Université Montpellier I
Populus. Eléments romains
d’une restitution doctrinale de la catégorie juridique
Sommaire: I. « Peuple » dans la dernière
manualistique. – II. Insuffisance
de la réflexion en droit et opportunité de la méthode
comparatiste. – III. Essai de restitution de la structure
dogmatique de la catégorie populus. – IV. Mémorandum. – V. Permanence
de l’écran: la théorie générale de
l’Etat. – VI. Populus: terme latin et concept romain d’une technologie
juridique.
Les
dictionnaires étymologiques de latin renvoient
généralement au français « peuple » quand ils présentent
le mot populus. Même utile,
cette traduction suggère toutefois au lecteur une similitude, voire une
confusion, entre deux notions distinctes. Apprécier chacune d’elle
pour ce qu’elle est juridiquement est l’objet de ce travail de droit
comparé dans le temps. Car savoir ce qui réside sous le terme populus, c’est bien sûr
considérer notre « peuple » d’un autre point de vue
(le strict point de vue juridique, en ius)
mais aussi redécouvrir la spécificité doctrinale de la
catégorie antique - la « sincérité » romaine
sur l’argument devant nous prévenir de l’erreur qu’il
y aurait à vouloir fondre les deux concepts de droit, quitte finalement
à historiciser le premier.
I.
– « Peuple » dans la
dernière manualistique
1. – Le
peuple, véritable sujet de l’humanité en marche pour Vico
(1725)[1] et
Michelet (1831)[2], est-il
une catégorie juridique? Est-il un lieu, un segment précis du
droit[3]? La
question doit être posée tant il paraît simple au spécialiste
des sciences politiques de conclure que le peuple, cela n’existe pas. Sur le fond, l’ordre juridique ne
désavoue pas pleinement ce type d’affirmation si l’on
s’en tient aux grandes catégories qui le structurent et l’
« habitent »: Etat, nation, population... Le spécialiste
aurait même bel et bien raison face à l’histoire puisque ce
sont ces catégories qui ont concurrencé le peuple[4] et qui
(à la fin) le battent au sein de l’ordre, lequel reste une
hiérarchie. Or précisément: le juriste - s’il lui reste
quelques lumières héroïques et monumentales imprimées
sur la rétine - ne doit pas oublier que cette situation d’avantage
est le résultat d’une lutte pour la domination, un produit de
l’histoire. Ce qui signifie que les catégories victorieuses sont
d’abord historiques et politiques. Se pose alors une question:
qu’est-ce qui fait qu’une catégorie est juridique ou ne
l’est pas? A ce stade, aucun doute en revanche à avoir sur un
point: le peuple existe - il est - en droit positif[5] quand bien
même ne s’agirait-il que d’un être théorique. Ce
qui par contre reste obscur (mais, on le verra, à l’image du
centre de création des rêves, des fictions), c’est le
rôle technique qu’il occupe à l’intérieur de
l’ordre juridique de l’Etat, sa raison d’être dans
l’âge démocratique. En somme, ce qu’il s’agit de
déchiffrer, car peu d’informations sont finalement livrées,
c’est moins l’idée de peuple (son concept) que la raison de
son affectation à telle ou telle place d’un plus vaste ensemble
(sa fonction) - premier pas pour que cette donnée puisse être
libérée de l’histoire constitutionnelle et politique et
rendue à la science juridique.
2. – Avant
d’établir la fonction du peuple, il faut s’interroger sur
l’ensemble qui le contient: à quelle structure se rattache-t-il? Nous
entendrons ici le mot « structure » au sens étymologique
comme la manière dont les parties d’un ensemble sont
arrangées entre elles (lat. structura,
de struere: assembler[6]).
C’est sous cet angle matériel et pratique que les ensembles, les
constructions concrètes ou abstraites peuvent être définis[7]. Ainsi la
table: meuble composé d’un plateau horizontal posé sur un
ou plusieurs pieds; ainsi l’Etat: entité politique
constituée d’un territoire délimité par des
frontières, d’une population et d’un pouvoir institutionnalisé[8]. Ce
n’est pas évident a priori, mais le peuple se rattache à ce
dispositif majeur du droit public moderne que l’on nomme « Etat
». L’Etat: il s’agit là d’une catégorie
que la doctrine juge incontournable et par là-même universaliste.
A lire les auteurs, cette charge morale qui lui est attachée en tant que
système (d’organisation) est apportée par la notion de
Constitution[9]. En effet,
puisque la constitution se définit comme la norme fondamentale de
l’Etat (et, vice versa, que l’Etat-Nation se conçoit comme
le cadre du droit constitutionnel classique[10]), on
comprend que l’Etat soit aujourd’hui présenté comme
un fait immuable et indiscutable[11] (ce qui,
techniquement, revient à en faire un dogme[12]).
3. – Donc:
à l’intérieur de cette structure qu’est l’Etat,
quelle est la fonction de l’unité de construction « peuple
»? Pour répondre de façon efficace, le mieux est
d’envisager le peuple dans les manuels à disposition, dans la
dernière « manualistique » - autrement dit, le peuple en
droit. La consultation des manuels destinés à la jeunesse est en
effet une bonne méthode pour se représenter les idées
admises à telle ou telle époque dans une société
donnée. L’Université, même concurrencée, reste
à la pointe de l’entreprise de formation comme de persuasion[13]. Et la
France, depuis la Révolution, a une longue histoire en la matière
qu’il ne nous importe pas ici de retracer: car nous n’envisagerons
pas la question de l’intégration (des valeurs) mais plutôt
celle de leur résistance, sous le ciseau de la philologie et du droit
romain (cf. J.-B. Vico: De
l’antique sagesse de l’Italie retrouvée dans les origines de
la langue latine, 1710 [14]). Cette
investigation, réalisée à partir des ouvrages de
référence aujourd’hui à disposition des
étudiants en droit, ne doit toutefois pas nous leurrer sur un quelconque
particularisme français. La théorie générale de
l’Etat, systématisée en Allemagne à la fin du XIXe
siècle (l’Allgemeine Staatslehre), reçue en France et
en Europe au XXe siècle et largement adaptée depuis la seconde
guerre mondiale par un constitutionnalisme renouvelé, rend en effet les
données qui suivent relativement universelles (même si chaque
ordre national dispose, à la marge toutefois, de sa
spécificité). Il faut donc toujours garder à
l’esprit ce que l’Etat a retenu et développé pour lui
dans ses écoles du vieux principe de l’Eglise[15]. Et plus
encore garder au cœur le monde d’hier: non pas la nostalgie
d’un monde vieux et périmé mais l’enchantement du
monde dans son premier mouvement et la tension vitale pour s’en
rapprocher à toute époque: l’âge héroïque
n’est-il pas le seul qui convienne naturellement à la jeunesse
dès l’instant où l’on n’a pas commencé
la démolition de ses instincts, dès l’instant où
l’on n’a pas entrepris méthodiquement sa déformation[16]?
4. – La
manualistique[17],
fidèle à la science de l’Etat, conçoit que le peuple
n’a qu’une existence intellectuelle, fictive: qu’il
n’existe pas dans la réalité physique. Seule existerait la
nation, c’est-à-dire le peuple structuré et rendu digne par
l’Etat, qui trouve là son substrat humain. Cela étant dit,
du point de vue des catégories, c’est la population (pas la
nation) qui est le critère humain de l’Etat[18]. Si tout
est donc fait en doctrine pour dépersonnaliser le peuple[19], quitte
à le réifier (en tant que « matière première
», il ne pourra ainsi agir seul, d’où le recours à
des technologies représentatives), c’est fondamentalement pour que
la plus haute « personne » publique, elle-même fictive mais
non moins agissante, qu’est l’Etat soit en mesure de submerger le
peuple[20], de se
l’attacher et, à l’intérieur de la Staatslehre, de le priver de son
autonomie conceptuelle. Résultat: par lui-même, le peuple
n’existe pas dogmatiquement. Plus simplement: il n’est pas une
catégorie à part entière, un compartiment clair du droit.
Or, si le peuple est ainsi subjugué à l’intérieur du
raisonnement par la personne morale par excellence, quelle est, en tant que
pièce, sa fonction positive au sein du mécanisme? Quelle est sa
fonction en droit? Questionnement purement fonctionnaliste (qui fait
défaut dans la littérature) et relativement libre par rapport
à la technique constitutionnelle, qui ne doit pas servir
d’épouvantail à l’observation physique. On peut dire
que le peuple est fonctionnel à l’Etat moderne à deux
niveaux: il est sa substructure démocratique (et par
là-même morale: car les humanités grecques et romaines qui
logent en ce fondement sont porteuses d’un modèle) et en
même temps l’argument technique pour le dépasser, s’en
abstraire: pour - expression chère à Y. Thomas[21] - le
« subsumer » et s’imposer ainsi (sur ce substrat humain[22]) comme
structure et superstructure. La construction théorique est
d’ailleurs admirablement servie par cette pièce (usinée,
manufacturée) qu’est le peuple. Autrement dit, à
l’intérieur de la théorie générale de
l’Etat-personne, le peuple - certes présent mais placé en
bas de la construction - a pour rôle de justifier la subsumption
qu’est l’Etat: l’expliquer et l’autoriser. Il lui offre
l’accès au rang de catégorie juridique personnelle (et
majeure), ce qui suppose d’avoir auparavant postulé que le peuple,
parce qu’il est incapable, ait besoin d’un tuteur. Seule une
étude de droit comparé dans le temps - car l’espace ne
cesse de se réduire - nous permettra de comprendre qu’il
s’agit là d’une inversion des pôles.
II.
– Insuffisance de la réflexion en
droit et opportunité de la méthode comparatiste
5. – Pour
employer un vocabulaire de type marxiste[23], on peut
dire que la théorie moderne de la démocratie a exploité
(de façon incantatoire et extraordinairement idéaliste) la notion
gréco-romaine de peuple comme moyen de sa propre production: de
là, la non existence (autonome) du peuple en droit. Certains ouvrages
semblent même aller plus loin quand ils ne prévoient plus
l’entrée « peuple » dans leur index[24]: comme si
la tendance était à l’oubli, à la « mise
à l’index » pour raisons doctrinales; à croire
qu’il ne faut plus rappeler à l’Etat son fondement populaire
ou démocratique. Quoi qu’il en soit, tel qu’il est
bâti, l’assemblage spéculatif (et bien compliqué)
qu’est la théorie générale de l’Etat laisse
penser que le peuple est une donnée problématique, comme une
épine dans le pied, un caillou (scrupulum)
dans la chaussure de la démocratie moderne. Et toute l’application
des spécialistes pour en maîtriser la portée renforce
l’idée que le peuple reste un point décisif de la
réflexion, un lieu précis où appliquer son effort - ce que
les grands stratèges de guerre allemands eurent qualifié de Schwerpunkt.
6. – Comme
notion, le peuple a une longue histoire intellectuelle qui ne se résume
pas à ce que veulent bien nous en dire le droit public positif et la
théorie générale de l’Etat. On ne peut
sérieusement se limiter à ce qu’ils nous en laissent voir:
car, en abaissant méthodologiquement le peuple - placé tout en
bas du mécanisme et à lui assujetti - ils n’en voient et
n’en comprennent le concept que (si l’on s’autorise bien
sûr l’expression) par le petit trou de la serrure. Cette perception
est lacunaire, déformante et faible - pour ne pas dire
déprimée au sens physiologique du mot - et, c’est le plus
regrettable, prive les contemporains d’une compréhension
scientifique de la catégorie en son principe premier (principium). Pour ne s’en tenir
qu’à l’expérience romaine, il est clair que
même les meilleurs théoriciens de l’Etat ont perdu de vue la
donnée « populus »
(comme donnée achevée du ius)
ainsi que sa fonction dans le cadre général du ius publicum[25]. En
s’appuyant sur la terminologie et l’étymologie latine
(notons qu’à l’inverse de l’allemand Volk, « peuple » provient du
latin populus), on peut ici
présenter le concept de populus dans
ses grandes lignes, un concept juridique visiblement oublié au cours de
l’histoire humaine. Se faire une idée de la solution romaine sur
la foi de ce qu’il nous reste (et un peu d’étude),
c’est nécessairement aspirer à la totalité de
l’information; c’est se contraindre à
l’objectivité car toute sélection est subjective, au
service de ce qui doit être à moment donné. Cette
opération de remontage est bien connue en archéologie -
c’est l’anastylose (gr. anastellein:
remonter) - mais elle est aussi employée dans les sciences humaines,
notamment depuis M. Foucault (l’archéologie du savoir).
7. –
L’écart entre peuple et populus
peut être porté à sa plus grande amplitude si l’on
choisit - en mettant des œillères (recommandation de Max Weber) -
de se passer provisoirement des intermédiaires de l’histoire du
droit[26] pour
appréhender véritablement, sans le truchement explicatif et
souvent rassurant des échelles de gris, le saut réalisé
entre les juristes romains et le droit actuel. Plus exactement entre le Corpus iuris (qui contient la position
des jurisprudents romains - la Iurisprudentia)
et ce que, avec neutralité, on appellera la « doxa »,
c’est-à-dire l’ensemble des opinions
généralement admises, convenues aujourd’hui sur tel sujet:
opinions enseignées, professées, donc aisément
identifiables dans la manualistique (qui est un reflet de la « doctrine
»[27]). Il
s’agit d’un procédé (à strictement parler)
plutôt « extrémiste » puisque ce qui est
recherché, c’est la confrontation des extrêmes dans le temps
pour faire ressortir, certes les continuités plus ou moins trompeuses,
mais surtout les décalages (moins perceptibles si l’on historicise).
Des extrêmes (des plus anciens aux plus modernes) mais surtout des
extrêmes quant aux propriétés, aux qualités
respectives: le système du ius
(système du bon et de l’équitable[28]) et
l’ordre du droit - ius ne
pouvant raisonnablement être traduit par « droit » sans
passer complètement à côté du système. Se
limiter à cette présentation de deux tout synchroniques - un peu
comme deux langues dans la théorie structuraliste (F. de Saussure[29], G.
Dumézil[30]) - permet
de s’émanciper de tout diachronisme: on resserre ainsi
l’analyse sur la technique, ce qui permet de raisonner en absolu.
III.
– Essai de restitution de la structure
dogmatique de la catégorie populus
8. –
S’interroger sur la structure dogmatique d’une catégorie
juridique revient à présenter les éléments
constitutifs (constants) de cette catégorie[31]: ce qui
est la marque du juriste comme de la condition de son application mentale sur
tel ou tel cas de la pratique[32]. Deux
exemples du droit privé suffiront à rappeler la portée de
ce mode opératoire inhérent à la discipline: 1) La novation,
bel instrument du droit dont la complexité s’évanouit
dès l’instant où l’on s’assure de quelques
grands points: une nouvelle obligation (donc l’extinction de
l’ancienne), un élément d’innovation (respectivement
à l’ancienne obligation, ce peut être un nouveau
débiteur), la conservation de l’objet du premier contrat. 2) Le
mandat, dont la structure de base peut se résumer ainsi: consentement
mutuel (pour la genèse de l’obligation), bonne foi (pour
l’accomplissement des affaires), révocabilité (dès lors
que l’obligation n’a pas encore été
exécutée), gratuité (si le service est rendu à
titre onéreux, on tombe selon Gaius dans un autre type
d’obligation et par suite dans une autre catégorie: le louage de
service[33]). Quand
bien même une structure donnée ne serait-elle pas absolument
stable dans le temps (pour des raisons sociales et économiques
notamment, comme c’est le cas pour le mandat[34]), cette
approche de la matière donne toute sa spécificité au
droit: sa spécificité comme sa distinction scientifique puisque
ce sont ses propres règles de l’art, sa « grammaire »
pourrait-on dire, qui vont le tenir à distance (respectable) de ce qui
n’est pas droit: histoire, politique, sociologie, idéologie, etc.
Aussi postulons pour la suite que si telle ou telle notion est une
catégorie du droit, c’est qu’elle dispose (comme la novation
ou le mandat) d’une structure scientifiquement établie[35]. Son
éventuelle dimension publique n’autoriserait d’ailleurs pas
qu’elle s’émancipe de ce critère[36]; au moins
est-ce comme cela que les juristes romains semblent avoir conçu leur ius publicum, si l’on s’en
tient au traitement scientifique qu’ils ont réservé au populus. Face à ces redoutables
ingénieurs, les constitutionnalistes modernes restent de grands
romantiques marqués par le XIXe siècle et son idéalisme
philosophique[37] - ce qui
rend urgent que soient communiqués aux contemporains les cadres
d’exposition et d’enseignement anciens[38].
9. –
J’en viens donc à la structure dogmatique du populus selon les juristes romains, en « ius ». Quels sont les éléments constitutifs de
la catégorie? Au Corpus, les
sources déclinent le concept en fonction d’une vingtaine de
clés terminologiques (qui sont autant d’attributs de la
catégorie attestant de sa forte structuration). Je serai volontairement silencieux
sur la doctrine romaniste et ses discussions pour mieux mettre en relief les
points de droit individualisés par les Romains eux-mêmes
d’une façon si perspicace qu’on ne peut douter qu’il y
ait scientifiquement une « vue » latine du peuple: le populus. Les termes latins
rapportés à populus sont:
cives (citoyens), corpus (corps, terme associé
à universitas), ius (droit, si l’on
s’entête ainsi à traduire le latin car le mot n’a bien
évidemment pas la même amplitude), lex (loi, associé à consuetudo et au couple voluntas/consensus), libertas (liberté, associé en négatif à
rex), magistratus (associé à provocatio et à potestas),
maiestas (associé à deus), religio (associé à ius) - mais aussi actio (popularis), vox (et adclamatio), imperium (et lex de imperio). Pénétrer au cœur de chacune de
ces données (qui sont à lire comme autant de conditions pour
qu’il y ait juridiquement situation de populus) implique un traitement encyclopédique (mais non
moins concis) qui justifiera que l’on empiète sur d’autres
sources et que l’on aborde le sujet de façon globale - comme,
semble-t-il, s’y sont employés les maîtres romains. Le
relevé qui suit pourra sembler aride aux spécialistes du droit;
s’y trouve précisément la sécheresse et la raideur
du vieux génie juridique latin.
10. – V° CIVES. Le populus, c’est l’ensemble des citoyens pris
concrètement (universi cives, tous les citoyens), donc une somme
arithmétique de personnes physiques, d’hommes concrets[39]. En cela, populus est une catégorie personnelle
et civile (ni morale[40] ni
étatique[41]). V° CORPUS (terme associé à UNIVERSITAS[42]). Le populus est conçu comme un corps
(ou, ce qui est la même chose juridiquement, comme une «
universalité » de personnes: c’est-à-dire une
unité dont l’existence même en tant qu’ensemble se
trouve matériellement fondée sur une collectivité de
personnes singulières: voir précédemment universi cives). Très clair sur
ce point est le juriste Pomponius quand il explique que le populus est l’exemple d’une pluralité
d’éléments non indépendants les uns des autres mais
réunis sous un seul nom (nomen)
et formant en cela corpus:
c’est à son avis le cas du populus
mais aussi de la légion (legio)
et du troupeau (grex)[43]. A priori,
les sources ne vont pas plus loin: le populus
n’est pas formellement associé - mais c’est trompeur (voir infra) - à cette espèce
technique d’universitas qu’est
la societas, comme elle l’est
chez Cicéron quand il définit le terme populus[44]; le
rapport populus/persona n’apparait pas non plus même si, selon B. Albanese[45],
l’idée de personne collective
pour penser l’association de personnes aurait pu être implicite
chez Ulpien (lequel s’en tient à opposer l’homme comme persona singularis aux associations de
personnes[46]). Quoi
qu’il en soit, de tout cela retenons provisoirement qu’aucune
idée d’entité, c’est-à-dire d’être
abstrait (forgé par le seul esprit et délié en cela de la
réalité), ne paraît ici investir les notions romaines de
corps et d’université[47].
L’homme théorique semble être depuis passé par
là[48].
11. – V° IUS. Le populus a un ius qui lui
est propre (ius proprium), au sens:
qui est sien, spécial aux citoyens qui le constituent[49]. Cette
matrice civile du ius - pour ne pas
dire origo (car populus est aussi l’origine du ius[50]) - est le
support technique de l’autonomie du populus
(entendue étymologiquement comme sa capacité à poser ses
propres normes de conduite). Ce
rapport dans la civitas entre populus et ius embrasse toutes les formes de production de ce ius: non écrit (non scriptum: mœurs, coutume) et
écrit (scriptum) - avec, en
première ligne des iura populi (notons
le génitif), le populus dans
sa formation comitiale (la lex)[51]. Bref,
pour souligner l’enracinement de populus
dans la physique, nous dirons que ius
est en droit romain tout autant lié à iustitia[52] qu’à populus - peut-être ses deux grands termes de
référence. V° LEX
(associé à CONSUETUDO et
au couple VOLUNTAS/CONSENSUS). La lex, de Gaius à Justinien, est ce que le populus - l’ensemble des citoyens
- commande et établit[53]
(définition à rapprocher de celle de Papinien: la lex est la sponsio, l’engagement solennel commun de ce ceux qui forment respublica[54]). De
façon cohérente, le jurisconsulte Julien insiste sur
l’identité (du point de vue de l’obligation) entre la loi et
la coutume (consuetudo) sur la base
du concept de populus: de même
que la lex ne nous tient (nos) que parce qu’elle a
été reçue par le jugement du peuple, ce qui a
été approuvé par le populus
nous oblige tous (omnes) - donc
quelle que soit la manière (expresse ou tacite) dont le populus a exprimé sa voluntas, son consensus (en l’occurrence: le consensus omnium, celui de toutes les parties formant le corps de
la cité)[55].
C’est toute la structure de l’obligation contractuelle du droit
privé[56] que
l’on retrouve ici formulée par la Jurisprudence (notamment au
titre 3 du Livre I du Digeste dédié aux lois et coutumes[57]). A titre
de conclusion: le « droit civil » ne peut être affranchi du
« peuple », sinon ce n’est pas du « droit civil
». Et il faudra bien qu’un jour les civilistes expliquent ce qui
les fonde à évacuer le peuple de leur discipline.
12. – V° LIBERTAS (associé en
négatif à REX). Le populus est liber quand, conformément au droit privé[58], il
n’est pas soumis à la potestas
d’autrui (d’un autre peuple par exemple: hypothèse de Proculus[59]). De son
côté, Paul distingue, en les opposant, les catégories de populus liber et de rex[60] - ce qui
implicitement, du point de vue romain, renvoie à l’association populus (liber)/res publica, donc
à la capacité pour une pluralité d’hommes, les citoyens,
de se gouverner eux-mêmes suivant un mécanisme sociétaire
de coopération/participation. D’ailleurs, selon Pomponius, le populus Romanus ne se libère du rex
que sur le fondement d’une résolution collective, une lex d’expulsion[61]. V° MAGISTRATUS (associé à PROVOCATIO et à POTESTAS). Toujours selon Pomponius,
c’est pour que le magistratus
républicain ne revendique pas pour lui la puissance du rex (qui serait privative de la
liberté de la cité) que la lex
a institué la provocatio (ad populum) afin que, sans l’ordre du populus, il ne soit pas possible de condamner l’un de ses
membre (civis)[62]. Selon
Paul, les magistrats sont à considérer « en la puissance
» du peuple (en sa potestas)
sur le modèle intra-potestatif du fils de famille ou de l’esclave
vis-à-vis du père ou du maître[63]: ce qui
signifie que, à l’inverse de la théorie étatique de
la magistrature, le « chef » reste le peuple et les magistrats, de
même que l’actor ou le syndicus pour une société
de personnes, sont les « gestionnaires » de la res publica - les « gestionnaires sociaux » si
l’on peut dire en anticipant la suite du développement. Bref: si
le peuple ne peut pas se prononcer sur la cité, il n’est pas
libre; et si les magistrats ne lui rendent pas compte de leur gestion, il y a
inversion des rapports de soumission.
13. – V° MAIESTAS (associé à DEUS). Maiestas marque la grandeur, l’élévation - la superioritas écrit Proculus - du populus Romanus[64]. Cette
qualité supérieure (mais qui, en raison du génie romain
pour les classifications et les hiérarchies, ne peut
s’apprécier que comparativement[65]), populus ne la partage qu’avec deus: la maiestas dei est servie par les prêtres selon Paul[66]. On
pourrait donc dire que les magistrats servent eux la maiestas populi - office républicain qui fonde leur propre maiestas comme maiestas dérivée et subordonnée (au point,
célébré par Tite-Live, que les faisceaux des licteurs
précédant les magistrats soient abaissés devant
l’assemblée du peuple[67]). Ainsi maiestas, comme attribut
privilégié du populus,
place ce dernier au plus haut dans la cité; populus est pour cette raison la catégorie dogmatique la
plus élevée du système. Depuis le supérieur a
été transporté du domaine des personnes (les dieux, le
peuple) à celui des choses[68]: car
qu’est-ce que l’Etat dans la pratique, sinon un instrument
laïc de souveraineté continue à disposition de personnes
fongibles (les gouvernants)? V° RELIGIO
(associé à IUS). Le
populus est dans un rapport juridique
continu avec la religio (et le
passage du polythéisme au monothéisme donne l’occasion aux
Romains de penser, non pas seulement en termes d’abrogation, mais de
continuité avec les anciennes coutumes juridico-religieuses): selon Marcien, le légat du
peuple romain a (comme le tribun de la plèbe) une dimension sainte qui
le rend juridiquement inviolable[69]; selon
Justinien, ce qu’écrit Julien sur la coutume–volonté
tacite du populus
(supériorité de la coutume de la ville de Rome en tant que caput orbis terrarum) doit surtout
s’entendre pour Constantinople-nouvelle Rome qui, par disposition
favorable de Dieu, a été fondée sous de meilleurs augures
(c’est-à-dire sous de meilleurs signes que ceux de
l’ancienne Rome)[70]. Dans un
sens plus systématique[71], rappelons
que la volonté humaine (populaire ou impériale) trouve une limite
juridique et religieuse dans le ius même
et donc dans la iustitia - laquelle
est au sommet du système juridique, avec les jurisconsultes
l’observant comme prêtres (sacerdotes
iustitiae)[72]
(l’empereur Justinien lui-même, iuris
religiosissimus[73]).
14. – V° ACTIO (POPULARIS). L’action populaire, cette action qui «
protège le propre droit du peuple » (suum ius populi tuetur, Paul[74]), est
ouverte à n’importe quel citoyen à son avantage et à
celui de la communauté dont il relève. Ce type d’action[75],
difficilement saisissable et récupérable dans l’univers
juridique actuel fondé sur la séparation nette - qui n’est
pas d’origine romaine[76] - entre
les sphères privée et publique, entre le « sujet de droit
» d’un côté et l’ « Etat » de
l’autre, met au contraire en relief toute la dimension « civile
» (au sens plein du mot: civitas
→ civis, cives → populus) du système juridique romain,
à côté de ses autres aspects (naturel et humain)[77]. V° VOX (et ADCLAMATIO). Le populus a
une voix (vox); il peut
émettre des cris, des clameurs (adclamationes)
pour louer ou blâmer[78], ce qui
atteste de sa capacité en ius
à s’exprimer directement, physiquement[79] - en
deçà d’une forme juridique précise comme peut
l’être la loi (lex). La
catégorie populus est donc
bien humaine, vivante et animée - en un mot: corporelle[80].
15. – V° IMPERIUM (et LEX DE IMPERIO). Enfin, élément décisif de la
structuration dogmatique du populus, l’imperium populi Romani: le commandement suprême du peuple
romain. Le fait qu’à Rome, ce soit le corps des citoyens qui soit
reconnu disposer de l’imperium
est indiscutable au regard des sources, de Tite-Live à Justinien en
passant par Auguste[81]. De
façon cohérente, le populus
communique son empire à des personnes physiques (les magistrats
républicains) par le biais d’une loi d’investiture
votée en comice: la loi curiate de l’empire (lex curiata de imperio)[82]. Ce
mécanisme d’attribution de l’imperium détermine par la suite l’essence même
la magistrature impériale[83], et ce
jusqu’à Justinien. Le Corpus
Iuris mentionne à plusieurs reprises la « loi de
l’empire » (donc l’imperium
transmis par la lex) comme
fondement populaire du pouvoir impérial de produire des actes ayant par
eux-mêmes force de loi (Pomponius, Gaius et surtout Ulpien[84]).
L’adjonction de ius et de potestas (droit et puissance du peuple)
aux côtés d’imperium[85] rend
peut-être compte de la « spécialisation » normative du
vieux mécanisme sous l’empire.
IV.
– Mémorandum
16. –
D’autres termes seraient certainement utiles à la restitution
complète de la catégorie populus,
notamment l’ensemble touchant la défense/résistance
populaire: tribun (de la plèbe), sécession (de la plèbe),
défenseur (de la cité)[86] - des
institutions spécifiquement romaines que la distribution terminologique
du Corpus ne rattache toutefois que
secondairement au populus, et pour
cause (plebs; civitas). Pour mémoire (promemoria),
et en s’en tenant ici à quelques attributs saillants de
l’épitomé, nous dirons que pour qu’il ait
rigoureusement situation de populus
en ius publicum (romanorum), il faut que la catégorie soit:
|
une catégorie de personnes |
CIVES |
|
une catégorie sans maître la catégorie du commandement
suprême |
LIBERTAS IMPERIUM |
|
la catégorie la plus
élevée du système |
MAIESTAS |
Si l’on
souhaite une liste plus exhaustive des éléments constitutifs de
la catégorie, on pourra dire (en schématisant malheureusement les
idées en français) qu’il s’agit d’une
catégorie « civile » (CIVES),
« corporelle »[87] (CORPUS), « autonome » et
« juridique » (IUS),
« volontariste » et « légale » (LEX), « sans maître »
(LIBERTAS), « potestative
» (MAGISTRATUS), «
supérieure » (MAIESTAS),
« juridico-religieuse » (RELIGIO),
« actionnable » (ACTIO),
« animée » (VOX)
et « impérative » (IMPERIUM).
Ce petit inventaire rend compte, du point de vue technique, de ce que le jeune
Hegel[88]
définissait au tout début du XIXe siècle (dans Die Verfassung Deutschlands) comme le
système gréco-romain de la « participation », du
« concours » (Mitwirkung)
— voire de la coopération — du peuple au gouvernement (dans
sa reconstruction, la deuxième forme de l’esprit universel
après le « despotisme » oriental), système à
son avis dépassé dans l’histoire par celui de l’
« organisation » (Organisation)
germanique parachevé par et dans l’Etat moderne[89].
V.
– Permanence de l’écran: la
théorie générale de l’Etat
17. –
A en juger par l’exigence et la cohérence de sa structure, populus a, si l’on
s’autorise l’anachronisme, tout d’un impératif
catégorique du ius[90]. Aux yeux des
juristes romains, c’est un concept fort, peu malléable. Pourquoi
a-t-il été oublié en droit? car c’est peu dire que
la notion, en devenant « peuple », a été
débarrassée de ses attributs. A l’évidence parce que
la catégorie de populus,
sortie du Corpus Iuris comme
Athéna parût toute armée du cerveau de Zeus, ne fut pas
assez « docile » pour être accueillie telle quelle -
c’est-à-dire en majesté, « ce caractère de
grandeur qui fait révérer les puissances souveraines »[91] - dans la
publicistique rationnelle qui a choisi, jusqu’à aujourd’hui,
d’intellectualiser la notion pour mieux la faire sienne[92] (et, ce
qui est ici la même chose, pour la « réceptionner » en droit). En l’espèce,
l’altération - rendre autre (alter)
- s’est opérée par soustraction[93], ce qui a
débarrassé, abstrait le peuple de son contenu originel, ce qui a
fini par altérer la forme juridique elle-même: contre les leurres
de la traduction ayant cours aujourd’hui tant en droit privé
qu’en droit public, il faut dire que « peuple » est tout
autre que populus (ce sont comme de
« faux amis »: de même que « mandat » ne recoupe
guère le mandatum[94]). Mais
cette explication, que l’on pourrait mettre sur le compte du
développement scientifique (et de l’histoire des sciences,
notamment sociales et économiques), cache peut-être un aspect plus
idéologique: publicistes et politistes ont en effet compris depuis
longtemps que le peuple est le point précis où il s’agit de
produire l’effort intellectuel - le Schwerpunkt - pour établir, fonder et
structurer en droit l’« organisation » de la personne fictive
(l’Etat). Car qu’est-ce qui est susceptible de contrarier le plus
la souveraineté de l’Etat si ce n’est la majesté du
peuple (et des dieux)?
18. –
Ainsi, quand les juristes romains exposent le concept de populus d’une façon scientifique, presque clinique
(comme des ingénieurs du ius),
la manualistique donne en comparaison le sentiment qu’elle ne «
réceptionne » la notion qu’avec embarras: de là ses
automatismes idéologiques, affectifs, moraux - ce qui est
préjudiciel pour la science juridique. Mais elle peut se le permettre
car le peuple a, en substance, disparu du droit, en a été
évincé (au contraire du populus
selon le ius). On invoquera certes
l’histoire politique moderne et contemporaine pour rendre compte de la
virtuosité (formelle) avec laquelle le droit s’est finalement
montré capable d’absorber et de faire sienne la donnée. Le
principal n’est pourtant pas là: en enregistrant
l’expulsion, quitte à la justifier (en utilisant toutes les
conventions actuelles à disposition: le réalisme,
l’efficacité… la liberté aussi), la manualistique
actuelle fait tout simplement son travail, accomplit ce pourquoi elle est
appelée (Beruf)[95], celui de
professer la Staatslehre - donc la
personnalité juridique (et morale!) par excellence du droit public.
VI.
– Populus:
terme latin et concept romain d’une technologie juridique
19. –
Démantèlement historique du « peuple » en ius, certes, mais on saurait pour cette
raison conclure au remplacement historique, comme dans l’ordre des choses,
d’une construction (humaine) par une autre. C’est là une
perception moderne, on dira « constructiviste »
(construction/déconstruction), des données à disposition:
une lecture qui, même très précieuse et bien utile
(archéologie, anastylose), n’a pas de résonnance dans la
science juridique. Car c’est une chose de constater l’ «
évolution » (plus exactement: d’apprécier les
transformations sous le prisme de l’évolutionnisme), c’en est
une autre que de changer le sens des mots. On pourra argumenter que les mots
doivent refléter la réalité positive de
l’époque (cette tendance a bien sûr cours chez les juristes)
mais l’on se heurtera toujours au roc, pour ainsi dire «
grammatical », des termes juridiques et des concepts qu’ils
contiennent: les termes, « première et élémentaire
dogmatique juridique » (B. Biondi). Il s’agit là
assurément d’un obstacle à la construction qui implique au préalable de
déconstruire le sens objectif des mots, à les soumettre à
nos modes sinon à nos fantaisies - bref, de changer la grammaire. De
là les erreurs du point de vue de la dogmatique juridique (en se
rappelant que l’error est en
droit la croyance contraire à la vérité qui rend nul ce
qu’elle entache)[96]. On
l’aura compris: la comparaison entre populus
et « peuple » est aussi - si ce n’est d’abord -
à appréhender dans cette perspective sémantique[97].
20. –
En se référant à ce qui a été
individualisé (le système « populus » dans la compilation justinienne), on pourra
rassurer ceux qui doutent de l’existence du peuple: une catégorie
juridique est bel et bien disponible en doctrine[98]! Une efficace présentation de la
catégorie peut d’ailleurs être rappelée, celle du Lexique d’histoire et de civilisation
romaines, V° RES PUBLICA:
« La notion romaine de Res Publica,
ne désigne pas la République au sens moderne du terme, ni
même l’Etat; elle est la ‘chose du peuple’, par
opposition au privé (res privata),
et désigne ce peuple comme une organisation politico-juridique où
chaque citoyen, par son étroite union à la communauté, est
solidaire des autres, et se voit ainsi garantir sa propre liberté et en
même temps celle de l’Etat »[99]. Aussi le
« peuple » de notre ordre juridique constitutionnel, à
strictement parler, n’en est pas un: c’est autre chose, chose
qu’il s’agirait d’ailleurs de nommer. Car le
célèbre argument du juriste Gaius sur le mandat reste valable. En
substance: si tu prévois une rémunération dans le cadre
d’un mandat, c’est en soi possible, mais il s’agit alors
d’une autre obligation, d’une autre catégorie, en
l’occurrence le louage de service (contrat de travail). Bref,
s’agissant de la catégorie « peuple », il semble que
l’argument historique et linguistique — en un mot: humaniste
— soit bien usé et arrivé à son point
d’exploitation maximale, à sa butée: en toute rigueur, la
science historique (traditionnellement encline à répondre aux
dernières sollicitations à des fins justificatrices) ne permet
pas d’aller plus loin. Et par chance, la science juridique des Romains
(le ius associé au droit
comparé dans le temps) permet de repérer ces petites erreurs
accumulées du droit: ce qui implique qu’il n’y ait pas tant
une vue latine du peuple (opposée à une vue germanique)[100] mais
plutôt, et dès l’instant que l’on parle du «
peuple », une seule signification possible, cohérente, solidaire
du point de vue juridique (ius) au
latin populus. Et invoquer
l’équivoque du mot[101] comme seul
argument suppose scientifiquement qu’on ait tenu compte d’une
erreur juridique produite par l’histoire: error felix!
21. –
Insistons et précisons: sous le mot populus,
c’est toute une technologie — une haute technologie — qui est
présente et à disposition. Cette technologie (publique) est
conditionnée, du point de vue juridique, au droit (privé) des
obligations et plus spécialement au contrat consensuel de société
(societas)[102]. Elle est
une réponse aux questions traditionnelles que pose l’association
de plusieurs personnes entre-elles: 1. qu’est-ce que forme ce
regroupement humain? 2. quelle est la modalité de formation de la
volonté de ces associés? Les solutions techniques données
par les anciens ingénieurs latins - à strictement parler: des
solutions sociétaires (respectivement, corpus et consensus →
volonté[103]) - livrent
le sens profond, juridique et appliqué, du terme populus. Dans notre droit moderne et contemporain, les
réponses (d’origine médiévale[104]) se sont
déplacées du droit des obligations au droit des personnes
juridiques (respectivement, persona ficta
et repraesentatio[105]); deux
catégories - l’Etat-personne[106] et la
représentation[107] - qui
suggèrent parfaitement bien la construction tant fondamentale
qu’appliquée attachée au « peuple ». Ce qui
confirme, sans appel possible nous semble-t-il, que populus ne puisse pas/plus être sérieusement traduit
par (et fondu dans) « peuple » (mais aussi par « Volk
», « popolo », « pueblo », « people
»)[108]: ce serait
s’en tenir à la surface des choses, aux apparences, et nier
l’intérieur à la manière des scribes et des
pharisiens hypocrites décrits par l’apôtre Jean[109].