NUOVI
CONFINI DEL DIRITTO CIVILE ATTUALE E FONTI DEL DIRITTO NEL SISTEMA
ITALO-COMUNITARIO
Università di
Bari “Aldo Moro”
Sede di Taranto
SOMMARIO: 1. Diritto civile e suoi attuali confini.
– 2. Il valore normativo della dignità umana
nell’ordinamento comunitario. – 3. Prospettive
e compiti nuovi del diritto civile. – 4. Diritto
civile attuale plurale. – 5. Fonti formali e fonti cc.dd. non formali. – 6. Nuove fonti del diritto e ruolo del giurista. – Abstract.
1. – Diritto
civile e suoi attuali confini
Qualche decennio fa
autorevolmente ci si interrogava sui confini[1] del
diritto civile. Il medesimo interrogativo, sebbene con un senso e una portata
diversi, ai giorni nostri permane pregno di rilevanza. Per rispondere ad esso,
occorre partire dalla complessità e pluralità delle fonti, antiche e nuove, del
diritto civile attuale.
L’adeguata considerazione
di tutte le fonti di esso induce a qualche considerazione anzitutto sul
significato da attribuire oggi all’endiadi “diritto civile”. Il diritto civile
attuale difatti appare profondamente mutato rispetto al passato, pur
presentando alcuni innegabili tratti di continuità con esso. Basti pensare che,
alla domanda su cosa debba intendersi per diritto
civile, il noto oratore e politico
romano Cicerone rispose: «Qualcosa che, se verrà, non dico distrutto, ma
soltanto messo da parte o […] custodito con scarsa cura, allora non c’è più
nulla che uno possa sentirsi sicuro di ricevere un giorno dal proprio padre o
di trasmettere ai figli. […] Perciò, quanto avete ricevuto dagli antenati, il
patrimonio pubblico del diritto, voi dovete conservarlo non meno diligentemente
di quello in cui consiste la vostra “cosa” privata: non solo perché
quest'ultima sarebbe indifesa senza il diritto civile, ma perché un patrimonio
si perde con il danno di una sola persona, l'ordinamento giuridico invece non
si può perdere se non con il danno immenso di tutti i cittadini»[2].
La consapevolezza della
necessità del diritto civile è avvertita, dunque, già nel primo secolo a.C. e
ad esso, secondo una delle più lucide e penetranti menti del tempo, è assegnato
il compito di garantire la certezza dei rapporti tra i cives e, in tal modo, la pace sociale.
Molti secoli dopo, alla
medesima domanda sul diritto civile, un illustre maestro del diritto civile
italiano attuale, Guido Alpa, risponde: «le sue definizioni variano nel tempo e
nello spazio […] rappresenta il diritto che per molto tempo si è occupato “dei
rapporti familiari, successori, della proprietà, dei contratti e dei danni”»[3].
Con queste, incisive,
parole l’autore focalizza l’attenzione sulla pregressa concezione del diritto
civile che lo identificava con il diritto dei rapporti meramente patrimoniali
ed economici. Ma il dibattito, avviato da tempo, sulla cd. depatrimonializzazione del diritto civile[4] ha
evidenziato che, in una prospettiva unitaria dell'ordinamento[5] e,
conseguentemente, della sua assiologia, il diritto civile non può continuare ad
essere considerato il diritto dei rapporti patrimoniali[6]. Tali
conclusioni sembrano raggiunte dalla dottrina più avvertita, secondo la quale
il diritto civile attuale, lungi dall’essere solamente il diritto dei rapporti
patrimoniali, è il diritto di tutti i rapporti
civili: «per certi versi è un ritorno all'antico, allo ius civile come il diritto dei cittadini concernente i loro
rapporti personali e patrimoniali e che, in una versione moderna, considera i
rapporti patrimoniali come strumentali per la realizzazione di quelli
personali, dando priorità al valore della persona»[7].
Tali riflessioni inducono
a riconsiderare sotto nuova luce la visione, espressa già un cinquantennio fa,
secondo la quale tutta l'esperienza giuridica «si raccoglie nella vita della
persona e si espande nello spiegarsi concreto delle sue libere attività e di
tutte le creazioni dirette a soddisfare le sue esigenze naturali e personali.
Ristrette ed astratte concezioni […] del diritto, sono superate nell'assoluta
concretezza della persona come princìpio che dà sostanza e valore a tutta
l'esperienza e le sue forme concrete»[8].
Questa concezione, straordinariamente moderna,
anticipa il passaggio dalla nozione formale ed astratta di persona fisica del
libro I del cod. civ. – espressione dello statual-legalismo che si esprime nei
concetti di capacità giuridica e di soggetto di diritto[9] –
alla nozione di persona[10]
intesa quale «realtà umana che preesiste, anche giuridicamente, al diritto
positivo»[11].
È la persona umana[12] –
ossia la personalità, «valore obiettivo, interesse, bene giuridicamente
rilevante»[13]
– a costituire il valore normativo, enunciato agli artt. 2 e 3 della
Costituzione repubblicana, posto al vertice della gerarchia dei valori
dell’ordinamento[14].
2. – Il valore normativo della dignità umana nell’ordinamento
comunitario
Nell’ordinamento
comunitario è stato di recente positivizzato, quale valore normativo unificante
l'esperienza giuridica, il valore della dignità umana[15].
Com’è noto, difatti, la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, nel
Preambolo attribuisce sia preminenza alla dignità
umana, collocata al primo posto tra i valori fondanti l’ordinamento
comunitario, sia centralità alla persona[16]. Significativamente, inoltre,
l’articolo di apertura della Carta (art. 1), al vertice di una sorta di
catalogo dei diritti fondamentali, proclama: «La dignità umana è inviolabile. Essa deve essere rispettata e tutelata».
La clausola generale di dignità[17], già
presente in molteplici testi normativi sovranazionali e interni[18],
costituisce uno dei princìpi cardine del sistema comunitario, il valore
normativo di rilevanza sovraordinata, fondamentale, rispetto al quale tutti i
singoli diritti umani si pongono quale sua attuazione e specificazione[19].
Essa è allo stesso tempo valore, princìpio e diritto: bene generalissimo,
giustificazione o fondamento dell’attribuzione dei diritti e pretesa
suscettibile di tutela giuridica autonoma rispetto ad altre pretese[20].
Della clausola sono state
sottolineate sia la ambiguità, sia le difficoltà di comprenderne gli usi giuridici[21]; si
è inoltre espressa la preoccupazione che essa, in virtù della propria elevata pulsione ideale, subisca un annacquamento, una banalizzazione[22],
qualora, nella sua indubbia complessità, non sia raccordata con i postulati
dello Stato di diritto, con gli altri valori fondanti l’ordinamento comunitario
della solidarietà e dell’uguaglianza[23].
Va peraltro evidenziato che nel Trattato di
Lisbona, fra i valori fondanti
l’Unione, si distingue il rispetto della
dignità umana dal rispetto dei
diritti umani, questi ultimi in posizione strumentale alla realizzazione
del valore-persona: è pertanto il primo a connotare ed impegnare l’ordinamento
comunitario; rispetto ad esso, quella dei diritti dell'uomo[24] si
pone quale strategia e nuova fonte di legittimazione dell’Unione[25].
Per tale via si delinea il superamento del vizio originario del diritto
comunitario, la sua formazione ad esclusiva tutela degli interessi patrimoniali[26] e si
prospetta una considerazione globale delle situazioni soggettive, unificate dai
valori di riferimento[27]. Si
segna in tal modo il definitivo passaggio «dall’Europa dei mercanti all’Europa
dei diritti»[28]:
il processo freddo dell’integrazione
europea si accende così con il fuoco
di valori caldi[29].
Va segnalato che, in tema di dignità umana e di individuazione delle
modalità di attuazione, l’opera della giurisprudenza della Corte di Giustizia è
incessante e si rivolge ad aspetti finora non presi in considerazione. Si
pensi, ad esempio, alle pronunce in tema di diritto all’autodeterminazione nel
campo dell’attività sportiva: la dignità umana è assunta quale princìpio
assoluto, in alcun modo comprimibile, nemmeno dal suo titolare, sovraordinato
rispetto agli altri diritti fondamentali, quali il diritto al lavoro, la
libertà di prestazione dei servizi e il diritto d’iniziativa economica.
Una
decisione[30], in
particolare, merita di essere segnalata al riguardo. Essa si occupa dei cd. Laser-sport e si pone in assoluta
continuità con la nota vicenda, esaminata dal Consiglio di Stato francese,
riguardante il cd. lancio del nano[31]. Con
essa si conferma il divieto di talune attrezzature in quanto lesive del valore
della dignità umana, “pietra angolare” su cui si regge l’ordinamento giuridico
comunitario.
Il valore della dignità
umana connota e permea di sé l’intero ordinamento nella pluralità delle sue
fonti. Si pensi ancora, quale declinazione,
per così dire, di tale valore a tutta la normativa in materia ambientale[32],
basata sul princìpio di precauzione[33], il
quale segna un fondamentale passaggio da una tutela successiva e dalle
tradizionali tecniche riparatorie ad una tutela preventiva, cautelativa,
precauzionale appunto, qualora vi sia incertezza scientifica sulle conseguenze
(potenzialmente nocive) delle applicazioni tecnologiche o, meglio, quando le
conoscenze scientifiche non provano ma nemmeno escludono la pericolosità per la
salute (o per l’ambiente) di un’attività la quale presenta indubbi vantaggi, ma
i cui eventuali danni non sarebbe possibile eliminare mediante interventi
successivi, si pensi alla normativa in tema di organismi geneticamente
modificati[34].
Esso è espressione di una tendenza più generale ogniqualvolta siano in gioco
interessi quali l’ambiente, la vita e la salute umana.
3. – Prospettive e compiti nuovi
del diritto civile
Alla luce dei valori
normativi – costituzionali e comunitari – fondanti l’ordinamento, il paesaggio
socio-giuridico fissato nel codice civile[35]
sembra ormai «uno di quei fondali di teatro dove sono dipinte oleografie
artificiose e irreali»[36].
Il diritto dei cives
del ventunesimo secolo si inserisce, per così dire, in un paesaggio
socio-giuridico diverso da quello fissato nel codice civile: esso è chiamato a
dare attuazione alle scelte assiologiche dell’ordinamento italo-comunitario, ai
valori fondanti l’ordinamento e, tra questi, in primis al valore
normativo della persona umana. Peraltro non va sottaciuto che in attuazione di
questo valore, alcuni interessi e bisogni umani «trascendono le singole
categorie dei singoli interessati ed investono ed impegnano tutta la compagine
sociale: sono quegli interessi unitari che si riferiscono alla conservazione
stessa della compagine sociale considerata nella sua natura storica e concreta»[37].
Il diritto civile invero
da sempre ha garantito la pace sociale, regolamentando i rapporti tra i privati
ai quali si richiedeva il rispetto degli imperativi ulpianei che fondavano la
convivenza civile (honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere)[38];
oggi però è chiamato a raccogliere sfide nuove: esso non è e non può essere più
soltanto il sistema regolatore di rapporti individuali, a tutela del patrimonio
e della persona, degli interessi privati e di posizioni giuridiche soggettive
particolari.
Nella nuova proiezione il
diritto civile assume compiti nuovi: dare attuazione ai valori normativi a
fondamento del sistema, cioè ai valori che nella comunità trovano la loro fonte
e la loro origine e che di essa costituiscono espressione. Ne consegue che
tutti gli istituti del diritto civile devono conformarsi a tali valori; essi
«non sono più relegabili aprioristicamente nel ruolo di limiti o di finalità
esteriori, non idonei ad incidere sulla funzione dell'istituto e quindi sulla
sua natura»[39].
Il diritto attuale dei cives, a mio parere (in un momento
storico nel quale il modello di sviluppo dominante e sinora seguito non sembra
assicurare la sopravvivenza della comunità, che si pone, da un lato, quale
destinataria delle sue regole, dall’altro, quale fonte da cui originano i
propri valori fondanti), non può non occuparsi e preoccuparsi della possibilità
stessa dell’esistenza e sopravvivenza dell’intera comunità giuridica e sociale.
In altri termini: il
diritto presente dei cives si
proietta nel futuro e accompagna, con le sue categorie ed i suoi istituti, lo
sviluppo sostenibile, il quale appare come l’unica prospettiva in grado di
consentire «alla generazione presente di soddisfare i propri bisogni senza
compromettere la possibilità delle generazioni future di soddisfare i propri»[40]. Da
questa consapevolezza potrà svilupparsi il diritto civile moderno,
profondamente rinnovato, adeguato a garantire la sostenibilità sociale,
economica, istituzionale, ambientale dello sviluppo futuro.
Un diritto civile che,
lungi dall’essere sulle nuvole[41], è
scritto «sulla pelle degli uomini»[42], in
quanto è «radicatissimo nella società, [...] specifica la globalità del
sociale»[43].
Mi pare, dunque, che siano
tracciati, così, i confini di un innovato diritto civile; esso si
profila quale diritto che «non è soltanto nelle leggi e nei decreti posti dagli
uomini, ma anche nei bisogni, nei desideri, nelle speranze, negli ideali che
sono in quegli uomini che pongono quelle leggi e quei decreti e che
predispongono leggi e decreti, e istituzioni, e organismi semplici e complessi,
per difendere il loro diritto ad avere quei bisogni, quei desideri, quelle
speranze, quegli ideali»[44].
Esclusivamente in tal modo
il diritto può assolvere al compito cui è chiamato ed aspirare a divenire
realmente, secondo l’insegnamento capograssiano[45], esperienza, storia vivente, dimensione
della vita, specchio ed espressione della società, del coacervo complesso dei
valori e degli interessi, secondo una prospettiva che risolve la nozione
normativa di interesse nella «esigenza di beni o valori da realizzare o da
proteggere»[46].
Se si volesse raffigurare
con un dipinto bucolico il diritto civile attuale, come si è osservato, si
dovrebbe disegnare un paesaggio variegato composto da «resti archeologici,
provenienti dal diritto romano, costruzioni medievali, provenienti dal diritto
comune e dal diritto canonico, alberi della libertà con il berretto frigio,
provenienti dai diritti fondamentali nati dalla Rivoluzione francese, campagne
ubertose governate dal diritto agrario, fabbriche, miniere, porti da cui sono
sorti i diritti sindacali, i monumenti dei codici civili e di commercio, i
fasti della Costituzione repubblicana e poi un groviglio intricatissimo di
giunchi e rovi, la legislazione speciale, dello Stato e delle Regioni. E in
bella mostra una sorgente che viene dal cuore dell'Europa, da cui sgorgano la legislazione
comunitaria e la giurisprudenza della Corte di giustizia. È un paesaggio che
oggi muta […] molto rapidamente. Uno dei mutamenti più significativi del
diritto privato riguarda le sue fonti»[47], in
quanto si tratta di un diritto non più dominato solamente dalla componente
legislativa, ma molto più articolato[48].
4. – Diritto civile attuale plurale
Da tutto ciò emerge che
un’indagine sulle fonti del diritto civile oggi appare non agevole, complessa
ed articolata. In effetti, come si è opportunamente osservato, «mentre in
momenti storici di radicata uniformità assiologica non vi è sostanziale
sfasatura tra l'ordinamento assunto nelle sue strutture […] stabilizzate e
l'analisi dei fatti idonei a produrli, vi sono stagioni di passaggio (delle
quali può essere assunta ad esemplare paradigma quella che stiamo vivendo) […]
in cui la fluidità del processo di giuridificazione non consente di designare
con perentoria puntualità i fatti ai quali l'ordinamento conferisce
l'attitudine a produrre norme giuridiche»[49].
A ben vedere la stessa
metafora di “fonti del diritto” è ambigua, in ambedue i suoi termini: non è
chiaro cosa debba intendersi per fonte
e per diritto[50].
La tradizione, com'è noto,
ci ha consegnato la distinzione tra fonti di produzione e fonti di cognizione.
Con l’espressione fonti di produzione ci
si riferisce, secondo l’insegnamento kelseniano, sia ai modi o ai metodi di
produzione del diritto - agli atti o ai fatti da cui dipende la creazione di
norme giuridiche - sia alle norme superiori che disciplinano la produzione del
diritto (norme sulla produzione giuridica)[51]; da
qui la nota definizione di fonti di produzione del diritto quali atti o fatti
giuridici dai quali, in virtù delle regole sulla produzione, dipende la
creazione o l’esistenza di norme giuridiche[52].
Questa visione non
consente però oggi di individuare con certezza tutti i fatti normativi; ciò in
ragione anzitutto della molteplicità di significati attribuibili alla locuzione
“fonti del diritto”. Le radici della confusione che ne deriva sembrano
rinvenibili, da un lato, nella sovrapposizione tra il significato per così dire
fisico del termine ‘fonte’ (quale origine)
ed il significato figurato di fondamento:
la fonte è il punto in cui diventa visibile una vena d’acqua e, per questo, in
senso figurato, assume il significato di fondamento del diritto[53];
dall’altro, nella positivistica e formalistica convinzione[54] che
costituisca diritto solo quello emanato secondo determinate procedure e da ciò
ne discende la possibilità di rinvenire una gerarchia tra le norme
dell’ordinamento[55].
L’intreccio ora indicato
ha portato al postulato del primato della legge sulle altre fonti del diritto e
dimostra che ogni teoria delle fonti del diritto, pur pretendendo di presentarsi
sotto veste scientifica, in realtà rappresenta il tentativo di fare accettare
come diritto valido prescrizioni derivanti da talune fonti piuttosto che da
altre[56].
Al riguardo mi piace
ricordare che la definizione tradizionale di fonti di produzione è stata
radicalmente contestata dal giurista russo Leone Petrazycki, il quale ha negato
che la legge, la consuetudine, i regolamenti, ecc., costituiscano fonti del
diritto, affermando che esse sono in realtà tipi
di diritto. Secondo il giurista russo l’uso della metafora non è
ammissibile da un punto di vista scientifico, come non sarebbe ammissibile che
gli zoologi chiamassero cani e gatti “fonti degli animali”: alla stessa maniera
«le “fonti del diritto” (consuetudini, leggi, ecc.) non sono fonti, ma esse
stesse diritto. Non è perciò esatto parlare di “fonti del diritto”, e discutere
delle loro relazioni con la legge»[57].
Nonostante le ambiguità e
le incertezze che caratterizzano la metafora, va però detto che essa svolge una
funzione difficilmente sostituibile. Si tratta infatti di un concetto del
quale, al pari di altri concetti normativi, ci serviamo per indicare in maniera
sistematica il rapporto tra un fatto giuridico e gli effetti giuridici che esso
determina[58]:
la genesi di una norma ad opera di una fonte del diritto ne determina la
validità, ossia la sua appartenenza al sistema giuridico, con tutto ciò che ne
consegue, a cominciare dalla sua obbligatorietà, dovuta per l'appunto alla
conformità ai criteri dettati per la sua produzione e la sua applicazione.
Va a questo punto rilevato
che, come incisivamente è stato osservato, la metafora delle fonti del diritto
«tende necessariamente a mettere insieme i vari fattori storici, economici,
sociali e politici che di volta in volta determinano il sorgere di particolari
norme o di determinati istituti […] quei processi spirituali, sociali ed
economici che conducono a rendere operanti i valori giuridici nella vita
concreta dei singoli, delle esperienze giudiziali, della comunità nel suo
complesso»[59].
Da ciò consegue che, per
una compiuta indagine intorno alle fonti del diritto civile oggi, occorre
partire dalla concezione del diritto
come esperienza giuridica; vale a
dire, dalla considerazione del diritto come nulla di diverso ed, anzi,
costituente un tutt’uno con la civiltà e la cultura nelle quali nasce e si
radica. Questo sul presupposto che il diritto
non si identifica con la Legge,
come (soprattutto per la dominante influenza del positivismo giuridico) spesso si fa, continuando troppo spesso
ancora oggi a considerare coincidente il diritto
non con l’intero Jus, comprensivo
di ogni singola manifestazione della giuridicità[60],
bensì solamente con una di esse: la Legge
dello Stato.
Il che oscura la
consapevolezza che il Diritto è più
antico e più vasto della sua peculiare espressione storica rappresentata dalle
leggi dello Stato, dal diritto prodotto dagli Stati-Nazione. In questi ultimi -
con una inversione di rotta rispetto al passato, nel quale i rapporti erano
retti da una concezione universale del diritto - il diritto statuale assume una
posizione di monopolio, segnando in tal modo il passaggio dal particolarismo
giuridico al monismo[61]
della legge; per tale via il diritto finisce con l’avere gli innaturali confini[62]
geografici dei territori degli Stati[63].
Invero l’ideale
illuministico e positivistico della certezza del diritto ha segnato una svolta
nella teoria delle fonti: negli Stati-Nazione il diritto era soltanto lo ius scriptum ufficiale - costituito
dalle leggi emanate dallo stato attraverso i propri organi - in quanto la
potestà legislativa rappresentava una delle più importanti manifestazioni della
sovranità statuale.
Ne consegue, da un lato, il peculiare assetto gerarchico delle
fonti del diritto (giunto pressoché inalterato sino ai nostri giorni, ma ora in
profonda e radicale crisi[64]), nel quale la
consuetudine[65]
è relegata all’ultimo posto, mentre nessun rilievo è attribuito alla dottrina
ed alla giurisprudenza, e, dall’altro, l’instaurarsi di un legame inscindibile
tra il diritto ed il potere politico.
Tutto ciò impedisce una visione della complessità dell’esperienza
giuridica: il diritto diventa espressione di una sola cultura[66] ed è, per così dire,
sradicato dalla ricchezza del sociale, con il rischio – denunciato - della
separazione fra «dimensione giuridica e civiltà retrostante [...] e cultura
circolante»[67];
viene così a determinarsi uno scollamento, una tensione dicotomica tra il
diritto ufficiale e le esigenze, gli interessi, i bisogni, i valori presenti ed
espressi dalla società.
In tal modo la giuridicità si trasforma in legalità. Lo Stato
monopolizza il sistema delle fonti riducendole sostanzialmente ad una: è la
legge scritta, l’unica consacrata con il crisma della legalità statuale, a
costituire il fondamento del diritto positivo.
Per
recuperare l'originaria ricchezza e la complessità della dimensione giuridica,
occorre anzitutto abbandonare questa visione riduttiva e considerare la
pluralità dei fatti normativi nell’attuale momento storico, segnato dalla crisi
dello statual-legalismo e del conseguente modello di diritto - ossia di un
certo modo di concepire il diritto e la scienza giuridica[68] - e
caratterizzato dall’assolutismo[69] e dal
monismo[70]
giuridico.
Da
tale irreversibile crisi della teoria delle fonti[71]
consegue il passaggio ad un’esperienza giuridica, complessa[72] ma
unitaria[73],
connotata da una pluralità[74] di
fenomeni normativi – infra, supra e transnazionali – riconducibili
all’ordinamento giuridico statale.
5. – Fonti formali e fonti cc.dd. non formali
Devono quindi annoverarsi,
accanto e oltre le fonti del diritto di tipo formale - tra le quali fanno
ingresso le fonti comunitarie e le fonti di derivazione regionale - le cc.dd.
fonti non formali del diritto, le quali assumono rilevanza anche nelle
trattazioni manualistiche ed istituzionali. È significativo che, in una recente
riflessione dedicata ex professo alle
fonti del diritto, con perspicacia si annoverino tra esse anche il diritto non
scritto (le consuetudini e gli usi) e il diritto giurisprudenziale. L’assunto,
impensabile fino a poco tempo fa, si basa sulla considerazione che: «Se il
diritto sta nella complessità di un'esperienza, se nessun enunciato può essere
inteso […] in mancanza di un procedimento interpretativo, […] se, in
definitiva, il diritto, come concreto paradigma dell'agire sociale, va assunto
nella specificità di un criterio di effettività, appare assurdo escludere -
alla stregua dei consueti schemi formalistici - che anche la giurisprudenza
rientri fra le fonti del diritto»[75].
Particolare attenzione è
dedicata anche alla giurisprudenza della Corte di Giustizia e a quella della
Corte costituzionale, la quale la quale da tempo ha ormai abbandonato la prassi
delle sentenze interpretative di rigetto e fa riferimento al cd. «diritto vivente, inteso come il
risultato precettivo che viene assegnato all'enunciato (o ad un sistema di
enunciati) all'esito del procedimento interpretativo quale prevalso in sede
giurisprudenziale»[76].
In forza del diritto vivente, da rinvenirsi ogni qual
volta si sia in presenza di uniformità delle pronunce giurisprudenziali, indice
del consolidamento dell’orientamento giurisprudenziale[77],
«ogni giudizio di costituzionalità viene svincolato dalla apparente
immodificabilità di un testo e ricondotto alla storica mutevolezza di un
contesto. Il tutto nel quadro di un sistema che, anche al di là dei profili
connessi alla globalizzazione, è chiamato ormai costantemente a fare i conti
con un progressivo ridursi del tentativo di incidenza della legge e un
corrispondente allargamento di altre fonti»[78].
Sul diritto vivente già efficacemente era stato affermato che la teoria
che ne costituisce il fondamento «supera la posizione, caratteristica del
positivismo ottocentesco, che identifica la norma col testo legale, e aderisce
al princìpio ermeneutico che al testo riconosce solo un valore euristico per la
ricerca della regola di decisione. Il testo è il dato di avvio
dell'elaborazione della norma, nella quale si esprime il significato ascritto
dall'interprete al testo in vista dell'applicazione a un caso concreto»[79].
Nelle più recenti
trattazioni manualistiche si annovera peraltro, tra le fonti non formali, anche
la dottrina, con la precisazione che a tale termine va attribuito «anziché il
significato riduttivo del complesso di scritti ed opinioni espresse in sede
accademica, quello più pregnante di meccanismo di intermediazione»[80];
così intesa la scienza giuridica, si sostiene, «non si può negare che essa sia
veramente produttrice di diritto, anzi, se non sembrasse un paradosso, che essa
è l'unica vera fonte di diritto nell’esperienza giuridica»[81].
Accanto alla dottrina, una
recente e autorevole trattazione menziona infine, tra le fonti del diritto
privato non formali, anche il diritto delle Autorità indipendenti[82] e
persino le fonti legate all’autonomia dei privati, i Codici deontologici[83].
Le fonti del diritto
privato attuale dunque appaiono profondamente diverse rispetto al passato, in
un momento nel quale tutto il diritto è connotato dalla produzione spontanea di
esso e dalla sua circolazione planetaria. Si pensi, a mo' di esempio, al
crescente uso delle tecniche del cd. shopping
del diritto[84]
e del forum shopping[85];
agli usages commerciales (trade usages); alla Giustizia cd. alternativa, nella quale le rationes decidendi dei lodi arbitrali,
progressivamente ma inesorabilmente, acquistano forza giuridica e valore di
precedente; ai contratti atipici creati spesso non dai legislatori nazionali,
bensì negli uffici legali delle grandi multinazionali, all’emersione di figure
nuove quali le clausole di gross
disparity e di hardship che hanno
rapidissimamente fatto il giro del mondo.
Senza dimenticare che la
società globale sembra ormai avere un proprio diritto, la rinnovata lex mercatoria[86]:
come è noto da tempo (in particolare attraverso le clausole standard, le condizioni generali e i
contratti-tipo) nel commercio internazionale si è giunti ad una disciplina -
minuziosa ed in gran parte internazionalmente uniforme - dei rapporti d’affari.
Essa ormai costituisce un sistema normativo sovranazionale a sé stante, grazie
al quale gli operatori economici riescono a regolamentare i propri rapporti
d’affari, prescindendo dai rispettivi diritti nazionali[87].
Invero, con riferimento
alla lex mercatoria occorre muovere
un rilievo, sia pure meramente terminologico: per questo diritto transnazionale
di formazione spontanea, sarebbe più corretto parlare di ius mercatorum piuttosto che di lex
mercatoria. Tuttavia è di tutta evidenza che con tale espressione erudita
si vuole intenzionalmente richiamare il fenomeno, per certi versi analogo, del
diritto del medioevo che andava sotto lo stesso nome di lex mercatoria.
Va rilevato che il
mercato, nel regolamentare propri bisogni, mostra sensibilità per i temi etici
che riguardano l’ambiente e i popoli, al punto da sembrare non solo che la cd. lex mercatoria abbia limiti endogeni, ma
anche che si stia configurando una business
ethic della business community.
Ciò stupisce
piacevolmente, ma non è sufficiente: si rivela indispensabile l’opera del
giurista contemporaneo, teorico e pratico, il quale non è solamente chiamato a
farsi carico dei timori relativi ai pericoli che il diritto, qualunque sia la
fonte da cui deriva, presenta per la stabilità, la sicurezza e la certezza dei
traffici giuridici[88], ma
soprattutto della preoccupazione di garantire il rispetto non della legge,
bensì del diritto, ossia «dell’ordinamento unitariamente inteso»[89], con
la molteplicità delle sue fonti.
6. – Nuove fonti del diritto e ruolo del giurista
Il complesso ed articolato
assetto delle molteplici fonti del diritto civile esige la mediazione culturale
dei giuristi, ancor più necessaria in una fase storica in cui il diritto
«nasce, si sviluppa e consolida dal basso, ossia a contatto con una spontanea
composizione degli interessi e dei valori»[90] e le
sue fonti, pur non rivestite di validità formale, sono munite di effettività:
solamente i giuristi possono scongiurare il paventato rischio che in esso,
poiché si tratta per lo più di «canoni dettati dalle imprese di maggior peso
sul mercato, cui gli operatori di minor rilievo spesso soggiacciono in
condizione di disparità contrattuale»[91],
possa ritornarsi «alla bruta graduatoria della forza»[92].
Occorre, in altri termini,
evitare che la formazione di tale diritto resti affidata ai pratici, «senza il
supporto della intelaiatura teorico-sistematica che è specifico compito della
dottrina fornire agli operatori del diritto»[93] e
raccogliere l’autorevole monito a recuperare la dimensione storica del diritto,
la sua carnalità[94]:
«valori, fatti, interessi devono emergere alla dimensione giuridica e segnarla
nei loro aspetti positivi e negativi»[95].
Tutto ciò conduce ad un necessario mutamento di metodo[96] negli studi giuridici e
all’adozione di una metodologia storica e relativa[97], in antitesi al metodo
concettuale e dogmatico[98] della precedente epoca
della storia giuridica, caratterizzata dall’elaborazione di grandi categorie
giuridiche dogmatiche ed astratte[99], immutabili, universali
ed astoriche[100],
e dalla costruzione di concetti astratti e generali[101].
Il mutamento di metodo
prospettato porta ad un cambiamento epocale e consente, per così dire, di
sciogliere «i fiori di ghiaccio che nascono così rigogliosi nelle teste dei
sapienti del diritto»[102].
Esso ha già indotto una
parte avvertita della dottrina a prendere definitivamente le distanze dalle
grandi costruzioni dogmatiche ritenute eterne, immutabili, universali ed
astoriche[103]:
il ruolo del giurista è ben altro[104].
Egli non può limitarsi all’individuazione di categorie giuridiche (ordinanti la
realtà) generali e astratte, e di concetti[105],
come tuttavia è apparso ogniqualvolta sono state elaborate teorie cc.dd. pure[106].
Il giurista, dinanzi alla
crisi del diritto[107], è
chiamato a rivestire un ruolo delicato in un complesso momento storico nel
quale, da un lato, lo Stato si rivela incapace di ordinare la realtà con i
propri strumenti legislativi - le sue leggi, come qualcuno provocatoriamente ha
affermato, sono simili al ruggito del
topo[108] - dall’altro si moltiplicano i centri
di produzione del diritto e delle norme[109].
La crisi profonda, autorevolmente definita vera e propria erosione, del sistema tradizionale delle
fonti – ormai simile ad un castello di
sabbia[110]
- e del conseguente monopolio normativo degli Stati nazionali, con lo
spostamento della produzione normativa in atto «dagli antichi centri di una
legislazione unificata [...] verso nuove periferie»[111], costituisce una
difficilmente ripetibile opportunità da saper cogliere, un imperativo
ineludibile per il giurista[112] il quale non può ridursi
ad essere un mero esegeta che si limita ad una attività logico-ermeneutica,
risolvendo puzzle[113], ossia mettendo insieme frammenti sparsi di materiale normativo.
Egli è colui che, detentore di un sapere tecnico, quello giuridico, deve
fungere in qualche modo da ponte con la società[114], con i fermenti e i
valori in essa presenti.
Il giurista è chiamato,
per il suo sapere tecnico–giuridico, a mettere a fuoco la dimensione giuridica
dentro la realtà socio-economica[115] e
ad una presenza attiva ed incisiva nella società[116].
Insomma: la crisi delle fonti «disseppellisce dai sepolcri [...] proprio i
giuristi [...] come personaggi – non importa se teorici o pratici – chiamati a
ordinare con le loro categorie e con le loro invenzioni tecniche le richieste
di un mondo economico ormai avvezzo a spazi virtuali, che si infischia degli
Stati, delle loro sovranità, delle loro frontiere limitate, delle loro leggi
viziate da intollerabili particolarismi territoriali e anche dalla sostanziale
incapacità a seguire un mutamento vorticoso»[117].
Al giurista spetta quindi
un compito rinnovato, di fronte alle sfide poste dall’attuale crisi del sistema
delle fonti del diritto. Quest’ultimo non è più rappresentabile attraverso la
metafora della piramide[118], ma
stenta a trasmigrare in una nuova immagine efficace: inadeguata si rivela la
raffigurazione della rete[119] e
quella del diritto-ape[120], in
contrapposizione al diritto ragno, anche se quest’ultima più di tutte rende
l’idea dell’attuale formazione del diritto, il quale si nutre di fiori diversi in maniera casuale,
caotica, disordinata.
Il mutato assetto delle
fonti del diritto, riflesso giuridico anche della globalizzazione dei mercati[121],
esige la mediazione culturale del giurista[122]; a
lui si chiede di recuperare il «naturale aggancio fra società e diritto, fra
cultura e diritto»[123],
quale erede di quel personaggio fecondo
che, dall’antica Roma ad oggi, «si è fatto lettore di esigenze oggettive, ha
avvertito il compito di ordinarle all’insegna di una sentita etica della
responsabilità e le ha tradotte in princìpi e regole di convivenza»[124].
Abstract
New boundary lines of the
current civil law and law sources in the Italy-EU system
The author develops an innovative
overview of the boundary lines of the present civil law, by means of a
comprehensive analysis of ancient and recent sources in the Italy-EU law
system.
In such a framework, the present civil
law cuts broadly across laws governing individual legal relationships,
patrimonial and economic relationships protecting person and patrimony, as well
as private interests and specific subjective legal positions.
In the light of the values inspiring the
legal order, enshrined in the Italian Constitution and in the European Union
Treaties, and in a unitary perspective of the legal order itself and its
axiology, the ius civile in its
entirety – the basic law of all civil relationships - is summoned to implement
the Italy-EU law system’s axiological choices - in primis, the regulatory value of human dignity.
In particular, the interpretation of the
value of human dignity in a diachronic perspective exhorts jurists to provide
the future generations with a protective shield, recommending a reconsideration
of all civilist institutes and bestowing new tasks on the civil law.
The author highlights the demanding task
of the jurist, who - facing the challenges set by the present crisis of the
traditional system of law sources that brought to the regulatory monopoly of
nation states – is called to re-design his undertaking, by means of a
comprehensive cultural mediation to be achieved while dealing with the present
civil law, proceeding from a heterogeneous system of multiple sources.
Laura Tafaro
Associate Professor (JUS/01: Private Law) at the “Aldo
Moro” University of Bari, Jonic Department “Mediterranean Economic and Legal
Systems: Society, Environment, Cultures”