Università
di Brescia
Dal ‘Sistema romano dei contratti’ di Giuseppe Grosso
all’affermarsi del principio del consensualismo in America Latina*
SOMMARIO: 1. Il ‘Sistema romano dei
contratti’.
– 2. Il panorama degli studi sul contratto
all’epoca dell’apparizione del libro. – 3. La fortuna dell’opera. – 4. Dal contractus romano
all’affermarsi del principio del consensualismo in Europa: brevi cenni. – 5. L’America Latina e la penetrazione del
‘dogma del consenso’: Albornoz e García Goyena. – 6. L’epoca
pre-codicistica in America Latina e la resistenza degli insegnamenti
romanistici. – 7. I Codici latinoamericani della maturità e il ‘concetto
romano’ di contratto. – 8. Tra resistenze e cedimenti: il caso emblematico
dell’Argentina. – 9. Il rifiuto della categoria del contratto reale in nome del
consensualismo in alcuni Cc. recenti (Guatemala, 1963; Perù, 1984; Cuba, 1989). – 10. Il superamento del
concetto romano di contratto e il dilagare (più apparente che reale) del
principio del consensualismo. – 11. Alcune (parziali) conclusioni. – Abstract.
1. – Il ‘Sistema romano dei contratti’
Giuseppe Grosso (1906-1973) è stato senza
dubbio uno dei massimi giuristi che il secolo XX abbia prodotto, e io non
potrei aggiungere nulla a quanto è già stato detto sulla Sua figura di giurista
e di uomo[1].
Peraltro io, per ragioni di tempistica, non ho
avuto il privilegio di poterlo conoscere, se non per il tramite di due
convergenti canali.
Da un primo punto di vista, ricordo una sua
foto, che campeggiava nello studio del mio Maestro, prof. Sandro Schipani, e
che, con il suo cipiglio severo, in qualche modo mi ammoniva di rivedere ancora
una volta le pagine che stavo per consegnare in lettura.
Da un secondo punto di vista, ho conosciuto il
Grosso studioso attraverso la lettura dei suoi lavori, alcuni perché
suggeritimi da studente, altri nel mio successivo lavoro di ricerca.
E Il Sistema romano dei contratti,
curiosamente, partecipa di tutte e due le categorie, avendolo io studiato da
studente nel corso di Diritto romano,
poi ripreso, in particolare, nelle indagini sulla condictio e sulla datio in
solutum, e, infine, suggerito come supporto alla didattica per gli
studenti.
Scritto in prima edizione (litografata) per i
tipi dell’editore Giappichelli nel 1945, un anno molto difficile per l’umanità
(«tempo di passione e di lotta, in cui le ore dedicate agli studi
rappresentavano intervalli di distensione dello spirito», come ebbe a scrivere
lo stesso a. nell’introduzione alla seconda edizione), il libro costituisce sin
da subito un elemento di rivoluzione nella statica dogmatica romanistica in
tema di contratti del tempo.
Nella seconda edizione, che seguirà da lì a
pochi anni (nel 1949), l’a. si limita a correggere alcuni errori, ma,
significativamente, chiarisce che i destinatari (e per questo dedicatari) delle
sue fatiche sono i giovani, «che debbono trovare nell’insegnamento romanistico
un contributo vivo e insostituibile ai problemi della costruzione e della
sistematica giuridica»[2].
La terza edizione, quella definitiva, è del
1963. Anche essa presenta pochissime modifiche rispetto alla prima, a
testimonianza del fatto che il libro, pur se composto in tempi difficili,
costituisce una «felice sintesi del pensiero dell’a.», come dice lo stesso
Grosso nell’introduzione a questa edizione[3].
2. – Il panorama degli studi sul contratto all’epoca
dell’apparizione del libro
Si avverte sin dall’inizio che il libro
rappresenta qualcosa di diverso all’interno del panorama degli studi
romanistici dell’epoca: il tempo, infatti, testimonia di una sua fortuna
diversa e nettamente migliore rispetto a tutti gli altri lavori, alcuni dei
quali anche di pregevole fattura, pubblicati sulla stessa tematica (il
contratto in diritto romano) nel medesimo tornio di tempo[4].
Alla metà degli anni ’50, cioè quando
pressappoco appare la prima edizione dell’opera, la romanistica stava appena
uscendo dall’epoca della Interpolationenjagd,
di cui, avvertite ormai chiaramente le insufficienze e gli estremismi, si
superavano di slancio le ultime propaggini, cercando, soprattutto attraverso la
costruzione sistematica, di rimediare ai disastri e al senso di isolamento
della romanistica provocati da tale tecnica di lavoro.
Per quanto riguarda la tematica del contratto
in diritto romano, frutto in qualche modo di tale superata metodologia,
lasciando da parte le posizioni di quanti ritenevano che contractus fosse per i giuristi romani termine non tecnico e privo
di contenuti positivamente determinabili[5], erano
essenzialmente due le principali
ricostruzioni imperanti all’epoca.
Da un lato, infatti, si ponevano i sostenitori
della ricostruzione del cd. ‘contratto-vincolo’, che vedeva tra i suoi
esponenti, dopo Schlossmann[6],
soprattutto Pernice[7],
Bonfante[8] e poi
anche de Francisci[9], e, in
qualche modo, Betti[10]; o del
cd. ‘contratto affare’, tra cui bisogna ricordare soprattutto l’ideatore, cioè
Perozzi[11], ma
anche Albertario[12],
o lo stesso Wieacker, con la sottolineatura del ruolo ‘apsicologico’ del
‘consenso’ nel sistema contrattuale romano[13].
Mi pare interessante notare, in via
incidentale, come da queste ricostruzioni, e come reazione al modello al tempo
imperante del negozio giuridico, nascerà, pressappoco nello stesso periodo, la
teoria del ‘faktische Vertragsverhältnis’[14], che,
per una sorta di nemesi storica, condurrà prima alla individuazione
(soprattutto in Italia) della categoria dei cd. ‘rapporti di fatto’[15] o dei
‘rapporti contrattuali di fatto’[16], o del
‘contratto di fatto’ o, infine, alla teorizzazione dell’esistenza di ‘scambi
senza accordo’[17]
(e poi, ora, alla enucleazione di una ‘responsabilità da contatto sociale’[18] o di
‘obbligazioni senza prestazione’[19]), fino
a giungere, per una sorta di nemesi storica che chiude il cerchio, a cercare
proprio in questa nozione di contratto in senso ‘oggettivo’ della dottrina
romanistica un addentellato storico per la costruzione di un ‘contratto senza
il consenso’[20].
Dall’altro lato si ponevano i cd.
‘volontaristi’, i quali, proiettando in qualche modo sulle fonti romane una
idea di contratto in chiave consensualistica elaborata soprattutto nell’ambito
della pandettistica tedesca[21], e in
qualche modo tributaria dell’idea del negozio giuridico, che all’epoca si
veniva valorizzando (anche se la discussione del tempo conteneva già i germi
delle successive critiche alla nozione), vedevano nel contractus romano l’«incontro ed il consenso di due o più persone…»[22]: tra
costoro, spiccavano, tra gli altri, Marchi[23],
Brasiello[24],
Bortolucci[25],
e più tardi anche Voci[26] e
Biondi[27], ma,
per l’energia dell’argomentazione, soprattutto Riccobono[28].
3. – La fortuna dell’opera
Entrambe le tesi, però, apparivano
eccessivamente tributarie di un astratto dogmatismo, che portava i suoi
sostenitori quasi a cercare nelle fonti la verifica di una costruzione
ideologicamente enunciata, forzando spesso i testi, che si muovevano invece nella
direzione di una mutevole concretezza.
A mio avviso, è proprio dalla concretezza,
termine così caro al Maestro, che è necessario partire per meglio intendere
quale fu l’impatto dell’opera grossiana. Ed è infatti dalla concretezza che
Grosso ricava l’idea ‘forte’ del libro, quella che, ipotizzata la relativa
‘gioventù’ del concetto di contractus,
e la conseguente anteposizione della quadripartizione re, verbis, litteris e consensu
rispetto alla bipartizione contratto-delitto[29], e
individua così solo successivamente alla nascita della prima quella che Egli
chiama la «elaborazione positiva del concetto di contractus», consistente nella intenzione rivolta alla creazione di
un vincolo (negotium contractum),
unita però pur sempre alla presenza dell’elemento obbligante (re,
verbis, litteris obligari).
Non mi pare condivisibile la critica, rivolta
al Grosso, secondo la quale questa impostazione peccherebbe di un eccessivo
dogmatismo, imputando all’a. il tentativo di cercare nelle fonti la risposta a
domande poste dalla dogmatica civilistica e aspettandosi dalle fonti risposte
coerenti con il modo di pensare dei moderni[30].
È solo alla elaborazione dei giuristi
bizantini, continua Grosso, che si deve una inversione nei riferiti rapporti,
per cui in primo piano viene posto l’elemento della conventio e a questo si aggiungono di volta in volta, come elemento
perfezionatore, le res, i verba o le litterae: significativo, per non fare che un solo esempio, appare
all’a. il fatto che la definizione di contratto di Teofilo (Par. 3.13.2) di fatto coincide con
quella che Ulpiano dà del patto (D. 2.14.1.2: duorum pluriumve in idem placitum et consensus).
Ne risulta un quadro che, lungi dall’essere
«bello, troppo bello per essere vero»[31], si
presenta come ‘concreto’, coerente, armonico ed esaustivo, ma soprattutto
aderente a ciò che avveniva (e ancora avviene) nella realtà, nelle operazioni
negoziali concretamente poste in essere dalle parti, laddove la compravendita è
consensuale e il mutuo reale non per risposta ad un astratto dogmatismo, ma
perché così le parti vogliono e così le parti, seguendo una consolidata
tradizione, ritengono che meglio corrisponda alla tutela dei loro interessi. E
pur nella consapevolezza che, per molti aspetti, l’avanzare degli studi romanistici
ha condotto a non poche revisioni delle conclusioni a suo tempo raggiunte dal
Grosso[32], non si
può che condividere, a distanza di oltre un cinquantennio, la valutazione che
dell’opera fece già Astuti, riconoscendo che essa raggiunge «risultati
veramente conclusivi su alcuni punti di importanza fondamentale»[33].
4. – Dal contractus
romano all’affermarsi del principio del consensualismo in Europa: brevi
cenni
La storia, sotto la forma dei diversi studi che
si sono susseguiti negli anni successivi sulla materia del contratto, ha
lasciato degli evidenti segni sull’opera, che per molti aspetti rendono datato
il ‘Sistema’[34].
Ma l’eredità che esso lascia è proprio questa
concezione del contratto che, affidata ai secoli successivi, li attraversa e ne
esce rafforzata, consegnandosi di fatto a noi come modello proposto come
vincente dalla storia, e penetrato a fondo all’interno delle dogmatiche
moderne.
L’età moderna, però, assiste ad una lenta ma
inesorabile metamorfosi, per cui questo concetto di contratto, fondato sul
consenso a cui si aggiunge l’elemento obbligante/perfezionatore si trasforma
nel diverso e non sovrapponibile concetto di contratto come fondato solo ed
esclusivamente sul consenso (il contratto come solo ‘accordo’), in ossequio al
cd. principio del consensualismo, alla luce del quale, come è noto, solus consensus obligat[35].
Le tappe di questo processo, nei secoli che
precedono la nascita delle Codificazioni civili, sono lunghe, complesse, in
parte note e in parte ancora da scoprire[36].
Tra gli elementi che concorrono in questa
direzione, ma che mi limito qui soltanto ad accennare, possono senz’altro
individuarsi:
A.
L’affermarsi del concetto,
proprio del Rinascimento, ma con una sponda importante poi nel periodo
dell’illuminismo giuridico, che l’uomo, con la sua volontà, debba essere posto
al centro dell’universo[37];
B.
Il diffondersi di teorie
liberaliste in campo filosofico, così come in quello economico ma anche
giuridico[38],
alla luce delle quali appare perfettamente congruo che ognuno debba essere
libero di vincolarsi anche solo con lo scambio dei consensi.
C.
Le elaborazioni dei
canonisti cristiani, i quali, nel ribadire che il rispetto del principio ‘pacta sunt servanda’ è una questione che
attiene alla sfera delle coscienze[39],
concludono che, dal momento che non risponde alla morale del buon cristiano non
rispettare la parola data, il consenso deve essere considerato da solo fonte di
impegni che vanno rispettati[40].
5. – L’America Latina e la penetrazione del ‘dogma
del consenso’: Albornoz e García Goyena
Interessanti, e per certi aspetti meno
esplorati, appaiono gli esiti di questo dibattito in America Latina, sui quali
intendo ora brevemente concentrarmi.
Per il problema qui in questione
dell’affermarsi del consensualismo[41],
possiamo prendere come punto di partenza l’Ordinamiento
de Alcalà del 1348, nel quale viene sancita di fatto una vera e propria
riforma del sistema contrattuale precedentemente accolto nelle Partidas[42],
prevedendo che in tutti i contratti il consenso fosse condizione necessaria e
sufficiente per la nascita dell’obbligazione.
Ord. Alc. XVI ley
única
«Paresceiendo que
alguno se quiso obligar a otro por promisión o por algun contrato o en otra
manera, sea tenudo de cumplir aquello que se obligó, y no pueda poner
excepción, que no fué hecha estipulación…; mandamos que todavía vala la dicha
obligacion y contrato que fuere hecho, en qualquier manera que parezca que uno
se quiso obligar a otro».
L’importanza di questa Ley, la quale, come è stato correttamente notato, afferma nel derecho ‘clásico’ de Castilla y Léon il
principio per cui ‘solus consensus
obligat’ secoli prima del suo venire in auge in Francia ed in Europa[43], era
riconosciuta già nel XVI secolo.
A questo proposito, in primo luogo viene in
considerazione un gesuita spagnolo, Bartolomeo de Albornoz, il quale visse nel
XVI secolo ed ebbe una grandissima importanza per lo sviluppo del sistema
giuridico latinoamericano, soprattutto nell’ambito dei contratti. Bartolomeo de
Albornoz, nato nella città di Talavera, non lontano da Madrid, ebbe un ruolo
fondamentale nella trattazione di quello che allora veniva definito ‘derecho mercantil’ in America Latina[44], e, per
quello che qui rileva, a lui va attribuito il merito del diffondersi del
principio del consensualismo nel Nuovo Mondo: egli, infatti, fu il primo
professore di diritto civile nella recentemente fondata Università di Città del
Messico (1553 circa), dove venne a riunirsi una vera e propria elite letteraria
dell’intera America Latina[45]. La sua
opera principale è il libro intitolato ‘Arte
de los contratos’, dato alle stampe a Valencia nel 1573: tale opera ebbe al
tempo un notevole successo oltre oceano[46], e gli
fece guadagnare il titolo di ‘padre dei giuristi messicani’[47].
Nell’Arte
de los contratos, Albornoz afferma, con riferimento alla sopra riportata Ley de Alcalá, che: «esta ley es
admirable de grandisimo effecto y importancia. Y... corrige grandissima parte del derecho
positivo, assi del Civil como de las Partidas, que con ella cessan»[48]. A suo
avviso, questa Ley
avrebbe infatti derogato il sistema contrattuale del diritto romano, ribadito
dalle Partidas, non solo concedendo la possibilità di concludere contratti inter absentes, superando cioè la
necessità della contestualità dei contraenti imposta dalla stipulatio, ma soprattutto lasciando
sorgere il vincolo obbligatorio direttamente sempre dal solo consenso, senza la
necessità dei grossiani ‘elementi obbliganti’[49].
In realtà, la costruzione di Albornoz si
dimostra piuttosto debole e frammentata, anche a causa del fatto che egli non
riesce a liberarsi a pieno della tradizione. Infatti, rifiutata in nome di
questa nuova concezione del contratto la contrapposizione contratti
reali–contratti consensuali, evidenti appaiono le difficoltà concettuali di
costruzione dogmatica, che mettono in crisi la tenuta stessa del concetto di
contratto da egli proposto. Per non fare che un solo esempio, Albornoz,
all’interno del genus ‘contratti’
(per lui tutti necessariamente consensuali) elabora una species costituita dalla categoria dei contratti ‘reali’ come
contrapposta ai contratti ‘personali’: nei primi, si porrebbe in primo piano la
‘persona’ dei contraenti e gli obblighi a questi facenti capo; nei secondi,
invece, «se considera por principal la cosa contractada, y la persona es accessoria
a la cosa»[50].
La Ley dell’Ordinamiento de Alcalá, grazie anche
alla valorizzazione che ne fa Albornoz e alle fortune che nel Nuovo Continente
ha la sua opera, si trova successivamente ribadita anche nella Nueva Recopilación del 1567 [51]. Ma è
il fatto che la Novísima Recopilación dell’anno
1805 accolga questo testo, collocandolo addirittura in apertura del Titolo X[52], a dare
il senso dell’importanza che si attribuiva al principio stesso ancora verso il
finire del secolo XIX nel diritto ibero-americano.
Per altro verso, un ruolo verso l’affermarsi
del consenso come solo elemento obbligante in tutti i contratti fu giocato in
America Latina anche da un testo che trovò ampia diffusione nei territori del
Nuovo Mondo, cioè il Progetto di Codice civile spagnolo redatto da Florencio
García Goyena (1783-1855) nel 1851: come è noto, questo testo, pur non
riuscendo a diventare il Codice civile della Spagna[53], non
solo influenzò in maniera più o meno ampia la codificazione spagnola[54], ma,
per quello che qui interessa, circolò ampiamente in America Latina,
condizionando in maniera più o meno marcata dottrina e legislatori nazionali[55].
Sul punto che qui interessa, García Goyena,
sulla scia certamente della tradizione sopra ricordata, ma, verosimilmente,
anche di letture di ambito francese[56], che in
Spagna avevano comunque al tempo fatto breccia[57], il giurista spagnolo
afferma che «Ahora todos los contratos son consensuales, en cuanto todos ellos
obligan por el solo consentimento, lo que no sucedia entre los romanos»; egli però,
sostiene, con una argomentazione a dir poco sorprendente, che è preferibile
continuare a mantenere la categoria dei ‘contratti reali’, che sarebbero da
identificare con quei contratti in cui l’obbligazione principale consisterebbe
comunque nell’obbligo di consegnare la cosa[58].
6. – L’epoca pre-codicistica in America Latina e la
resistenza degli insegnamenti romanistici
L’affermarsi del principio del consensualismo,
però, non si spinse fino all’esautoramento della categoria del contratto reale,
che si mantenne ancora vitale in America Latina, almeno fino alle codificazioni
civili del secolo XIX[59]. Nella
realtà avvenne che i giuristi del periodo immediatamente precedente queste
prime Codificazioni continuarono ad adottare il sistema delle Partidas e del diritto romano, per la
forza intrinseca di quest’ultimo, limitandosi a ricordare la norma dell’Ordinamiento de Alcalá e delle
successive Recopilaciones, così come
il fatto che in Spagna si andava affermando un orientamento diverso in tema di
contratti[60].
In sostanza si affermò che interpretare in
senso stretto la norma dell’Ordinamiento
de Alcalá, cioè come se avesse voluto affermare la sufficienza del mero
consenso per la nascita del vincolo contrattuale, ad esclusione di ogni altro
requisito, finendo così in primo luogo per espellere dall’ordinamento la
categoria dei contratti reali, avrebbe significato non comprendere
correttamente la categoria del contratto nella sua portata storica e nella sua
dimensione dogmatica, spingendosi addirittura più in là di dove lo stesso
legislatore spagnolo avesse mai inteso arrivare[61].
Così, per quanto riguarda più strettamente
l’America Latina, la categoria del contratto reale, nella quale il mutuo
giocava un ruolo decisamente di primo piano, fu con forza difesa, in opposizione
al consensualismo, da Juan Sala (1731-1806), professore a Valencia, nella sua Ilustración del derecho de España, opera
apparsa per la prima volta nel 1803 e di grande diffusione in America Latina[62]; da
Eugenio de Tapia (1776-1860) con il suo Febrero
Novísimo[63];
dal giurista guatemalteco José María Álvarez (1777-1820) nelle Instituciones, la cui prima edizione è
del 1818, e che forse costituirono la prima opera sul diritto indiano da parte
di un giurista nato in America Latina[64]; da
Ignacio Jordán de Asso (1742-1814) nelle Instituciones[65]; da
Juan Eugenio de Ochoa nel Manual del
Abogado americano[66]; da
Joaquín Escriche y Martín (1784-1847) nel suo famosissimo Diccionario razonado de legislación, che si diffuse nel Nuovo mondo
grazie all’edizione curata dal giurista messicano Juan Nepomuceno Rodríguez de
San Miguel[67];
e, infine, dello stesso Rodríguez de San Miguel (1808-1877) nelle Pandectas Hispano-mexicanas, la cui
prima edizione risale al 1839 [68].
7. – I Codici latinoamericani della maturità e il
‘concetto romano’ di contratto
Procedendo schematicamente, si può ricordare
come la quadripartizione gaiana (contratti reali, letterali, verbali e
consensuali) era di fatto adottata in tutte le codificazioni latinoamericane
del secolo XIX-XX (i cd. Codigos de la
transfusión del derecho romano y de la independiencia o Codici della madurez), i quali rifiutano così, in
maniera implicita o esplicita, l’idea del consensualismo.
Mi limito qui ad esaminare brevemente l’opera
dei tre grandi codificatori latinoamericani del secolo passato: Augusto
Teixeira de Freitas (e poi Clovis Beviláqua) per il Brasile; Andrés Bello (per
il Cile e l’attuale Colombia); Dalmacio Vélez Sársfield (per l’Argentina)[69].
Ad esempio, la categoria del contratto reale,
che, nelle intenzioni, si aggancia direttamente alle fonti romane, si trova
difesa nella Consolidaçao des Leis civis di
Teixeira de Freitas (1816-1883), del 1858, dove l’a. chiarisce che per lui i
contratti sono o consensuali o reali, richiedendosi in questi ultimi qualcosa
di più del nudo consenso[70].
Del resto, lo stesso a., nell’Esboço (1859-1867), chiarisce senza
ombra di dubbio che:
art. 1903
«Os contratos são
consensuais ou reais».
Nello stesso senso, va letta la difesa della
categoria del contratto reale da parte del redattore del Progetto definitivo
del Cc. brasiliano del 1917, il giurista Clovis Beviláqua (1859-1944)[71].
Per quanto riguarda il Cile, Andrés Bello
chiarisce che il consenso da solo non sempre basta per la costituzione di un
contratto.
art. 1443 Cc. chi.
«El contrato es
real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradición de la cosa a que
se refiere; … y es consensual, cuando se perfecciona por el solo
consentimento».
Egli,
quindi, rifiuta il modello del consensualismo, e adotta in pieno sul punto il
modello romano, che, del resto, si trovava già accolto in altre Codificazioni
precedenti a quella realizzata dal giurista venezuelano[72].
Analogamente a quanto finora visto, anche Vélez
Sársfield compì la stessa scelta nel Codice civile argentino del 1869. Ciò
risulta evidente oltre che dagli artt. 2240 e 2242, soprattutto da una lettura
degli artt. 1140-1142, i quali si riferiscono alla contrapposizione tra
contratti consensuali e reali:
art. 1140 Cc. arg.
«Los contratos son
consensuales o reales…»
art. 1141 Cc. arg.
«Los contratos
reales, para producer sus efectos propios, quedan concluidos desde que una de
las partes haya hecho a la otra tradición de la cosa sobre que versare el contrato».
Vélez, in una nota agli artt. 1141 e 1142,
aggiunge un chiarissimo commento, che vale la pena riportare per intero: «En
derecho francés las convenciones son obligatorias por el solo efecto del
consentimiento de las partes, sin necesidad ni de la entrega de la cosa que
forma el objecto, ni del cumplimiento del hecho por una de las partes, al cual
se hubiese obligado. Bajo este respecto, el derecho francés difiere
esencialmente del derecho romano y del nuestro, cuyas disposiciones reposan
sobre el principio contrario, es decir sobre el principio que el consentimiento
no basta por regla general para hacer una convención civilmente obligatoria».
Nello stesso tornio di tempo, l’unica
codificazione latinoamericana che si distacca da questo panorama pressoché
uniforme è il Cc. federale del Messico del 1928, il quale, dopo che le due
Codificazioni federali del 1870 e del 1884 si erano allineate ai Cc. loro
contemporanei, accoglie il principio del consensualismo, come è reso evidente
dalla scelta di codificare il mutuo come un contratto meramente consensuale
alla stregua di come vengono intesi in questo Cc. tutti i contratti[73].
Evidenti e dichiarati sono gli influssi su tale
scelta dell’Ordenamiento de Alcalá,
del Proyecto García Goyena, ma anche
dell’OR svizzero del 1911, nonché di
alcune letture di ambito dottrinario europeo (soprattutto Baudry-Lacantinèrie,
ma anche Jousserandot, Toullier, Planiol ecc.: vd. supra, nt. 56), che da tempo venivano difendendo il principio per
cui ‘tutti i contratti sono consensuali’[74].
In realtà la situazione del Messico si presenta
come piuttosto complessa. Infatti, in questo Paese, i Codici civili federali
del 1870 e del 1884, prevedevano che «los contratos se perfeccionan por el mero
consentimento» (art. 1392 Cc. méx. 1870), però, adottavano per il mutuo una
formulazione che evocava la realità del contratto[75]. Del
resto, la dottrina messicana fino alla fine dell’Ottocento non aveva dubbio
alcuno nel difendere il ruolo e l’importanza della categoria del contratto
reale[76].
La svolta del Messico in favore del
consensualismo si deve all’opera di un giurista messicano dei primi anni del
secolo passato, Roberto A. Esteva Ruiz, professore di diritto a Città del
Messico, il quale pubblica nel 1928 un lavoro di preparazione al pubblicando nuovo
Codice civile federale, nel quale accoglie in pieno il modello offerto dal
Codice svizzero delle obbligazioni e da una parte della dottrina francese, in
particolare Baudry-Lacantinèrie; seguendo questo giurista francese, Esteva Ruiz
si dichiara convinto del fatto che tutti i contratti devono essere consensuali,
e altresì del fatto che l’opposto orientamento del Code Napoléon, che accoglie la categoria dei contratti reali, si
sarebbe dovuto ad una non intelligente riproduzione del pensiero di Pothier[77].
Le argomentazioni di Esteva Ruiz risultano
decisive. Per questo il Codice federale del Messico del 1928, innovando sul
punto rispetto ai Progetti preliminari, espunge in maniera assoluta
dall’ordinamento la categoria del contratto reale (con la parziale e discussa
eccezione del pegno), trasformando anche il mutuo in un contratto meramente
consensuale[78].
Art. 2384 Cc. méx.
1928
«El mutuo es un
contrato por el cual el mutuante se obliga a transferir la propiedad de una
suma de dinero o de otras cosas fungibles al mutuatario, quien se obliga a
devolver otro tanto de la misma especie y calidad».
Attualmente, la struttura meramente consensuale
del contratto di mutuo in Messico non è posta in dubbio dalla dottrina
messicana, che riconosce come sul punto l’ordinamento di questo Paese si
distacchi dalla matrice romanistica[79],
sebbene la categoria del contratto reale ritorni nelle codificazioni di più di
uno degli Stati nazionali della Repubblica messicana, sia anteriori che
posteriori al Código federal del 1928
[80].
8. – Tra resistenze e cedimenti: il caso emblematico
dell’Argentina
Ma le spinte consensualistiche continuano a
serpeggiare in maniera neanche tanto velata per tutto il Continente
latinoamericano.
Singolare ed emblematico appare il caso
dell’Argentina.
In questo Paese, la scelta di Vélez Sársfield
di seguire la tradizione delle fonti romane in tema di contratto fu contrastata
già, ad es., nel Progetto di riforma degli anni 1926-1932 (cd. Progetto Bibiloni). Questo Progetto,
seppure in materia di mutuo si limita a recepire gli artt. artt. 2240 e 2241
del Codice di Vélez Sársfield, ribadendo quindi in linea di principio
l’inquadramento reale di questo contratto[81],
nondimeno non manca di criticare aspramente la distinzione tra contratti reali
e contratti consensuali ivi accolta[82].
Negli anni successivi, il dibattito su questa
tematica prosegue in senso altalenante.
Infatti, da un lato incontriamo il Progetto del
1954, curato da Jorge Joaquín Llambías, che difende il modello rappresentato
dal contratto reale[83]. Al
contrario, il filone consensualistico è ripreso con forza dagli ultimi progetti
di riforma del Cc. argentino, quello del 1993, curato da una Commissione
incaricata dalla Camera dei deputati[84], e
quello del 1998, curato da una Commissione composta da diversi professori
universitari[85].
La stessa scelta è espressamente ribadita nel
recentissimo Anteproyecto de Código Civil
y Comercial de la Nación. Fundamentos, del 2012 [86].
Per quanto riguarda la dottrina argentina,
attualmente non mancano spinte consensualistiche, all’esito delle quali
dovrebbe giungersi al riconoscimento del principio per cui nei contratti il
solo consenso è elemento necessario e sufficiente per la nascita del vincolo
obbligatorio.
Secondo alcuni studiosi, in materia
contrattuale la regola di base deve essere quella per cui il mero consenso fa
nascere gli effetti del contratto, ma la legge può stabilire che, in casi
particolari, tali effetti risultino ‘postergati’ dalla necessità di adempiere
ad una qualche solennità o dalla volontà delle parti di postergarli[87]; in
tale ottica, la realità è considerata un «arcaísmo jurídico»[88], oppure
una categoria «hoy huérfana de todo sustento»[89], e si
parla diffusamente di ‘consensualizzazione’ dei contratti reali.
Altri ancora, infine, in maniera più raffinata,
e facendo leva sulla lettera dell’art. 1141, affermano essere la consegna nei
contratti reali un requisito di efficacia e non di validità del contratto[90],
seguendo una linea ampiamente diffusa anche in Italia ed in Europa[91].
9. – Il rifiuto della categoria del contratto reale
in nome del consensualismo in alcuni Cc. recenti (Guatemala, 1963; Perù, 1984;
Cuba, 1989)
In Guatemala, i Cc. del 1877 e del 1933 avevano
una norma che, contrapponendo i contratti consensuali a quelli reali sulla
scorta del modello dei Cc. cileno e argentino[92],
offriva una definizione dei contratti reali, come quei contratti per la
perfezione dei quali si richiede (anche) la consegna della cosa.
Nella Codificazione del 1963, la cassazione
della norma contenente la definizione del contratto reale rivela le intenzioni
del legislatore, del resto fatte chiare anche dai lavori preparatori, di
accogliere il principio ‘solus consensus
obligat’ ed abolire così la categoria del re contrahere[93]. Il
dubbio che lascia la definizione del mutuo contenuta nell’art. 1942 di questo
stesso Cc., che sembra continuare a richiedere la consegna della cosa[94], sono
ampiamente superabili alla luce della lettura sia dei lavori preparatori che
della dottrina[95].
Anche in Perù, in merito al problema qui in
esame, si sono verificate delle vicende almeno altrettanto articolate quanto
quelle (sopra descritte) verificatesi in Messico e in Guatemala. In Perù,
infatti, la qualifica di contratto reale era stata conosciuta e difesa non solo
dalla dottrina precodicistica[96], ma
anche dagli stessi Cc. del 1852 (cfr. ad es. art. 1800) e del 1936 (cfr. ad es. art. 1573).
La più recente codificazione del 1984, invece,
ha compiuto una decisa scelta di campo in favore della consensualità. La
cartina di tornasole, come al solito, è costituita dal contratto di mutuo, del
quale il Cc. ultimo, confermando sul punto le stesure dei precedenti progetti
del 1980, 1981 e 1984 [97], adotta
una struttura meramente consensuale, modificando gli orientamenti visti delle
precedenti codificazioni.
Art. 1648 Cc. per.
1984
«Por el mutuo, el
mutuante se obliga a entregar al mutuatario una determinada cantidad de dinero
o de bienes consumibles, a cambio de que se le devuelvan otros de la misma
especie, calidad o cantidad».
La dottrina peruviana ha affermato che questo
cambio non è «ni exotico, ni original», ma alla sua base si pone il fatto che
non deve esistere alcun impedimento al principio della libertà che le parti si
accordino sul prestito prima della consegna della cosa[98]. Chiara
e dichiarata è l’ispirazione sia al Cc. federale del Messico sopra visto ed al
principio consensualistico ivi adottato, sia a letture dottrinali di ambito
tedesco (soprattutto Larenz) o francese (soprattutto Mazeaud)[99].
Per quanto invece riguarda Cuba, l’isola
presenta una evoluzione per certi versi analoga a quella del Perù. Il Cc. del
1889, che era in realtà una adozione del Cc. spagnolo[100], pur
codificando all’art. 1258 il principio consensualistico (‘Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento’), nella
definizione del mutuo considerava come presupposta la datio[101].
Invece il nuovo Cc. cubano del 1987 [102], pur
non ribadendo la norma sul valore fondante del mero consenso nei contratti, fa
del mutuo tra privati un contratto consensuale[103].
Art. 379 Cc. cub.
1987
«Por el contrato
de préstamo una de las partes se obliga a entregar a la otra una cantidad de
dinero o de bienes designados solamente por su género, y está a devolver otro
tanto de la misma especie y calidad dentro del plazo convenido».
La dottrina cubana, dal canto suo, non fatica a
trovare nella rivalutazione del sopra visto Ordinamiento
de Alcalá le radici di questo cambiamento[104].
Però, al contrario di quanto avvenuto in Perù,
gli studiosi cubani non ammettono un indiscriminato trionfo del principio del
consensualismo, perché, al contrario, riconoscono che la distinzione tra
contratti reali e contratti consensuali «resulta de la naturaleza de las
prestaciones contractuales, naturaleza que el legislador no puede modificar a
su albedrío»[105]. Pertanto, a loro avviso, la categoria dei
contratti reali deve essere comunque riconosciuta e mantenuta, ad es. per
contratti come il pegno con spossessamento e la donazione di beni mobili, ma ad
essa non debbono appartenere contratti che da sempre invece la tradizione
qualificava come tali, come appunto il mutuo tra privati (ma sì il mutuo
concluso da un privato con una banca)[106].
10. – Il superamento del concetto romano di contratto
e il dilagare (più apparente che reale) del principio del consensualismo
Per quanto riguarda l’accoglimento del
principio consensualistico negli altri Paesi del continente latinoamericano, la
dottrina civilistica si presenta tutto sommato come divisa in almeno tre tronconi,
per la verità numericamente abbastanza disomogenei tra loro.
Da un lato si pongono quanti, difendono
strenuamente l’esistenza dei contratti reali, rifiutando espressamente il
principio per cui il solo consenso basti alla nascita dell’obbligazione[107].
Da un secondo punto di vista, ad es., la
dottrina venezuelana tende a considerare le norme sui contratti reali come
derogatorie di quelle generali, che fanno nascere il contratto al momento dello
scambio dei consensi[108]. In
Brasile, invece, alcuni affermano senza tema di smentita che «a classificação
dos contratos em consensuais e reais não anula o princípio do consensualismo»[109],
difendendo e giustificando in tal modo l’esistenza della categoria del
contratto reale[110].
Infine, da un terzo punto di vista, non si può
negare che la maggioranza della dottrina latinoamericana spinge verso
l’accoglimento del principio consensualistico, rivendicando la necessità di
legare il prodursi degli effetti del contratto al momento dello scambio dei
consensi.
In Cile, mentre la dottrina dei primi anni del
secolo passato, pur riconoscendo che l’accordo delle parti fosse di per sé solo
sufficiente alla perfezione del contratto, faceva salvi i contratti reali e quelli solenni, in
quanto «expresamente excetuados» dal legislatore stesso[111],
attualmente, si fa strada un filone dottrinario che considera la categoria del
contratto reale «en franca decadencia, y es muy posible que llegue a
desaparecer»[112].
In Uruguay, non manca chi afferma la necessità
di superare le scelte codicistiche, vedendo nei contratti reali un mero relitto
storico, che collide con l’idea moderna del principio del consensualismo e che,
de iure condendo, andrebbe eliminata[113].
Dell’Argentina e della tendenza ivi abbastanza
diffusa verso la ‘consensualizzazione dei contratti reali’ si è già detto supra, § 8.
In Colombia, il principio consensualistico
viene presentato come «una de las evoluciones históricas del derecho
contractual más importantes y trascendentales» dal diritto romano ai nostri
giorni[114]:
a questo proposito, alcuni studiosi giungono ancora a dire che la richiesta
della traditio per la perfezione di
un contratto è una «formalidad caprichosa y arbitraria»[115] o è
addirittura «inútil»[116].
11. – Alcune (parziali) conclusioni
In conclusione, possiamo affermare che il modello
di contratto fondato sul principio del consensualismo che, distaccandosi dalle
fonti romane, lega la produzione degli effetti del contratto al mero scambio
dei consensi, costituisce una opzione presente nel sistema giuridico
latinoamericano, a partire almeno dalla recezione nei territori del Nuovo Mondo
dell’Ordinamiento del Alcalà.
Tale teoria non riesce a penetrare all’interno
delle prime codificazioni latinoamericane del XIX secolo, le quali rimangono
fedeli agli insegnamenti romani, alla luce dei quali di norma non basta il solo
consenso per la costituzione del vincolo contrattuale.
Essa, però, ancorché sopita e quiescente,
rimane vitale, affermandosi, ad es., nel Cc. federale del Messico del 1928 e
poi ritornando in forme più o meno espresse in altri Progetti del secolo
passato (vd. ad es. il cd. Progetto
Bibiloni degli anni ’30 in Argentina).
A partire dagli anni ’80 del secolo passato
assistiamo ad una forte spinta in tal senso da parte della dottrina, indotta a
ciò da un lato da richieste semplificatorie provenienti dalla pratica,
dall’altro lato, da evidenti influssi del diritto nordamericano, che spesso
penetra per il tramite di progetti di unificazione del diritto dei contratti
(vd. ad es., in Europa, i cd. progetti di soft
law, come i principi UNIDROIT o i
PECL, o il recentissimo DCFR).
In tal modo, il principio del consensualismo (solus consensus sufficit) viene accolto
consapevolmente e deliberatamente nei Cc. del Guatamala del 1963, del Perù del
1984 (il quale innova sul punto rispetto ai passati Cc. del 1852 e del 1936), e
di Cuba, del 1987.
A mio avviso, si tratta di una scelta non
condivisibile, che ci allontana dal modello originariamente romano (così come
descritto già nel Sistema di Grosso);
che cancella un istituto ancora utile e vitale come il contratto reale; che si
presenta come eccessivamente tributaria a modelli di cd. common law; che consegna
la parte debole del rapporto nelle mani del contraente più forte, senza porre a
disposizione del primo le tutele che la civil
law ha da sempre conosciuto.
Abstract
El ‘Sistema romano dei contratti’ de
Giuseppe Grosso ha tenido un papel fundamental en la teoría romana de los
contratos, que a su tiempo se dividía entre los denominados ‘objetivistas’ y los
‘voluntaristas’. La idea de Grosso, que conserva aún validez a pesar de haber
transcurrido más de medio siglo desde la primera edición del libro (1945),
consiste en que el ‘sistema’ ideado por los romanos en el ámbito de los
contratos gira alrededor de un ‘elemento obligante’, constituído por la res, por los verba o por las litterae,
acompañado por el consenso. Sólo los bizantinos, en opinión de Grosso,
invirtieron esta prospectiva, poniendo en primer lugar el consenso, al cual se
agrega según el caso un elemento ‘perfeccionador’ de la fattispecie (res, verba,
litterae).
Es
esta inversión de prospectiva la que sirvió de apoyo para la afirmación del
principio del consensualismo (solus
consensus obligat), tanto en Europa como en América Latina. En el Nuevo
Mundo este principio penetra, en primer lugar, gracias al Ordinamiento de Alcalá (1348), a la obra de Bartolomeo de Albornoz
(Arte de los contratos, 1573) y,
luego, gracias al Proyecto García Goyena (1851)
que tuvo una amplia circulación.
La
resistencia ofrecida por la doctrina, tanto anterior como posterior a las
primeras Codificaciones latinoamericanas (los
llamados Códigos de la madurez), así
como también por los Códigos del finales del siglo XIX, es superada, entre
otras vicisitudes, ya a inicios del siglo pasado (v. por ej. el Código de
México de 1928). En la actualidad, la afirmación del principio consensualista,
y la consiguiente supresión del contrato real, constituye un campo de batalla
abierto que ve a la doctrina ampliamente favorable, pero a las codificaciones
civiles recientes divididas (v. principalmente, por un lado, los cc. de
Guatemala de 1963, Perú de 1984 y Cuba de 1989; y por el otro, el Cc. de Brasil de 2003).