N° 2 - Marzo 2003 – Lavori in corso –
Contributi
Sacralité, Pouvoir et Droit dans l'Histoire juridique de l'Islam
Mohamed El
SHAKANKIRI
Université Ein Chams - Faculté de droit - Caire
Sommaire: Première
partie. Le Sacré et le Pouvoir. – Deuxième
partie. Le Sacré et le Droit. - Conclusions
Monsieur le Président, Mesdames et Messieurs.
Je me permets de commencer cette conférence par deux
observations, l’une pour justifier la généralité de son titre, l'autre pour
préciser davantage son objet. Je voudrais d'abord justifier la généralité du
titre de cet exposé. Lorsque mon cher collègue et ami, le professeur Catalano a
bien voulu me demander de préparer un travail sur "Sacralité, pouvoir et
droit dans l'histoire juridique de l'Islam", j'avais le choix entre deux
possibilités: étudier ces notions dans une période historique déterminée (à
titre d'exemple chez les Ommayades ou les Abbasides, etc.), ou essayer, de les
cerner et de les étudier telle qu'elles se sont apparues dans l'histoire
générale du droit musulman.
La première solution a, bien sur, l'avantage de la précision. Elle nous
permet de situer chacun des problèmes rencontrés dans son temps et dans le
contexte qui lui est propre. La seconde solution rend, par contre, notre
recherche plus imprécise et moins érudite, mais elle a l'avantage de nous aider
à nous intéresser aux côtes vivants et dynamiques des problèmes, de saisir la
problématique du pouvoir musulman telle qu'elle se pose pour l'ensemble de son
histoire et non pour telle ou telle période. Cet argument m'a fait pencher pour
cette dernière possibilité. Mais le choix que je viens de faire m'obligerait
sans doute à des vues trop rapides, à des affirmations qu'il faudrait
longuement étayer. Une fresque historique comporte toujours une part de
construction qu'une analyse plus exhaustive de la complexité des faits
appellerait à nuancer davantage.
Ma seconde observation porte précisément sur le domaine
de ce travail dont le tire indique qu'il s'intéresse à l'étude du pouvoir dans
"l'histoire juridique de l'islam". La question qui se pose ici est de
savoir pourquoi limiter la recherche à l'histoire juridique? Pourquoi ne sont
pas dégagées les caractéristiques du pouvoir dans l'histoire de faits, ou dans
l'historie "tout court" du monde musulman?
Cette question reflète une très sérieuse difficulté que
rencontre tout chercheur dans l'histoire du pouvoir en Islam: dans quelle
mesure les états de faite qui ont commandé à la constitution historique du
pouvoir politique répondent - ils à la notion spécifiquement musulmane du
pouvoir. Nous nous trouvons ici, à vrai dire, en présence d'un cas privilégié
de ce que Louis Gardet appelle «une rupture de niveau» entre l'Etat musulman
idéal ou la notion idéale du pouvoir telle qu'elle est vue par les juristes, et
ses réalisations historiques.
On pourra sans doute nous dire que la tâche de
l'historien réaliste est de mener son enquête du côte de la réalisation
historique, de chercher ce que la propagation de l'Islam à travers le monde a
concrètement fait de la cité et du pouvoir politique. Mais dans le débat engagé,
les contours factuels du passé ne nous importent pas tant, peut-être, que les
possibilités d'avenir. Or, ces dernières sont beaucoup moins liées à ce qu'a
été le régime politique en tel ou tel siècle qu'à la notion même du pouvoir
requise par les principes juridiques de l'Islam. La conscience du musulman
n'est aucunement engagée par le côté de l'histoire de faits ou par le côte
factuel de la question; elle est engagée à plein par contre par l'autre côté,
celui de l'histoire juridique, c'est-à-dire ici théologico-politique.
Voici que ne cesse de s'affirmer, en effet, dans des
divers pays islamiques des mouvements de réforme inspirés de l'Islam même.
Ainsi le néowahhabisme de l'Arabie, l'ancien mouvement "Salafi" et
ses ramifications (les frères musulmans) ... Maintes tendances enfin venues du
Pakistan, de l'Afganistan, de Malésie, de l'Iran contemporain, etc. Les
Professeurs arabes présents dans ce colloque ne peuvent pas oublier le cri de
ralliement des groupes religieux de leurs Universités dans les années cinquante
"la dustur illà L. Coran" pas de constitution si ce n'est le Coran.
En toutes ces orientations réformistes, le principe essentiel reste le même:
retour aux anciennes valeurs juridico-politique, retour à "Assalaf
Assaleh" pour résoudre le problème politique de l'Islam moderne. Une fois
de plus c'est bien en terme de droit que nous proposons de traiter la question.
Revenons maintenant à notre sujet: Sacralité, pouvoir et
droit; essayons de préciser le sens des expressions utilisées, de poser la problématique
de cette recherche et d'indiquer le plan que nous envisageons de suivre.
Le terme sacralité renvoie essentiellement, dans le cadre
d'une recherche sur l'Islam, a la loi inspirée, à la loi révélée telle qu'elle
a été exprimée dans le Coran et dans les traditions du prophète.
Or, dès que l'on parle de révélation ou d'inspiration une
remarque s'impose concernant la différence entre le sens de ces expressions
dans l'Islam orthodoxe et dans la chrétienneté.
En chrétienneté, l'auteur inspiré est considéré, sous la
motion de Dieu, cause première et origine de l'inspiration, est considéré, pour
reprendre l'expression de Louis Gardet, comme "cause instrumentale
libre". Il peut faire des recherches, se servir de documents, mais il
garde sa liberté, sa mentalité et son style propre. L'inspiré ou l'exégète
chrétien est comme sollicité à multiplier les recherches qui lui livreront
toujours davantage la vérité historique.
En Islam, on distingue, par contre, Révélation et
Inspiration (wahy et Ilham). En ce qui concerne la loi divine, c'est la
révélation qui compte et le prophète est en l'occasion une «cause instrumentale
serve». Le texte coranique a été non tant inspiré que "révélé" par
Dieu dans son mot à mot littéral tel qu'il existait en langue arabe. Il est
descendu tel quel. Le texte révélé est, malgré les problèmes de
l'interprétation qui se posent, en quelque sorte "hors de
discussion", c'est l'expression de la volonté de Dieu.
Cette approche déjà teintée de volontarisme sera à
l'origine de quelques difficultés sur le plan théologico-politique.
La première de ces difficultés concerne précisément la
notion de l'autorité ou du pouvoir politique. Un double problème se pose ici.
Le premier concerne l'origine du pouvoir islamique, s'agit-il d'une origine
religieuse, sacrale, ou d'une origine temporelle et laïque de l'autorité.
Comment en d'autres termes, se justifie le pouvoir politique en Islam et quelle
est sa nature. Le deuxième problème concerne la finalité du pouvoir. La fin la
plus importante du pouvoir, nous disent les théoriciens, est l'application du
droit musulman sur la terre de l'Islam. Ici encore la même question se pose:
s'agit-il d'un droit sacral, religieux ou d'un droit profane, ou du «monis», en
grande partie profane?
C'est en fonction de cette double problématique que nous
nous proposons de diviser cet exposé. Ainsi, notre première partie sera
consacrée aux rapports du sacré avec la notion du pouvoir, notre deuxième
partie s'occupera également des rapports que le sacré peut avoir avec le droit
musulman.
Première partie. Le Sacré et le Pouvoir.
Une précision s'impose d'abord: par l'expression du
pouvoir, nous nous référons essentiellement à la notion musulmane de Califât ou
de l'Imama qui renferme ce que nous appelons aujourd'hui le pouvoir exécutif et
le pouvoir judiciaire. Le Calife représente dans l'Islam le pouvoir exécutif
suprême et il est chargé de rendre la justice conformément au droit musulman,
soit lui-même, (justice des Mazalim), soit par la nomination des juges ou des
"kadis" (justice ordinaire).
Notre problème de l'origine et de la nature du pouvoir se
transpose ainsi au niveau de l'institution de Califât. Or, l'Islam présente du
moins trois tendances concernant l'origine et la nature de cette institution.
- On peut qualifier la première tendance d'extrémiste.
Elle contient deux thèses opposées sur l'origine et la nature du pouvoir: la
première sépare complètement le pouvoir et la religion, l'autre accorde, au
contraire à l'Imam des pouvoirs spirituels, ce qui est d'ailleurs contesté par
tous les autres docteurs de l'Islam. Cet extrémisme est certes minoritaire dans
l'histoire politique de l'Islam mais il n'est pas sans importance.
- La deuxième tendance peut être facilement caractérisée
de volontariste. Elle a eu l'adhésion de la plupart des philosophes
"Asharites", de beaucoup des docteurs "sunnites". Le
pouvoir vient de la volonté de Dieu et demeure comme une manifestation du
vouloir de l'Etre suprême; le Califat n'est qu'un simple subrogé, un simple
instrument humain entre les mains du Tout-Puissant.
- La troisième tendance est, enfin rationaliste. Elle
cherche l'origine du pouvoir plutôt dans la raison de Dieu que dans sa volonté.
Examinons brièvement ces trois tendances.
A-
Tendances extrémistes
Deux thèse contradictoires seront logées, nous venons de
le dire, sous cette rubrique.
1) La thèse de
Shaykh Ali Abd Al Razik
La première thèse, négatrice de tout rapport entre le
sacré et le pouvoir dans l'Islam, est la plus récente. Elle est même à la mode
chez beaucoup d'intellectuels. C'est là la thèse proposée par le Shaykh Ali
Abdal Razik dans Al- Islam wa usul al hukm (l'Islam et les bases du pouvoir )
dont la première édition parut au Caire en 1925. Le Shaykh Khalid a repris plus
récemment encore cette conception et il s'est acharné à la défendre dans son
ouvrage "Min Huna" nabda'a (c'est par là qu'il nous faut commencer (2ème
edit., Le Caire, 1950).
La thèse est nettement centrée sur la distinction du
spirituel et du temporel. A l'opposé de l'enseignement courant, elle entend
prouver que le message premier de l'Islam est uniquement spirituel,
"din" (religion) et non "dwala" (gouvernement); et que
telle était la seule mission du prophète. Shykh Ali s'appuie sur deux arguments
principaux pour défendre sa doctrine.
Il s'efforce de démontrer d'abord que l'institution du
Califât n'a aucun fondement ni dans la loi religieuse ni dans la raison. Le
consensus, que certains considèrent comme sa base juridique, n'a jamais existé
d'après lui. Le Califât ou l'institution du pouvoir islamique a trouvé son seul
soutien dans la force armée et dans la violence.
Le second argument de Shykh Ali est plus importante.
L'auteur soutient que l'Islam n'est autre chose qu'une simple religion et que
le prophète n'a jamais voulu fonder un Etat. De son vivant, il n'y avait pas à
Médine d'Etat temporel- mais seulement l'organisme voulu pour prophète à ce
moment- là, la religion. C'est après sa mort que s'organisa un pouvoir royal,
et qui fut alors non point prophétique , mais temporel.
Voici la première thèse extrémiste qui sépare absolument
le sacré et le profane. L'autre thèse, lui est complètement opposée. C'est la
doctrine Shéite dont les présupposés engendrent une espèce de fusionnement
total du spirituel et du temporel.
2) La thèse shéite
de "l'Imam suprême"
La notion de l'Imam suprême est au centre de Shéisme et
elle en commande ses prises de position. Nous ne pourrons ici, malheureusement
que de l'indiquer très en bref et sans tenir compte de l'extrême diversité des
sectes shéites. Les Shéites, dit-on (Al Sanhouri, le Califat, p.73) sont les
"légitimistes de l'Islam": «Pour eux, le prophète avait fondé, à côte
d'une religion et d'un Etat, une dynastie». l'Imam suprême doit être de toute
nécessité un descendant de Ali ben abi Taleb, cousin et gendre du prophète. Il
a le titre des l'Imam à raison de qualités inhérentes à sa personne, et non
parce qu'il a été élu par le peuple ou nommé par son prédécesseur. Il sera, de
par le droit divin, le reflet et la manifestation même de Dieu sur la terre,
tout puissant, détenteur d'un pouvoir absolu, doué de la "isma",
c'est-à-dire de l'impeccabilité. Fusion du spirituel et du temporel et
théocratie absolue dont l'Imam est l'incarnation visible, infaillible et
impeccable.
Le problème des Chéites, c'est pourtant l'absence
actuelle de cet Imam visible; c'est précisément, nous disent les théoriciens,
l'extinction de la dynastie alide, et la mythique interprétation de cette non
survivance. Le "ghayba" ou l'absence de l'Imam est alors interprété
comme une simple invisibilité apparente. L'Imam est toujours présent, mais
simplement caché et dont les fidèles ne cessent d'attendre le retour qui fera
vraiment de la terre d'Islam la terre de justice.
Ainsi, tout pouvoir terrestre ne sera considéré que comme
le substitut plus ou moins déficient de l'Imam cache. L'esprit de ce dernier,
son inspiration restent vivants et ils seront même mystiquement accessible à
une espèce «d'aristocratie ecclésiastique» (R. Strothmann) à un corps constitué
de doctrinaires (des Ayats- Allah, dit-on aujourd'hui) qui feront vivre
l'esprit de l'Imam caché et qui, au nom de ce dernier, exerceront un pouvoir de
contrôle sur le gouvernement et l'administration de l'Etat.
Confusion, encore une fois, du spirituel et du temporel, ou
plutôt exercice d'un pouvoir spirituel dans le domaine temporel, ce qui fait
penser à l'expression de Goldziher (Le
dogme et la loi de l'Islam, p. 180) «d'Eglise d'autorité», et ce qui reste
tout de même une rare exception chez les docteurs de l'Islam.
B-
Tendance volontariste
Avec la tendance volontariste, nous changeons de décor,
nous entrons dans un autre milieu, celui de l'Islam de tout le monde, de
l'Islam connu par sa grandeur et ses débats théologiques et surtout philosophiques.
Ce ne sont plus des prophéties mystiques ou mythiques qui seront au centre de
la discussion, mais plutôt des arguments compréhensibles, des arguments à
propos des quels on pourra dialoguer et que l'autre tendance rationaliste n'a
pas laissée, nous le verrons, sans contestation.
La tendance volontariste est représentée surtout par ceux
qu'on appelle en Islam les Asharites ou les disciples du philosophe Abul Hassan
Al- Ashari qui a vécu à Basra dans le 9ème Siècle de l'ère
chrétienne (873-935 J.C. 260-324 H).
La question posée concerne, ne l'oublions pas, le rôle
que le sacré peut avoir dans le domaine de l'origine du pouvoir et de la
justification de l'obéissance et éventuellement aussi dans celui de l'exercice
du pouvoir.
Les Asharites reprennent à leur compte, pour commencer,
une tradition chrétienne "Omnis potestas a Deo". Toute autorité et
tout pouvoir par quoi s'exprime l'autorité viennent de Dieu. C'est l'Etre
suprême qui est à l'origine du pouvoir et c'est l'appel à sa volonté qui justifie
l'obéissance des sujets. Les docteurs volontaristes citent à l'appui plusieurs
arguments:
- des textes
coraniques: «O croyants, obéissez à Dieu et obéissez à son Envoyé, et à ceux
parmi vous qui détiennent le commandement» (4.59). «Celui qui obéit au prophète
obéit à Dieu». «Le pouvoir (hukm) n'appartient qu'à Dieu» (6.57).
- des hadiths du prophète: «des détenteurs du pouvoir
vous gouverneront après moi. Il y en aura de bons, qui vous gouverneront avec
bonté, il y en aura des pervers, qui vous gouverneront avec perversité.
Ecoutez-les, et obéissez-leur en tout ce qui est conforme à la loi …».
- Ils rappellent surtout le "consensus"
'l'Idjamaé' qui s'est réalisé après- la mort du prophète quand les compagnons
furent unanimes pour souligner l'obligation religieuse de désigner un Calife
pour prendre en charge les affaires de l'Islam.
"Omnis potestas a Deo", les volontaristes
reprennent l'affirmation chrétienne mais ils la déparent de deux manières.
- Il la dépassent d'abord en faisant de l'institution
califale une obligation religieuse. La société chrétienne savait, de par
l'enseignement évangélique, séparer le temporel et le spirituel. Or, pour les
volontaristes de l'Islam, la foi devient une valeur d'ordre politique. C'est
dorénavant la foi dans le gouvernement califal qui va donner à la cité de
l'Islam sa raison d'être «Quant à la maxime célèbre: rendez à César ce qui est
à César et à Dieu ce qui est à Dieu, elle ne relève en aucune façon des
principes de l'Islam», disait en 1939 à un journaliste égyptien le Shaykh al
Maraghi, alors grand maître de l'université d'Al - Azhar.
Les volontaristes musulmans dépassent aussi la pensée
chrétienne au niveau de la grande notion théologique du gouvernement divin.
C'est la théorie de la "délégation de l'autorité" qui peut éclairer
cette question.
Non seulement toute autorité vient de Dieu, disent les
Asharites, mais il n'est, en rigueur de terme, d'autre autorité que celle de
Dieu. Il n'y a pas de la part de Dieu, et il ne peut y avoir de délégation
vraie d'autorité. Dieu gouverne seul, infiniment seul, disait le professeur
Alliot en généralisant à tort cette thèse, dans sa "transcendance
inaccessible".
Obéir à ceux qui détiennent le pouvoir, c'est obéir à
Dieu. Toute obéissance va à Dieu et ne peut aller qu' a lui, car lui seul a
droit réel de commandement sur terre, directement sans intermédiaire.
L'intermédiaire humain, le calife en l'occasion n'est là qu'une apparence,
qu'un signe. Et l'obéissance va à Dieu comme au chef qui a "droit absolu
de commander", qui n'a "de compte à rendre à personne", et dont
le décret, amr, oblige le serviteur quand bien même ce décret heurterait notre
jugement humain, car il n'a d'autre source que la toute puissante volonté
divine.
Ainsi, c'est Dieu qui investit directement tout chef
temporel, même si ce chef est désigné par élection. Il n'y a à la lettre, on ne
saurait trop le répéter, d'autre autorité temporelle véritable que celle de
Dieu. Et cela au sens précis que les causes secondes, selon cette ligne
volontaires, n'ont pas d'efficace vraie. Admettre l'efficace intrinsèque des
causes secondes, en tant même que causes, ce serait "associer à Dieu des
compagnons", ce qui revient au crime d'impiété dans cette doctrine.
Ce que nous appelons "cause" dans notre langage
humain, sont pour les Asharites des "canaux" dont Dieu a coutume de
se servir. Ce sont des indices, des signes qui nous permettent d'inférer le
rythme normal de cette coutume divine. Mais on n'est pas en droit de retenir
aucun lien de causalité efficiente, aucun lien d'efficience réelle entre ces
indices et les effets produits. Ces effets, qu'ils s'agissent de l'ordre
physique ou des actes humains, sont toujours produits directement par Dieu
seul. (Les hommes ne font "qu'endosser" les actes crées par Dieu
d'après la théorie de Kasb Al Afa'al des Asharites).
Le chef investi du pouvoir est dès lors l'instrument
d'une autorité qui ne lui appartient pas, non seulement dans sa source première
mais encore dans son exercice même.
Et c'est bien en
cela que la pensée asharite se distingue de la pensée chrétienne, du moins dans
sa tradition aristotélicienne thomiste. Cette tradition parle d'une délégation
véritable du pouvoir, d'une vraie "participation" à l'autorité
temporelle par l'homme, dans les limites de la loi naturelle, c'est-à-dire, des
connaissances historiques que révèle à la raison l'observation de la nature des
choses. Mais cette pensée chrétienne garde une foi inébranlable qui est
d'ailleurs partagée par les rationalistes de l'Islam, dans l'efficace réelle
des causes secondes.
C-
Tendance rationaliste
Nous serons très bref sous cette rubrique. L'Ecole
rationaliste ou mu'tazelite n'a malheureusement pas eu beaucoup d'audience
auprès des juristes de l'Islam. Nous y reviendrons bientôt au moment de la
discussion des rapports du sacré et du droit. Disons pour l'instant que les
mu'tazilites n'admettent pas la mise en oeuvre de l'argument scripturaire pour
expliquer l'origine du pouvoir ou pour justifier l'obéissance.
Le pouvoir trouve sa raison d'être à partir d'une
observation que la raison humaine est capable de faire sur la nature des
choses, c'est-à-dire, sur les lois objectives du monde extérieur. Le pouvoir
est un phénomène naturel et aussi rationnel.
Dans la cité, le fondement de l'autorité et de
l'obéissance repose précisément sur une justice immanente, une justice que Dieu
a certes crée puisqu'il est le créateur de toute chose, mais qui se dégage de
l'observation des rapports des hommes entre eux et avec les choses; des
rapports qui ne sont après tout que la manifestation extérieure des lois que
Dieu a établies dans son organisation du monde.
Les mu'tazilites ont, dans leur immense majorité, une
conception très riche du monde et de l'existence, ils ont une confiance,
justifiée dans une grande mesure, dans la raison de l'homme et dans sa
connaissance progressive, historique dirons-nous, de la justice et de la nature
des choses. C'est l'exigence de la justice qui justifie l'existence de
l'autorité et c'est aussi la nécessité d'une cité juste et harmonieuse qui
donne au pouvoir sa finalité, «pour les Mu'tazilites, écrit Henri Corbin (Historie de la philosophie ismalique, p.
161), la justice ne consiste pas seulement à éviter personnellement le mal et
l'injustice; c'est aussi une action de l'ensemble de la communauté pour créer
une atmosphère d'égalité et d'harmonie sociale, grâce à laquelle chaque
individu puisse réaliser ses possibilités».
Mais qui dit justice, dit aussi droit et ici encore
beaucoup de questions se posent sur les rapports du sacré d'avec le droit.
Deuxième partie. Le Sacré et le Droit.
Le premier devoir du Calife ou encore la première
finalité de tout pouvoir constitué en Islam, est de faire appliquer, dit-on, le
droit musulman. (A. Sanhouri, le Califat, p. 22). Précisons pourtant que
l'expression même du "droit musulman" n'est pas utilisée dans le
langage, de l'Islam. La finalité du pouvoir califal est plutôt de réaliser la
justice sur la terre de l'Islam, et la question qui se pose est de savoir s'il
s'agit-là ou non d'une justice sacrale qui trouve ses origines, son fondement
et éventuellement son contenu dans le dogme sacré de la loi musulmane?
Mais , à dire vrai, transposée dans le langage arabe, la
question ainsi formulée reste encore imprécise. Car, le langage de l'Islam
n'utilise que rarement le terme loi. Dans les sciences théologiques et
juridiques, deux autres mots le remplacent: CHARIA et FIQH. La question devient
donc, après correction, dans quelle mesure la justice musulmane trouve-t-elle
ses origines, son fondement ou éventuellement son contenu dans le CHARIA et le
FIQH.
Chercherons d'abord
le sens de ces deux mots:
Charia d'une façon générale, la charia c'est le chemin
clair qu'il faut suivre, c'est le chemin que doivent suivre les croyants.
«Comme terme technique, écrit Jeseph Schacht, sous ce vocable dans
l'Encyclopédie de l'Islam, c'est l'ensemble des commandements d'Allah». A
l'origine, la connaissance de la charia était puisée directement dans le livre
sacré de l'Islam et dans les traditions de son prophète.
Le Fiqh, c'est précisément l'intelligence, l'explication
et l'interprétation de la charia, ou des textes et des traditions indiquant le
chemin des croyants. Et le nom "Faquih" c'est toujours à l'origine,
le théologien, moraliste, juriste qui s'occupe de la défense, de l'explication
et de l'interprétation de la tradition sacrée.
Voilà, mesdames et messieurs, le sens originel et le
rapport des deux termes qui nous intéressent. Mais heureusement, ce sens ne
s'est pas toujours limité à un texte et à son interprétation. Il s'est beaucoup
élargi dans l'histoire de l'Islam.
C'est que l'Islam n'est pas resté une simple religion
cantonné sur sa terre de révélation. L'Islam politique s'est étendu. Sa
capitale n'est plus
Deux phénomènes nouveaux vont aider à créer une tension
et à élargir considérablement le contenu de la charia et du Fiqh.
- Le premier phénomène a pour cause l'insuffisance des
règles de la loi révélée à réglementer les problèmes juridiques que produisit
la civilisation montante de l'Islam dans ses rapports avec d'autres
civilisations. Il fallait faire des recherches humaines profanes, trouver des
solutions du droit plus ou moins conformes à l'esprit de la religion. Ces
solutions, on les cherchaient dans les rapports sociaux de ce temps et surtout
dans les coutumes qui étaient très souvent romaines, étant donné que l'Islam a
repris plus ou moins les terres qui étaient jadis sous la dominance de Rome.
Le domaine de la sharia s'est agrandi pour contenir des
règles d'origine profane. Il en est de même aussi, pour le domaine du Fiqh. Le
Faquih musulman va avoir également pour mission de chercher la solution juridiquement
équitable et adéquate. Avec le temps, il deviendra plutôt jurisconsulte qu'un
vrai théologien.
- Mais ce n'est pas seulement ce phénomène pratique qui a
crée une tension entre le sacré et le profane sur la terre d'Islam. Il y a
aussi un phénomène culturel. Depuis le VII siècle à Dams, la pensée islamique
commença à se mesurer aux docteurs juifs et chrétiens qui étaient surtout
imprègnes de culture grecque. Et c'est essentiellement à l'époque abbaside, à
partir du IX siècle, que la pensée islamique va entrer, presque sans
intermédiaire, en rapport direct avec la pensée grecque.
Coutume romaine et concepts grées vont dorénavant
enrichir
Ce qui nous importe dans tout cela, c'est que la charia
et le Fiqh se sont imbriqués en quelque sorte à l'intérieur d'une équivoque. La
pensée commune musulmane a tendance à tout sacraliser puisque
Voilà en quels termes se pose le problème de la sacralité,
du droit ou de la justice dans l'Islam, il s'agit d'un problème qui nous
renvoie essentiellement à la théorie des sources du droit ou de la justice
musulmane.
Or, ces sources, nous le savons maintenant, sont de deux
types. Il y a des sources religieuses ou sacrales comme il y a des sources
profanes.
Examinons consécutivement ces deux espèces de sources
avant que de chercher sous une troisième rubrique la question de l'essence et
de la nature de la justice musulmane.
A-
Les sources sacrales de la justice musulmane
La justice ou le droit musulman (les deux expressions
reviennent au même pour notre propos) a deux sources sacrales: le livre sacré
ou le Coran et
1)
Le Coran: le livre sacré est composé de l'ensemble des révélations reçues par le
prophète Mohamed entre les années 610 et 632. Il se divise en 114 Sourates, qui
sont divisés eux-mêmes en versets, c'est-à-dire en phrases ou ensemble de
phrases exprimant une ou plusieurs pensées complètes. Or le Coran est considéré
comme la première des sources du droit musulman. Il ne constitue pas pourtant,
et à aucun degré, un code de droit musulman. Cela pour deux raisons
principales:
a) Le contenu du livre saint est absolument insuffisant à
cet égard. Les versets dont se sont servis les docteurs de l'Islam dans leur
élaboration de la loi divine sont au nombre d'environ 500 dont il faut déduire
toutes les prescriptions rituelles qui n'intéressent pas le droit. Les versets
proprement juridiques ne dépassent pas 200 (Shykh Khallaf, Résumé d'histoire de la législation islamiques). Il y donc, de ce
point de vue d'énormes lacunes. Seule la matière des successions contient des
précisions un peu détaillées. Certaines institutions fondamentales de l'Islam,
telles que le Walef ou le habours n'y sont même pas mentionnées.
b) Le Coran n'est pas un code aussi, parce que même en ce
qui concerne les matières réglementées, on ne peut y trouver aucune
organisation complète, aucune théorie juridique plus ou moins élaborée. La
réglementation juridique du Coran est casuistique. Les textes sont révélés pour
régler des cas particuliers, pour régler des problèmes précis qui étaient posés
au prophète, Le Coran donne d'ailleurs à propos de chaque jugement un petit
exposé le justifiant et montrant sa raison d'être social. C'est l'origine d'une
théorie, d'une importance capitale dans l'histoire du droit musulman celle de
(Al'Illa) ou de la raison d'être des jugements.
Soulignons à ce propos qu'il y a dans le Coran des
versets contradictoires révélés à des époques différentes. Les spécialistes de
l'Islam ont essayé de les concilier, mais souvent sans réussir, aussi ils ont
dû distinguer entre les versets abrogeants et les versets abrogés (Nasikh wa
Mansoukh) pour déterminer quelle solution devait être adoptée parmi les
décisions contradictoires. Le livre sacré lui- même donnait déjà des solutions
différentes pour des conditions différentes.
2)
B-
Les sources profanes de la justice musulmane
Le monde musulman ancien se caractérise par l'absence
d'un législateur profane. Après la mort du prophète, le règne est dévolu au
Calife qui incarnait en quelque sorte le pouvoir originaire de l'Etat musulman.
Mais la "walaya" ou les pouvoirs des Calife n'embrassaient que
l'exécutif et le judiciaire. Le pouvoir Législatif restait entre les mains des
jurisconsultes qui étaient à l'origine des théologiens et qui sont devenus des
spécialistes de la science du droit.
Ainsi, nous nous trouvons après la mort du prophète, dans
un monde musulman en pleine évolution. L'Etat s'agrandit, étend sa puissance à
des nouveaux territoires, se met en contact avec d'autres civilisations, avec
d'autres coutumes… les conditions économiques se transforment… tout change, et
cela exige un développement juridique, une justice adaptée au nouvel était des
choses.
La question des sources de la justice s'est donc posée,
et on a avancé pour la résoudre, plusieurs méthodes conformes, dit-on, à
l'esprit de l'Islam. Nous examinerons bientôt ces sources, mais avant que d'en
parler, permettez-moi d'insister davantage sur le problème qui se pose: Nous
sommes d'un côte, en présence d'une justice musulmane embryonnaire, incapable
de régler les problèmes de ces conditions économiques et sociale en pleine
expansion, et de l'autre côte, nous avons un groupe d'hommes, un groupe de
juristes à qui on impose le devoir de faire évoluer cette justice, de la rendre
apte à régir ce monde en pleine évolution.
La problème qui se pose ainsi porte sur le rôle et la
capacité de la raison humaine, de la raison de ces jurisconsultes en
l'occasion, de connaître des valeurs, de dégager des valeurs ou des solutions
conformes à des valeurs qui existent en germe dans l'esprit de l'Islam. Le vrai
problème porte aussi sur la sens philosophique ou ontologique de la nature
sociale extérieure, de cet être à partir de l'observation de laquelle les
juristes vont dégager des devoirs être et des normes d'action.
1) Enumération des
sources profanes
Les source profanes du droit musulman sont nombreuses.
Chacune d'elle mérite sans doute un exposé à part. Nous ne ferons ici que de
les énumérer:
- La première, c'est le "consensus" ou
l'idjma'. Elle se constitue par l'accord des spécialistes vivants dans une
société donnée, à une époque donnée. Coldziher écrit en parlant du consensus (Le dogme et la loi de l'Islam, trad.
française, Paris, p. 45) qu'il constitue «la clef de l'évolution historique de
l'Islam au point de vue politique dogmatique et juridique».
- La deuxième source profane, c'est le "Qiyas".
Il s'agit d'une méthode qui aboutit à l'application à un cas, non prévu dans
les sources révélées, d'une disposition qui s'y trouve.
- La troisième source profane, c'est le "Rày" ou
la doctrine .
- La quatrième source: "la recherche de l'intérêt ou
du bien commun" (l'istislah- l'istihsan ou el maslaha el moursala).
On peut aussi ajouter la coutume et la jurisprudence,
dans la mesure ou ces deux sources ont aidé surtout après la fermeture de la
"porte de l'idgtihad" à donner une espèce de développement autonome
au droit musulman.
Nous arrivons maintenant aux questions d'ordre
philosophique qui se dégagent d'une réflexion sur cette théorie des sources
profanes.
2) Questions
philosophiques
La question qui se pose concerne la capacité de la raison
humaine de connaître des valeurs, elle concerne le rôle de la raison dans la
connaissance; ou encore, pour poser la question dans le termes mêmes des Ecoles
de l'Islam, il s'agit de savoir s'il peut y avoir un rapport de causalité entre
l'exercice de la raison, entre l'observation et l'expérience d'un côte et la
connaissance des valeurs de l'autre?
L'attitude des docteurs de l'Islam peut être résumée à ce
propos en deux thèses qui sont celles de nos théologiens asharites et
mu'tazilites.
- Thèse négative. C'est bien entendu la thèse asharité.
La raison est incapable de connaître le bien et le mal, de connaître le juste
ou le droit. Pour garder sauf le principe qui nie l'efficacité des causes secondes,
ils considèrent la connaissance comme une qualité (sifa) directement crée par
Dieu à la suite de l'observation et du raisonnement. La connaissance suit le
raisonnement par simple coutume (ada) mais le raisonnement n'est pas la cause
de la connaissance; il ne l'engendre pas. Dieu crée le raisonnement, puis il a
coutume de créer à suite, de façon discontinue une connaissance. Ainsi toute
connaissance doit dépendre entièrement de la volonté de Dieu. Cette position a
donné lieu à une espèce de positivisme saral; elle est aussi le facteur
essentiel dans la confusion entre le sacré et le profane (le fiqh ou la
doctrine représente aussi la volonté de Dieu). L'asharisme a certes conditionné
le langage du droit musulman mais c'est plutôt le rationalisme, la méthode de
l'observation réaliste qui a construit le "corpus juris" de l'Islam.
- Thèse positive: la raison est capable de participer à
la connaissance du bien et du mal, et il y a certainement un rapport entre
l'observation réaliste du monde et la connaissance de la justice. De même que
l'homme engendre ses actes et que ses actes sont libres de même l'homme produit
un raisonnement et ce raisonnement engendre une connaissance juridique.
C'est grâce à cette méthode que la plus grande partie du
droit musulman a été construite, on peut même dire, presque sans risques
d'erreurs, que la nature extérieure a toujours été considérée par les
jurisconsultes, abstraction faite de leurs croyances philosophiques, comme une
nature qualitative, ou comme l'on dit aujourd'hui, "normative".
C- Nature de la
justice musulmane
Tout devient clair, nous semble-t-il maintenant. Il n'y a
plus grande chose à dire pour expliquer la nature de la justice dans l'Islam.
Une partie du "Jus musulman" dérive sans doute du Coran; mais il
s'agit d'une petite partie qui ne peut point réglementer, à elle seule, les
rapports sociaux d'une nation ou d'une cité. La plus grand partie du droit
musulman est, par contre, l'œuvre des hommes, plus précisément des spécialistes
de la science du droit (qu'y a t'il de sacré, peut- on se demander dans la
personne d'Abu Harnifa, de Malek ben Anas, d'El Shafi, de Ibn Hanbal et des
autres fondateurs du droit musulman?).
Il s'agit d'un travail profane de recherche casuistique
de la solution adéquate dans la nature sociale extérieure, d'un travail
dialectique dans le sens classique de ce mot, c'est-à-dire dialogué et qui ne
déduit pas ses conséquences des prémisses du sacré. Le sacré n'avait pas
souvent d'ailleurs des prémisses en l'occasion (voir notre article: La notion du "bien dans la philosophie
juridique musulmane, Arc. Philo.
Droit, 1979).
Cette justice a certes connu des périodes, des longues
périodes de formalisme et de décadence. Les musulmans d'aujourd'hui le savent
et ils essaient de lui retrouver sa vie, sa vigueur et son adaptabilité
d'autrefois. Cela est sans doute possible, à condition toutefois de se
débarrasser à jamais du volontarisme ancien et de construire une «bonne
philosophie du droit». Un énorme effort théorique reste encore à faire.
Conclusions
Plutôt que de connaître une seule théorie sur le rapport
du pouvoir avec le sacré, l'Islam en connaît plusieurs. Il y a la thèse qui
défend une séparation absolue du spirituel et du temporel et une laïcité totale
du pouvoir et de la politique. Comme il y a des thèses qui sont pour la
confusion du spirituel et du temporel, ou plutôt le contrôle par le pouvoir
spirituel de toutes les institutions politiques de l'Etat.
A côté de ces cas extrêmes, nous avons encore les
volontaristes qui font remonter le pouvoir à la volonté de Dieu sans néanmoins
accorder à l'Iman aucune emprise sur la conscience des sujets. De soi, le
Calife est un chef temporel, chargé de faire observer des lois temporelles et
spirituelles. Les devoirs du Calife sont des devoirs de protection et
d'exécution concernant le bien général de la communauté. Aucun pouvoir
dogmatique ou spirituel ne saurait lui être confié.
Les rationalistes partagent ces conclusions sans accepter
les principes du volontarisme, leur conception de la connaissance, de la
causalité, de la justice immanente nous semble plus défendable et plus réaliste
que celle des Asharites.
La même pluralité de tendances se rencontre dans le
domaine du rapport du sacré avec le droit. Mais nous croyons avoir montré que
la plus grande partie du droit musulman est historique et élaborée par la
raison profane de l'homme. Les influences de l'asharisme c'est-à-dire des
volontaristes, restent sans doutes vivantes, et le langage de la philosophie
juridique musulmane est encore enveloppé d'un nuage épais.
Un travail de clarification reste nécessaire. Il faudrait
montrer les limites de la loi religieuse et accorder à la raison sa place
réelle dans l'œuvre à la fois responsable et créatrice.
Un dernier mot enfin
sur la dichotomie du sacré et du profane. Nous avons utilisé les termes dans un
sens relatif. Car on peut dire, même en acceptant la théorie de la
participation de la raison à la connaissance temporelle, par l'observation de
la nature, que l'Islam n'oublie jamais que tout être est une création de Dieu
et que tout dans l'existences peut être aussi considéré, en tant que créature,
comme sacré. Mais il s'agit la d'un autre sens du terme sacré.