Garbarino-Brevi-note-societas-criminis

Prof. Paolo Garbarino Paolo Garbarino

Università del Piemonte Orientale

BREVI NOTE SU ‘SOCIETAS CRIMINIS’

Inizio questo mio contributo con un caveat: Antonio Guarino, in una nota del suo Diritto Privato Romano, a proposito di ‘societas’ avverte: «‘Socius’ significa ‘compagno’ (colui che si accompagna ad un altro, eventualmente seguendone le direttive) e ‘societas’ significa compagnia, compartecipazione, cooperazione tra due o più socii, sia per il bene che per il male (es. C. 9.41[.4] parla di ‘societas scelerum’). Ciò spiega la vastissima gamma di significati delle due parole nelle fonti letterarie e giuridiche (per es. socii sono detti spesso i partecipi a una ‘communio’). Una ricostruzione della societas consensuale romana non può essere dunque affidata troppo fiduciosamente alla terminologia, ma deve, più di ogni altra ricostruzione, mirare all’individuazione dei fatti caratterizzanti l’istituto dal punto di vista del diritto»[1].

Ebbene, tenterò nell’esposizione che segue di affrontare un percorso inverso rispetto a quello indicato dall’illustre Maestro, pur conscio dei limiti (e dei pericoli) costituiti dalla «vastissima gamma di significati» della parola societas nelle fonti (soprattutto giuridiche). Cercherò cioè di partire da alcuni e ben specifici «fatti caratterizzanti l’istituto (societas) dal punto di vista del diritto» – aggiungo privato – per tentare di giustificare un impiego, per così dire, tecnico di societas nel campo che noi oggi definiremmo del diritto penale in senso stretto, impiego qualificato dall’accostamento a tale segno linguistico dei termini crimen o scelus, nelle locuzioni societas criminis o societas sceleris, la cui occorrenza è menzionata dallo stesso Guarino per mostrare con un esempio la varietà di significati di societas. Tenterò anche di dare una prospettiva comparatistica all’analisi (in senso diacronico), senza ovviamente pretendere di affermare astoriche dirette derivazioni dell’esperienza moderna da quella romana.

La locuzione societas criminis è presente in un solo caso nelle fonti giuridiche romane, e precisamente in una costituzione di Costantino CT. 9.24.1.pr.[2] del 320 che innova in tema di ratto delle fanciulle. La sua variante (o il suo omologo) societas sceleris è altrettanto infrequente: ricorre in un rescritto di Caracalla, C. 9.41.4 [3], forse del 216. Altrettanto rara è qualche espressione simile, come societas latronum, riscontrabile in CT. 9.31.1 [4], costituzione occidentale del 409, o delicti socius che si riscontra in un rescritto di Diocleziano del 293 (C. 9.20.10)[5]. La famosa Lex quisquis, CT. 9.14.3 [6], costituzione orientale del 397, al par. 4 [7] impiega societas senza ulteriori qualificazioni insieme a factiones (quo primum memorati de ineunda factione ac societate cogitaverint), per indicare accordi (o meglio cogitationes) volti a commettere reati (nel caso l’uccisione di viri illustres o di senatores per ragioni politiche, accordi/cogitationes come tali assimilati al crimen maiestatis). Per converso CT. 9.40.18 [8], del 399, costituzione che verosimilmente abrogò almeno in parte la Lex quisquis, afferma che la societas (qui intesa come comunanza di vita o vicinanza di rapporti personali) di per sé sola non costituisce elemento per considerare complici di un crimine i parenti o gli amici del reo o in genere le persone a lui vicine. Per quanto riguarda le fonti giurisprudenziali, in tre passi – per quanto mi risulta - si possono rinvenire espressioni assimilabili a quelle sopra ricordate: si tratta di D. 27.3.1.14 (Ulp. 36 ad ed.)[9] e di D. 17.2.57 (Ulp. 30 ad Sab.)[10] che parlano rispettivamente di societas maleficiorum (al plurale) e di maleficii societas (al singolare), e di D. 48.5.40(39).4 (Papin. 15 resp.)[11] in cui si rinviene l’espressione latronum societas. Qualche altro frammento contiene locuzioni non distanti da queste, come D. 17.2.3.3 (Paul. 32 ad ed.)[12], D. 46.1.70.5 (Gai 1 de verb. oblig.)[13], D. 18.1.35.2 (Gai 10 ad ed. prov.)[14], D. 48.10.20 (Hermog. 6 iur. epit.)[15]. Torneremo più avanti su questi passi.

Anche nelle fonti letterarie l’uso di societas criminis/sceleris o espressioni similari è piuttosto raro. Un controllo a campione ha trovato riscontri più o meno diretti, per esempio, in Cicerone (Caec. 32: qui cum reo criminum societate convinctus est; Verr.: video enim permulta esse crimina, quorum tibi societas cum Verre…; Clu. 35: sceleris societate coniuncta), Tacito (Ann. 14.57: societate scelerum obstrictus), Quintiliano (12.1.2: facultatem dicendi sociam scelerum), Ammiano Marcellino (17.12.8: noxarum socii; 26.6.14: societate coita nocturna).

Non ostante questa oggettiva marginalità della locuzione e dei suoi omologhi, pare utile tentare di approfondirne il significato nelle fonti giuridiche, anche nei contesti d’uso. Ebbene, da tempo i penalisti hanno osservato che l’espressione societas sceleris ricorre con una certa frequenza nelle fonti medievali in relazione al tema della correità[16]. Sembra perciò che l’endiadi in esame abbia avuto una certa fortuna nell’esperienza giuridica medievale, e questo può essere un ulteriore motivo di interesse per sondarne il significato nelle fonti romane. In questa sede peraltro non si intende indagare il tema della societas criminis anche nell’età medievale[17]. Si introdurranno soltanto alcuni elementi di comparazione con dati essenziali del diritto penale italiano contemporaneo.

Ora, il tema della ‘compartecipazione al reato’ o ‘compartecipazione criminosa’[18], vale a dire ciò che il nostro Codice Penale chiama ‘concorso di persone nel reato’[19], non è stato oggetto di specifica riflessione o elaborazione nel pensiero giurisprudenziale romano, né risulta presente in modo approfondito e consapevole nelle norme autoritative. Le fonti giuridiche prima citate consentono perciò, pur nel limite derivante dalla loro scarsità e della loro laconicità, di tentare di rintracciare qualche elemento utile a individuare le tracce della concezione della correità nell’esperienza giuridica romana, specificamente tardoantica.

Un altro e parallelo profilo che mi pare possibile sondare è quello della confrontabilità di talune delle espressioni segnalate, in particolare societas latronum, con la moderna figura dell’associazione a delinquere, prevista nel nostro Codice Penale, nella parte riguardante i delitti ‘contro l’ordine pubblico’, all’art. 416 C.P.[20] (a cui la L. 13 settembre 1982 n. 646 ha aggiunto la figura dell’“associazione di tipo mafioso” con l’inserimento nel Codice Penale dell’art. 416 bis)[21]. Noto subito che l’art. 416 C.P. prevede un aggravamento della pena, qualora “gli associati…scorrono in armi le campagne e le pubbliche vie”, con fattispecie che a prima vista sembra avere connotati di somiglianza con quanto le fonti antiche tramandano in merito alla repressione dei latrones.

Per procedere nella direzione indicata mi sembra utile assumere come punto di partenza il notissimo principio, enunciato per esempio da Paolo (D. 17.2.3.3 Paul. 32 ad ed.)[22], secondo cui è nulla (ipso iure nullius momenti est) la societas costituita dolo malo aut fraudandi causa. Senza voler entrare nelle complesse problematiche relative al tema dell’invalidità negoziale in diritto romano[23], preciso subito che qui e altrove, a rischio di qualche consapevole semplificazione (se non imprecisione), si ricorre ai termini ‘nullo/a’ e ‘nullità’, in quanto essi sembrano alludere al fenomeno della non-validità della società (romana), richiamando uno schema giuridico confrontabile con il diritto attuale e che ha più di un elemento in comune con il concetto attuale di ‘nullità’ (in particolare, per quanto qui interessa, del contratto di società). In proposito mi sembra suggestivo il confronto con l’ordinamento giuridico italiano che disciplina in modo espresso soltanto la nullità della società per azioni (art. 2332 C.C.), mentre non dispone in merito alle società di persone, con la conseguenza che si applicano a esse i princìpi generali dettati dagli artt. 1418 e 1420 C.C., dai quali, tra l’altro, si desume la nullità della società che abbia oggetto sociale illecito[24].

Tornando al passo di Paolo si può notare che esso giustifica la nullità della societas che sia dolo malo aut fraudandi causa coita, in base al principio che la società non deve essere contraria alla fides bona e dunque non può basarsi su frode e dolo (fraudi et dolo)[25]. Mi pare che la pregnanza della bona fides debba essere letta in duplice prospettiva, interna ed esterna[26]:

- sul lato interno necessità che i rapporti tra i soci siano improntati al principio della buona fede;

- su quello esterno, che interessa ai nostri fini, che risponda a buona fede anche l’oggetto per cui è stata costituita la società[27] e per conseguire il quale i singoli soci pongono in essere atti a valenza esterna nei confronti di terzi.

Questo secondo aspetto mi pare possa ricavarsi anche da altre fonti. Segnalo, in particolare, il passo di Ulpiano, anch’esso notissimo, D. 17.2.57 Ulp. 30 ad Sab.[28], secondo cui constat nullam esse societatem, qualora maleficii…coita sit[29]. Ulpiano in questo passo (sospettato di interpolazione, ma credo a torto, giacché esso risulta in sintonia con i frammenti sia di Paolo sia dello stesso Ulpiano citati prima, e anche con D. 46.1.70.5 Gai 1 de verb. oblig.[30], e inoltre il giurista afferma trattarsi di un principio consolidato) aggiunge che generaliter…traditur rerum inhonestarum nullam esse societatem, quasi a voler sottolineare che il principio di buona fede ha una portata ancora più vasta, così da render nulla la società avente per oggetto qualsiasi res inhonesta, e non solo nel caso in cui lo scopo che si sono preposti i soci è porre in essere maleficia in senso, per così dire, tecnico.

Ora, le affermazioni giurisprudenziali sopra brevemente richiamate attengono, a mio giudizio, ancora a un piano di significato diverso e in certa misura prodromico rispetto a quello che si intende qui indagare. Esse tendono a sottolineare i confini tra liceità e illiceità della societas, avuto riguardo all’oggetto sociale concordato dai soci e non si occupano perciò direttamente della responsabilità dei soci rispetto agli illeciti, in particolare delicta, da loro pur singolarmente compiuti.

In tale direzione una prima traccia utile ai nostri fini può essere riscontrata nel già citato D. 27.3.1.14 (Ulp. 36 ad ed.)[31] - che va letto con il precedente par. 13 [32] - che instaura un parallelo tra la responsabilità dei cotutori per dolo comune nel fatto dannoso commesso contro il pupillo e l’ipotesi di societas maleficiorum: il dolo comune esclude che il singolo tutore citato in giudizio possa esercitare rivalsa pro quota nei confronti dei cotutori, quia proprii delicti poenam subit; è indegno, precisa il giurista, che egli ottenga alcunché dagli altri compartecipi al dolo (quae res indignum eum fecit, ut a ceteris quid consequatur doli participibus): e infatti non v’è (è nulla la) societas costituita al fine di commettere maleficia (e non è giusta alcuna partecipazione al danno derivante da delitto: nec enim ulla societas maleficiorum vel communicatio iusta damni ex maleficio)[33].

Dal parallelo così instaurato si possono trarre (o forse evocare) alcune caratteristiche generali, che peraltro rispondono ai princìpi – ben noti - enunciati dalle fonti in tema di responsabilità da illecito (civile) commesso da più soggetti[34]:

- la responsabilità personale del singolo cotutore/socio;

- la indivisibilità della pena (pecuniaria) irrogata;

- la eventuale cumulatività soggettiva della pena;

- la mancanza di azione di rivalsa (dunque, nel caso della società, ovviamente dell’actio pro socio), qualora uno solo sia chiamato a rispondere e condannato alla pena (pecuniaria), e ciò per nullità del patto sociale nell’un caso, o del dolo comune per i cotutori.

Siamo, com’è evidente, nel campo del diritto privato e delle obbligazioni ex delicto, ma i principi enucleati non sembrano così distanti da quelli che sorreggono la disciplina (attuale) del concorso di persone nel reato: art. 110 C.P. «Quando più persone concorrono nel medesimo reato, ciascuna di esse soggiace alla pena per questo stabilita, salve le disposizioni degli articoli seguenti»[35].

A questo punto può essere considerato plausibile che gli impieghi di societas nel campo del diritto criminale, trovino la loro origine nello schema, privatistico, della societas ‘costituita’ (o forse, meglio, ‘concordata’) al fine di commettere delicta/maleficia, affetta da nullità. D’altro canto si ha in questo caso uno spostamento di significato su un piano di stretta contiguità, in particolare le conseguenze per i socii/complici appaiono in larga parte analoghe o confrontabili. Vi sono inoltre due ulteriori elementi che possono forse aver contribuito all’impiego dello schema societario cui, ovviamente, rinvia il termine societas. Il primo consiste nella irrilevanza esterna del patto sociale: ciascun socio contrae nei confronti dei terzi in nome proprio e risponde personalmente nei loro confronti. Lo schema può essere utilmente trasposto nel campo della commissione di illeciti pubblici, ove il concorso di persone nel reato non muta il titolo del reato stesso, non assumendo normalmente rilievo il pactum sceleris che sta alla base della correità (a eccezione dell’ipotesi specifica, oggi, dell’associazione a delinquere, o, nell’esperienza antica, forse della societas latronum)[36].

Il secondo, più in generale, consiste nella intrinseca semplicità e duttilità della societas, intesa come contratto. Si tratta di una caratteristica più volte posta in evidenza dalla dottrina romanistica. Vorrei ricordare l’efficace sintesi che sul punto ha proposto da ultimo Gianni Santucci: «La mancanza di uno schema rigido di società aveva dalla sua una notevole flessibilità di impiego, in quanto capace di soddisfare interessi socio-economici fra loro anche molto diversi; d’altra parte, però, poteva far sorgere inconvenienti di identificazione del negozio e dei relativi obblighi rispetto ad istituti affini in ogni momento della vita del contratto e, soprattutto, in quello della sua morte»[37]. Questa semplicità e “flessibilità” di impiego può aver favorito l’uso del segno linguistico societas, e del corrispondente schema giuridico a cui esso allude, nel campo qui esaminato del diritto criminale, con quella duplicità anche di significati – concorso nel reato, reato associativo – di cui s’è già detto.

Ripercorriamo, alla luce di quanto finora evidenziato, i pochi esempi che le fonti ci attestano:

- C. 9.41.4 [38] (pars ex rescripto imp. Antonini – Caracalla – come recita la rubrica), utilizza la locuzione societas scelerum, in riferimento al concorso di persone nel reato; la fattispecie riguarda la chiamata in correità da parte di convicti confessique e la particolare prudenza da adibire in tali occorrenze;

- CT. 9.24.1.pr.[39] (= C. 7.13.3), di Costantino (a. 320), che modifica la precedente normativa in tema di ratto di vergini[40]. In particolare la costituzione non solo esclude che l’assenso della puella successivo al rapimento – la responsio[41] – esenti dalla pena il rapitore che non abbia in precedenza concordato il fidanzamento con i genitori della fanciulla (come prima accadeva), ma punisce con la stessa pena prevista per il rapitore[42] anche la puella che abbia dato il suo assenso con la responsio: nihil ei [il rapitore] secundum ius vetus prosit puellae responsio, sed ipsa puella potius societate criminis obligetur. Mi sembra qui di un certo rilievo che la puella sia punita come compartecipe del reato di ratto sulla base della semplice manifestazione di volontà espressa nella responsio; si tratta cioè di un elemento puramente ‘soggettivo’, appunto il consenso, che forse può spiegare l’accostamento alla societas, che si caratterizza per essere a sua volta consensu contracta;

- CT. 9.14.3.4 [43] (= C. 9.8.5.4), costituzione orientale del 397, la c.d. Lex quisquis: estende il crimen maiestatis anche nel caso di attentato ai principali collaboratori dell’imperatore (senatores, illustres, cuiuslibet postremo qui nobis militat), riferendosi a factiones ac societates i cui aderenti congiurino contro i predetti; lo scopo della legge è colpire in maniera indifferenziata e la più ampia possibile i congiurati, la loro cerchia di conoscenti e i loro stretti congiunti; l’impiego di societas accanto a factio potrebbe forse indicare che la cancelleria intendeva qui porre l’enfasi sull’accordo criminoso di più compartecipi attivi nella congiura (i promotori della congiura) rispetto all’adesione - per così dire passiva - alla factio già costituita[44];

- due anni dopo, nel 399, con CT. 9.40.18 [45] (= C. 9.47.22), la Cancelleria correggerà, in parte, le norme dettate dalla Lex quisquis, proclamando il principio ibi esse poenam, ubi et noxa est; nella costituzione si usa il termine societas inteso come ‘comunanza di vita’, ‘unione’ in senso sociale o familiare, ‘frequentazione’: propinquos notos familiares procul a calumnia submovemus, quos reos sceleris societas non facit.

Passiamo ora a un breve richiamo dei casi in cui si riscontra l’uso del sintagma societas latronum:

- D. 48.5.40(39).4 (Papin. 15 resp.)[46], che riporta un responso papinianeo secondo cui non v’è l’obbligo di divorziare dalla moglie, qualora quest’ultima sia stata condannata all’esilio per aver partecipato a una latronum societas;

- CT. 9.31.1 [47], di Teodosio II, del 409: vieta ai curiali, ai plebei e ai possessores di dare i figli a pastori affinché li nutrano, mentre lo consente nei confronti di altri abitanti delle campagne (aliis rusticanis)[48]; chi non ottempera sarà considerato come appartenente a una societas latronum; la costituzione è stata messa in relazione all’abigeato e alla lotta contro il banditismo[49]; l’equiparazione dei pastores ai latrones è del resto presente anche in un testo dioclezianeo C. 9.2.11 del 292 [50], che contiene l’endiadi pastorum latronumve (ad sequens crimen, id est pastorum latronumve…).

È verosimile che il sintagma societas latronum si riferisca non tanto o non solo all’ipotesi di concorso di persone nel reato, ma indichi piuttosto una fattispecie criminosa più circostanziata, caratterizzata da un accordo criminoso permanente volto a ruberie e spogliazioni, con organizzazione oggi si direbbe, in banda armata[51]. Il riferimento attuale all’associazione a delinquere può apparire perciò pertinente. La pericolosità sociale del fenomeno del banditismo, delle scorrerie dei latrones, sia per l’età del principato, sia per quella tardoantica, è ben nota e studiata. Qui rileva, ancora una volta, l’uso del termine societas, che forse può esser stato suggerito anche da alcune intrinseche caratteristiche del contratto di società: in particolare la necessità dell’accordo plurilaterale e della divisione dei rischi e degli utili.

Per abbozzare una conclusione. Dall’analisi condotta a me pare che le locuzioni societas criminis, societas sceleris e societas latronum abbiano nei contesti d’uso un’accezione giuridico-tecnica e non siano da considerarsi espressioni di tipo retorico/metaforico, giustificate dalla “vastissima gamma” di significati del termine societas. Pur impiegate in un linguaggio normativo – in particolare quello tardoantico – spesso ad alto contenuto emozionale e non scevro da prolissità e ridondanze anche atecniche, tali espressioni sembrano trovare la loro giustificazione, per l’appunto giuridica, nella regolamentazione privatistica della societas, così come essa appare elaborata e consolidata nella riflessione giurisprudenziale. Lo sforzo della Cancelleria tardoantica (ma qualche esempio, come visto, è anteriore) sembra cioè rivolto a esprimere concetti come quello della ‘compartecipazione criminosa’ o dell’‘associazione a delinquere’ (o della ‘banda armata’), ricorrendo a una terminologia che esprime, in modo sintetico ma preciso, schemi giuridici deducibili dalla riflessione giurisprudenziale, senza peraltro che la giurisprudenza stessa, per quanto ne sappiamo, li abbia espressamente e consapevolmente enunciati. Se così è, si tratterebbe di un lavoro che mantiene un non secondario contatto con le fonti giurisprudenziali antiche, le conosce, ne riprende e rielabora la terminologia e di conseguenza gli schemi concettuali, introducendo anche elementi di novità, per i fini normativi a volta a volta prefissati nelle singole costituzioni. Persino in una materia come il diritto criminale l’eredità giurisprudenziale classica non viene dimenticata, ma viene recepita e come detto rielaborata, con un filo di continuità che almeno negli esempi qui addotti sembra, a mio giudizio, di non secondaria rilevanza.

[I contributi della sezione “Memorie” sono stati oggetto di valutazione da parte dei promotori del Seminario e dei curatori della sezione, d'intesa con la direzione di Diritto @ Storia].

[1] A. Guarino, Diritto privato romano, 12ª ed., Napoli 2001, 916 in nota.

[2] Si quis nihil cum parentibus puellae ante depectus invitam eam rapuerit vel volentem abduxerit patrocinium ex eius responsione sperans, quam propter vitium levitatis et sexus mobilitatem atque consilii a postulationibus et testimoniis omnibusque rebus iudiciariis antiqui penitus arcuerunt, nihil ei secundum ius vetus prosit puellae responsio, sed ipsa puella potius societate criminis obligetur; la costituzione è ripresa dai Giustiniano, solo parzialmente, con C. 7.13.3, che riproduce con modifiche solo una parte del par. 4 (CT. 9.24.1.4), pertanto il tratto qui richiamato non è presente nel Codex giustinianeo.

[3] Sicuti convictis confessisque ad societatem scelerum vocantibus eos, a quibus apprehensi custoditive sunt, facile credi non oportet, ita, si evidentibus rationibus post commissum communiter facinus ad evitandam de se sententiam id fecisse fuerint probati, publicae vindictae non sunt subtrahendi.

[4] Nemo curialium plebeiorum possessorumve filios suos nutriendos pastoribus tradat. Aliis vero rusticanis, ut fieri solet, nutriendos dari non vetamus. Si vero post istius legis publicationem quisquam nutriendos pastoribus dederit, societatem latronum videbitur confiteri; la costituzione non è stata ripresa dai giustinianei.

[5] Comparantem ab eo, qui abduxit plagio mancipia, si delicti socius non probetur, nullo crimine teneri convenit.

[6] La costituzione è ripresa, con marginali modifiche, da C. 9.8.5.

[7] Dotes donationes, quarumlibet postremo rerum alienationes, quas ex eo tempore qualibet fraude vel iure factas esse constiterit, quo primum memorati de ineunda factione ac societate cogitaverint, nullius statuimus esse momenti.

[8] Sancimus, ibi esse poenam, ubi et noxa est. Propinquos, notos, familiares procul a calumnia submovemus, quos reos sceleris societas non facit; nec enim adfinitas vel amicitia nefarium crimen admittunt. Peccata igitur suos teneant auctores nec ulterius progrediatur metus, quam reperitur delictum. Hoc singulis quibusque iudicibus intimetur; è interessante e chiarificatrice anche la relativa interpretatio: Poena illum tantum sequatur, qui crimen admisit. Propinqui vero, adfines vel amici, familiares vel noti, si conscii criminis non sunt, non teneantur obnoxii. Nemo de propinquitate criminosi aut de amicitiis timeat, nisi qui scelus admiserit; la costituzione è ripresa, senza modifiche, da C. 9.47.22.

[9] Plane si ex dolo communi conventus praestiterit tutor, neque mandandae sunt actiones neque utilis competit, quia proprii delicti poenam subit: quae res indignum eum fecit, ut a ceteris quid consequatur doli participibus: nec enim ulla societas maleficiorum vel communicatio iusta damni ex maleficio est.

[10] Nec praetermittendum esse Pomponius ait ita demum hoc esse verum, si honestae et licitae rei societas coita sit: ceterum si maleficii societas coita sit, constat nullam esse societatem. generaliter enim traditur rerum inhonestarum nullam esse societatem.

[11] Mulierem ob latronum societatem exulare iussam citra poenae metum in matrimonio retinere posse respondi, quia non fuerat adulterii damnata.

[12] Societas si dolo malo aut fraudandi causa coita sit, ipso iure nullius momenti est, quia fides bona contraria est fraudi et dolo.

[13] …in quibus casibus illa ratio impedit fideiussorem obligari, quia scilicet in nullam rationem adhibetur fideiussor, cum flagitiosae rei societas coita nullam vim habet.

[14] Veneni mali quidam putant non contrahi emptionem, quia nec societas aut mandatum flagitiosae rei ullas vires habet: quae sententia potest sane vera videri de his quae nullo modo adiectione alterius materiae usu nobis esse possunt: de his vero quae mixta aliis materiis adeo nocendi naturam deponunt, ut ex his antidoti et alia quaedam salubria medicamenta conficiantur, aliud dici potest.

[15] Falsi poena coercentur et qui ad litem instruendam advocatione testibus pecuniam acceperunt, obligationem pactionem fecerunt, societatem inierunt, ut aliquid eorum fieret curaverunt.

[16] Così F. Antolisei, Manuale di diritto penale, I. Parte generale, 16ª ed. (a cura di L. Conti), Milano 2003, 547; cfr. anche F. Mantovani, Diritto penale, Padova 1979, 452 ss., secondo cui «antico quanto il reato, il fenomeno del concorso di persone è una forma criminale in continua espansione. La complessità crescente della vita moderna rende, infatti, l’associazione essenziale non solo nelle attività imprenditoriali lecite, ma anche nelle imprese criminali…» (ivi, 453): è suggestivo il confronto tra le espressioni usate da questo A. ‘attività imprenditoriali lecite’, ‘imprese criminali’, e la terminologia romana oggetto di analisi (tra l’altro anche F. Mantovani menziona poco prima – ivi, 452 – la societas criminis dei pratici medioevali); in generale, per cenni storici in tema di partecipazione al reato, v. V. Manzini, Trattato di diritto penale italiano, 5ª ed. aggiornata (a cura di P. Nuvolone e G.D. Pisapia), II, Torino 1981, 530 ss.

[17] V., in merito, i recenti contributi in AA.VV., Concorso di persone nel reato e pratiche discorsive dei giuristi. Un contributo interdisciplinare (a cura di R. Sorice), Bologna 2013.

[18] Cfr., anche per questa terminologia, F. Antolisei, op. loc. cit.

[19] Il Codice Penale italiano nel libro I, titolo IV, dedica il capo III al concorso di persone nel reato.

[20] ‘Associazione per delinquere’ è la rubrica dell’articolo 416 C.P., che recita: “Quando tre o più persone si associano allo scopo di commettere più delitti, coloro che promuovono o costituiscono od organizzano l'associazione sono puniti, per ciò solo, con la reclusione da tre a sette anni.

Per il solo fatto di partecipare all'associazione, la pena è della reclusione da uno a cinque anni.

I capi soggiacciono alla stessa pena stabilita per i promotori.

Se gli associati scorrono in armi le campagne o le pubbliche vie si applica la reclusione da cinque a quindici anni.

La pena è aumentata se il numero degli associati è di dieci o più. (…)”.

[21] “Chiunque fa parte di un'associazione di tipo mafioso formata da tre o più persone, è punito con la reclusione da sette a dodici anni.

Coloro che promuovono, dirigono o organizzano l'associazione sono puniti, per ciò solo, con la reclusione da nove a quattordici anni.

L'associazione è di tipo mafioso quando coloro che ne fanno parte si avvalgano della forza di intimidazione del vincolo associativo e della condizione di assoggettamento e di omertà che ne deriva per commettere delitti, per acquisire in modo diretto o indiretto la gestione o comunque il controllo di attività economiche, di concessioni, di autorizzazioni, appalti e servizi pubblici o per realizzare profitti o vantaggi ingiusti per sé o per altri, ovvero al fine di impedire od ostacolare il libero esercizio del voto o di procurare voti a sé o ad altri in occasione di consultazioni elettorali.

Se l'associazione è armata si applica la pena della reclusione da nove a quindici anni nei casi previsti dal primo comma e da dodici a ventiquattro anni nei casi previsti dal secondo comma.

L'associazione si considera armata quando i partecipanti hanno la disponibilità, per il conseguimento della finalità dell'associazione, di armi o materie esplodenti, anche se occultate o tenute in luogo di deposito.

Se le attività economiche di cui gli associati intendono assumere o mantenere il controllo sono finanziate in tutto o in parte con il prezzo, il prodotto, o il profitto di delitti, le pene stabilite nei commi precedenti sono aumentate da un terzo alla metà.

Nei confronti del condannato è sempre obbligatoria la confisca delle cose che servirono o furono destinate a commettere il reato e delle cose che ne sono il prezzo, il prodotto, il profitto o che ne costituiscono l'impiego.

Le disposizioni del presente articolo si applicano anche alla camorra, alla ‘ndrangheta e alle altre associazioni, comunque localmente denominate, anche straniere, che valendosi della forza intimidatrice del vincolo associativo perseguono scopi corrispondenti a quelli delle associazioni di tipo mafioso”. Il testo attuale dell’art. 416 bis è frutto di successive modifiche introdotte dalla L. 24 luglio 2008 n. 125 (che ha convertito il D.L. 23 maggio 2008 n. 92) e dalla L. 31 marzo 2010 n. 50 (che ha convertito il D.L. 4 febbraio 2010 n. 4).

[22] Per il testo v. supra n. 12.

[23] Sul tema sono esemplari le pagine di M. Talamanca, Istituzioni di diritto romano, Milano 1990, 223 ss., il quale osserva che «il modo con cui si esprimono i giuristi romani rispetto al negozio nullo è differente, sotto il profilo concettuale e terminologico, da quello attualmente corrente. Noi parliamo di ‘negozio nullo’: affermiamo cioè l’esistenza di qualcosa che poi qualifichiamo con l’aggettivo nullo, od a cui riferiamo la nullità, volendo dire con ciò che il negozio non produce i suoi effetti. I romani, invece, affermavano che non esisteva il negozio…Non si tratta, in effetti, di due modi diversi di configurare la disciplina della nullità, ma di due differenti formulazioni in relazione ad una disciplina sostanzialmente coincidente».

[24] Cfr. in questo senso, per tutti, G. Ferri, Delle società [Commentario del Codice Civile a cura di A. Scialoja e G. Branca], 2ª ed., Bologna – Roma 1968, 50 ss. È superfluo aggiungere che il regime speciale delle società per azioni è giustificato dalla particolare rilevanza economico-sociale di tale tipo di società e dal controllo pubblico che ne contrassegna tutte le fasi della vita, a partire dalla costituzione, sicché esso non si estende, in via di interpretazione analogica, alle società di persone: così G. FERRI, Delle società, loc. cit.

[25] Così anche, da ultimo, G. Santucci, ‘Fides bona’ e ‘societas’: una riflessione, in AA.VV., Il ruolo della buona fede nell’esperienza giuridica storica e contemporanea [Atti del Convegno internazionale di studi in onore di Alberto Burdese], a cura di L. Garofalo, Padova 2003, III, 359 ss., 361 ss., sulla base della collocazione palingenetica del frammento paolino e con rinvio al dibattito dottrinale sul punto.

[26] Nello stesso senso G. Santucci, ‘Fides bona’ e ‘societas’, cit., 360.

[27] Questo secondo aspetto non sembra riguardare la c.d. societas omnium bonorum, per la quale però possono comunque porsi i problemi relativi al conferimento di acquisti illeciti o l’imputazione alla societas di quanto il singolo socio abbia pagato a titolo di pena: v., in merito, M. Talamanca, v. Società (dir. rom.), ED, 42, Milano 1990, 825 s., con rinvio a fonti e dottrina.

[28] Per il testo v. supra n. 10. Il brano ulpianeo in questione chiude una serie di passi dedicati al tema degli acquisti illeciti nell’ambito di una società lecita: si tratta di: D. 17.2.52.17 (Ulp. 31 ad ed.) [il par. 18, che chiude il frammento, riguarda la fattispecie inversa dell’imputabilità alla societas omnium bonorum della pena da illecito subita da un socio]; D. 17.2.53 (Ulp. 30 ad Sab.); D. 17.2.54 (Pompon. 13 ad Sab.); D. 17.2.54 (Paul. 6 ad Sab.); D. 17.2.55 (Ulp. 30 ad Sab.); D. 17.2.56 (Paul. 6 ad Sab.) e appunto D. 17.2.57 (Ulp. 30 ad Sab.), in cui Ulpiano sottolinea, ricordando adesivamente il parere di Pomponio, che i princìpi in tema di conferimento dell’acquisto illecito illustrati nei passi precedenti, (i quali, posta la non obbligatorietà del conferimento, distinguono se esso sia poi di fatto avvenuto e se gli altri soci siano o meno in buona fede), si applicano solo se la societas sia stata costituita per un oggetto onesto e lecito (si honestae et licitae rei societas coita sit), giacché generaliter enim traditur rerum inhonestarum nullam esse societatem; mi pare peraltro che vi sia un certo scostamento tra quanto contenuto nei frammenti precedenti, che riguardano, come detto, la societas omnium bonorum, e D. 17.2.57, che invece sembra riguardare la societas per così dire ordinaria. Su queste problematiche v., per tutti, M. TALAMANCA, v. Società, cit., 826 e n. 122.

[29] Cfr. M. Talamanca, v. Società, cit., 822 e n. 90, il quale precisa che in questo passo Ulpiano distingue la ‘nullità’ – su questa terminologia e sul correlativo concetto da essa richiamata si vedano le osservazioni del compianto Maestro citate supra n. 23 – del contratto di società che abbia oggetto illecito, «dagli acquisti illeciti nel contesto di una società lecita» e ricorda altri esempi in cui le fonti impiegano il termine societas per indicare ‘patti’ o ‘accordi’ illeciti, quali il patto di quota lite, definito societas futuri emolumenti da D. 50.13.1.12 Ulp. 8 de omn. trib., o il patto di illecita cooperazione (obligationem pactionem fecerunt, societatem inierunt) nel processo, punita con la poena falsi secondo D. 48.10.20 Hermog. 6 iur. epit. (per il testo v. supra n. 15). Quest’ultimo frammento costituisce un’ulteriore testimonianza dell’impiego del termine societas per indicare l’‘accordo’ criminoso tra due o più soggetti, anche se l’endiadi societas criminis non è espressamente richiamata da Ermogeniano.

[30] Per il testo v. supra n. 13.

[31] Per il testo v. supra n. 9.

[32] Et si forte quis ex facto alterius tutoris condemnatus praestiterit vel ex communi gestu nec ei mandatae sunt actiones, constitutum est a divo Pio et ab imperatore nostro et divo patre eius utilem actionem tutori adversus contutorem dandam.

[33] M. Talamanca, v. Societas, cit., 822 n. 90, in riferimento al passo di Ulpiano in questione (erroneamente indicato come D. 27.3.1.4) e a D. 46.1.70.5 (Gai. 1 de verb. obl.), il cui testo è riportato supra n. 13, osserva acutamente che «la nullità in parola è richiamata a proposito di fattispecie in cui è difficile riscontrare, in linea di fatto, l’esistenza di un vincolo sociale», adombrando forse la possibile rilevanza della categoria dogmatica dell’inesistenza, anziché quella della nullità, per un più esatto inquadramento di fattispecie in cui l’accordo, per così dire, sociale ha per oggetto la commissione di atti penalmente illeciti, siano essi delitti, siano crimini. Peraltro il compianto Maestro ebbe a sollevare seri dubbi sulla configurabilità sul piano giuridico della differenza tra nullità e inesistenza: v., in proposito, M. Talamanca, Istituzioni, cit., 226. La laconicità e la vaghezza delle fonti sulla fattispecie qui in discussione, non sembra consentire, a mio giudizio, di distinguere tra l’una e l’altra specie di invalidità, né mi pare che i giuristi romani si siano consapevolmente posti tale problema. Quel che invece appare rilevante, come diremo meglio nel testo, è l’uso dello schema giuridico ‘societas’ per descrivere la situazione in cui più soggetti si sono accordati per commettere un illecito penale (o un crimen) o lo hanno di fatto commesso. Va infine avvertito che la dottrina non ha mancato di sollevare forti dubbi sulla genuinità del discorso ulpianeo nel frammento qui discusso, ipotizzando un ampio rifacimento giustinianeo: v., per tutti, P. Voci, La responsabilità dei contutori e degli amministratori cittadini, Iura, 21 (1970), 103 s.

[34] V., in generale, le pagine ancora oggi esemplari di V. Arangio-Ruiz, Istituzioni di diritto romano, 14ª ed., Napoli 1972, 363 ss.

[35] Cfr. anche l’art. 112 C.P.: «La pena da infliggere per il reato commesso è aumentata: 1) se il numero delle persone, che sono concorse nel reato, è di cinque o più… 2) per chi…ha promosso od organizzato la cooperazione nel reato, ovvero diretto l’attività delle persone che sono concorse nel reato medesimo...».

[36] Nel senso che fatti configurabili come reati a sé stanti, come per esempio l’omicidio, sembrano essere perseguibili come latrocinium, qualora commessi in base al pactum sceleris che dà vita alla banda di latrones; in quest’ottica appare suggestiva l’ipotesi di B. Santalucia, v. Omicidio (dir. rom.), ED, 29, Milano 1979, 891 n. 53, ora in Studi di diritto penale romano, Roma 1994, 120 n. 53 secondo cui il latrocinium, inizialmente represso in base alla Lex Cornelia de sicariis quale fattispecie riconducibile all’ambulare cum telo, sia stato presto configurato come crimen de vi publica (cfr. D. 48.6.3 [Marc. 14 inst.]); v. però le perplessità di S. Morgese, Taglio di alberi e ‘latrocinium’, SDHI, 49 (1983), 171 s. n. 61.

[37] G. Santucci, ‘Fides bona’ e ‘societas’, cit., 365 s.

[38] Per il testo v. supra n. 3.

[39] Per il testo v. supra n. 2.

[40] In merito v., per tutti, F. Goria, v. Ratto (dir. rom), ED, 38, Milano 1987, 714 ss., con rinvio a fonti e precedente dottrina.

[41] Con la responsio la fanciulla rapita dichiarava di aver assentito al rapimento o, forse, accettava il matrimonio ‘riparatore’: v. F. Goria, op. cit., 715.

[42] La pena capitale; è possibile però che Costantino avesse previsto in CT. 9.24.1 una pena di morte qualificata e che i compilatori del teodosiano abbiano omesso la relativa parte della costituzione per renderla coerente con CT. 9.24.2 del 349 che commina la pena capitale semplice, espressamente innovando rispetto alla disposizione precedente: cfr. F. GORIA, op. loc. cit.

[43] Per il testo v. supra n. 7.

[44] Per questa interpretazione della lex quisquis, v., per tutti, M. U. Sperandio, ‘Dolus pro facto’. Alle radici del problema giuridico del tentativo, Napoli 1998, 201 ss.; L. Solidoro Maruotti, Profili storici del delitto politico, Napoli 2002, 60.

[45] Per il testo v. supra n. 8.

[46] Per il testo v. supra n. 11.

[47] Per il testo v. supra n. 4.

[48] Su questa costituzione v. C. Lorenzi, ‘Si quis a sanguine infantem…conparaverit’. Sul commercio di figli nel tardo impero, Perugia 2003, 54 ss., con ampi richiami a fonti e dottrina.

[49] Cfr. C. Lorenzi, op. cit., 55 e n. 105.

[50] Si quis homicidii crimen existimat persequendum, secundum iuris publici formam debebit eum, qui in primordio homicidii postulaverat reum neque probaverat ideoque reus absolutus est, praevaricationis arguere: id enim salubriter statutis principum parentum nostrorum iurisque forma praescriptum est: vel si id non putaverit agendum, ad sequens crimen, id est pastorum latronumve, descendere eum coges atque id exsequi iudicio tuo, cum, si quidem id ab incusato appareat esse commissum, ob ultionem publicam obnoxius legibus fiat.

[51] Va detto che il latrocinium potrebbe essere commesso anche da un singolo latro, anche se l’ipotesi normale è che i latrones siano più: in questo senso cfr. la puntuale analisi di S. Morgese, Taglio di alberi e ‘latrocinium’, cit., 168 ss.; l’espressione societas latronum sembra cogliere l’appartenenza dei latrones a una organizzazione in banda, ma sul piano delle conseguenze sanzionatorie tale circostanza sembra non rilevare: cfr. S. Morgese, op. cit., 170.