ad una
soluzione sulla volontarietà punibile e sulla involontarietà non punibile ex lege Cornelia.
Ne discende che, presupponendo la nozione di omicidio punibile ex lege Cornelia ancorata al dolo, da un
lato, e “topicamente” ad una particolare modalità attuativa della condotta
violenta dall’altro, giocano un ruolo decisivo sia la voluntas sia la stessa articolazione in concreto della condotta di
specie a fronte, ad esempio, della distinzione presente nei passi surriportati
onde punire il non omicida o assolvere chi ha causato l'evento morte.
In tal modo quest'ultimo può andare esente da pena, benché
nell'azione si sia avvalso di un mezzo normalmente idoneo alla causazione
dell'evento tipico (is qui casu iactu
teli hominem inprudenter ferierit), quando il rapporto tra condotta ed
evento è imputabile al casus e
pertanto non è supportato dalla voluntas,
normalmente resa esplicita dal mezzo esecutivo utilizzato. All'inverso, ma per
la medesima logica, deve punirsi chi cum
vellet occidere, casu aliquo perpetrare non potuit (che in Marciano è qui hominem non occidit, sed vulneravit, ut
occidat) perché anche in questa ipotesi il rapporto tra (mancato) evento e
condotta è riferibile al casus,
capace qui di sviare la voluntas
dalla direzione normalmente resa esplicita dal mezzo esecutivo utilizzato.
Il casus è dunque
l'elemento che, a seguito dell'analisi della fattispecie concreta, permette il
cambiamento di segno del rapporto tra volizione (topicamente deducibile
dall'uso del mezzo esecutivo) ed evento, legittimando l'enunciazione del
principio "consilium uniuscuiusque,
non factum puniendum est", nella quale consilium è l'animus
occidendi generalmente previsto dalla Cornelia
per l'imputazione tanto del factum –
omicidio consumato quanto del factum
– esse cum telo, reato perfezionato
di pericolo.
Tutt'altra portata ha, a mio avviso, l'affermazione di Paolo in
D. 48.8.7
(Paul. l. sing. de publ. iudic.) In
lege Cornelia dolus pro facto accipitur. neque in hac lege culpa lata pro dolo
accipitur. quare si quis alto se praecipitaverit et super alium venerit eumque
occiderit, aut putator, ex arbore cum ramum deiceret, non praeclamaverit et
praetereuntem occiderit, ad huius legis coercitionem non pertinet.
Lungi dall'aver qualsiasi rapporto con la problematica del
tentativo[36], la relazione disegnata dal
giurista tra dolo e fatto, visto il contesto "casistico" nel quale è
inserita[37], non può non significare che
il dolo necessario al fine dell’imputazione soggettiva della condotta
omicidiaria ex lege Cornelia è il
solo dolo intenzionale e diretto[38] (in cui
cioè sia piena tanto la volizione quanto la rappresentazione dell'evento)[39] e che
tali caratteri della volontà punibile debbano ricavarsi dalla diagnosi del
fatto concreto[40]. E, difatti, nella casistica
portata da Paolo a esplicazione della regula,
si descrivono fattispecie nelle quali l'evento è causato con modalità diverse
da quelle "topiche" dell'uso di arma propria.
Poiché in tal modo si dimostra definitivamente che è assai
lontano dal pensiero giuridico romano l’idea di una partizione del reato, deve
dedursi che, nella giurisprudenza classica, il fatto come condotta viene
concepito, considerato e valutato unitariamente tanto nelle sue modalità
attuative quanto nell’elemento volitivo che lo sorregge, anzi quest’ultimo,
come detto, deve dedursi da quelle[41].
In conclusione: è punibile ex
lege de sicariis colui che abbia posto in essere una condotta esattamente
sussumibile sotto le fattispecie tipiche previste dalla norma incriminatrice, e
cioè chi è portatore di un telum hominis
necandi causa o chi ha provocato la morte di un uomo (“normalmente” quando
la morte è conseguenza dell’utilizzazione di un telum, cioè un lapis, lignum
ferrum, quod in manu cuiusdam mittitur).
Entrambe le condotte considerate nella Cornelia sono da considerarsi in sé volontarie[42]; in
particolare quella del reato di evento, descritta dal qui hominem occiderit, è
dolosa e perciò punibile nella misura in cui l’interprete deduca la volontà
maligna dallo strumento utilizzato (in quanto normalmente astrattamente idoneo
a uccidere) e, comunque, dalle modalità di produzione dell’evento lesivo. Ogni
articolazione dell'elemento psicologico diversa dal dolo intenzionale e diretto
comporta l'inapplicabilità al fatto della lex
de sicariis.
5. – Solo
accettando questi presupposti possono comprendersi, a mio avviso, le logiche
che sottendono le solutiones
elaborate dai giuristi e dagli imperatori nella casistica pervenutaci del II e
del III sec. d.C.
Si veda quanto disposto da Adriano in un
rescritto di cui conosciamo una doppia versione, una contenuta nel già
riportato Marcian. D. 48.8.1.3, l'altra, probabilmente in originale, riferitaci
in
Coll. 1.6.1 Ulpianus 7 de officio proconsulis sub tit. de sicariis
et ueneficis. distinctionem casus et voluntatis in homicidio servari
rescripto Hadriani confirmatur. (2) Uerba rescripti: “et qui hominem occidit
absolui solet, sed si non occidendi animo id admisit: et qui non occidit, sed
uoluit occidere, pro homicida damnatur”. (3) “E re itaque constituendum est:
ecquo ferro percussit Epafroditus? Nam si gladium instrinxit aut telo
percussit, quid dubium est, quin occidendi animo percusserit? Si claue
percussit aut cucuma aut, cum forte rixaretur, ferro percussit, sed non
occidendi mente”. (4) “Ergo hoc exquirite et si uoluntas occidendi fuit, ut
homicidam servum supplicio summo iure iubete affici”.
Il fatto[43], così
come descritto da Ulpiano quale esempio della stessa generale distinzione tra casus e voluntas, è quello che riguarda il servo Epafrodito il quale, nel
corso di una rissa, ha ucciso[44]
utilizzando non un’arma preposta normalmente all’offesa, ma un oggetto comunque
di ferro[45], affermando però che non
voleva l’evento poi in concreto realizzatosi.
Il discrimine della volontà colpevole
sembra dipendere, nella versione ulpianea del rescritto, primariamente dalla
soluzione che può darsi al quesito posto dall'imperatore circa la natura stessa
del ferrum con cui ha colpito
Epafrodito. Se costui avesse usato un gladium
o un telum, infatti, non vi sarebbe
dubbio che avesse percosso occidendi
animo. Ciò perché l’idoneità in astratto dello strumento utilizzato alla
causazione dell'evento effettivamente realizzatosi, paleserebbe in sé
l’esistenza di quella volontà. Ma Epafrodito ha colpito, in rixa (in un contesto di fatto, cioè, in
cui volontà di offesa e di difesa tendono a coesistere[46]) e con
un utensile di ferro trovato sul posto, normalmente inidoneo ad una condotta
omicidiaria[47]. Può opporre, perciò, di
aver colpito non occidendi mente,
poiché dalla diagnosi del fatto non emergono elementi da cui oggettivamente (o
in modo topico-presuntivo) dedurre né volizione, né rappresentazione
dell'evento-morte[48]. Per
Adriano/Ulpiano è necessario dunque verificare aliunde la voluntas occidendi,
riscontrata la quale seguirebbe la pena del summum
supplicium (irrogabile all'autore in quanto servo)[49]. Ne
consegue che il giurista di Tiro, seguendo Adriano, reputa concretato il crimen non già per l’evento-morte
imputabile al suo autore, come nel caso in esame, per l'astratta
prefigurabilità dello stesso all’atto del porre in essere una qualsiasi
condotta violenta contro la persona, ma al riscontro dell’effettivo insorgere
di una volontà, nel corso della rissa, anche solo eventualmente indirizzata
alla produzione dell'evento poi effettivamente realizzatosi, tenendo conto che
questo si è poi concretato con l’uso di uno strumento (se non astrattamente)
effettivamente (ferro) idoneo alla
sua causazione[50].
Si individua così l'ipotesi-limite entro
la quale risulta punibile la voluntas
che non si rappresenti come dolo intenzionale e diretto: oltre tale ipotesi vi
è il casus, il non occidendi animus che legittima, per prassi che così sembrerebbe
essere consolidata, l'absolvi solet[51].
Diversamente, in Marciano – che dall’opera
di Ulpiano ricava probabilmente il materiale criminalistico dei suoi lavori,
spesso, come nel caso di specie, tendendo ad astrarne regulae – la punibilità in generale di un fatto quale quello
descritto nella costituzione adrianea è rimessa, probabilmente, alla
discrezione dell'organo giudicante (absolvi
posse) che può irrogare una poena
lenior rispetto a quella edittale della
lex Cornelia.
La contraddizione con Adriano/Ulpiano è
evidente, giacché la regola, cui l'imperatore strettamente si attiene ampliando
semmai l'area della voluntas
punibile, imporrebbe che la mancanza di animus
occidendi determini di per sé la necessità dell’assoluzione. Al contrario,
il ragionamento svolto nelle Institutiones,
manipolando il rescritto di Adriano, non fa perno sull'indagine circa il
rapporto intercorrente tra voluntas
ed evento, deducendo la prima dalla diagnosi del fatto concreto, cioè dalle
circostanze e dalle modalità attuative della condotta, ma si assumono queste
ultime (l'uso di un oggetto “improprio” di ferro – anzi, quamvis ferro –; la
rissa) come gli elementi del fatto da cui "topicamente" dedurre la
mancanza di animus occidendi, dunque
la non imputabilità dell'evento al suo autore nella forma del dolo, tanto che,
si dice, l'homicidium è da
attribuirsi casu magis quam voluntate.
Ciò, tuttavia, non conduce all'assoluzione, come si dovrebbe per l'applicazione
della norma della lex de sicariis,
ma, all'inverso, permette un giudizio a posteriori di riprovevolezza di quella
condotta che giustifica l’irrogazione comunque di una sanzione, benché lenior e quindi, necessariamente, extra ordinem[52].
In definitiva, diversamente da quanto richiesto
da Adriano nel suo rescritto, di individuare, cioè, se l'evento sia imputabile
al casus o alla voluntas attraverso un’analisi diretta dell’elemento soggettivo
(originario o insorto successivamente) in capo all’omicida durante la rissa,
Marciano costruisce un criterio di imputazione (in rixa casu magis quam
voluntate)[53] esplicitamente "misto" di voluntas e casus, che
sembra esprimere in radice il modello della preterintenzione[54] e
rappresentare il caso maggiormente esemplificativo del criterio di imputazione
soggettiva "impetu"[55],
intermedio tra quello della piena voluntas
delinquendi ("proposito")
e il casus, teorizzato dallo stesso
giurista nei libri de publicis iudiciis[56]:
D. 48.19.11.2 (Marcian. 2 de publ. iudic.) Delinquitur autem aut proposito aut impetu aut
casu. proposito delinquunt latrones, qui factionem habent: impetu autem, cum
per ebrietatem ad manus aut ad ferrum venitur: casu vero, cum in venando telum
in feram missum hominem interfecit.
Ora solo vedendo estesa fino all'impetus l'area del dolo[57] (ma
dovrebbe con ciò darsi per inverato l'assunto che possa essere considerato
effetto di una condotta dolosa l'evento causato casu magis quam voluntate), potrebbe dirsi che l'omicidio
preterintenzionale fosse parificato al doloso[58], e,
dunque, punibile la preterintenzione in forza della stessa lex Cornelia; non però necessariamente deducendosi da ciò, come
alcuni hanno autorevolmente sostenuto[59], che
essa intendesse il dolo «solo come volontarietà dell’atto anziché come
volontarietà dell'evento»[60], né
che, «dopo Adriano [...] si credette conveniente di punire l'omicidio
preterintenzionale extra ordinem più
gravemente del fatto che era nella intenzione del colpevole»[61].
Più verosimile parrebbe, invece, l'ipotesi
che Marciano segnali l'ingenerarsi di una tendenza a reprimere quale più lieve crimen extra ordinem l'omicidio anche nei casi in cui il modello di
responsabilità riconoscibile nel caso concreto non fosse quello implicitamente
richiesto dalla legge[62], il
dolo, ma l'evento fosse comunque imputabile alla voluntas dell'agente (ricavabile "pro facto", dalle medesime modalità attuative della condotta),
quand'anche in concorso con il casus[63].
6. – Parallelamente
allo stesso risultato di ampliare l’area dell’omicidio punibile includendovi
anche fatti imputabili al loro autore per mezzo di criteri diversi dal dolo
intenzionale e diretto, sono indirizzati i rescritti di Caracalla e di
Alessandro Severo riportati in
Coll. 1.8.1 Gregorianus libro IIII sub titulo ad legem Corneliam
de sicariis et veneficis talem constitutionem ponit: Imperator Antoninus A.
Aurelio Herculano et aliis militibus. Frater vester rectius fecerit, si se
praesidi provinciae optulerit: cui si probaverit non occidendi animo Iustam a
se percussam esse, remissa homicidii poena secundum disciplinam militarem
sententiam proferet.
1.9.1 Item Gregorianus eodem titulo et libro talem
constitutionem ponit. Alexander A. Aurelio Flavio et aliis militibus. Si
modo pro quo libellum dedistis, non dolo praestitit mortem, minime
perhorrescat: crimen quippe ita contrahitur, si et voluntas occidendi
intercedat. Ceterum ea, quae ex improviso casu potius, quam fraude accidunt,
fato plerumque, non noxae inputantur.
fusi dai Compilatori in
C. 9.16.1 pr. Imperator
Antoninus A. Aurelio Herculiano et aliis militibus. Frater vester rectius
fecerit, si se praesidi provinciae obtulerit: qui si probaverit non occidendi
animo Iustum a se percussum esse, remissa homicidii poena secundum disciplinam
militarem sententiam proferet. (1) Crimen enim contrahitur, si et voluntas
nocendi intercedat. ceterum ea, quae ex improviso casu potius quam fraude
accidunt, fato plerumque, non noxae imputantur.
ove si afferma, in apparente applicazione
del precetto della Cornelia, che,
benché si sia percussum (saxo, fusta, ferro D.
29.5.17.1; D. 48.8.1.3; gladio, D.
47.10.7.1)[64], è tuttavia remissa la pena dell’omicidio[65] a colui
il quale abbia causato la morte non
occidendi animo di qualcuno in conseguenza del percutere, poiché non dolo
praestitit mortem, ma ex improviso
casu potius quam fraude.
Se da un lato, perciò, parrebbe togliersi
valore ermeneutico al criterio "topico" secondo il quale la voluntas viene a dedursi, di norma,
dall’uso sciente di uno strumento idoneo ad un’offesa omicidiaria, dall’altro,
articolandosi il giudizio di rimproverabilità della condotta, descritta come
volutamente violenta e dunque astrattamente idonea alla produzione dell'evento
poi effettivamente realizzatosi[66], sul
criterio della "prevedibilità" di quest'ultimo, viene a ridisegnarsi
il discrimine tra fraus e casus (improvisus): il prevalere di quest'ultimo sulla prima[67] esclude
certo l’animus occidendi, e conduce
all’assoluzione del reo – senza che si faccia questione circa l'irrogabilità
della pena lenior proposta da
Marciano[68] – nei limiti tuttavia della
imprevedibilità e, quindi, dell’inevitabilità dell’evento, condizioni
indispensabili perché il fatto in esame sia riconducibile al fatum e non susciti pertanto un giudizio
di riprovevolezza sufficiente a giustificare l’irrogazione della pena criminale[69].
L’apparizione del limite esplicito della prevedibilità a
delimitazione dell'area del casus non
punibile, introduce all’analisi del rapporto che intercorre tra dolo e culpa e tra culpa e fortuito nella visione classica della repressione
dell’omicidio.
Se teniamo conto infatti dell'esemplificazione di Marciano in D.
48.19.11.2, secondo la quale casu vero,
cum in venando telum in feram missum hominem interfecit, riscontriamo che
il giurista, avvalendosi del caso (ormai
di scuola)[70] risalente a
XII tab. 24: Si telum manu fugit magis
quam iecit, aries subicitur,
che deve leggersi nello specchio della lex Numae riferita da
Servius in Virgilii ecl. 4.43. In Numae legibus cautum est, ut si quis
imprudens occidisset hominem, pro capite occisi agnatis eius in contione
offerret arietem,
a sua volta connessa con l'altra, traditaci da
Fest. (Paul. Diac.), s.v. parrici‹di› quaestores [L. 247]: […] lex
Numae Pompili regis his composita uerbis: “si qui hominem liberum dolo sciens
morti duit, paricidas esto”[71]
sembra suggerire l'equiparazione di casus e inprudentia
(come, d’altronde, poi nel succitato passo delle Sententiae PS 5.23.3.1 [= Coll. 1.7.1]) e, così, nell'esatta
contrapposizione di casus e dolo,
quella altrettanto netta tra dolo e culpa[72].
Se, da un lato, ciò comporterebbe una prima conclusione, ovvia
alla luce di quanto fin qui detto, secondo la quale per il diritto romano, sin
dall’età più risalente, l’omicidio è punibile con pena criminale solo se
dolosamente concretato - anzi è omicidio, nel senso stretto del termine, solo
quello in cui si è effettivamente voluto sia il fatto che l’evento, così che
dall’ambito che lo riguarda è escluso ogni fatto non doloso - da altro lato,
l’apparire, nei rescritti severiani sopra indicati, del criterio della
prevedibilità al fine della delimitazione della nozione di casus, segnala una tensione all’interno della tendenziale
equivalenza tra quest’ultima e quella di inprudentia,
data invece per acquisita in molte delle fonti finora viste[73].
Dal momento, infatti, in cui si intende non punibile il casus improvisus in cui si è ingenerato omicidio, si intende, per
l’inverso, punibile il non improvisus,
il prevedibile: dunque, si mantiene l’equiparazione casus-inprudentia
invertendone però il segno e cioè connettendo la lesione di regole cautelari di
esperienza, in cui si sostanzia quest’ultima, con la prevedibilità dell’evento
come conseguenza punibile di quella lesione.
Saremmo perciò nel campo dell’omicidio colposo punibile. Saremmo
però altrettanto chiaramente fuori dall’ambito delle fattispecie represse ex lege Cornelia de sicariis.
Ora, dall’affermazione di Paolo in D. 48.8.7: neque in hac lege culpa lata pro dolo accipitur, viene confermato
solo che per il perfezionamento del crimen
ex lege Cornelia il dolo è il criterio minimo di imputazione soggettiva
della responsabilità per omicidio, non essendo idonea a questa nemmeno la culpa lata, esemplificata dai casi del
suicida che precipitandosi dall’alto uccida un passante[74] e del
potatore di alberi che non preavvertendo della caduta del ramo determini la
morte di chi sta transitando. Sia nell’uno che nell’altro caso non si avrebbe
la coercitio huius legis.
Il parallelo con
D. 9.2.31 (Paul. 10 ad Sab.) Si putator ex arbore ramum cum deiceret vel machinarius
hominem praetereuntem occidit, ita tenetur, si is in publicum decidat nec ille
proclamavit, ut casus eius evitari possit. sed Mucius etiam dixit, si in
privato idem accidisset, posse de culpa agi: culpam autem esse, quod cum a
diligente provideri poterit, non esset provisum aut tum denuntiatum esset, cum
periculum evitari non possit. secundum quam rationem non multum refert, per
publicum an per privatum iter fieret, cum plerumque per privata loca volgo iter
fiat. quod si nullum iter erit, dolum dumtaxat praestare debet, ne immittat in
eum, quem viderit transeuntem: nam culpa ab eo exigenda non est, cum divinare
non potuerit, an per eum locum aliquis transiturus sit.
nel quale in generale la medesima condotta del potatore comporta
invece sottoposizione all’actio ex lege
Aquilia[75] dà il segno esatto del
discrimine tra sanzione criminale e sanzione privata che si appoggia per i
romani al discrimine tra culpa e dolo
o, meglio, che perfeziona a fini diversi quello che nella logica del diritto
criminale è il non diverso discrimine tra casus
e dolo e vi si individua l’ipotesi del potatore imprudente proprio perché
configura un'ipotesi nella quale, come descritto in D. 9.2.31, l’evento morte
fosse astrattamente prevedibile come conseguenza della condotta benché si
confidasse nel suo non avverarsi; un caso cioè che nella moderna dommatica
diremmo di colpa cosciente[76].
Introdotta successivamente, infatti, come meglio si vedrà, una forma di
repressione dell'omicidio meno che doloso, anche al medesimo caso del putator sarà applicabile una sanzione
criminale, extra ordinem[77],
perché, ancora, in legem non incurrit[78]:
PS 5.23.12: Si putator,
ex arbore cum ramum deiceret, non proclamavit,
ut vitaretur, atque ita praeteriens eiusdem ictu perierit, etsi in legem non incurrit, in metallum datur.
7. – Dovremmo,
dunque, ipotizzare che i casi in cui si prospetta la possibilità di una
repressione criminale dell'omicidio concretatosi in forme meno che dolose
(intendendosi, come s'è visto, il dolo nella sua forma intenzionale e diretta)
poiché insussumibili sotto la norma incriminatrice della lex Cornelia de sicariis, dovessero rappresentare le specie di un
nuovo crimen extra ordinem.
Non a caso nella sola fonte di mia conoscenza nella quale compare
il termine culpa quale criterio di imputazione,
l’omicidio viene evidentemente a reprimersi con modalità differenti (anche se non in forme diverse[79]) da
quelle del publicum iudicium ex lege de
sicariis.
Si tratta del conosciutissimo caso[80] che è
oggetto di una consultatio del
proconsole della Betica rivolta ad Adriano e riportatoci in
Coll. 1.11.1 Ulpianus libro VII de officio
proconsulis. Cum quidam per lasciuiam causam mortis praebuisset,
conprobatum est factum Taurini Egnati proconsulis Baeticae a divo Hadriano,
quod eum in quinquennium relegasset. (2). Uerba consultationis et rescripti ita
se habent: "inter Claudium, optime imperator, et Euaristum cognoui, quod
Claudius Lupi filius in conuiuio, dum sago iactatur, culpa Mari Euaristi ita
male acceptus fuerit, ut post diem quintum moreretur. Atque adparebat nullam
inimicitiam cum Euaristo ei fuisse. Tamen cupiditatis culpa coercendum credidi,
ut ceteri eiusdem aetatis iuuenes emendarentur. Ideoque Mario Euaristo urbe
Italia prouincia Baetica in quinquennium interdixi et decreui, ut impendi causa
duo milia patri eius persolueret Euaristus, quod manifesta eius fuerat
paupertas". (3) Uerba
rescripti: "poenam Mari Euaristi recte, Taurine, moderatus es ad modum
culpae: refert enim et in maioribus delictis, consulto aliquid admittatur an
casu. (4) Et sane in omnibus criminibus distinctio haec poenam aut iustam
prouocare debet aut temperamentum admittere.
La culpa,
esplicitamente indicata nei verba
consultationis del proconsole Taurino quale criterio di imputazione
dell’omicidio, è presa in considerazione, nella descrizione del fatto lesivo -
dunque quale elemento costitutivo dell'illecito[81] -,
nella sua forma di lesione di regole doverose di condotta e cioè quale
imprudenza, imperizia o negligenza dimostrate nel gioco pericoloso del sago[82] cui
attendevano l'omicida Evaristo e la vittima Claudio[83].
Poiché il dolo è decisamente escluso, per le parole stesse del
giudicante (adparebat nullam inimicitiam
cum Euaristo ei fuisse), la fattispecie sarebbe stata (e difatti è stata)
da considerare esterna all'area dell'homicidium
ex lege de sicariis: dunque
coincidente con le ipotesi normalmente incluse sotto la specie del casus non punibile con pena criminale.
Ma non per quella culpa[84] viene
irrogata dal proconsole e approvata dall'imperatore (che la reputa correttamente
dosata ad modum culpae) la poena extra ordinem della relegatio quinquennii[85], bensì
per la cupiditatis culpa[86], che
Ulpiano definisce lascivia[87], che muove i giovani al gioco
"inutilmente" pericoloso nel cui svolgimento, inoltre, non può, per
esperienza consolidata, escludersi la previsione dell'evento poi in concreto
verificatosi, accettandone o meno il rischio[88].
Nulla, a ben vedere, dal punto di vista del criterio di
imputazione farebbe differire la condotta del giovane giocatore di sago da
quella dell’imprudens lanciatore di telum o del putator negligente (indenni da pena criminale) se non
l’accettazione sociale della pericolosità implicita dell’azione di costoro a
fronte dell'inadeguatezza, alla stregua del medesimo indice, della condotta del
primo, il quale, come s'è detto, pone in essere un’attività pericolosa non
fondata su una necessità socio-economica capace di supportare il rischio del
prevedibile evento morte a quella condotta eziologicamente collegabile in
astratto[89]. È in tal modo che si
spiegano le esplicite finalità generalpreventive[90]
perseguite con l'irrogazione della pena, e cioè far discendere dal reprimere
condotte futilmente pericolose il dissuadere altri dal riprodurle.
8. – Per
giungere alle conclusioni e per verificare dunque se i postulati di partenza
possono dirsi dimostrati, manca un'altra veloce rilettura di alcune delle fonti
finora utilizzate da operare tenendo presente il valore e la qualificazione in
ciascuna assunti dal termine casus.
È casu aliquo in Coll.
1.7.1 che chi voleva uccidere non abbia effettivamente causato l’evento e
perciò va punito; così come nella medesima fonte è casu che il lanciatore di telum
che non voleva uccidere, ma l'evento s'è verificato, verrà assolto. Qui casus (senza aggettivazione) rappresenta
il fattore idoneo ad interrompere il nesso psicologico che è, nella previsione
dell’agente, tra l’atto voluto e la sua
conseguenza, in entrambi i casi disvoluta. Il casus, incontrollabile, non è imputabile all’agente tanto che sia a
suo vantaggio quanto che non lo sia[91]. Ne
discende che, come s’è detto, viene a punirsi o a non punirsi il consilium, la volontà dell’atto nella
sua direzione di previsione dell'evento in astratto e non dell’evento
effettivamente conseguente e/o non conseguito (factum).
Diversamente sta casus
quando contrapposto a voluntas nella
prima regula generale e astratta
regolativa della materia rinvenibile in Ulpiano Coll. 1.6.1. Qui casus è criterio di imputazione
soggettiva e riassume tutte le sfumature dell’elemento soggettivo dell’atto
omicidiario diverso dal dolo, se voluntas
e dolo (come appare da Paolo D. 48.8.7) tendono a coincidere[92].
D’altra parte se si considera che il casus, in forza del quale si esclude la responsabilità e la
sottoposizione a pena in Coll. 1.9.1 e in C. 9.16.1 (tanto che si imputa così
l’evento fato potius quam fraude),
viene aggettivato improvisus, talché
l'evento non è né previsto né prevedibile (ma senza che si specifichi se tale
imprevedibilità sia accertabile con diagnosi ex ante o ex post); se
inoltre si considera che anche la medesima prevedibilità in astratto
dell’evento non è comunque in sé ascrivibile sempre al dolo, ma anzi configura
in sé una specie precisa della culpa,
tanto che viene così a legittimarsi il caso di repressione criminale dell’omicidio
colposo descritto nell’epistula
adrianea relativa al caso del gioco del sago[93]; se si
aggiunge infine che è questa è una delle due sole ipotesi[94]
riportate nelle fonti di irrogazione di una pena (benché extra ordinem), per un’ipotesi di omicidio involontario (e commesso
senza uso di armi proprie e improprie), si comprende in pieno, a mio avviso, il
valore di regula generale ed
astratta, capace di superare le ambiguità adrianeo-severiane e di sintetizzarne
le conclusioni, che è del rescritto di Diocleziano da cui si sono prese le
mosse[95].
La costituzione, infatti, prende in considerazione un fatto
omicidiario commesso attraverso un’azione non topica (cioè senza uso d’arma) ma
non utilizzando questo elemento del caso concreto in funzione di presunzione dell’elemento
soggettivo dell’illecito (come nella casistica precedente) bensì come una mera
opzione naturalistica dell’homicidium
(capace perciò di ricomprendere anche i casi di punibilità in astratto di un
qualsiasi omicidio colposo), riproducendo pertanto, e direi con logica
conseguenza, il criterio severiano della colpevolezza fondato sulla
prevedibilità dell’evento attraverso l'indicazione del suo limite negativo
rappresentato dal fortuitus[96].