LA RESPONSABILITÀ DA FATTO
ILLECITO NEL DIRITTO MUSULMANO: IL DANNO PATRIMONIALE
Università di Sassari
SOMMARIO: 1. Il fatto illecito come fonte delle obbligazioni. – 2. Gli elementi costitutivi del fatto illecito:
l'ingiustizia del danno. – 3. Continua. Il nesso causale.
– 4. Continua. L'elemento psicologico dell'illecito.
– 5. I criteri classificatori del danno.
– 6. Il danno patrimoniale. Il furto (sariqah). – 7. Continua. La rapina (gasb
o ghasb).
– 8.
Continua. Il danneggiamento (Ta'addī). – Abstract.
1. – Il fatto illecito come fonte delle obbligazioni
Agli occhi degli occidentali, ed
in particolare degli europei continentali, la trattatistica di diritto
musulmano si presenta estremamente disorganica, essendo spesso esposta in forma
casistica, nonché caratterizzata dalla commistione tra diritto e
religione. Per questa ragione è arduo, se non impossibile, individuare
nella giurisprudenza coranica (fiqh) dei principi generali di carattere prettamente giuridico[1]. Lo
studio del diritto musulmano da parte degli occidentali è
inevitabilmente viziato dal tentativo di trovare un sistema giuridico simile a
quello del diritto romano, con le sue categorie, i suoi concetti ed i suoi
istituti. Al riguardo, parte della dottrina ha avvertito che bisogna sforzarsi
di ragionare come i dottori musulmani, cercando di liberarsi dai
condizionamenti romanistici[2]. Solo
così facendo si riuscirà a ricostruire le teorie contenute nel fiqh
che pure oscillano tra il campo culturale-religioso e quello giuridico-morale.
E proprio il carattere ibrido del fiqh rischia di porre l'interprete
occidentale di fronte a dei concetti il cui principale profilo di
problematicità risiede nell'essere estremamente ampi[3].
Ai fini dell'analisi di un
argomento prettamente tecnico-giuridico e circostanziato come la
responsabilità da fatto illecito, è parso opportuno avvalersi di
un parallelismo tra il sistema culturale e giuridico dell’Europa
continentale, e quello islamico. Tale impostazione viene unanimemente
utilizzata nella letteratura occidentale, o comunque espressa in una delle
lingue europee[4].
Sulla scorta di simili premesse,
non può stupire che il concetto di patrimonio (māl) nel diritto islamico sia
diversa da quella generalmente recepita in Europa. Esso, infatti, si presenta
come una unità composta di una serie di diritti patrimoniali (huqūq māliyyah)
priva di distinzione tra diritti reali ed obbligazioni[5].
Anzi, secondo la migliore dottrina, nel diritto musulmano non esisterebbe una
teoria generale delle obbligazioni, né un concetto ampio di obbligazione
così come inteso in senso romanistico[6].
Cionondimeno, non è sconosciuto ai giuristi musulmani la
diversità tra il rapporto che l'uomo ha con la cosa (haqq muta'alliq
bi 'l-'ayn) ed il rapporto che intercorre tra due persone (haqq
muta'alliq bi 'd-dimmah). All'interno di quest'ultimo si distingue
l'obbligazione, o meglio il vincolo obbligatorio (dayn), dal suo oggetto
(ayn)[7].
Le
obbligazioni possono sorgere da dichiarazione di volontà (tasarruf
qawlī) o da fatto illecito (tasarruf fi'lī)[8].
L'atto lecito può consistere tanto in una dichiarazione unilaterale (wa'd)
quanto in un contratto ('aqd)[9]. Le
obbligazioni da fatto illecito, invece, sono quelle dove taluno cagiona
intenzionalmente ad altri un danno (darar) ingiusto, obbligandolo al
risarcimento (gurum)[10].
2. –
Gli elementi
costitutivi del fatto illecito. L'ingiustizia del danno
Il
termine “responsabilità” non trova un equivalente nella
dottrina musulmana, così come manca l'elaborazione di una teoria
generale unitaria[11].
Tuttavia, il fatto illecito musulmano presenta, prima facie, delle
analogie strutturali con il nostro illecito aquiliano. Esso, infatti, si
compone di elementi oggettivi ed elementi soggettivi: tra i primi si annoverano
il danno, il nesso causale tra comportamento (o omissione) e fatto dannoso,
nonché l’ingiustizia del danno (zulm). Tra i secondi,
invece, rientra la volontà di compiere l'azione dannosa, che a sua volta
può consistere sia nel dolo che nella colpa.
Il
danno è ingiusto o illegittimo (zulm) quando lede la sfera
giuridica altrui senza una legittima ragione giustificatrice. Si individuano
tre possibili scriminanti: la più rilevante consiste nell'aver compiuto
il fatto nell'esercizio del proprio diritto, conformemente al principio romano
secondo il quale damnum non facit, nisi qui facit quod ius non habet facere.
Nel particolare caso dell'abuso del diritto, è stato osservato che un
diritto può essere esercitato con un'azione, un'omissione o
l'attivazione processuale del titolare del diritto verso un'altra persona.
Sotto
la vigenza del diritto musulmano, analogamente a quanto accade nella tradizione
occidentale[12],
i tre comportamenti appena indicati possono far sorgere una
responsabilità e giustificare la condanna alla riparazione del danno
causato, ancorché dette attività appaiano come l'esercizio di un
diritto, ed in sé considerate non abbiano niente di illecito[13].
Tuttavia,
giova ricordare che il diritto musulmano non è strutturato in modo sistematico,
e pertanto non conosce l'elaborazione di principi generali. Anche in questo
frangente, è stato messo in rilievo che i dottori musulmani non si sono
preoccupati di costruire una teoria generale dell'abuso del diritto, quanto
piuttosto di decidere una molteplicità di casi, ciascuno dei quali sulla
base di quanto pareva più equo stabilire nel caso concreto[14].
Così,
tra i comportamenti commissivi si annoverano ambiti applicativi tra di loro
anche molto diversi. In ambito matrimoniale, il padre ha il potere di scegliere
il marito della figlia impubere, ma sussiste abuso qualora il genitore non
tenga in debita considerazione le obiezioni della figlia, o qualora derivino
alla nubenda effetti negativi o svantaggi[15].
Allo stesso modo, per il ripudio della moglie, che pure è una
prerogativa del marito, è necessario che sussistano gravi e giustificati
motivi[16]. La
casistica numericamente più rilevante concerne comunque l'abuso del
diritto di proprietà[17]. In
proposito, il caso più emblematico riguarda la responsabilità del
proprietario di un fondo che abbia scavato una fossa sul suo terreno, senza
averlo poi coperto. La dottrina musulmana tradizionale ritiene che il
proprietario sia responsabile per i danni derivanti dalla buca non coperta,
mentre l'art. 91 del codice civile ottomano prevede che egli non sia
responsabile per la morte dell'animale altrui che sia caduto nella fossa[18].
Precedentemente,
si è anticipato che anche l'astenersi dal fare qualcosa può
configurare l'abuso del diritto. Così, il genitore dell'impubere ha la
libertà di maritare la figlia o meno, e di scegliere il marito che
più gli aggrada. Tuttavia, egli sarà responsabile se rifiuta
senza un motivo valido o ragione plausibile un matrimonio che sarebbe
conveniente per la figlia, ad esempio perché la dote proposta dal marito
è molto elevata[19].
Riguardo
il diritto di proprietà, il proprietario è libero di usare o non
usare la cosa di sua proprietà, sino all'estremo di distruggerla o
lasciare che perisca tranne che dal ciò derivi danno a terzi. Quindi, il
proprietario di un muro può lasciarlo cadere in rovina solo se da
ciò non derivi pregiudizio per il vicino o per i passanti[20].
L’abuso
del diritto può manifestarsi anche attraverso l'esercizio ingiustificato
e pretestuoso di azioni giudiziali. Così, in ambito matrimoniale, il
marito acquista la potestà maritale[21]
sulla donna e di conseguenza può ingiungere alla moglie di recarsi
presso il suo domicilio[22], o
seguirlo presso altro domicilio che lui abbia scelto. La donna può
opporsi all'ingiunzione e rifiutare la pretesa di andare presso il domicilio
del marito qualora questi non sia in grado di assicurarle condizioni dignitose
e di sicurezza[23].
Il marito può anche vietare alla moglie di uscire senza il suo permesso
esplicito, e stabilire quali persone possa frequentare e ricevere. Tuttavia, la
moglie può legittimamente opporsi al marito che le proibisca di vedere i
figli nati da precedente relazione, i genitori ed i parenti. Il marito
può tutt’al più esigere che le visite non siano troppo
frequenti, e che le visite ai figli avvengano alla presenza di una persona di
sua fiducia qualora ricorrano motivi plausibili[24].
Anche
il proprietario ha dei limiti all'esercizio delle azioni a difesa della
proprietà. Quando egli abbia dato il proprio assenso al vicino per appoggiare
delle travi al suo muro, limitando volontariamente il godimento esclusivo della
sua cosa, egli non può poi agire contro quest'ultimo[25].
Dall'analisi delle singole
decisioni, emerge comunque che i dottori musulmani non permettono che qualcuno
possa impunemente danneggiare gli altri, anche se il danno è originato
dall'esercizio di un diritto da parte del suo titolare. In concreto si vieta
che l'esercizio del diritto sia contrario alla sua destinazione, e si sanziona
l’intenzione di nuocere, l'assenza di un interesse concreto da parte del
suo titolare, l'inesistenza di un motivo serio e valido come scusante per la
causazione del danno.
Per
questo, la dottrina più recente ha inteso fornire un quadro d'insieme
che, tenendo conto dei singoli casi, trae delle regole generali, prima tra
tutte quella per cui l'esercizio del diritto è subordinato
all'utilità che il titolare può trarre dal suo normale esercizio,
essendone vietato l'esercizio abusivo o malizioso[26].
L'abuso di diritto si fonda principalmente sul principio per il quale nessuno
può godere del suo diritto con la finalità di arrecare danno ad
altri, essendo patologico l'esercizio del diritto che arreca nessun o minimo
vantaggio al titolare mentre determina grave ed effettivo pregiudizio agli
altri[27].
L'esercizio
del diritto che risulti dannoso o configuri una molestia grave e permanente (darar)
per i terzi deve essere represso anche se è fatto senza il dolo
specifico di nuocere[28]. Con
la sua condotta, infatti, il danneggiante invade comunque la sfera giuridica
altrui (ta'addī) e l'ordinamento musulmano reprime simili
comportamenti[29].
Un’altra
scriminante che rende non ingiusto il danno consiste nell'eseguire gli ordini
legalmente impartiti dall'autorità costituita. Il criterio che determina
la legittimità o meno dell'ordine è grandemente influenzato dalla
religione, in quanto è precluso all'autorità di emanare ordini
che siano contrari alla legge divina in materia religiosa, o ai principi
etico-religiosi da essa forniti per i comportamenti umani. Per l'effetto,
l'ordine ingiusto (zulm) deve essere disatteso e l'eventuale obbedienza
costituisce partecipazione colpevole al fatto illecito poiché
“l'autorità del giudice non basta a rendere lecito (halāl)
quello che in sé è peccato (harām)”[30].
Infine,
il danneggiante è esonerato dalla responsabilità qualora abbia
agito per legittima difesa. La legge consente al soggetto, la cui
incolumità personale o i cui beni siano aggrediti, di farsi giustizia da
sé nel caso in cui il ricorso alle ordinarie azioni di tutela risulti
impossibile[31].
Si considera aggredito chi sorprende la moglie in flagranza di adulterio ed
uccide il complice; la donna che uccide colui il quale tenta di farle violenza;
chi uccide il ladro sorpreso nella propria casa, se quello tenta di far uso
delle armi[32].
Nella
difesa della propria persona o dei propri beni, l'aggredito deve comunque
cercare di non eccedere, evitando di causare all'aggressore danni inutili o
sproporzionati rispetto alla minaccia. Più specificamente, egli deve
cercare di far desistere l'aggressore con condotte che possibilmente
scongiurino l'evento, come intimare all'aggressore di desistere o dandosi alla
fuga[33].
3. – Continua. Il nesso causale
Il
danno è riconducibile al danneggiante quando è conseguenza
immediata e diretta della sua azione[34]. A contrario, egli non
sarà responsabile del danno quando siano intervenute delle cause esterne
(al-itlaf mubasharatun) che da sole siano state idonee a cagionare il
danno[35].
Più complicata è la soluzione nel caso in cui l'evento sia stato
determinato da una due o più cause (al-itlaf tasabbuban).
Quando
i comportamenti dannosi sono posti in essere da due soggetti diversi ed
indipendenti l'uno dall'altro, vi sarà un concorso di
responsabilità. Se invece uno di essi agisce in buona fede, ignorando
cioè la dannosità del suo comportamento, sussisterà
responsabilità esclusiva dell'altro soggetto. Ad esempio, Tizio ingaggia
Caio per macellare una bestia e quest'ultimo la uccide sull'erroneo presupposto
che essa sia di proprietà di Tizio. In tal caso, Tizio sarà
responsabile in prima istanza dell'uccisione della bestia, ma potrà
rivalersi nei confronti di Tizio[36].
È
anche configurabile il concorso colposo del danneggiato nella causazione del
danno. Le conseguenze sono ancora più drastiche che nel nostro
ordinamento, poiché il danneggiante è integralmente esonerato
dalla responsabilità se il danneggiato ha colposamente contribuito al
proprio danno. Si prenda ad esempio un negoziante che getta acqua nella
porzione di strada pubblica antistante il suo negozio. Un passante, che volendo
potrebbe passare altrove, decide comunque di camminare nella strada bagnata e
cade riportando delle lesioni. Quest'ultimo, avendo colposamente contribuito a
determinare l'evento dannoso non potrà validamente invocare la
responsabilità del negoziante[37].
In
casi particolari, come nel caso della rapina (ghasb), si verifica
un'interruzione del nesso causale sicché l'autore dell'illecito è
chiamato a rispondere dei danni occorsi al bene usurpato anche se essi non sono
conseguenza diretta del suo comportamento, bensì di quello del legittimo
proprietario, i cui effetti si manifestano quando il bene è nella
disponibilità del rapinatore[38].
4. – Continua. L'elemento psicologico
dell'illecito
Si
è detto in precedenza che per la configurazione dell'illecito è
necessario che oltre agli elementi oggettivi ricorra anche l'elemento
psicologico. L'illecito può essere cagionato con dolo o colpa, e mentre
la differenza tra questi ultimi è rilevante ai fini penalistici, specie
in tema di delitti di sangue, in sede civile l'uno equivale l'altro, tanto che
la dottrina parla di spontaneità del comportamento umano come sinonimo
di volontarietà o intenzionalità[39].
Il
dolo (ta'ammud) consiste in una intenzione maliziosa, talvolta frutto di
premeditazione ('amd ta'ammud), che induce il soggetto ad agire con la
finalità di arrecare nocumento[40].
La
colpa (hata' o khata), invece, consiste nell'assenza di
volontà o consapevolezza nella causazione del danno, ed è
determinata dalla mancata osservanza di quelle cautele che ogni uomo di media
avvedutezza adotta nella pratica degli affari quotidiani[41]. Un
ulteriore parametro attraverso il quale stabilire la sussistenza di colpa
è la prevedibilità del danno: se secondo l'uomo di media
avvedutezza è prevedibile che dalla propria azione possa derivare un
danno, ma si agisce egualmente, allora si è responsabili per i danni
arrecati, altrimenti si è esonerati[42]. Ad
esempio, è colposo il comportamento di chi appicca il fuoco in un campo
in un giorno ventoso se poi l'incendio divampa nei dintorni, o chi slega lo
schiavo dai vincoli e lo lascia scappare senza aver prima verificato le ragioni
per le quali era stato legato.
Particolarmente
interessanti sono poi le disposizioni circa l'imputabilità, in
particolare del minore e del demente[43].
Più specificamente, la condizione del minore si divide in tre ulteriori
stadi[44], il
primo dei quali è l'età pre-discernimento che va dalla nascita ai
sette anni. Durante tale periodo, affinché gli altri non vengano
danneggiati da qualunque atto posto in essere dall'infante, quest’ultimo
risponde personalmente con il proprio patrimonio dei danni da lui prodotti[45].
Durante
il secondo stadio, detto anche età del discernimento, compreso tra
l’età di sette anni e la pubertà, il minore è tenuto
al risarcimento solo per i danni cagionati con premeditazione perché
questa dimostra la capacità di ragionare e capire, condizione mentale
che richiede che il bambino venga disciplinato e limitato nella libertà
di agire[46].
Questa
stessa disciplina viene applicata anche al malato mentale, che risponde
pienamente degli atti compiuti negli intervalli di lucidità, e risponde
secondo il regime indicato per quelli compiuti in stato di confusione mentale.
Quando una persona non sia affetta da patologia mentale totale ma compia
semplicemente degli atti che sono contrari al senso comune (deficiente), essa
è pienamente responsabile per le sue azioni perché non le difetta
la capacità di comprendere il senso delle sue azioni[47].
Il
terzo ed ultimo stadio corrisponde alla pubertà e all'età adulta,
dove il soggetto è ormai adulto e le sue facoltà mentali sono
pienamente sviluppate, sicché egli è pienamente responsabile di
tutti gli illeciti che dovesse compiere.
5. – I criteri classificatori del danno
Generalmente
la dottrina distingue gli illeciti a seconda che riguardino i delitti di sangue
(dimā'), i quali comportano per il colpevole l'applicazione di una
sanzione dai connotati prevalentemente penalistici (diya o in alternativa
il prezzo del sangue), oppure i delitti civili che offendono i beni altrui (gināyah)
cui la legge attribuisce conseguenze prevalentemente patrimoniali[48].
Tale distinzione non può essere, tuttavia, considerata netta ed
incontrovertibile per le ragioni che seguono.
Il
diritto musulmano, come accennato inizialmente, è un diritto religioso.
Questo significa che in esso vi è una commistione di precetti religiosi,
etici e morali con le norme di diritto in senso tecnico. La difficoltà
di separare diritto e religione rende lapalissiana la difficoltà, se non
l'impossibilità, di distinguere con nitidezza l'ambito penale dal
civile. Più specificamente, la responsabilità da fatto illecito
presenta dei peculiari problemi di inquadramento dogmatico e sistematico legati
alla naturale vicinanza, e spesso coincidenza, dell'illecito civile con
l'illecito penale. Anche nel nostro ordinamento, infatti, lo stesso fatto
può integrare entrambe le forme di illecito e dunque dar luogo a
responsabilità sia penale che civile a prescindere dal bene giuridico
leso[49].
Per
questi motivi, non pare potersi sostenere che l'elemento dirimente la
distinzione tra i vari tipi di illecito e di responsabilità possa essere
il bene giuridico leso oppure la natura della sanzione[50]. La
modernizzazione del diritto musulmano e la vicinanza sempre maggiore con le
codificazioni occidentali induce ad riflettere circa la validità di tale
netta distinzione, e a considerare assimilabili le varie fattispecie dannose
del diritto musulmano con le più moderne categorie del nostro
ordinamento (danno patrimoniale e danno biologico), pur consci della
impossibilità tecnico-giuridica che essa possa avere una perfetta
corrispondenza e coincidenza nel mondo islamico[51]. Ad
ogni modo, in questa sede ci si limiterà a trattare dei danni
patrimoniali.
6. – Il danno patrimoniale. Il furto (sariqah)
Commette
furto chiunque rimuove un valore patrimoniale (māl) altrui avente
un valore minimo determinato (nisâb)[52] dal
luogo in cui era custodito con l'animo di appropriarsene, ovvero chi sottrae un
bambino dalla custodia (hirz) di coloro che su di esso hanno
potestà legale[53].
Vi
sono anche degli altri elementi costitutivi della fattispecie oltre quelli
desumibili dalla definizione di cui sopra. In particolare, l'oggetto sottratto
deve essere di proprietà di un'altra persona o quanto meno essere sotto
il suo possesso o custodia (hirz)[54].
Inoltre,
l'agente deve essere imputabile, cioè deve essere pubere e mentalmente
sano e quindi tenuto ad osservare la legge (mukallaf)[55]. La
necessità che il soggetto sia imputabile, e che soddisfi i requisiti di
pubertà e sanità mentale, parrebbe essere in contrasto con il
principio generale secondo il quale la responsabilità civile sorge per
il solo fatto che sussista il danno. Nel caso in cui quest'ultimo sia causato
dal minore di età o dall'infermo mentale, si è già notato
in precedenza che essi non vengono esonerati da responsabilità
poiché sono considerati causa efficiente del danno. Per questa ragione
si esclude che la responsabilità per gli illeciti da loro compiuti
ricada sui genitori o sul tutore[56].
Tuttavia tale contrasto si
dimostra solo apparente se si considera attentamente la natura dell'illecito.
Mentre il diritto civile, anche musulmano, conosce ed applica la
responsabilità oggettiva, per l'attribuzione della responsabilità
penale è richiesto un maggior rigore per l'imputabilità del reo.
La maggior cautela che circonda l'indagine dell'accertamento della
responsabilità penale è giustificata dalla maggior gravità
della sanzione, l'applicazione della quale richiede effettiva e concreta
comprensione delle proprie azioni. Riguardo il caso di specie, pare appena il
caso di ricordare che la sariqa è uno dei sette reati per i quali
il Corano prevede espressamente la pena hadd, che non è condonabile
da parte dell'offeso[57].
Processualmente,
i legittimati attivi sono il proprietario del bene sottratto, il titolare di un
diritto reale sulla cosa ed il responsabile del bene nei confronti del
proprietario in qualità di locatario o mandatario. Tuttavia, i genitori
o altro ascendente del derubato non hanno legittimazione perché essi
sono considerati quasi domini[58].
I
legittimati passivi, invece, sono l'autore del furto ed i suoi eredi senza
eccezione alcuna. In caso di concorso nel furto, tutti gli autori ed i relativi
eredi sono solidalmente responsabili[59].
La
sanzione penale comminata al ladro si basa sul taglione ed è molto
severa: al primo furto gli viene mozzata la mano destra; al secondo la mano
sinistra ed al terzo il piede destro. Se egli perpetra ancora altri furti
è condannato ad una pena discrezionale o all'ergastolo[60].
Dal
punto di vista civilistico, la regola generale prescrive che il bene (māl)
sottratto debba essere restituito se al colpevole non viene applicata la pena
della mutilazione. La restituzione deve essere effettuata in forma specifica
oppure, quando ciò non sia possibile, dovrà essere corrisposto il
suo equivalente. Se invece si tratta di beni di genere, egli dovrà
restituire la stessa quantità e qualità dei beni sottratti[61].
Particolarmente
meritevole di attenzione pare essere la figura dell'abuso di fiducia (hiyānah)
che esclude gli effetti penali quando l'illecito sia commesso da un soggetto
che abbia una speciale relazione fiduciaria con la vittima. Ad esempio, essa
sussiste quando a commettere il furto siano il coniuge; l'operaio, il domestico
o lo schiavo che rubano in casa del datore di lavoro o del padrone; l'ospite
che sottrae beni nella casa dove è ospitato[62]. In
tal caso, le uniche conseguenze per il ladro saranno di carattere civilistico
secondo le indicazioni appena fornite.
Anche
nel caso in cui la cosa rubata non sia tutelata dall'ordinamento (gayr
ma'sūm) perché impura o illecita, come nel caso del vino o dei
suini, la pena per il furto non si applica. Tuttavia, sul piano civile è
necessario distinguere il caso in cui il bene non protetto dalla legge
appartenesse ad un musulmano o meno. Nel primo caso questi non può
chiedere la restituzione del bene o del suo corrispettivo perché ne
sarà disposta la distruzione. Qualora il bene appartenga ad un non
musulmano (dimmī),
invece, il ladro sarà gravato dall'obbligazione restitutoria[63].
La
disciplina del caso fortuito prevede una posizione aggravata del ladro: egli
sarà assoggettato alla obbligazione restitutoria, o al pagamento del
valore del bene, anche nel caso in cui sopraggiunga una causa di forza maggiore
che rende impossibile la restituzione[64].
7. – Continua. La rapina (gasb o ghasb)
Il ghasb
(rapina) può definirsi come l'annullamento violento[65] del
legittimo possesso su un bene mobile[66]
altrui, avente valore commerciale[67], ad
opera dell'usurpatore il quale acquista il possesso illegittimo e palese del
bene[68].
Per
meglio comprendere le peculiarità dell'istituto, è interessante
notare le differenze ed il rapporto della rapina con il furto. In primo luogo,
il ghasb avviene alla luce del sole mentre il furto è un atto
clandestino[69].
Inoltre,
parte della dottrina considera la rapina come una forma aggravata del furto
perché essa ne contiene gli stessi elementi costitutivi con l'ulteriore
elemento aggravante dell'uso della violenza, dovendosi però escludere
l'uso delle armi che altrimenti configura un diverso reato, il brigantaggio (hirābah)[70]. Non
compie, invece, fatto illecito chi prende con violenza una cosa che gli
appartiene o cui ha diritto.
Tale
ricostruzione è però criticata sulla base di rilievi che paiono
convincenti. In primo luogo è vero che tra furto e rapina può
ravvisarsi identità di azione esecutiva, ma ciò non significa che
le due fattispecie siano identiche; perché si abbia rapina deve comunque
ricorrere l'ulteriore elemento dell'esercizio della violenza[71]. Se
poi si considerano tutti gli elementi caratteristici dei due reati, ivi comprese
le pene conseguenti, emerge che il ghasb viene punito con il ta'dīb[72], che
è una pena applicabile discrezionalmente ad arbitrium iudicis.
Ciò lo differenzia nettamente dal sariqa che, come visto in
precedenza, fa parte dei reati tassativamente indicati nel Corano come punibili
con pena fissa (hadd). Dalla diversa natura della pena si desume anche
la diversa natura del reato, con il risultato che la rapina deve essere
considerata un autonomo titolo di reato e non una mera forma aggravata del
furto[73].
Per
quanto concerne i rimedi esperibili in caso di ghasb, un orientamento
dottrinale minoritario, oltre alla tutela giudiziale, individua due ulteriori
strumenti rimediali: l'autotutela (taqas) e compensazione del credito,
nonché la tutela amministrativa[74].
In
via di principio è concesso ampio spazio alla possibilità di
agire in via di autotutela (taqas) per la protezione dei propri
interessi, sicché il ricorso alla fase esecutiva richiede l'intervento
del giudice solo quando vi siano in gioco interessi che riguardano l'intera
collettività. Ad esempio, il diritto di un soggetto di punire il
colpevole di calunnia o diffamazione non può essere esercitato senza il
permesso del giudice musulmano perché questo caso attiene all'area del
diritto penale che protegge l'onore di ciascuno, e pertanto esige il controllo
dell'autorità. Al contrario, l'autotutela può essere eseguita
quando è coinvolto un diritto strettamente individuale quale quello di
proprietà. Pertanto, nel caso in cui il soggetto abbia subito la rapina
di un bene materiale, egli sarà legittimato a reimpossessarsi del bene
senza la necessità di instaurare un giudizio, e quindi senza che la sua
attività sia sottoposta al controllo del giudice[75]. La
base legale di tale regola deriva direttamente dalle parole del Profeta secondo
il quale “la gente ha il dominio sulle sue proprietà”[76].
Se
invece il diritto vantato dal soggetto è un’obbligazione
contrattuale o pecuniaria, ed il debitore riconosce il debito ed è
disposto all'esecuzione o al pagamento, allora il creditore deve
obbligatoriamente esigere l'adempimento in via diretta della prestazione o il
pagamento. Egli non è, invece, autorizzato a soddisfare la propria
pretesa creditoria sui beni del debitore. La ratio giustificatrice di
questa disposizione è che il diritto di credito è generico, e
pertanto spetta al debitore scegliere e prendere un determinato oggetto per il
pagamento del proprio debito. Al contrario, se il debitore nega l'esistenza del
credito, il creditore è costretto ad intraprendere una iniziativa
giudiziale[77].
Passando
ad analizzare la seconda forma di tutela, si può notare che nel mondo
islamico contemporaneo la tutela amministrativa ha luogo nei Tribunali
Amministrativi, che sono generalmente istituiti dai Governi al precipuo scopo
di vagliare le istanze contro l'agire amministrativo, come ad esempio nel caso
di espropriazioni e nazionalizzazioni[78]. Lo
sviluppo e la moltiplicazione di simili processi nei tempi moderni ha
comportato l'estensione dell'autorità degli Stati e la conseguente
crescita e varietà della natura delle dispute sorte tra Stati e soggetti
portatori di interessi non governativi. Tale espansione prospetta una serie di
profili problematici che possono essere meglio compresi se paragonati alla
tutela giudiziale. Rispetto a quest'ultima, ad esempio, la tutela
amministrativa non garantisce alcuna salvaguardia procedurale, ed inoltre le
sue decisioni sono fortemente connotate dalla discrezionalità, con
conseguente influenza politica e amministrativa sulle decisioni[79].
Tale
impostazione dottrinale dei rimedi, approntati sulla base di una nozione
allargata di ghasb, è tuttavia isolata in dottrina. La
possibilità di esperire le tutele di cui sopra, infatti, presuppone la
lesione di numerosi diritti ed interessi estremamente eterogenei nella loro
natura ed identità, che esulano dal concetto tradizionale di ghasb.
Essi, infatti, spaziano dalla sottrazione violenta di beni mobili altrui
all'espropriazione o nazionalizzazione di beni immobili, dall'impugnazione
degli atti amministrativi illegittimi fino alle questioni contrattuali od
obbligazionarie. Pertanto, pare condivisibile l'orientamento maggioritario che
vede nella tutela giudiziale l'unico strumento a disposizione del danneggiato
per reagire al ghasb.
Sul
piano del diritto civile, quest'ultimo è un peccato (ithm) che
obbliga all'immediata restituzione (radd) nei confronti del proprietario
(taslîm ilà 'l mâlik), da effettuarsi nell'identico
luogo ove avvenne l'usurpazione o, se il reo ha trasportato la cosa altrove, da
riportarsi nel luogo in cui era stata presa. Se si tratta di beni di genere,
invece, il rapinatore sarà tenuto a restituire beni nella stessa
quantità e qualità.
Se
il bene usurpato è una cosa determinata ('ayn) ed il bene
è stato consumato (ta'yīb), distrutto (halāk) o
disperso in conseguenza dell'aggressione, l'usurpatore deve restituire un bene
dalle caratteristiche simili (ii'tai mislihi) o corrispondere
l'equivalente secondo il valore che il bene aveva al momento
dell'appropriazione[80].
Sul
punto, la scuola Malikita compie una ulteriore distinzione rispetto alle altre
Scuole, differenziando l'ipotesi di deterioramento (ta'yīb) dal
quella di perimento (halāk): nel primo caso lo spogliato ha la
facoltà di lasciare la cosa all'usurpatore o riprenderla nello stato in
cui si trova, fatto salvo un risarcimento (arš) per il minor
valore. Nel caso di perimento, invece, il danneggiato è risarcito per il
valore che il bene aveva il giorno in cui è stato usurpato[81].
La
restituzione della cosa include anche gli accessori, pertinenze e frutti.
Quanto ai frutti, è ormai pacificamente accettato da tutte le scuole che
l'usurpatore debba corrispondere solo quelli effettivamente percepiti, e non
anche quelli dei quali avrebbe potuto godere[82].
Se
durante il possesso illecito l'usurpatore ha sostenuto delle spese per la
conservazione delle cose o la percezione dei frutti stessi, egli le può
detrarre da quanto deve corrispondere al legittimo proprietario. Tuttavia, se
le spese sono superiori ai frutti, egli non può agire contro lo spogliato
per ottenere la differenza[83].
Per
quanto concerne il rapporto di causalità, è previsto che
l'usurpatore (ghasib) assuma su di sé ogni responsabilità,
interrompendo con il proprio comportamento ogni relazione che il danno abbia
con le azioni compiute dal proprietario. Da ciò consegue che
l'usurpatore risponde per la perdita (halâk) della cosa usurpata (maghsûb)
persino nel caso in cui il perimetro sia la conseguenza di un precedente atto
del proprietario, del fatto del terzo o determinato da forza maggiore[84]. Pertanto,
il ghasb rende l'usurpatore responsabile anche quando l'evento dannoso
si sarebbe verificato nel caso in cui il bene fosse rimasto nella
disponibilità del legittimo proprietario. Ad esempio, l'usurpatore (ghasib)
risponde della morte del bambino se questi sia morto a causa di un fulmine o
del morso di serpente, perché egli attraverso il ghasb lo ha
esposto a tali pericoli.
Il
legittimato attivo processuale è la vittima della rapina ed i suoi
eredi. Quello passivo è l'autore della rapina o, se i colpevoli sono
più d'uno, tutti gli autori solidalmente. L'azione compete anche contro
gli eredi del rapinatore in quanto abbiano profittato della rapina[85].
8. –
Continua.
Il danneggiamento (Ta'addī)
Fornire
una traduzione del termine ta'addī è particolarmente arduo
perché esso corrisponde ad uno dei concetti più generali ed ampi
che si conoscano nel diritto musulmano. Letteralmente esso può essere
tradotto con “trasgressione” o “prevaricazione”[86],
mentre in ambito giuridico si contraddistingue per l'ampia serie di
significati, anche molto diversi tra di loro, che ingloba in sé. In
dottrina il termine ta'addī viene fatto corrispondere a numerose
fattispecie, tra le quali si segnalano: a) danneggiamento, ovvero l'arrecare
danno alla cosa altrui senza l'animo di appropriarsene né di usurparne
l'uso, ma con il solo intento di nuocere e per solo impulso di
malvagità; b) abuso del diritto; c) ritardo senza giusta
causa nell'adempimento dell'obbligazione; d) appropriazione indebita, con o
senza violenza, dell'uso o godimento del bene (manfa'a), e non della
sostanza della cosa (raqabah).
Con
riguardo a quest'ultimo elemento, esso è riscontrabile presso la scuola
Malikita e nel fiqh fatimida[87]
quale portato della diversa classificazione del ghasb rispetto alle
altre scuole[88].
Tale diversa impostazione induce a ritenere che al ghasb corrisponda
solo l'appropriazione violenta della cosa altrui, mentre l'usurpazione, con o
senza violenza, dell'uso o del godimento della cosa configuri ta'addī.
In tal caso l'usurpatore agisce contro la volontà del proprietario per
adoperare la cosa a proprio vantaggio, senza l'intenzione di appropriarsene (raqabah)[89]. I
rimedi esperibili nei due casi sono molto simili, ad eccezione di quanto
disposto in materia di frutti, poiché di essi sono dovuti sia quelli
percepiti che quelli che si sarebbero potuti ottenere. Ad esempio l'usurpatore
che si impossessi di un campo e non lo colti, deve corrispondere sia i frutti
che abbia effettivamente raccolto, sia quelli che avrebbe potuto raccogliere se
avesse coltivato il campo[90]. Ad
ogni modo è dovuta la corresponsione dell'equivalente per il godimento
del bene. Ad esempio, se si è occupata una casa, deve corrispondersi il
prezzo della locazione per un'abitazione simile[91].
Per
quanto concerne l'abuso del diritto[92], in
questa sede si richiama quanto illustrato in precedenza[93]. La
figura del ta'addī inteso come danneggiamento merita, invece, un
ulteriore approfondimento. Si è anticipato in precedenza che esso si configura
quando il danneggiante deteriora il bene altrui senza diritto e senza lo scopo
di trarne vantaggio. La figura può essere assimilata al nostro
danneggiamento, o al latino damnum iniuria datum[94].
Perché
si possa parlare di ta'addī è anzitutto necessario che
sussista un danno, cioè una diminuzione patrimoniale causata dal
deterioramento o dalla distruzione[95] di
un bene avente valore commerciale (māl)[96],
ovvero dal fatto che il bene divenga inservibile per l'uso cui è
destinato[97].
Mentre
la distruzione dei beni comporta il risarcimento pecuniario del danno per
equivalente o, se si tratta di beni di genere, la loro reintegrazione in
quantità e qualità uguali a quelli distrutti, le conseguenze che
derivano dal danneggiamento sono più articolate e connesse alla
gravità dello stesso. Infatti, se la cosa diviene inservibile per l'uso
cui è destinata, la quantificazione del danno per equivalente è
rimessa al prudente apprezzamento del giudice. Il danneggiato, tuttavia, ha la
facoltà di scegliere se ottenere la restituzione del bene nello stato in
cui si trova, ed il risarcimento (arš) per la differenza di valore
del bene, oppure lasciare il bene al danneggiante e chiedere il pagamento
dell'intero valore. Se la cosa non è diventata inabile all'uso cui era
destinata, ma ha comunque subito una diminuzione di valore, il danneggiato
può chiedere la differenza di valore (quanti minoris). Infine, se
il danno è lieve e facilmente riparabile, il danneggiante deve operare
la riduzione in pristino, stante l'assoggettabilità all'actio quanti
minoris ove ne ricorrano i presupposti[98].
I
legittimati attivi a proporre l'azione risarcitoria sono il proprietario della
cosa ed i suoi eredi, il possessore, anche di mala fede, e chi vanta sulla cosa
un diritto di godimento (haqq al-manfa'ah)[99]. Il
principio generale valido in materia di legittimazione passiva prevede che la
responsabilità ricada sul danneggiante o, in caso di usurpazione del
bene, su colui il quale ha la disponibilità del bene nel momento in cui
questo è stato danneggiato o distrutto[100].
È
di grande interesse, poi, la correlazione del ta'addī con due
ipotesi di responsabilità contrattuale, la prima delle quali concerne la
disciplina per il ritardo senza giusta causa nell'adempimento delle
obbligazioni. Nel mondo musulmano la disciplina tradizionale della mora (matl)
determina degli effetti molto diversi da quelli che l'istituto assume nella
tradizione romanistica, essendo proibito chiedere al debitore moroso la
corresponsione di interessi di qualsiasi genere. L'inadempimento, infatti,
è un grave peccato che rende il debitore colpevole davanti a Dio ed alla
sua coscienza piuttosto che verso il creditore[101].
Tuttavia,
recentemente si riscontrano delle dottrine che configurano il ritardo
nell'adempimento come un danneggiamento (ta'addī) al patrimonio del
creditore, obbligando l'autore al risarcimento del danno. Quest'ultimo mira a
compensare il danno sofferto dal creditore per la mancata disponibilità
di denaro per il periodo del ritardo, generando una obbligazione risarcitoria
che si somma alla restituzione del capitale oggetto dell'obbligazione[102].
L'altra
ipotesi di ta'addī derivante da fonte contrattuale consiste
nell'usurpazione del godimento della cosa altrui della quale si dispone in
ragione del contratto, senza però l'animus di appropriarsi della
cosa. La fattispecie è simile a quella precedentemente illustrata, con
l'ulteriore elemento del vincolo contrattuale, come per esempio nel caso del
depositario che utilizza la cosa depositata, oppure del comodatario che usa la
cosa comodata per un uso più oneroso di quello pattuito[103].
Abstract
The essay proposes the analysis of the tort liability in Islamic law.
For the Italian scholars this topic is made difficult by structural and
conceptual diversity of Western and Islamic legal systems. Therefore, it is
studied the case of non-contractual damages in accordance with the basic
elements of Italian law (tort as source of obligation; injustice of the damage;
causation; psychological element). Finally, the analysis focuses on economic harm (theft, robbery, damage).