Università di
Roma Tor Vergata
La tutela del possessore per i
‘miglioramenti’ sulla res
evitta: il criterio di applicazione della retentio
nel pensiero di Africano (D. 39.2.44.1)*
SOMMARIO: 1. Afr. 9 quaest. [L.111] D. 39.2.44.1: la retentio è concessa se il titolo del terzo è fondato
su un rapporto non negoziale (missio in
possessionem ex secundo decreto emanato a seguito della mancata prestazione
della cautio damni infecti);
altrimenti, in caso di compravendita del bene vincolato, il compratore soccombe
nei confronti del creditore e deve agire per evizione contro il venditore, suo
dante causa. – 2. Il creditore pignoratizio
non può essere considerato legittimato passivo alla dazione di garanti (satisdatio) in relazione alla
prestazione della cautio damni infecti
a suo tempo non prestata dal proprietario all’attuale missus in possessionem: quando, infatti,
il primo agisce con l’actio (quasi) Serviana contro quest’ultimo, l’aedes non è più pericolante, perché già
restaurata. – 3. L’interpretazione
dell’espressione inhibendam
persecutionem, sotto il profilo della paralisi dell’azione reale del
creditore, ne permette la riconduzione nell’ambito della retentio accordata al terzo possessore.
– 4. Il quesito, sulla
possibilità di estensione della retentio
anche al compratore della res pignorata,
lascia trasparire la valutazione di quello strumento più sotto il
profilo funzionale che sotto quello strutturale. ‑ 5. La risposta negativa, circa la ‘parallela’
opponibilità della retentio al
venditore della res vincolata,
è fondata sull’elemento di volontarietà (sua voluntate negotium gerat) della compravendita
che impedisce alla ritenzione di spiegare i suoi effetti paralizzanti nei
confronti della pretesa reale del terzo. ‑ [Appendice]. La
‘giustificazione‘ di Paul. 5 quaest.
[L.1327] D. 19.1.45.1 privilegia l’esperibilità della retentio sulla res, oggetto di evizione, per il rimborso dei
‘miglioramenti’ su di essa compiuti dal possessore, rispetto al
ricorso all’actio empti in
funzione di garanzia. ‑ 6. Breve nota
conclusiva. – Abstract.
1. – Afr. 9 quaest. [L.111] D. 39.2.44.1: la retentio è concessa se il titolo
del terzo è fondato su un rapporto non negoziale (missio in possessionem ex secundo decreto emanato a seguito della mancata
prestazione della cautio damni infecti);
altrimenti, in caso di compravendita del bene vincolato, il compratore soccombe
nei confronti del creditore e deve agire per evizione contro il venditore, suo
dante causa
Nel quadro di un’articolata analisi circa i rapporti tra
ricorso al pretore per l’emanazione del decreto derivante dalla mancata
prestazione della cautio damni infecti,
immissione del richiedente nel possesso dell’immobile pericolante e
ricadute giuridiche dal suo crollo[1],
Africano[2] passa a
valutare le relazioni intercorrenti tra creditore pignoratizio e terzo immesso
nel possesso damni infecti causa da
un lato e tra quest’ultimo ed il venditore di un bene pignorato
dall’altro.
Afr. 9 quaest. [L.111] D. 39.2.44.1 Damni infecti nomine in possessionem missus possidendo [dominium] <usu>cepit, deinde creditor eas aedes pignori sibi
obligatas persequi vult. non sine ratione dicetur, nisi impensas, quas in
refectionem fecerim, mihi praestare sit paratus, inihibendam adversus me
persecutionem. cur ergo non emptori quoque id tribuendum est, si forte quis
insulam pigneratam emerit? non recte haec inter se comparabuntur, quando is qui
emit sua voluntate negotium gerat ideoque diligentius a venditore sibi cavere
et possit et debeat: quod non aeque et de eo, cui damni infecti non promittatur
dici potest.
Dal
punto di vista formale, non si mette qui in discussione l’intervento dei
compilatori che avrebbero sostituito il richiamo alla possessio
ad usucapionem (attraverso la concessione
dell’in bonis habere) con il diretto rinvio
all’acquisto del dominium[3]. Il resto del passo, pur
essendo stato fortemente attaccato dalla critica interpolazionistica, si rivela
sostanzialmente genuino[4]. Il ‘salto’
sintattico tra la terza persona della prima frase (cepit; vult) e
l’alternanza tra prima e terza (fecerim;
paratus sit) di quella successiva[5] potrebbe essere, al limite,
interpretato come un ‘taglio’ operato dai giustinianei per legare
l’enunciazione della parte ‘in fatto’ (impersonale) della
questione, con quella ‘in diritto’ (prima e terza singolare)[6]. Il contenuto del testo non
sembra, in ogni caso, risentirne ed il valore dommatico del
parallelismo/opposizione tra le due fattispecie presentate rimane invariato[7].
La linea logico-giuridica del passo si articola su un primo livello, nel quale viene presentata la fattispecie (damni infecti – vult [v., infra § 2 ]) e prospettata una ‘soluzione’ (non sine – persecutionem [v., infra, § 3]), cui segue un secondo livello nel quale si avanza – attraverso un interrogativo espresso in forma negativa (cur ergo non ‑ emerit? [v., infra § 4]) – la proposta dell’applicazione estensiva della medesima ‘soluzione’ anche ad una fattispecie differente dalla prima; nella parte conclusiva (non recte – fine [v., infra § 5 ]) infine, si nega la possibilità di operare una comparazione per equivalenza (non aeque) fra le due, giustificando il diniego attraverso l’affermazione della presenza di un elemento (sua voluntate) nella seconda fattispecie che, invece, risulta assente nella prima[8].
Se questa è, sebbene sinteticamente, la sequenza
argomentativa del passo, il suo nucleo centrale consiste nella enfatizzazione
della diversità degli strumenti di tutela accordati al terzo
(rispettivamente possessore ad
usucapionem e compratore) rispetto al verificarsi della medesima
aggressione rivolta contro il bene del quale egli dispone: vale a dire,
l’esercizio dell’azione reale del creditore pignoratizio,
finalizzato alla successiva alienazione della cosa, in vista del
soddisfacimento dell’obbligazione garantita e rimasta inadempiuta.
2. – Il creditore pignoratizio non
può essere considerato legittimato passivo alla dazione di garanti (satisdatio) in relazione alla
prestazione della cautio damni infecti a suo tempo non prestata dal proprietario all’attuale
missus in possessionem: quando,
infatti, il primo agisce con l’actio
(quasi) Serviana contro quest’ultimo, l’aedes non è più pericolante, perché già
restaurata
Questa vicenda va, poi, calata nella concreta dinamica di un
rapporto sorto – e che trova il suo sviluppo – nel contesto della cautio damni infecti, all’interno
del quale i tre soggetti (debitore principale, creditore pignoratizio e terzo
immesso nel possesso dell’immobile) si trovano ad interagire.
Si deve allora immaginare una situazione in cui il terzo
minacciato dal crollo dell’edificio, dopo aver inutilmente richiesto al dominus la prestazione della cautio e avendo ormai acquistato la
proprietà dell’immobile attraverso il decorrere dell’usucapione
perché possessore ex secundo
decreto, si veda convenuto – in quanto la cosa è presso di
sé – con l’actio (quasi) Serviana dal creditore del precedente proprietario, in rapporto ad
un debito da quest’ultimo contratto e garantito dal pegno sulla aedes[9]. Alla
possibilità di aggressione della cosa che, proprio perché fondata
su un’azione reale[10],
risulta essere ‘impermeabile’ rispetto al titolo in base al quale
il terzo possiede la res, si
‘giustappone’, però, la richiesta di rimborso delle spese
effettuate.
Su questo ‘snodo’ concettuale si innesta, facendo
leva sulla cesura formale alla quale sopra si faceva riferimento, il problema
della legittimazione passiva del creditore pignoratizio alla prestazione cautio damni infecti e le (eventuali)
conseguenze, nei suoi confronti, della mancata prestazione della garanzia.
Naturalmente, il tema assume qui rilevanza nei limitati risvolti che possano,
se del caso, coinvolgere le ragioni della difesa del terzo possessore contro lo
stesso creditore pignoratizio.
Su quest’ultimo, infatti, incombe il dovere di satisdare, qualora il dominus non adempia alla sua repromissio[11]; se il
creditore, poi, non concede la satisdatio:
«(…) è tolta espressamente la persecutio dei (…) [suoi] diritti. La perdita di questi, nel
campo del diritto onorario, è assoluta e definitiva dopo il iussum possidendi»[12]. Il
pretore, cioè, denegherebbe l’azione del creditore contro il
possessore della cosa perché il primo non avrebbe prestato la cautio al secondo: il diritto reale,
dunque, pur rimanendo integro ed immutato dal punto di vista sostanziale,
verrebbe però svuotato di ogni valenza pratica iure honorario, in virtù dell’impedimento processuale
al suo esercizio. Questo fenomeno sarebbe rispecchiato dal nostro passo dove,
anche in forza di quella cesura sopra indicata, sarebbe stato originariamente
«spiegato» il meccanismo sopra descritto, tanto più che, la
stessa l. 44.1 apparirebbe
«scorretta» nella sua parte finale[13].
In base a questo ragionamento, dunque, si è dedotto
– con una fin troppo rigida consequenzialità – che
l’espressione inhibendam
persecutionem fosse il risultato del diniego (potenziale) di prestare la satisdatio da parte del creditore
pignoratizio. La garanzia per il caso di crollo dell’immobile,
cioè, non sarebbe stata richiesta a quest’ultimo subito dopo aver
accertato il rifiuto del proprietario, perché il terzo non avrebbe
avuto, ad esempio, neppure conoscenza dell’esistenza di un soggetto
titolare di un simile diritto reale sull’immobile; «e allora, tenuto
conto che il creditore non fu posto a suo tempo dinanzi all’alternativa
‘o cauzione o perdita in pratica del diritto’, che per ciò
ha avuto luogo la missio e il missus è stato costretto dalla
mancata cautio a sostenere delle
spese di refectio, che se il creditore
fosse stato posto dinanzi alla suddetta alternativa avrebbe dovuto o prestar la
cautio e reficere lui a sue spese o rimetterci in pratica il suo diritto, si
provvede a riprodurre quella alternativa ora che il creditore si fa avanti,
modificandola però in rapporto ai fatti nel frattempo intervenuti (missio, e refectio da parte del missus).
Si dice dunque al creditore, con piena logica: avresti dovuto scegliere fra
perdita del diritto e cautio damni
infecti (con refectio a tue
spese); scegli ora fra la perdita del diritto e il risarcimento al missus di quelle spese di refectio cui la mancata cautio l’ha costretto»[14].
La, pur articolata ricostruzione, però, non si dimostra
coerente rispetto al verosimile (nel senso di più
‘probabile’ e ‘normale’) svolgimento dei fatti e sembra
perdere di vista, ad avviso di chi scrive, la finalità primaria della stipulatio pretoria rappresentata dalla cautio damni infecti: quella,
cioè, della garanzia in rapporto ad un danno non ancora verificatosi, ma
solo potenziale. È, dunque, opportuno (anche se si rischia di apparire
banali) rilevare che, proprio sulla base di quel rilievo che poggia
l’alternativa concessa al proprietario e che sostanzia nella scelta tra
prestazione della cautio ovvero nella
perdita della possessio della aedes[15]. Il dominus non è, quindi,
assolutamente costretto a reficere
l’immobile; conseguentemente, egli si accollerà, però, le
conseguenze dell’eventuale crollo, dato che attiene alla sua valutazione
discrezionale preferire la prestazione della cautio (vale a dire, subire una condanna futura e incerta) oppure
il restauro dell’edificio (vale a dire, affrontare immediatamente una
spesa). Il dovere di restaurare l’immobile non lo ha neanche colui che
è immesso nel possesso che può – ma, non necessariamente,
deve – procedere alla sua messa in sicurezza. In questo senso, si
pronuncia esplicitamente anche Ulpiano che contraddice la diversa opinione di
altri giuristi non specificamente indicati: Ulp. 53 ad ed. [L.1278] D. 39.2.15.30 Si
quis damni infecti in possessionem missus sit, fulcire eum et reficere insulam
debere sunt qui putent [eamque]
<eumque Kr.> culpam praestare exemplo eius qui pignore
accepit. sed alio iure utimur: cum enim ob hoc tantum missus sit, ut vice
cautionis in possessione sit, nihil ei imputari si non refecerit. Altro
è, dunque, rifiutarsi di prestare la cautio,
altro è preferire prestarla piuttosto che reficere immediatamente l’aedes.
Nel nostro caso, dunque, l’iter temporale della vicenda
sembra essere quello della immissione del terzo nel possesso
dell’immobile e del contemporaneo (e facoltativo) suo restauro; costui
allora non «è stato costretto dalla mancata cautio a sostenere le spese della refectio» ma vi si è sottoposto volontariamente,
contando di divenire egli dominus
dell’immobile, in virtù del trascorrere del tempo
dell’usucapione (accogliendo la proposta di emendazione del testo, sopra
segnalata). La refectio potrebbe
essere considerata, allora, come un’attività svolta nel proprio
interesse, sia per il vantaggio immediato di impedire il danno (ad un altro
edificio di sua proprietà, che si deve presumere collocato nelle
immediate vicinanze di quello pericolante) derivante dall’eventuale
crollo dell’immobile del quale era stato immesso nel possesso, sia per il
suo valore di ‘miglioramento’ del quale il missus stesso avrebbe appieno beneficiato una volta divenuto
proprietario e, naturalmente, beneficiandone fin dal momento della sua
immissione nel possesso, poiché gli consente, quantomeno, di goderne in
una condizione di ripristinata sicurezza.
Al di là, comunque, di queste riflessioni, rimane in ogni
caso altamente probabile la circostanza che né il missus sapesse dell’esistenza del creditore pignoratizio al
momento della richiesta della cautio
al dominus né che, viceversa, il
creditore fosse a conoscenza della stesso procedimento ‘cautelare’
e della sostituzione, nel possesso dell’immobile, del proprio debitore
con un terzo[16]:
d’altra parte, è fin troppo ovvio che, per il creditore
pignoratizio, proprio in forza dello ius
in rem del quale gode, sia indifferente la posizione soggettiva di colui
che possiede la cosa vincolata in pegno. In considerazione di questa situazione
di reciproca ‘estraneità’, va valutato l’esercizio
dell’actio (quasi) Serviana del creditore nei confronti del missus e la ‘reazione’ di quest’ultimo.
Ciò che, infatti, non sembra essere emerso con sufficiente
chiarezza dalle riflessioni che la dottrina ha sin qui compiuto (delle quali,
sia pure per excerpta, si è
sopra riferito) è un dato di fatto, parere di chi scrive, innegabile: al
creditore pignoratizio, del passo qui esaminato, non può (neppure in
ipotesi) essere richiesta la cautio damni
infecti[17]. E questo non per
particolari interpretazioni delle specifiche posizioni soggettive rispetto alle
quali essa si sarebbe dovuta (gradualmente) richiedere, ma per una banale
constatazione di fatto: il creditore ‘interviene’ nella vicenda
dopo il restauro dell’immobile; quando, cioè, per definizione,
manca il requisito del pericolo del crollo[18]. Il missus, quindi, non avrebbe potuto richiedere la concessione di una
garanzia per un danno che non avrebbe più potuto, neppure in ipotesi,
verificarsi né, tantomeno, il pretore l’avrebbe imposta[19].
Le osservazioni alle quali si è fatto sopra riferimento
– che forniscono alla spossessamento una duplice motivazione:
argomentando dalla mancata concessione della cautio o dal rifiuto del «risarcimento» delle spese (al
di là dei problemi posti dallo ‘scarto’ temporale, che si
intenderebbe colmare attraverso la proiezione all’indietro di
un’alternativa che sarebbe sorta in un momento differente da quello al
quale il passo farebbe riferimento) – danno, però, per scontato
che il presupposto del pericolo del crollo dell’edificio permanga
invariato sia nell’uno che nell’altro caso, quando al contrario, in
quest’ultimo, esso manca completamente, perché l’edificio
stesso è, ormai, messo in sicurezza[20].
3. – L’interpretazione
dell’espressione inhibendam persecutionem, sotto il profilo della
paralisi dell’azione reale del creditore, ne permette la riconduzione
nell’ambito della retentio
accordata al terzo possessore
Appurata, dunque, la situazione concreta nella quale la vicenda
si colloca, sembra allora ricevere maggior luce la questione circa il valore
della riflessione del giurista introdotta dall’espressione non sine ratione.
Il ‘contenuto minimo’ di essa consiste,
indiscutibilmente, nella esplicita sottoposizione della
‘possibilità’ (lasciando, per ora, volutamente imprecisata
la portata di una simile affermazione) per creditore di conseguire «il
risultato utile che si vuole raggiungere portando a compimento il
processo»[21], non
altrimenti che rimborsando al missus
le spese da lui già compiute per la refectio.
Non è, dunque, più questione di prestazione della cautio; al creditore che cerca di
aggredire un immobile ormai restaurato, il missus
oppone l’unica ragione di ‘resistenza’ avverso
l’esercizio dell’azione reale: e, cioè, il rimborso per le
spese sostenute[22]. Se
è innegabile, infatti, la soccombenza di quest’ultimo di fronte
all’actio (quasi) Serviana quale
diretta conseguenza della natura in rem[23]
dell’azione, è altrettanto incontestabile, però, la
situazione di iniquità che verrebbe a crearsi qualora egli dovesse
senz’altro abbandonare immediatamente il possesso dell’immobile a
favore del creditore procedente.
Non va, poi, passata sotto silenzio la circostanza che
l’avvenuto restauro comporta, di per sé, l’accrescimento
delle possibilità di una vendita economicamente fruttuosa
dell’immobile, nel senso che, fermi restando naturalmente
l’ammontare del credito garantito ed il dovere di restituzione del superfluum, la concreta
possibilità di soddisfarlo attraverso l’esercizio dello ius vendendi sia di gran lunga maggiore
di quanto lo fosse al momento in cui è sorta la garanzia reale, proprio
per l’ovvia riflessione, per cui un immobile restaurato è comunque
più ‘appetibile’ sul mercato di un rudere pericolante. Ecco,
allora, che – sebbene indirettamente – anche sotto questo profilo,
l’avvenuto ‘miglioramento’ (dal momento che non si vedono
ostacoli a sussumere anche le spese per la refectio
sotto quell’ampia categoria) dell’edificio pignorato va ad incidere
sulla posizione del creditore procedente.
Ed,
inoltre, neppure sarebbe astrattamente possibile, nel caso di specie, pensare
ad una separazione ‘materiale’ dei ‘miglioramenti’
apportati dal missus e, da questo,
far derivare le conseguenze della «starre Regel» della
‘tripartizione’ delle impensae[24]. Piuttosto, si potrebbe accedere alla
moderna concezione di una parte della civilistica italiana nei limiti,
naturalmente, in cui essa possa essere utilizzata con la ristretta
finalità di indice descrittivo della fattispecie qui analizzata; in
particolare, appare condivisibile la posizione per cui: «i
‘miglioramenti’ del bene sono intesi abitualmente in senso
restrittivo, e consistono in mutamenti di carattere fisico che aumentano il
valore dell’immobile senza assumere una propria autonoma individualità:
si fanno gli esempi (…) della riparazione di un edificio. Nessun sistema
giuridico al mondo è in grado di escludere questi
‘miglioramenti’ dal vincolo pignoratizio o
dall’espropriazione, in quanto non si tratta di entità autonome
(…)»[25].
Sebbene su altro piano rispetto alle considerazioni sopra svolte, non va, però, passato sotto silenzio almeno un dubbio di tipo interpretativo, dipendente dal valore da attribuire al sintagma inhibendam persecutionem che, proprio per la sua laconicità, ha permesso letture di segno differente rispetto a quella sinora che sta emergendo da queste pagine.
La discussione origina dalla proposta di emendazione del testo
che vorrebbe sostituire, proprio a quel sintagma, l’espressione <doli exceptione summovebitur>[26]. La
ragione sottostante è puramente giuridico-deduttiva (essendo priva di
qualsiasi appiglio formale derivante dalla critica
textus) e la capacità ‘suggestiva’ da essa indotta
è ben riconosciuta anche da chi l’ha combattuta[27].
L’intervento, cioè, avrebbe la funzione di rendere esplicito
– nei verba stessi della l. – il meccanismo di
‘resistenza’ del convenuto possessore, che sottoporrebbe, per mezzo
dell’eccezione di dolo sollevata contro l’actio (quasi) Serviana, il rilascio
dell’immobile al pagamento delle spese della refectio.
Gli argomenti proposti per rigettare una (pur) così
fortemente invasiva proposta tendono a ravvisare nelle fonti un impiego della
locuzione inhibere assimilabile a
quella di denegare[28],
giungendo a concludere che «(…) non è che il convenuto possa
subordinare il rilascio della res etc.,
come nelle ipotesi di autentica ritenzione (…) ma l’attore
addirittura non ha azione ‘nisi
– paratus’. Il pagamento
delle spese non ha bisogno d’esser richiesto dal convenuto; deve essere
súbito e senz’altro offerto dall’attore, perché esso
costituisce il fondamento, la base, il presupposto stesso del suo diritto e
della sua azione. Egli ha l’uno e l’altra proprio e solo in quanto
offra le spese»[29].
Alla linea interpretativa appena riportata, però,
può essere rimproverata una eccessiva dose di rigidità che,
facendo leva sul presunto valore ‘preclusivo-assoluto’ del sintagma
inhibere persecutionem, finisce per
proiettare su di esso il significato tecnico di denegatio che, non necessariamente, gli è proprio.
In
senso contrario, infatti, depongono almeno due paragrafi di un frammento
– inserito nella stessa sedes di quello qui analizzato – che,
impiegando (in senso proprio) il verbo denegare, sembrerebbero attestarne un (ampio)
margine di diversità con l’inihibere prima richiamato; questo, tanto
più se si pone anche attenzione alla non secondaria circostanza per cui
l’oggetto, vale a dire il termine persecutio, rimane invariato in entrambe le ricorrenze.
Il
primo è Ulp. 53 ad ed.
[L.1278] D.
39.2.15.24 Si qua sint iura debita his,
qui potuerunt de damno infecto satisdare, deneganda erit eorum persecutio
adversus eum, qui in possessionem missus est: et ita Labeo probat;
e, ancor più significativamente, il successivo § 25 [L. ibidem] Item quaeritur in pigneraticio
creditore, an pignoris persecutio denegetur, qui iussus sit possidere. Et magis est, ut, si neque debitor repromisit, neque
creditor satisdedit, pignoris persecutio denegetur.
quod et in fructuario recte Celsus scribit. Tutti
e due i passi si occupano degli effetti della mancata prestazione della cautio
rispetto ai diritti vantati dal legittimato passivo di quest’ultima nei
confronti del terzo, che ‑ proprio in ragione di quel rifiuto ‑
è stato immesso nel possesso dell’immobile.
In
particolare, nel § 25, la quaestio verte
proprio sulla possibilità di denegare
la persecutio del pignus al
creditore che agisca contro il terzo possessore; in caso di mancata prestazione
della satisdatio,
l’effetto della missio in possessionem
ex secundo decreto risulterebbe gravemente punitiva per il
creditore stesso, comportando, infatti, la perdita dei diritti che
«(…) nel campo del sistema onorario, è assoluta e definitiva
dopo il iussum possidendi»[30]. Non si
obietti che, nel nostro brano, proprio perché si è dimostrato che
non avrebbe potuto aver luogo la richiesta della cautio, anche la
discussione sugli effetti della denegatio
non sarebbe rilevante; all’opposto, la scelta terminologica è
indicativa della volontà di distinguere la situazione
‘preclusiva’ della denegatio
rispetto ad una prospettiva, empirica ed operante sul piano degli
effetti, dell’inihibitio
della persecutio del
diritto. Chiarendo: se l’effetto della denegatio è
la perdita del diritto sul piano del diritto onorario – perdita intesa
come risultato immediato della (definitiva) ‘sanzione’ processuale
comminata dal pretore per non aver prestato la satisdatio –
lo stesso non può dirsi per la più ‘elastica’ e
‘sfumata’ inhibitio
che potrebbe essere intesa come una paralisi ‘potenziale’
della persecutio. Non, dunque,
la sua denegazione tout-court, ma la minaccia (intesa come doverosa
conseguenza, v. l’impiego del gerundivo[31])
della sanzione, condizionata dal rimborso delle spese.
A
questo si possono aggiungere le riflessioni che la dottrina - che, da ultima,
si è specificamente occupata della denegatio
actionis[32] - ha
avuto modo di svolgere a proposito di Afr. 6 quaest. [L.54] D.
30.109.1 Heres, cuius fidei commissum erat,
ut mihi fundum aut centum daret, fundum Titio vendidit: cum electio ei
relinquitur utrum malit dandi, ut tamen alterum solidum praestet, praetori
officio convenire existimo, ut, si pecuniam Titius offerat, inhibeat fundi
persecutionem. ita enim eadem causa constitueretur, quae futura esset, si
alienatus fundus non fuisset, quando etiam adversus ipsum heredem officium
praetoris sive arbitri tale esse deberet, ut, si fundus non praestaretur, neque
pluris neque minoris quam centum aestimaretur. Non si
intende, certo, in questa sede proporre l’esegesi del complesso passo di
Africano (qui ricordato essenzialmente per la presenza di una locuzione, inhibeat persecutionem,
assimilabile a quella contenuta nel passo dello stesso Africano sopra riportato)
– si pensi, ad esempio, da un lato ai soli profili
dell’obbligazione con facoltà alternativa e quelli della
concentrazione della prestazione (cui, però, corrisponde l’obbligo
per il fedecommissario di accettare la delegatio
solvendi del compratore fattagli dal venditore/erede) e,
dall’altro, alle questioni processuali legate alla «possibile
trasferibilità della giurisdizione fedecommissaria a iudices dati extra ordinem
dal titolare della cognitio»[33] –
né soffermarsi sui problemi sollevati dalla ricostruzione testuale dello
stesso[34].
Delle considerazioni svolte da altri a proposito del brano di Africano (D. 30,109,1) sopra ricordato, qui si fa, però, profitto nella circoscritta misura in cui queste ultime mettono in rilievo il profilo, operante sul piano degli effetti, del sintagma inhibere persecutionem, evidenziando come (sì in rapporto a quel passo particolare, ma anche tenendo conto di una prospettiva più ampia): «il valore sostanziale che espressioni apparentemente tecnico-processuali, quali denegare (o inhibere) persecutionem o petitionem hanno assunto (…)»[35].
Se appare difficile, dunque, attribuire tout-court alla locuzione
inhibere persecutionem un valore
pressoché equivalente a quello di denegare
actionem, sembra, invece, possibile accogliere, la sostanza, della proposta
emendativa beseleriana (<doli
exceptione summovebitur>). Non si pretende, cioè, modificare la
lettera del frammento in base a quella proposta, ma, assai più
limitatamente, condividerne il contenuto interpretativo, in rapporto ad una
locuzione che, quanto ai verba,
rimarrebbe immutata. Infatti, non si avvertirebbe neppure la necessità
di un intervento così invasivo sul testo, se solo si ammettesse una
lettura orientata a valorizzarne il profilo degli effetti, piuttosto che
tentare di individuare l’esatto strumento processuale attraverso il quale
quell’effetto sarebbe stato raggiunto.
In altre parole, la primaria attenzione nei confronti
dell’effetto della paralisi dell’azione del creditore farebbe
passare in secondo piano la tematica del mezzo accordato al terzo per
raggiungere quell’obiettivo: in via di (verosimile) ipotesi, non si
può, allora, non pensare ad un’exceptio
doli (praesentis) opposta
all’actio (quasi) Serviana intentata
dal creditore pignoratizio.
La ‘traduzione’, sul piano degli effetti, del
rapporto tra creditore pignoratizio e terzo possessore deve allora
concretizzarsi nel diritto di ritenzione a favore di quest’ultimo, che
presuppone – per quanto finora si è detto – la sua tutela in
forma esclusivamente negativa: vale a dire, nella resistenza passiva alla
pretesa dell’avversario. La paralisi dell’azione del creditore
è, infatti, il massimo al quale il terzo (sempre limitatamente alla
fattispecie sin qui esaminata) può aspirare e, al contempo, realizza
pienamente le sue aspettative, attraverso la subordinazione (nisi … mihi praestare sit paratus)
del rilascio dell’immobile – equivalente alla sua soccombenza
nell’azione reale promossa dal creditore – alla condizione del
rimborso delle spese compiute nella refectio.
Nel passo non è certo adottata, in maniera diretta, questa prospettiva
sostanziale; essa va, al contrario, ricavata dagli indizi ivi contenuti. In
questo senso – sempre in virtù dell’ampia accezione con la
quale potrebbe essere intesa – non si scorgono ostacoli insuperabili per
attribuire alla locuzione inhibendam
persecutionem anche una valenza prettamente descrittivo-fattuale: quella,
cioè, di indicare il blocco inibitorio dell’azione del creditore,
causato dalla materiale disponibilità della cosa in capo al terzo, col
suo contestuale diniego ad effettuarne il rilascio; in una parola: la retentio.
4. –Il quesito, sulla possibilità
di estensione della retentio anche al
compratore della res pignorata,
lascia trasparire la valutazione di quello strumento più sotto il
profilo funzionale che sotto quello strutturale
L’equilibrio, fin qui descritto, che vede nella retentio lo strumento di difesa del
terzo possessore a seguito delle vicende collegate alla cautio damni infecti, viene sottoposto dal giurista ad una sorta di
‘sollecitazione estensiva’, al fine di verificarne la tenuta anche
nel caso una di fattispecie che potrebbe essere, quantomeno prima facie, avvicinata a quella sin qui
discussa. La modalità di comparazione «per confronto»[36],
infatti, fa porre al giurista la domanda – formulata in termini di
interrogativo negativo – se non sia doveroso attribuire (tribuendum) lo stesso trattamento (id) anche a colui che abbia comprato (emerit) un’insula[37]
sottoposta al vincolo di garanzia reale. È, infatti, chiaro
l’intento – sotteso proprio a quell’interrogativo (cur ergo non … quoque) – di
voler proteggere anche l’acquirente nella stessa misura e con la stessa
forza del terzo possessore, concedendogli parimenti la retentio avverso il creditore pignoratizio, per i
‘miglioramenti’ effettuati sulla res. Di più. Già il fatto in sé di aver posto
quella domanda, presuppone nel giurista la piena consapevolezza circa
l’efficacia dello strumento del quale si vorrebbe l’estensione
anche ad altra fattispecie. Ad indurre, dunque, al tentativo di assimilazione
non è solo la coincidenza tra situazioni esternamente equiparabili, ma
anche la volontà di impiegare lo stesso strumento, vale a dire la retentio, in forza del suo effetto,
lasciando in secondo piano non tanto i presupposti della sua
applicabilità, quanto piuttosto la vicenda negoziale che del possesso,
alla base della retentio, rappresenta
la causa. In altre parole, il senso di quella estensione mirerebbe a sfruttare
tout-court la posizione di vantaggio del possessore attraverso
l’esercizio della retentio.
Estremizzando: costui possiede e non interessa la causa del suo possesso:
sarebbe dunque la ‘materialità’ del rapporto con la res obligata a prevalere su qualsiasi
altra considerazione di altra natura.
Naturalmente, il contenuto sostanziale di una simile domanda
implica – al pari dell’uniformità di applicazione della retentio – anche la (presunta)
uniformità nella valutazione del bilanciamento dei contrapposti
interessi tra creditore pignoratizio da un lato e compratore della res vincolata dall’altro.
L’ipotesi, cioè, di estendere
l’operatività della retentio,
anche qualora la cosa sia stata comprata, comporta necessariamente un giudizio
di prevalenza degli interessi del compratore a fronte di quelli del creditore
pignoratizio che vedrebbe, anche in questo caso, subordinato l’esercizio
dell’actio (quasi) Serviana al rimborso delle spese per i
‘miglioramenti’, al pari della fattispecie già esaminata
della cautio damni infecti.
5. – La risposta negativa, circa la
‘parallela’ opponibilità della retentio al venditore della res
vincolata, è fondata sull’elemento di volontarietà (sua voluntate
negotium gerat) della compravendita che impedisce alla ritenzione di
spiegare i suoi effetti paralizzanti nei confronti della pretesa reale del
terzo
Ma, proprio quella prevalenza viene negata, poiché il
giurista dà risposta negativa a quell’interrogativo. Più
precisamente, egli respinge la correttezza della comparazione – nel senso
del raffronto funzionale tra le due fattispecie, mirante alla loro
equiparazione – perché opera un diverso bilanciamento degli
interessi, fondato su una radicale differenziazione giuridica degli assetti
negoziali all’interno dei quali, quelle situazioni pur esteriormente
assimilabili, spiegano i loro effetti.
In questo senso, l’espressione quando is qui emit sua
voluntate negotium gerat si carica di densissimo significato, poiché
denota l’intento del giurista di sussumere la fattispecie del rimborso
dei ‘miglioramenti’ sulla res
vincolata nell’ambito contrattuale della compravendita.
L’‘estraneità’ fra possessore ad usucapionem e creditore pignoratizio (v., supra, § 2) giustifica la concessione della retentio come unico strumento di difesa
del primo nei confronti dell’azione del secondo. È, infatti,
evidente che fra i due non esista alcun vincolo obbligatorio[38] e che,
quindi, il bilanciamento di interessi debba necessariamente tener conto del
fatto, che il fondamento del loro rapporto sia determinato solo dalla
legittimazione passiva del primo all’azione reale intentata dal secondo;
questo rilievo deve essere, poi, messo in relazione con il profilo della
«Verschiebung des Mehrwerts»,[39] che da quel rapporto
direttamente deriva.
Se, dunque, si valutano congiuntamente da un lato il profilo
relativo alla natura del rapporto che lega i soggetti della vicenda di D.
39.2.44.1 e, dall’altro, quello dello spostamento patrimoniale, che
l’esecuzione forzata del credito pignoratizio comporta quando il bene
esecutato si trova ‘arricchito’ dei ‘miglioramenti’ su
di esso effettuati da un terzo, si nota agevolmente come la linea di
demarcazione che Giuliano/Africano pongono tra le due fattispecie sia fondata
sulla puntuale verifica della tenuta del bilanciamento degli interessi ai quali
sopra si faceva riferimento[40].
E così, la negazione dell’estensione della retentio alla fattispecie della seconda
parte del frammento è fondata sul risultato di quella valutazione, qui
orientata dalla causa contrattuale quale titolo di acquisto della res in capo al possessore. La res, rispetto alla quale egli subisce
l’evizione, costituisce cioè l’oggetto del contratto di
compravendita precedentemente concluso col debitore pignoratizio ed è,
dunque, pienamente inserita in un assetto negoziale di cui il possessore
è parte contrattuale e del quale costui deve accettare la disciplina
tipica. Come parte, quindi, egli gestisce un proprio affare (negotium gerat) del quale ha – o
si presume che abbia – piena consapevolezza (sua voluntate) sia in relazione al momento costitutivo del
rapporto, sia in relazione a quello funzionale: proprio per questo egli deve
sottostare alla regolamentazione propria del contratto che ha concluso,
facendosi carico delle conseguenze della sua noncuranza. Ecco, allora, come il
rimprovero mossogli dal giurista si appunta sull’insufficienza del
livello di diligenza (diligentius)
dimostrato in occasione della conclusione del contratto: gli si obietta,
infatti, di non essersi garantito nei confronti del debitore (cavere) per l’eventualità
di un’evizione pur potendolo (possit)
e dovendolo (debeat) fare[41].
È rilevante, in proposito, da un lato la correlazione
‘paritetica’, dall’altro il contemporaneo utilizzo dei due
verbi, che fanno riferimento tanto alla sfera della possibilità, quanto
a quella della doverosità della condotta che, invece, il compratore non
ha tenuto. La lettura coordinata dei due verbi, fra l’altro rafforzati
dalla ripetizione dell’et che
li precede entrambi, consentirebbe di interpretarli quasi alla stregua di
un’endiadi. In questo caso, il giurista muoverebbe un’obiezione
contro il compratore per non aver richiesto al venditore la stipulatio (duplae) di garanzia, quando, invece, tanto avrebbe potuto
pretenderla (con riferimento ad un tempo anteriore all’esercizio
dell’actio (quasi) Serviana intentata dal creditore pignoratizio) quanto avrebbe
dovuto esigerla (se solo si immagina una vendita dell’insula[42] gravata
da pegno, alla quale non abbia fatto seguito la mancipatio dell’immobile). A costituire, dunque, il
fondamento del rimprovero del giurista sarebbe, allora, l’assenza di una
sorta – si consenta l’espressione – di attività di
‘autoprotezione’ del compratore che, avendo omesso di pretendere le
necessarie garanzie al venditore pur potendolo/dovendolo fare, continua a
dimostrare, sebbene in negativo, la stessa autonomia della quale ha
(già) dato prova al momento di conclusione del contratto di compravendita
della res vincolata in pegno: anche
in questa circostanza, perciò, ben potrebbe dirsi che egli gestisce il negotium sua voluntate, dovendone
così sopportare le conseguenze anche oltre la conclusione del contratto.
In questo senso, si potrebbe attribuire una sfumatura particolare
al debeat prima ricordato, specie se
messo in relazione ai ‘miglioramenti’ che il compratore ha compiuto
sulla cosa acquistata. La ‘gravità’ del biasimo mosso al
compratore si evidenzia, cioè, in misura ancora maggiore, allorché
si tenga conto non solo della circostanza relativa alla consuetudine (diffusa
quantomeno nella prassi orientale) della esplicita garanzia del venditore circa
l’assenza di vincoli reali sul fondo alienato[43], ma
anche nel momento in cui si sottolinea la sua negligenza in rapporto alla
mancata previsione circa la possibilità/necessità di apportare
dei ‘miglioramenti’ all’edificio acquistato. Nel caso di D.
39.2.44.1, infatti, il compratore è pienamente consapevole di acquistare
un’aedes già pericolante
e, di conseguenza, avrebbe già dovuto preventivare – al momento
dell’acquisto – la possibilità di dover compiere, con tutta
probabilità, delle spese su di essa; la refectio è, allora, la prima e la più importate fra
quelle: ecco, perché egli avrebbe dovuto innanzitutto garantirsi
sull’evizione circa l’immobile che, quasi sicuramente, avrebbe
migliorato.
Se, dunque, si sommano questi rilievi, appare chiaro che la
posizione del compratore non possa essere considerata prevalente rispetto a
quella del terzo creditore pignoratizio né, d’altra parte, si
potrebbe rimproverare alcunché a quest’ultimo che, forte della sua
garanzia reale, fosse rimasto completamente estraneo alla vicenda. Il
bilanciamento degli interessi contrapposti è chiaramente orientato a
favore del creditore pignoratizio: contro di lui, quindi, non potrà
essere opposta la ritenzione per le spese effettuate ed il compratore
potrà solo sperare che il superfluum
della vendita forzata del bene sia sufficiente a ripagarlo del prezzo pagato e
del valore dei ‘miglioramenti’ su di esso effettuati.
[Appendice] –La ‘giustificazione’ di
Paul. 5 quaest. [L.1327] D. 19.1.45.1
privilegia l’esperibilità della retentio sulla res,
oggetto di evizione, per il rimborso dei ‘miglioramenti’ su di essa
compiuti dal possessore, rispetto al ricorso all’actio empti in funzione di garanzia
Se finora si è cercato di tracciare un percorso
argomentativo che provi a seguire e a dar conto dei principali snodi dogmatici
presenti nel passo di Africano, non ci si può però neppure
sottrarre al confronto – benché limitato all’esame del solo
profilo ‘rimediale’, della tutela approntata per situazioni
sostanzialmente assimilabili – tra la fattispecie sopra esaminata e
quella riportata da Paolo[44] in D.
19.1.45.1 al fine di verificarne i punti di contatto e quelli di divergenza:
Paul. 5 quaest. [L.1327] D. 19.1.45.1 Illud expeditius videbatur, si mihi alienam aream vendideris
et in eam ego aedificavero atque ita eam dominus evincit: nam quia possim
petentem dominum, nisi impensam aedificiorum solvat, doli mali exceptione
summoveri, magis est, ut ea res ad periculum venditoris non pertineat. quod et
in servo dicendum est, si in servitutem, non in libertatem eviceretur, ut
dominus mercedes et impensas praestare debeat. quod si emptor non possideat
aedificium vel servum, ex empto habebit actionem. in omnibus tamen his casibus,
si sciens quis alienum vendiderit, omnimodo teneri debet.
Il primo casus
è, ovviamente, riconducibile alla tematica dell’inaedificatio ed il rimedio dell’exceptio doli mali[45], opposta dal compratore
evitto alla rivendica intentata dal proprietario, comporta la retentio dell’immobile fin quando
il possessore (di buona fede) non sia stato rimborsato delle spese compiute per
la costruzione[46]. Al
tema dell’inaedificatio si
collega anche il caso del servus[47], al
quale viene applicata la medesima disciplina della retentio; la particolarità qui sta
nell’immaterialità dei ‘miglioramenti’/spese compiuti
sul servo[48] che, in
caso di sua evizione, portano necessariamente (vale a dire: per ragioni
‘materiali’) all’impiego di quello strumento. Al di
là, dunque, della differenza nella ‘qualità’ della
spesa[49],
l’elemento che accomuna entrambe le fattispecie è il possesso
della res in capo al compratore, che
giustifica l’opposizione dell’exceptio,
la quale, a sua volta, si riflette nella retentio[50].
A questo meccanismo, si sostituisce, invece, quello
dell’esperimento dell’actio
empti[51] contro
il venditore dante causa, solo quando il compratore non sia materialmente in
grado di esperire la retentio nei
confronti del terzo che agisce in giudizio, proprio perché la res non è più presso di
sé: è il possesso in quanto tale (si emptor non possideat) a diventare, in
conclusione, il criterio determinante per la scelta dell’una o
dell’altra ‘soluzione’ e non più la causa di esso.
Precisamente su questo punto si innesta il problema di capire
quando possa verificarsi che il compratore, al quale viene evitta la cosa, non
la possieda, di modo che egli per un verso non possa opporre la retentio e per l’altro,
specularmente, si trovi costretto ad agire (in seconda battuta, verrebbe da
dire) contro il suo dante causa. Se costui non l’avesse posseduta fin
dall’inizio – ad esempio perché il venditore non gliene
aveva affatto trasferito l’habere
licere – sarebbe mancata all’origine la legittimazione alla reivindicatio del terzo e, quindi, il
problema non si sarebbe posto affatto. Non c’è, d’altra
parte, nel passo alcun appiglio – neppure indiretto – per credere
che nel compratore sia configurabile la cd. ficta
possessio[52]
riconducibile alle figure del dolo
desinens possidere o del liti se
offerre; né, tantomeno, si riesce ad immaginare che qui la perdita
del possesso sia conseguenza di un evento che abbia aliunde (cioè indipendentemente rispetto all’evizione
subita) la sua origine[53].
La questione, allora, sembrerebbe avere, prima facie, una relazione con la ‘classica’
controversia tra sabiniani e proculiani circa il momento in cui valutare il
possesso del convenuto ai fini della sua assoluzione nell’actio in rem: se, cioè, quello
sia necessario tanto all’atto della litis
contestatio, quanto al momento dell’emanazione della sentenza (utroque momento), oppure solo in
rapporto ad uno dei due. Come noto, le due opposte prospettive sono
rappresentate, emblematicamente, da un lato da Gai. 7 ad ed. prov. [L.153] D. 6.1.36 pr. Qui petitorio iudicio utitur, ne frustra experiatur, requirere debet,
an is, cum quo instituat actionem, possessor sit vel dolo desinit possidere
e, dall’altro, da Proculo (ricordato dal medesimo Paolo del nostro
frammento) Paul. 21 ad ed. [L.330] D.
6.1.27.1 Possidere autem aliquis debet
utique et litis contestatae tempore et quo res iudicatur. quod si litis
contestationis possedit, cum autem res iudicatur sine dolo malo amisit
possessionem, absolvendus est possessor. item si litis contestatae tempore non
possedit, quo autem iudicatur possidet, probanda est Proculi sententia, ut
omnimodo condemnetur: ergo et fructuum nomine ex quo coepit possidere damnabitur;
nella stessa linea di quest’ultimo, con riferimento a Proculo e Pegaso,
Ulp. 29 ad ed. [L.861] D. 15.1.30 pr.
[…] Proculus et Pegasus nihilo
minus teneri aiunt: intenditur enim recte, etiamsi nihil sit in peculio. idem
et circa ad exibendum et in rem actionem placuit, quae sententia et a nobis
probanda est. Non è questa certo la sede per affrontare un simile
tema e per dubitare della qualità di «siegreichen»[54] dei
giuristi proculiani e della loro (più estensiva) opinione[55]. Va, peraltro,
notato che l’intera tematica è orientata unicamente alla verifica
dei requisiti necessari per la determinazione della legittimazione passiva alla
rivendica. Nel nostro passo, invece, quel problema non emerge affatto e la
prospettiva con la quale si analizza la fattispecie è tutta incentrata
sul rapporto in personam tra
compratore evitto e suo dante causa.
Ed allora sembra difficile, proseguendo su questa via, chiarire
il dubbio su come sia possibile che la mancanza del possesso della res in capo al compratore faccia
sì che egli, al contempo, sia legittimato passivo alla rivendica e
legittimato attivo all’esercizio dell’actio empti (al fine, da un lato di far valere la condanna
all’id quod interest in
dipendenza dell’evizione della cosa e, dall’altro, di ottenere dal
venditore il rimborso delle impensae
per la refectio dell’immobile).
Bisogna, allora, cambiar strada e mutare punto di osservazione,
immaginando che la perdita del possesso in capo al compratore significhi altro
che la sconfitta – quale convenuto – in un’azione reale.
Un passo che – in una certa misura – potrebbe essere
interpretato sulla scorta di questa ‘suggestione’ è
rappresentato da Pomp. 11 ad Sab.
[L.573] D. 21.2.29.1 Si duplae stipulator
ex possessore petitor factus et victus sit, quam rem si possideret retinere
potuerit, peti autem utiliter non <poterit> [potuerit edd.], vel ipso iure
promissor duplae tutus erit vel certe doli mali exceptione se tueri poterit,
sed ita, si culpa vel sponte duplae stipulatoris possessio amissa fuerit.
Pur non nascondendo che la struttura logico-sintattica del
frammento non sia limpidissima, a causa di un certo andamento ellittico del
discorso, la fattispecie può essere tuttavia ricostruita nel senso che
un compratore, che si era fatto promettere con stipulazione il doppio del
prezzo in caso di evizione della cosa da lui acquistata, ne perde il possesso
ma, anziché agire immediatamente contro il venditore, preferisce agire
egli stesso con un’azione reale contro il possessore. Viene poi sconfitto
da quest’ultimo; egli infatti – evidenzia il giurista –
avrebbe potuto ‘trattenere’ con successo quella cosa che, invece,
non è in grado di rivendicare: in altre parole, il compratore sarebbe
stato in grado di resistere ad un’azione intentata da altri e mirante a
spossessarlo, ma, perduto il possesso non risulta più giuridicamente in
grado di recuperarlo. Respinto, dunque, nell’actio in rem da lui intentata contro il possessore della cosa da
egli acquistata, quid iuris se costui
dovesse comunque decidere di far valere la garanzia della stipulatio duplae nei confronti del venditore? In ogni caso, la sua
istanza non andrebbe ascoltata. Il passo, poi, mette sullo stesso piano la
tutela ipso iure del venditore (perché si ritiene che il compratore non
sarebbe mai stato evitto, cioè sconfitto quale convenuto in un’actio in rem e che quindi la stipulatio duplae non sarebbe mai stata commissa[56]) e
quella ope exceptionis (doli mali praesenti, da opporre al
tentativo del compratore di convenirlo in forza della stipulatio stessa) a patto che il possesso sia stato perso per colpa o per altra condotta volontaria del compratore.
Certo, potrebbe lasciare perplessi la concorrenza di quei due
strumenti, oltretutto correlati da vel
– vel[57] ma, al contrario, non necessariamente
si dovrebbe credere ad un effetto di ‘appiattimento’ dell’uno
sull’altro. Se si ammette che il primo ponga l’accento sul momento
‘sostanziale’ dell’inesigibilità della stipulatio per non essere stata commissa ed il secondo su quello
processuale dell’effetto paralizzante dell’eccezione di dolo, si
potrebbe anche arrivare ad ipotizzare che il dato rilevante del passo consista
non solo sull’impossibilità dell’esperimento in sé
dell’azione, quanto, piuttosto, sulla scorrettezza del comportamento del
compratore, che ad essa sia ricorso dopo essere stato respinto nell’actio in rem, rispetto alla quale egli
ben sapeva fin dall’inizio non avrebbe potuto dare esito positivo. Il
dolo dell’attore-compratore consisterebbe, allora, nell’agire
‘di rimessa’ contro il venditore con l’actio ex stipulato, dopo essere stato sconfitto in un’azione
reale che – ab origine –
sapeva di non poter utiliter esperire
nella fattispecie alla quale si allude in D. 21.2.29.1. La scorrettezza, poi,
dell’attore-compratore si rivela tanto più grave, quanto
più si accentua il profilo della sua primaria responsabilità
nella perdita del possesso. Nel frammento, infatti, si afferma che la perdita
di quest’ultimo (con la derivante tutela accordata dal giurista al
venditore) è avvenuta culpa vel
sponte: emerge, così, la diretta attribuzione del fatto dannoso allo
stesso compratore che, poi, cercherebbe ingiustamente di rivalersi contro il
suo dante causa, quando egli stesso, per una sua condotta volontaria o per sua
negligenza, ha dato origine all’intera vicenda della quale, invece,
vorrebbe far ricadere le conseguenze sul venditore.
In un certo senso (anche se, in questo ammettendo una buona dose
di estremizzazione) si potrebbe sostenere che la garanzia per l’evizione
fosse – in quel caso – come ‘dimezzata’: limitata,
cioè, al caso di soccombenza, come convenuto, in un’azione reale (quam rem si possideret retinere potuerit)
ma non alla sconfitta, come attore, nella ‘parallela’ azione di
rivendica (peti autem utiliter non
potuerit), volta al recupero del possesso (perduto culpa vel sponte), che il compratore esperisce
‘autonomamente’; quando, allora, egli intenta l’azione da
compravendita contro venditore, quest’ultimo ha dunque tutte le ragioni
per opporgli l’eccezione di dolo[58].
Se questa – pur con una certa dose di ipoteticità,
come appena sopra ammesso – sembra essere la ricostruzione astratta
attraverso la quale potrebbe operare il bilanciamento di interessi fra le
posizioni contrapposte del compratore e del venditore, rimane, dal punto di
vista concreto, la difficoltà a costruire un esempio che permetta di
verificarne il funzionamento[59]. In
ogni caso, ben al di là della riprova dell’adattabilità di
un esempio concreto alla fattispecie descritta da Pomponio, il dato certo, che
si può ricavare da D. 21.2.29.1, è l’uso
‘particolare’ del verbo retinere
che non indica lo strumento ‘tecnico’ di difesa del convenuto a
fronte di un (contro)credito che egli possa vantare in relazione alla cosa
posseduta, bensì solo l’effetto materiale di trattenimento della
cosa, sufficiente a difenderne il possesso di fronte all’azione intentata
dal terzo, ma che a nulla potrebbe giovargli, qualora proprio il possesso vada
recuperato.
Come
conseguenza, l’elemento che consente il collegamento tra D. 21.2.29.1 ed
il meccanismo di operatività di D. 19.1.45.1 è ravvisabile, in
conclusione, nel fatto che «a colui che possiede, la cosa non può
esser evitta, mentre una volta perduto il possesso (colposamente o
volontariamente), la cosa non è più ricuperabile (con petitio); onde la stipulatio duplae che garantisce dall’evizione non
può invocarsi, giacché l’evizione era facilmente evitata
dalla conservazione del possesso»[60].
In D. 19.1.45.1 allora, il fatto di non possedere (si emptor non possideat aedificium vel
servum) andrebbe inteso non come soccombenza nella rivendica intentata da
un terzo, ma come incapacità di recuperare il possesso stesso, dopo
averlo perso e una volta tentatone il recupero (senza successo) secondo il
meccanismo di D. 21.2.29.1. A differenza, però, che nel passo di
Pomponio, in quello di Paolo, al compratore che ha perso il possesso viene
concessa senz’altro l’actio
empti e nulla si dice, circa la causa della sua perdita. La sua (qui data
per presupposta) sconfitta nell’azione in rem intentata dal creditore pignoratizio non gli avrebbe
precluso, di conseguenza, l’esperimento dell’actio ex empto, in funzione di garanzia per l’evizione,
dovendosi presumere che egli non avesse causato la perdita del possesso culpa vel sponte; elemento
quest’ultimo, che si rivela determinante per giustificare la
diversità di disciplina proprio con il ‘corrispondente’
passo di Pomponio. Di più; come si vedrà poco più avanti,
la stessa azione da compravendita gli sarà utile per ottenere dal
venditore anche il rimborso per le spese dei ‘miglioramenti’
operati sulla cosa, che altrimenti non sarebbe più riuscito a
recuperare.
L’elemento fondante della disciplina di D. 19.1.45.1
è allora ravvisabile nell’applicazione di un regime particolare
che pure era ricompreso nel criterio dell’id quod interest e che, quale parametro di valutazione quantitativa
della responsabilità del venditore per evizione, presiedeva alla
determinazione della misura del ‘concorso’ del danneggiato nella
emersione o nell’accrescimento del danno. Non sarebbe stato possibile,
cioè, per il danneggiato richiedere in giudizio il risarcimento anche
per quel danno che – sebbene solo in parte – fosse stato originato
o accresciuto da una sua condotta[61]. Se
letto in questo senso, il fr. di Paolo porrebbe il limite per il compratore di
non poter pretendere con l’actio
empti dal venditore le spese per i ‘miglioramenti’ che egli non
avrebbe richiesto al terzo proprietario in sede di esercizio della retentio opposta alla rivendica di
costui: la conclusione, molto netta, sul punto si accentrerebbe, allora, nel
fatto che «der Käufer hat nicht nur das Recht, sondern auch die
Pflicht, den Ausgleich des Mehrwertes von evinzierenden Eigentümer mit dem
Retentionsrecht zu fordern, wenn er sich für diesen Betrag schadlos halten
will»[62].
A dire il vero, però – almeno nella forma
‘estremizzata’ della netta contrapposizione tra ‘Recht’
(reso efficace per mezzo della retentio)
del possessore e sua contemporanea ‘Pflicht’ (nei confronti del
venditore dante causa) – la linea interpretativa sopra riportata si
rivela eccessivamente rigida, rispetto alla prudenza adottata dal giurista.
Paolo, infatti, in D. 19.1.45.1 esprime a chiare lettere la sua cautela con magis est, con palese riferimento alla
volontà di ‘tener fuori’ – quantomeno in prima istanza
– il venditore dalla vicenda legata alla tutela del compratore per i
‘miglioramenti’ apposti alla res
venduta, nel momento in cui quest’ultima dovesse subire l’evizione
ad opera di un terzo.[63]. Di
più. L’interrelazione tra questo profilo e quello del (mancato)
coinvolgimento del venditore è focalizzato sul problema non certo della
rivendica della cosa tout-court ma, ben più limitatamente, del rimborso
per i ‘miglioramenti’[64]. L’impiego della
locuzione nam quia chiarisce, in tal
senso, l’esclusione del periculum
in capo al venditore[65],
proprio in ragione della retentio
sulla cosa – collegata al rimborso sui ‘miglioramenti’ stessi
– che può essere opposta dal possessore al dominus, nel momento in cui quest’ultimo agisca per
l’evizione.
Il possesso della res, allora,
nella qualità di elemento fondante la retentio, viene valutato nella sua funzione di strumento di difesa
del convenuto, che riesce a paralizzare la pretesa reale dell’attore,
fintanto che egli non venga soddisfatto per le spese compiute sulla cosa.
Il merito di Paolo – che avrebbe risolto
«glänzend»[66] il
problema dell’arricchimento – consiste nell’aver collegato un
profilo all’altro, di modo che, alla soluzione della questione di natura
reale circa la proprietà della cosa, sarebbe corrisposta unitariamente
anche quella di carattere obbligatorio sull’(ingiustificato)
arricchimento. In questo senso, la responsabilità del venditore per i
‘miglioramenti’ apportati alla res
evitta finisce per divenire del tutto sussidiaria rispetto alla
possibilità di esigere il loro rimborso da parte del terzo rivendicante[67]. Tale
residualità è affermata dal giurista attraverso
l’indicazione di due circostanze nelle quali il venditore è
direttamente tenuto al rimborso dei ‘miglioramenti’ compiuti dal
compratore sulla cosa evitta: da un lato la perdita del possesso di
quest’ultimo sulla res –
come sopra già evidenziato – e, dall’altro, la scientia del venditore stesso circa
l’altruità della cosa venduta.
Se la prima di esse è chiaramente legata al meccanismo
della retentio e ne determina, in re ipsa, l’impossibilità
dell’applicazione facendone mancare il presupposto essenziale, alla
seconda, invece, è attribuita con tutta evidenza una funzione
‘punitiva’ perché sarebbe stato ingiusto – in quel
caso – che il rimborso dei ‘miglioramenti’ fosse stato
accollato al terzo rivendicante, dal momento che il venditore era pienamente
consapevole dell’altruità della cosa fin dal momento (vendiderit) dell’alienazione[68].
Ad avvicinare, dunque, D. 19.1.45.1 e D. 39.2.44.2 sono le
analogie tra reivindicatio e actio (quasi) Serviana intese
– sempre sotto il profilo dell’effetto – quali strumenti
volti allo spossessamento nei confronti una res,
sulla quale si pretende vantare un diritto reale; a distinguerli, il criterio
di applicazione della retentio.
È fin quasi banale osservare che il fatto in sé del possesso
della res, ai fini
dell’esercizio della retentio,
sia (dal punto di vista della sua estensione) ben più amplio che non
quello della causa del possesso. Non è necessario, però, come
ancora faceva la dottrina legata ad una inflessibile contrapposizione[69] tra
diritto classico e innovazioni giustinianee, giustapporre
‘soluzioni’ più restrittive (classiche) ad altre più
estensive (giustinianee), quanto, piuttosto, valutare le stesse in rapporto alla
concreta situazione nella quale esse vengono adottate.
6. – Breve nota conclusiva
Solo poche parole al termine di questa ricerca, nella quale si
è avuto modo di verificare la concretezza e la duttilità del
giurista romano, che sa adattare le ‘soluzioni’ proposte alla
specificità delle fattispecie esaminate. In questo senso, la
testimonianza di Africano si rivela emblematica di un modus operandi che non rimane prigioniero di aprioristici
schematismi dottrinari, ma neppure prescinde da qualsiasi ‘linea
ricostruttiva’, per lasciarsi guidare dalla
‘estemporaneità’ dell’approccio particolaristico.
Così, la capacità di ‘resistenza’ della
retentio (qui, peraltro, mai
esplicitata, quantomeno in riferimento all’impiego di quel segno)
risponde ad un’esigenza di bilanciamento di interessi contrapposti, che
non avrebbe trovato aliter una
possibilità di composizione o, se non altro, un ordinamento parimenti
efficace. Il giurista è, inoltre, a tal punto consapevole della
‘residualità’ dell’utilizzo di quello strumento che, a
fronte del quesito (carico di implicazioni teoriche e di non irrilevanti
risvolti pratici) circa l’eventualità di una sua applicazione
‘estensiva’, si mostra nettamente contrario ad essa, preferendo
rimanere fedele ad un ‘principio’ di autonomia privata che,
responsabilizzando la parte, la vincola di conseguenza alla regolamentazione,
prevista dal sistema, per il negozio da lei concluso.
Abstract
El pensamento de Africano, conservado en D. 39.2.44.1,
permite comprobar la capacidad de ‘resistencia’ de la
retención, en el marco de un empleo específico de la misma, con
relación a la garantía por el daño temido. Mientras el
referido jurista admite su empleo en este contexto, niega, en cambio, su
operatividad en relación a una fattispecie ‘paralela’,
en materia de compraventa. La plena consciencia de Africano, acerca del
carácter ‘residual’ de esta institución, lo induce
efectivamente a excluir su empleo generalizado y, al contrario, lo conduce
– conservándose fiel al ‘principio’ de
autonomía privada – a responsabilizar a la parte,
vinculándola a la reglamentación, privista por el sistema, para
el negocio por él concluído.