О
некоторых
институтах
обычного
(традиционного)
права
казахов
заведующая
кафедрой
теории и
истории государства
и права,
конституционного
и
административного
права
Казахского
Национального
Университета
имени
аль-Фараби,
доктор
юридических
наук,
профессор
С
обретением
Казахстаном
суверенитета
и независимости
возобновилось
и получило большой
размах
исследование
золотого
века
казахского
традиционного
права[1].
Как известно,
без изучения
прошлого
невозможно
понять, а тем
более
спрогнозировать
будущее. В
этой связи
нельзя не
согласиться
с русским
исследователем
казахского
обычного
права Л.А.
Словохотовым,
отмечавшим,
что «понять,
надлежаще оценить
и взвесить
настоящее
можно только
путем
изучения
прошедшего.
Прошедшее
родило,
создало,
воспитало,
культивировало
народ под
влиянием
тех или иных
условий
народной жизни.
Каждый
правовой
институт, как
и общий правовой
строй народа,
сложился под
влиянием
историко-генетических,
территориально-бытовых,
религиозных
и других
факторов народной
жизни»[2]
Казахское
право,
имеющее
более чем
длительную
историю,
основанное
на демократических
и
гуманистических
идеалах, перешагнуло
свою эпоху.
Фактически
до начала ХХ
века
казахское
обычное
право продолжало
сохранять
свою
регулятивную
функцию.
Академик С.З.
Зиманов
такую
долговечность
казахского
права
объясняет
двумя факторами:
во-первых,
хозяйственно-бытовыми
и мировоззренческими
основами
кочевой
цивилизации
на обширной
территории.
Во-вторых,
максимальным
приближением
казахского
обычного права
к самому
народу, к
логике его
жизни[3]
В
настоящее
время
обычное
право
казахов ученые-юристы
все больше
начинают
рассматривать
в аспекте
развития
традиционной
правовой
культуры
кочевого
общества.
Обычно-правовые
нормы -
неотъемлемая
часть,
органический
элемент
истории
казахского
общества. Они
сложились
под влиянием
кочевого
образа жизни
и нового устройства
общества.
Основными
чертами обычного
права
казахов
являются
демократизм
и гуманизм.
Об этом,
прежде всего,
свидетельствует
наличие
следующих
институтов:
во-первых,
в казахском
традиционном
праве были
широко
распространены
институты
родовой
взаимопомощи,
в основе
которых
лежали
принципы добровольности
и
безвозмездности. К
данным
институтам в
первую
очередь можно
отнести
следующие:
1. Конак асы
– принцип
гостеприимства.
Данный
институт заключался
в бесплатном
предоставлении
угощения и
ночлега любому
путнику,
независимо
от
количества
людей, его
сопровождающих.
В случае
нарушения кибитковладельцем
принципа
гостеприимства,
путник мог
обратиться в
суд
биев и
потребовать
выплатить
ему штраф в
виде коня и
шубы или
халата в
зависимости
от времени
года.
2.
Асар –
безвозмездная
помощь в
сенокошении,
рытье
колодцев,
строительстве
зимовок и т.п.
3.
Жылу –
безвозмездная
помощь в
случае стихийного
бедствия.
4.
Журшылык –
безвозмездная
помощь сородичу
в уплате
долга.
5. Агайыншылык
-
материальная
поддержка обедневшего
члена рода.
6. Кызыл
котеру –
безвозмездная
помощь сородичу
в случае
падежа скота. Скот
делили на 12
частей, а
затем
сородичи его
выкупали и
тем самым
возмещали
полную стоимость
животного.
Во-вторых,
отсутствие
жестоких
мер наказания,
характерных
для других
восточных
государств. В
традиционном
казахском
обществе
отсутствовали
тюрьмы,
зинданы,
восточные
погреба
заточения;
крайне
редко применялась
смертная
казнь, и только с
разрешения
курултая (народного
собрания). Это
правило действовало
вплоть до 18
века. Кроме
того,
древнейшему
казахскому
обычному
праву не были
известны телесные
наказания. Самым
тяжким наказанием
было
изгнание из
рода.
Виновному,
приговоренному
к данному
виду наказания,
отрезали
подол одежды
и изгоняли из
общины,
объявляли
его вне
закона.
Необходимо
отметить, что
в основе всей
системы
наказаний лежал
принцип композиции,
содержание
которого
сводилось к
тому, что вместо
системы
наказаний
существовала
система
штрафов (аип)
и выкупов
(кун).
Именно за
наличие
данного
принципа в
уголовном праве
обычное право
казахов
подвергалось
критике со стороны
многих
исследователей.
На
наш взгляд,
наличие
системы
штрафов и выкупов
свидетельствовало
не о
патриархальности
и
реакционности
обычного
права казахов,
а о
развитости в
казахском
обществе
имущественных
отношений.
Поскольку
наказанию
подвергалось
лицо, виновное в
совершении
преступления,
необходимо
несколько
слов сказать
о понятии и
системе
преступлений.
В
казахском
обычном
праве
понятие
преступления
мало
отличалось
от понятия гражданского
правонарушения.
Под преступлением
понималось
«дурное
дело»,
«дурной поступок»,
понимались
лишь те действия,
которые
причиняли
материальный
или моральный
вред.
Субъектом
преступления по
казахскому
обычному праву
мог быть
только
человек. В
отличие от
западноевропейского средневекового
права
животные и
неодушевленные
предметы не
являлись
субъектами
преступления.
Также
субъектами
преступления
не являлись
умалишенные,
умственно
отсталые,
глухонемые.
Рабы тоже не
могли быть
субъектом
преступления.
Таким
образом,
субъектом
преступления
могло быть
физическое,
вменяемое
лицо,
свободно
распоряжающееся
своим имуществом.
Субъективная
сторона
преступления
характеризовалась
наличием вины.
Уже различаются
умышленные и
неумышленные
преступные
деяния. Умышленные
деяния
предполагали
наличие
прямого
умысла, во
всех
остальных
случаях
имели место
неумышленные
деяния. Для
квалификации
преступлений
большую роль
играли также
элементы
субъективной
стороны,
как
способ, место
и время
совершения
преступления.
Относительно
гражданского
права можно
сказать
следующее.
Как известно,
в
традиционном
казахском
обществе
отсутствовала
частная
собственность
на пастбища.
Земля была только
в
собственности
кочевых
коллективов.
Различали
право
собственности
на землю,
носителем которого
была община,
право
пользования
пастбищами
отдельных
хозяйств и
право распоряжения
пастбищами,
находившихся
в руках
правителей
общин
- старшин,
биев и
батыров. При
этом они не
могли
распоряжаться
собственностью
общины в
ущерб другим общинникам.
Основным
мерилом
богатства
был скот. В
связи с этим
все
имущество
делилось на
две категории:
мал (скот) и
мулик (иное
имущество)
Большое
значение в
казахском
обычном праве
играло право
первозахвата,
распространявшееся
на
естественные
водопои.
Заключалось
оно в том, что
право
пользования
водопоем и
прилегающими
к нему
пастбищами
принадлежало
той общине,
которая
первой
занимала его
при
возвращении
с зимней
стоянки.
Право первозахвата
не
распространялось
на искусственные
источники
водоснабжения
– колодцы,
находившиеся
в
собственности
той общины,
которая их
создала.
Особое
место в
традиционном
праве казахов
занимал
институт
барымты –
угон скота с
целью
восстановления
своего
нарушенного права.
Своими
корнями он
уходит
вглубь веков,
поскольку
возник в
древнее
время, еще до
составления
ойротских
уставов и «Ясы
Чингисхана»,
хотя
последние
оказали на него
определенное
влияние.
Источники
свидетельствуют,
что институт
барымты был
известен еще
Тюркской
обычно-правовой
системе (VI – XII вв.).
Барымта
представляла
собой как
моральную,
так и
обычно-правовую
норму. Барымта
– это не
просто угон
скота.
Основная цель
данного
института
заключалась
в объективном
стремлении
достичь
справедливости
путем
восстановления
своего
нарушенного
права.
Барымта
представляет
собой, во-первых,
месть,
связанную с
физическим
или моральным
ущербом;
во-вторых,
средство
наказания за
отход от
общинных
родовых
интересов;
в-третьих,
способ
защиты
нарушенного
права или же
способ
принуждения
к исполнению
решения суда
биев;
в-четвертых,
форму
социального
протеста или
недовольства;
в-пятых,
форму решения
межродовых
споров.
Первоначально
барымта
возникает
как форма
проявления
талиона в
кочевом
обществе. Главное в
талионе – это
соразмерность,
т.е., таким
образом
талион
ограничивает
меру возмездности.
Если в европейском
праве он
выступает
как «око за око,
зуб за зуб»,
то в
казахском
праве он проявляется
как
«ухо за
ухо», «копыто
за копыто».
Как
способ
защиты
нарушенного
права,
барымта была
необходима
на
определенных
этапах исторического
развития
общества и
государства.
Наличие
барымты как
способа восстановления
своего
нарушенного
права свидетельствовало
о стремлении
традиционного
казахского
общества к
саморегуляции
и
саморазвитию.
При
нарушении
условий
совершения
барымты в
основном
наступали
такие виды и
меры ответственности,
как уплата
куна и аипа, а
также формы
морального
порицания.
С
присоединением
Казахстана к
России, с внесением
коренных
изменений в
традиционную
правовую
культуру
казахов, с
усилением процессов
дифференциации
общества,
изменениями
в международно-правовых
отношениях,
ущемлением
прав бийских
судов
утрачивает
свое первоначальное
значение и
барымта. В
конце XYIII – начале
XIX вв. она
становится
синонимом
феодальной
войны,
сопровождаемой
захватом скота,
синонимом
грабежа. Под
барымтой
стали понимать
всякий
насильственный
захват чужого
имущества
независимо
от его цели.
Анализ
обычного
права
показал, что
институт,
подобный
барымте,
существовал
у народов
Малороссии.
Известен он
также был и
древнему
ирландскому
праву, следы
его так же
можно
отыскать и в
положениях
«Салической
Правды»[4]. На
это, прежде
всего,
указывает М.
М. Ковалевский.
В частности,
он указывает
следующее: «Недавно
отошедший в
область
преданий «грабеж»
Малороссии
напоминает
барантование.
Разница
только в том,
что «грабеж»
направлялся
непосредственно
на лицо, не
выполнившее
условие
договора, не
касаясь его
родственников.
Это от того,
что при
современных
условиях
родственники
не находятся
в таком тесном
единении, как
в
первобытном
состоянии [5].
Что
же
относительно
ирландского
права, то анализ
сборника
ирландцев
«Шенхус Мор»,
относящегося
к пятому
веку,
позволил
выделить как
схожие, так и
отличительные
черты. К первой
группе черт
можно
отнести то,
что у казахов
и ирландцев в
отношении
захвата отсутствует
разделение
на
гражданские
и уголовные
правонарушения,
а также и то,
что у ирландцев, как и у
казахов, при
совершении
барымты
необходимо
было
придерживаться
определенных
условий, т.е.
существовала
определенная
регламентация
проведения данного
обычая.
По
мнению
отдельных
авторов,
правила проведения
барымты у
ирландцев
были более совершенными[6].
К
условиям
правомерности
захвата
имущества у
ирландцев
относились:
1. К
захвату
допускались
только
правоспособные
лица.
Правоспособным
по
ирландскому
обычному праву
считалось
лицо,
достигшее
определенного
возраста,
являющееся
членом
известного
родового
клана.
Правоспособными
лицами не
являлись
безродные, а
так же
поселенцы.
2.
Захват мог
быть
произведен
только в
отношении
правоспособного
лица.
3.
Соблюдение
принципа
публичности.
Данное
требование
предполагало
сопровождение
истца
сородичами
при
совершении
захвата.
4.
Захваченное
имущество
могло стать
собственностью
истца только
в случае
истечения
сроков,
установленных
для
удовлетворения
законных
требований.
По истечении
данных
сроков могли
быть также назначены
льготные дни.
Попытаемся
рассмотреть
данные
условия применительно
к казахскому
обычному
праву, чтобы
понять, что
позволило
некоторым русским
исследователям
прийти к
выводу о том,
что
ирландское
право в
области
регулирования
захвата было
более совершенно.
Несмотря
на то, что
первые два
условия не относились
к условиям
правомерности
барымты по
казахскому
обычному
праву, они
строго
соблюдались
на практике,
поскольку
лежали в
основе
уголовного и
обязательственного
права
казахов, и
соблюдение
их было как
само собой
разумеющееся
правило. Что
касается
третьего
условия, то
оно имело
место и у
казахов.
Однако оно не
закреплялось
в качестве
условия и
находило
выражение в использовании
института «көмек».
В
казахском
традиционном
праве
отсутствуют
сведения о сроках
исполнения
требований.
Однако у казахов
в отличие от
ирландцев
существовали
иные условия,
и говорить о
том, что
какая-то правовая
система в
области
регулирования
захвата
(барымты)
была более
совершенной, на
наш взгляд,
неправильно,
поскольку
правовая
система
каждого
народа
складывается
с учетом
определенных
особенностей,
специфики
жизни и быта.