Р. ЦИММЕРМАНН*

РИМСКОЕ ПРАВО И ГАРМОНИЗАЦИЯ ЧАСТНОГО ПРАВА В ЕВРОПЕ

1. Гармонизация частного права в Европе

Самоочевидной характеристикой большинства учебных дисциплин, преподаваемых в современном университете, является то, что они интернациональны в своем существе, подходах и перспективе. Это утверждение истинно для всех отраслей знания, от археологии до медицины, и от философии до химии. Однако, этого нельзя сказать о юридической науке. На протяжении более чем 100 лет в Европе в принципе существовало столько же правовых систем, сколько национальных государств. В большой степени размежевание в юридической науке оказалось идентичным политическим границам. Немецкие юристы применяли Bürgerliches Gesetzbuch, в то время как французские юристы использовали Code Civil. В Англии все еще преобладает ''старое доброе'' common law. В результате доктрины современного частного права, предметное содержание учебных курсов, экзаменационные требования и предпосылки для вхождения в юридическую профессию в разных странах отличаются. В Германии десятки правоведов продолжают свои суровые и неумолимые попытки проложить путь сквозь ужасающие джунгли обогащения третьего лица[1], проникнуть в тайны так называемого “соотношения собственника и владельца” (Eigentümer-Besitzer-Verhältnis)[2], и, наконец, вывести более тонкие различия в отношении того, когда деликтный иск должен быть доступен (в дополнение к вытекающему из договора требованию о возмещении убытков!), если проданный объект подвергся разрушению в результате дефекта в какой-то его отдельной и подлежащей идентификации части[3]. Для английского юриста все это кажется столь же запутанным и экзотическим, как для нас представляется таковой абракадабра существенных условий, нарушение которых дает право на расторжение договора (conditions), простых условий, нарушение которых дает право на взыскание убытков, но не на расторжение договора (warranties), и промежуточных условий (intermediate terms), или тонкости так называемой доктрины встречного удовлетворения (consideration). Иностранная литература лишь изредка принимается во внимание в судебных решениях[4], а академические позиции в университетах заняты почти исключительно местными юристами[5].

Рудольф фон Иеринг, который умер в 1892 г., более 100 лет назад, даже для своего времени и века находил эту ситуацию унизительной и недостойной[6]. Сегодня она также является анахронизмом, так как в последние годы, в контексте Европейского Союза, мы испытали процесс правовой унификации, который во все возрастающей мере затронул даже классические, сердцевинные отделы частного права[7]. В Германии, например, лицо, которое нанесло вред посредством взрыва дефектной стиральной машины, может прибегнуть к правовой помощи путем ссылки на Produkthaftungsgesetz (Акт об ответственности за продукцию) от 15 декабря 1989 г. Любой, кто на досужей прогулке дал себя уговорить купить Британскую Энциклопедию, в течение двух недель может аннулировать этот контракт в силу § 312, прочитанного в сопряжении с § 355 BGB[8]. Когда кто-либо покупает новую машину посредством профинансированной третьим лицом продажи в рассрочку, то даже требованию третьего лица об уплате рассроченных платежей он может противопоставить в качестве аргумента защиты тот факт, что акселератор машины оказался дефектным; это предусмотрено §359, при его прочтении в сопряжении с §491 BGB[9]. Положение об исключении ответственности продавца, содержащееся в стандартном формуляре контракта, может быть признано недействительным согласно §309, но не §7 BGB. Все эти правила, касающиеся сделок и возникающей в ситуациях повседневной жизни ответственности, сейчас базируются на директивах, принятых Европейским Союзом, и должны интерпретироваться в свете этих последних[10]. Директива о потребительском товарообороте от 25 мая 1999 г. даже вызвала реформу BGB, самую масштабную с момента его вступления в силу 1 января 1900 г. [11]

Сегодня очень явно видны недостатки и опасности, являющиеся результатом избирательного и несогласованного характера единообразного права, исходящего от Европейского Союза. Эти директивы возымели тенденцию к созданию “островов единообразного права в море национального права, но, кроме того, также обширных ареалов, в отношении которых часто трудно определить, составляют ли они часть берега, или же открытого моря, то есть являются ли они предметом регулирования единообразного права, или же национального права”[12]. На уровне национальных правовых систем они добавили иной уровень сложности. По этой причине вряд ли удивительно, что кодификация европейского права предполагалась более связной и системной альтернативой. Европейский Парламент был давнишним поборником этой, ныне широко дебатируемой, идеи[13]. В качестве предварительного этапа были опубликованы, или находятся в стадии публикации различные наборы “Принципов” различных сфер европейского частного права[14]. Конституировалась даже интернациональная “Исследовательская группа по разработке Европейского Гражданского Кодекса” (Study Group on a European Civil Code) [15]. Но ведь необходимо, чтобы Европейскому гражданскому кодексу предшествовала, вдохновляла и поддерживала его Европейская (как противоположность чисто национальной) юридическая наука, лишь начатки которой мы видели до сих пор[16]. Сегодняшняя дискуссия имеет очевидные параллели[17] с великими дебатами о кодификации, имевшими место в XIX в. в Германии, когда А. Ф. Ю. Тибо доказывал, что Общегерманский гражданский кодекс, смоделированный по образцу французского Codе Civil, облегчил бы процесс появления единой германской нации. Эта идея была решительно отвергнута Фридрихом Карлом фон Савиньи, который настаивал на необходимости создания “органически прогрессивной юридической науки, которая могла бы быть общей для всей нации”[18]. Историческая школа права Савиньи вела к правовой унификации Германии на уровне науки, и, в конце концов, даже к выработке проекта Гражданского кодекса – того кодекса, который, однако, скорее носил в себе определенные черты свода права, чем устанавливал некий водораздел в правовом развитии Германии[19], и который был охарактеризован одним из его главных архитекторов, Бернгардом Виндшейдом, как “просто рябь на стремнине”[20] в контексте развития права сообществом судей и правоведов[21]. Мысля в сходном ключе, я полагаю, что одним из тех великих вызовов, с которыми мы столкнулись сегодня, является необходимость продвигать и интенсифицировать создание юридической науки, “которая сможет быть общей для всей Европы” – той науки, которая может в конце концов подготовить почву для такой кодификации европейского частного права, которая не прервала бы линию преемственности правового развития, и которая была бы столь же широко воспринята, как Code Civil во Франции или BGB в Германии[22].

2. Ре-Европеизация юридической науки

Все вышеизложенное составляет лишь беглый обзор первого аспекта моей темы: гармонизация частного права в Европе. Какое отношение к ней имеет римское право? Быть может, кто-то склонен ответить: никакого, поскольку едва ли речь идет о том, что чиновники и политики в Брюсселе, в процессе выработки своих Директив, черпали вдохновение у Юлиана или Папиниана, у Лабеона или же Квинта Муция Сцеволы[23]. Если бы это на самом деле было так, то они бы, например, не уповали бы так безоглядно на законодательство как на высший путь к установлению европейского правового единства. Альтернативами законодательной унификации являются и прецедентное право, и юридическая наука[24], и они не только имели важное значение в истории немецкого частного права, но в общем являются характерными чертами развития Западной традиции права. Сегодня они опять обещают дать более органичную отправную точку для преодоления национальной фрагментации европейского частного права. Более того, эта отсылка к прецедентному праву и юридической науке напоминает нам, что вместо “Европеизации” мы также могли бы говорить о процессе “Ре-Европеизации” частного права, поскольку общеевропейская правовая культура, сосредоточенная вокруг юридической науки и юридической практики, которые питались одними и теми же источниками, уже некогда существовала. Даже сегодня эта общая традиция, на которой основаны современные национальные правовые системы, составляет потенциально великую объединяющую силу, и любой, кто имеет целью найти обновленную европейскую правовую культуру, должен бы воспользоваться этой традицией к собственной выгоде.

То “старое” европейское право, которому будет посвящена вся остальная часть данной статьи, известно под именем “римско-канонического” ius commune[25]. Оно появилось на свет как часть драматического и имевшего далеко идущие последствия культурного переворота, так называемого Возрождения XII в.[26] Сначала в Болонье, затем в других университетах, основанных на той же модели, юристы начали систематическое, с использованием схоластического метода, проникновение в самую важную составляющую источников познания римского права, в Дигесты (которые незадолго до того были заново открыты), и превращение их в доступные пониманию. Помимо всего прочего, это было необходимо, поскольку Дигесты являются не систематически структурированной частью законодательства, или же учебником в современном смысле слова, а компиляцией фрагментов из римских классических юридических текстов, собранных вместе в правление императора Юстиниана в VI в. н. э. Сами эти произведения были полны контроверз. Более того, они брали начало с различных ступеней правового развития. Тем не менее, переданная в Дигестах юридическая мудрость, то есть концепты, юридические правила и максимы, открытия системного характера и модели аргументации, взятые из римского права, доказали свое превосходство над тогдашним обычным правом. Таким образом, рационализация права в существенной мере означала его романизацию, и на протяжении последующих веков римское право в форме, приданной ему Юстинианом, и обращенное в “юридическую науку” (Rechtswissenschaft) юристами Болоньи, завоевало Европу. Мы называем этот процесс “Рецепцией”[27]. В этой связи следовало бы подчеркнуть 3 характерных аспекта.

3. Ius commune: Европейская традиция

Первый аспект состоит в истинно европейском характере традиции, которая таким образом была основана. Вплоть до времени так называемого usus modernus pandectarum в XVII–XVIII вв., вся образованная Европа составляла культурное единство, и право было конституирующей частью этой европейской культуры[28]. Юристы, получившие образование в одной стране, могли занимать кафедру в другой. Великий французский юрист Донелл, например, был профессором в Гейдельберге, Лейдене и Альтдорфе. Итальянец Альберико Джентили преподавал в Оксфорде, немецкий специалист в области естественного права Самюэль Пуффендорф в Лунде, испанец Антоний Перезий в Ловене[29]. К концу XVII в. работа Гуго Гроция De iure belli ac pacis выдержала 40 изданий в Германии, Голландии, Италии и Швейцарии[30]. Кроме того, были 10 французских, 7 английских и 6 немецких переводов, а также один итальянский. Elementa iuris civilis Гейнекция использовались как учебник в университетах Халле, Павии, Болоньи, Кракова и Оксфорда. Всего они появились в 75 изданиях в Германии, Италии, Швейцарии, Австрии, Бельгии, Франции и Испании. Иоганн Вет[31] в своем Commentarius ad Pandectas походя цитирует авторов из Испании, Италии, Франции и Германии, начиная с писавших в XIV в. и вплоть до своих современников. Немецкие студенты для совершения своей peregrinatio academica отправлялись в Италию или Францию тем же манером, каким шотландские студенты в Лейден и Утрехт. Право не мыслилось как система правил, принятых для особой территории и применимых исключительно в ее пределах. Оно признавалось и применялось в международном масштабе. Конечно, это совсем не значило, что исход диспутов с необходимостью был бы везде одинаков[32]. К примеру, на вопрос о том, исключает ли ошибка в праве возможность обратного истребования того, что было передано без правового основания (из-за того факта, что источники неясны по этому пункту) различные юристы в разное время и в разных частях Европы отвечали по-разному[33]. И все же, по всей Европе использовали одну и ту же юридическую “грамматику”: в приведенном нами выше примере – дихотомию между error iuris и error facti; систему римских condictiones, которая на протяжении веков сформировала базис для дискуссии по спорным вопросам неосновательного обогащения, и в общем принципиально согласованные предпосылки для применения самого главного из этих исков о неосновательном обогащении, а именно condictio indebiti[34]. Двигаясь вместе с пробегающими по Европе культурными волнами[35], и пришвартовавшись к общей образовательной и интеллектуальной традиции[36], а также к общему языку[37], европейская юридическая наука, несмотря на многочисленные различия в деталях, осталась единым интеллектуальным миром. Интернациональное communis opinio doctorum было достаточно авторитетно для его применения и развития[38].

4. “Чистое римское право” и usus modernus

Вторым аспектом является присущая римскому праву гибкость и способность к развитию. То, что стало фундаментом европейского общего права, ни коим образом не являлось чистым римским правом, правом Квинта Муция или Папиниана. Действительно, простое упоминание этих имен должно бы нам напомнить, что любая ссылка на “чистое римское право” была бы фикцией. Квинт Муций Сцевола, одна из центральных фигур наиболее творческого периода в истории римской юриспруденции, жил примерно в конце первого века до н. э.; Эмилий Папиниан, самый блестящий представитель позднеклассического периода[39], был praefectus praetorio при императоре Септимии Севере. Этих двоих разделяет временной промежуток более чем в 300 лет, и если принять во внимание также то время, когда были созданы основы римского ius civile, XII таблиц, то мы здесь имеем дело с периодом протяженностью более чем в 700 лет, в ходе которых право подвергалось фундаментальным изменениям. Вдобавок, наиболее важные источники всего этого периода дошли до нас в форме компиляции, то есть вышеупомянутых Дигест, которые сами датируются VI в. н. э. На этом этапе Рим уже был в руках остготов, в то время как новой столицей Империи был Константинополь. Дигесты стали главным компонентом византийского свода законов – Corpus Iuris Civilis, (как он был назван впоследствии), и именно этому труду предстояло определить воззрения на римское право, и стать базисом для общеевропейской юридической науки. Дигесты как таковые могут быть охарактеризованы как гигантский корпус римского права, который заключает в себе колоритную смесь казуистики, правовых воззрений и правил, комментариев, диспутов, и выжимок из учебников и монографий. Всего они включают в себя отрывки из примерно 2000 произведений. Общий характер Дигест – казуистический. Многое в них отражает позиции, современные различным стадиям истории римского права; другие части подверглись переделке для их приспособления к потребностям VI в. н. э.; наконец, некоторые части просто противоречат друг другу. В дальнейшем, 600 лет спустя, ученые в Болонье трансплантировали этот сложный корпус источников в свое общество, и стали искать в них ответы на юридические проблемы своего времени[40]. За ними последовали итальянские Комментаторы и последующие юридические школы, вплоть до представителей usus modernus pandectarum. Это последнее обозначение – взятое из авторитетной и современной этому периоду работы[41] – отчетливо демонстрирует, что же произошло тем временем: современная практика применения римского права развивалась, принимая во внимание изменившие потребности и системы ценностей сегодняшнего дня. Эта практика документально засвидетельствована в таких работах, как великий Комментарий к Дигестам Иоганна Вета, или Tractatus de legibus abrogatis et inusitatis Симона ван Гроневегена, который детально перечисляет все изменения в праве. Таким образом, был завершен великий подвиг объединения старого и нового, начатый такими Комментаторами, как Бартол и Бальд. То право, которое действительно применялось на практике, и которое шло навстречу требованиям сегодняшнего дня (consuetudines hodiernae), не стало бесплодным под пластом права 1500-летнего возраста, а скорее сделалось податливым для его интеллектуальной обработки путем эрудированной романистической концептуализации. Как это стало возможным?

5. Один пример: общая концепция договора

Возьмем в качестве примера договорное право. В Риме эпохи Республики и Принципата его краеугольными камнями являлись, с одной стороны, стипуляция, устное обещание, которое было применимо в любой ситуации, но которое также было связано со специфическими формальными требованиями, и, с другой стороны, консенсуальные контракты, которые не подлежали никаким формальностям, но были доступны лишь в ограниченном числе[42]. Но даже в Corpus Iuris широко засвидетельствовано документально превращение стипуляции из contractus verbis в письменно выраженное обещание. Это развитие продолжилось на протяжении Средних веков. “Письменное обязательство”, которое было общепринятым в средневековой коммерческой практике, представляется выродившимся потомком стипуляции. Однако, в конце концов история стипуляции закончилась тупиком, поскольку применение договорных формальностей быстро стало arcanum нотариальной практики[43]. Именно неформальному pactum было предназначено стать вместо стипуляции корнем современной теории договора. В римском праве pactum имел исковую защиту лишь в том случае, если он мог быть отнесен к одному из 4-х классов консенсуальных контрактов; в противном случае правилом было: nuda pactio obligationem non parit[44] – голый пакт не порождает никакого права на иск.

Однако, еще в постклассический период мерзнувшие от своей наготы пакты один за другим стали получать одеяние иска, хотя иногда весьма недолговечное, и скроенное по многим разным лекалам[45]. Таким образом, существовали “безымянные” контракты (безымянные даже несмотря на то, что некоторые из них на самом-то деле обрели индивидуализирующие их имена). Более того, консенсуальные соглашения подлежали принудительному исполнению только в том случае, если они были присоединены к одному из признанных контрактов, и были заключены в то же время, что и основной контракт (pacta in continenti adiecta). Затем, опять же, было 2 группы соглашений, которые не относились к классу контрактов, но тем не менее подлежали принудительному исполнению; это так называемые pacta praetoria или pacta legitima. Ссылки на другие неформальные договоренности, которые не попали в одну из этих категорий, могли быть выдвинуты в качестве возражения ответчика в процессе. Таким образом, в этой области, также как и во многих других, Corpus Iuris представлял довольно пеструю картину, отмеченную случайными отличиями и внутренней непоследовательностью. Однако, стала очевидной некая тенденция, которая должна была задавать тон для постоянно нарастающей эрозии принципа ex nudo pacto non oritur actio, и в конечном счете для отказа от него[46]. Это развитие продвигалось прежде всего благодаря юристам-канонистам, которые милосердно, как того и можно было ожидать от них, пожалели бедные и голые пакты; и, таким образом, мы находим в Декреталиях Папы Григория IX сентенцию, которой предстояло иметь далеко идущие последствия: pacta quantumcunque nuda servanda sunt – это прямой корень нашего выражения pacta sunt servanda[47]. Но и международная коммерческая практика сыграла свою роль в этом развитии, и многие авторы почерпнули свое вдохновение из предположительно германской[48] концепции добросовестности, о которой Тацит размышлял без особого почтения. После этого, начиная с XVII в., юристы, специализировавшиеся в области естественного права, занялись выработкой единого лекала для всех пактов. Для них обязывающая природа всех соглашений была существенным инструментом регулирования человеческих отношений[49]. Более всего это так, поскольку даже Бог поступил бы вопреки своей природе, если бы он не сдержал свое слово[50]. В то же самое время, юристы приверженные usus modernus, наконец преодолели, для всех задач практики, догму исковой незащищенности голого пакта.

То, что обязывающие контракты в принципе базируются на неформальном согласии сторон, сегодня признано во всех западноевропейских правовых системах. Это один из латентных принципов, подчеркивающих особенность европейского договорного права и конституирующих его[51]. И, как и многие другие, этот принцип является в характерном стиле римским и неримским одновременно. Это римское право, но в современных одеждах, а уже не в тоге или средневековой кольчуге.

6. Ius civile in iure canonico

В данном контексте надо добавить пару слов о роли Церкви. Мы уже ссылались на римско-каноническое право как на фундамент европейского правового единства[52], поскольку то право, которое преподавали в средневековых университетах, было не только римским правом, но также и каноническим правом – отсюда термин ius utrumque для обозначения предмета исследования тогдашней юридической науки. Каноническое право базируется на второй большой и также по существу казуистической юридической компиляции – Corpus Iuris Canonici. Его корни уходят в так называемый Decretum Gratiani, который, совсем не случайно, также стал предметом научного интереса в Болонье XII в. Однако, римское право и каноническое право отнюдь не были несоотносимы друг с другом. Как однажды сформулировал это великий английский историк права Фридрих Вильям Мэйтленд: “имперская мать и ее папская дочь были довольно близкими друзьями”[53] Папы не могли и не хотели развивать интеллектуально независимую правовую систему. Вместо этого они в большой мере опирались на римские юридические правила и концепции, которым таким образом, так сказать “в ризе священника” , часто удавалось оказывать влияние на развитие европейского права. Теория договора дает тому хороший пример. Pacta quantumcunque nuda servanda sunt: ядром этой (уже цитированной выше) новаторской сентенции из Corpus Iuris Canonici является не только римская концепция pactum; она также безошибочно отсылает к проведенному глоссаторами различию между голыми и облаченными в исковую защиту (или “одетыми”) пактами, и слегка напоминает содержащееся в D. 2. 14. 7. 7. обещание римского претора: pacta conventa servabo[54]. Более того, канонисты сгладили переход от римского правила nuda pactio obligationem non parit к противоположному правилу ex nudo pacto oritur actio, предоставляя исковую защиту только тем pacta, в которые стороны вступили serio animo et deliberate. Это сделало необходимой выработку критериев, по которым следовало отличать серьезные соглашения от тех, которые заключены не всерьез. Использовав для строительства глыбы, вырубленные в каменоломнях Дигест[55], и добавив большое количество схоластического цемента[56], относительно быстро удалось создать подходящую доктрину; по ней подлежали исковой защите только те соглашения, которые опирались на правомерное основание (causa)[57]. Эту теорию causa сегодня все еще можно найти, например, в ст. 1131 французского Code Civil, хотя “ясно, что в разных контекстах она означает достаточно разные вещи, и что во многих случаях она совершенно необязательна и не вносит никакого вклада в надлежащее разрешение конфликта вовлеченных интересов”[58].

7. Цивилистическая традиция сегодня

Теперь мы можем обратить внимание на третий важный аспект: это характерный – и таким образом фундаментально единообразный – отпечаток, который традиция римско-канонического ius commune наложила даже на наши современные национальные правовые системы. Конечно, это особенно заметно там, где континуитет в развитии права не был подорван или затемнен вмешательством законодателя. Возможно, в современном мире лучший пример такого рода дает Южная Африка. Здесь сегодня все еще применяется римско-голландское право в том виде, как оно было ввезено сюда колонистами голландской Ост-Индской компании в середине XVII в., то есть римско-каноническое ius commune в его специфическом голландском варианте[59]. К этому времени Объединенные Нидерланды достигли вершины своей политической власти, экономического преуспеяния и доминирующего культурного влияния в Европе, и голландские юристы также стали лидирующими представителями цивилистической традиции[60]. Таким образом, даже сегодня суды в Кейптауне, Блюмфонтейне и Претории опираются на авторитет таких авторов как Вет и Винний, Ван Бинкерсхек и Ван Леевен, Гроций и Ульрих Хубер, и, когда возникает такая необходимость, они также вторгаются дальше прямо в римские источники[61]. Так, судебное решение по поводу пределов действия договорной оговорки, исключающей ответственность по притязаниям, вытекающим из гарантии на случай обнаружения скрытых недостатков проданного объекта, для упоминания одного всецело произвольно взятого примера цитирует ряд фрагментов из титула 1-го XXI-й книги Дигест (de aedilicio edicto et redhibitione et quanti minoris) и затем включает в себя, inter alia, почти трехстраничный анализ одного пассажа из комментария к Дигестам Иоганна Вета[62]. Похожее положение и в соседних римско-голландских юрисдикциях. В 1990 г. Верховный Суд Зимбабве провозгласил, что римский преторский edictum de nautis, cauponis et stabularis должен применяться per analogiam к наземному транспорту[63]. И в сентябрьском /1992 г./ издании Сборника судебных решений права Южной Африки появляется решение Верховного Суда Намибии, которое касается допустимости pacta commissoria в залоговом праве[64]. Южная Африка очень далеко от нас. Географически ближе Шотландия, где также суды все еще время от времени прибегают к римскому праву, поскольку, несмотря на Унию Корон и Парламентов, Шотландия сохранила независимую правовую систему, которая обязана своим цивилистическим ароматом в основном Институциональным Писателям XVII-го и XVIII-го вв., и среди них более всего сэру Джеймсу Далримпли, виконту Стэйр [65]. В результате, также попав под влияние английского права, сегодня шотландское право представляет картину смешанной юрисдикции[66]. В современном мире вместе с Южно-Африканским правом оно является главным представителем этого феномена, который остался некодифицированным[67].

Менее очевиден континуитет правового развития в современных кодифицированных правовых системах. “Я просто не верю в то, что современное право на самом деле выросло из старого права, но я рассматриваю его как нечто новое, созданное потребностями сегодняшнего дня и властной волей современного законодателя” – так была выражена превалировавшая среди авторов немецких учебников начала XX в. идеология одним из них[68]. Поскольку, как предполагалось, кодификация содержала в себе всеобъемлющую и закрытую систему правовых норм, она составляла автономное интерпретационное пространство. Таким образом, “воспоминания о пандектистской учености, одном из главных достижений немецкой юридической мысли”[69], увяли замечательно быстро. Савиньи, Дернбург, Иеринг и Виндшейд едва ли цитировались несколько дольше, не говоря уже о более ранней литературе о ius commune и самих римских источниках. Поэтому, раз предполагалось, что BGB положил конец “второй жизни” римского права, то романисты, в свою очередь, перешли на подножный корм. Они теперь были свободны в том, чтобы изучать свой предмет “не будучи затронуты неподъемной тяжестью необходимости размышлений о том, как римское право еще могло бы применяться”[70], и таким образом смогли стать историками права в собственном смысле слова. Начался процесс, который был язвительно охарактеризован как “эмансипация… посредством раздельных размышлений о римском и современном праве”[71]. Впрочем, эта ярко выраженная историзация римского права, при всем великолепии научных открытий, к которым она привела, обошлась очень дорого, поскольку в результате немецкое правоведение перестало быть историческим учением[72]. Как следствие, было утрачено ощущение непрерывности развития частного права.

В реальности BGB не являлся радикально поворотным пунктом в истории немецкого права[73], поскольку те, кто создавал проект кодекса, не предназначали его, на доктринальном уровне, для создания нового старта, для некоего разрыва с прошлым. Напротив, они по большей части стремились к переложению, инкорпорации и консолидации “вековых юридических достижений”[74], в том виде, как они были обработаны и рафинированы правовыми учениями пандектистов[75]. BGB предназначался для того, чтобы создать каркас для основанной Савиньи “органически прогрессивной науки”[76], которая сама по себе являлась органическим продуктом цивилистической традиции[77]. Именно в этом духе начал интерпретировать BGB Имперский Суд (Reichsgericht). Он продолжал применять exceptio doli в традиции ius commune[78]. Отталкиваясь в своих рассуждениях от нескольких различных отправных пунктов, он начал поворачивать вспять решение разработчиков кодекса не признавать общую доктрину culpa in contrahendo[79] и венчающую ее clausula rebus sic stantibus[80]. Он допустил притязания, вытекающие из явно недобросовестного исполнения (positive Forderungsverletzung) договоров продажи, базирующиеся на § 276 I 1 BGB, в точности тем же путем, как он ранее сделал это на базе actio empti в ius commune[81]. Он признал право расторгнуть договор даже в этих случаях явно недобросовестного исполнения[82], и в этом своем подходе к интерпретации договоров он ничуть не испытал воздействия положений § 133 и 157 BGB[83]. Можно бы было привести и множество иных примеров этого рода[84]. Там, где Reichsgericht развил право, обычно имеются скрытые линии континуитета, связывающие новое право со старым, либо из-за того, что судьи просто увековечивали свое прежнее прецедентное право, или потому, что они пролагали далее ту линию развития, начало которой было положено в XIX в.

8. Европейский характер английского права (1)

Необходимо упомянуть еще один момент, поскольку сегодня он считается имеющим жизненно важное значение для европейского правового единства. Он должен затронуть позиции английского common law, которое континентальные юристы всегда рассматривали как особенно странное и нелепое. “Что мы здесь имеем? Кто этот варвар?” мог бы с немалым изумлением вопросить иностранный юрист, если бы, например, перед ним положили писания сэра Эдварда Кока. “Откуда приходит этот дикий человек, голый, татуированный, разукрашенный… с кольцами и фантастическими игрушками в ушах и ноздрях, – с какого острова Южных морей, или из какой непроходимой чащи? Не может того быть, чтобы он был Генеральным прокурором Королевства Англии в эпоху высокой культуры, – современником Куяция…”[85] По существу именно так думают еще и сегодня многие немецкие юристы, когда они сталкиваются с казуистической природой английского права, с его причудливым традиционализмом, или со своеобразной связкой common law и “права справедливости” (Equity). В действительности самим англичанам иногда нравится культивировать миф о том, что их право представляет собой автохтонное национальное достижение. Так, например, в третьем издании самого авторитетного учебника по истории английского права мы все еще можем прочитать ясные и ёмкие слова: “И так английское право расцвело в гордой изоляции от Европы”[86].

Однако, как уже было сказано, это миф[87], поскольку Англия никогда не была отрезана полностью от континентальной правовой культуры. На протяжении веков, со времени норманнского завоевания, существовал взаимный интеллектуальный контакт, который наложил вполне определенный и характерный отпечаток на английское право. Куда ни бросишь взгляд, это становится очевидным[88]. Агентами этого непрерывного процесса рецепции и адаптации цивилистических идей конечно были влиятельные авторы, от Брактона в XIII в. [89] до Блэкстоуна в XVIII-м[90] и Биркса в XX в.[91] Особенно поучительны в этом контексте были “писатели трактатов” конца XVIII и XIX вв. [92] Именно с таким настроением они принимались за свое дело (и я цитирую предисловие к произведению сэра Вильяма Джонса An Essay on the Law of Bailments. 1781): “Я предполагаю начать с аналитического рассмотрения предмета исследования, и, проследив каждую его часть вплоть до первоначальных принципов естественного основания, я пойду дальше историческим путем, чтобы показать, с какой совершенной гармонией эти принципы признаны и установлены другими народами, особенно римлянами, так же как и нашими английскими судами, когда их решения правильно поняты и точно классифицированы”[93]. Также начиная с XVIII в. наиболее авторитетные работы континентального движения естественного права были доступны в английских переводах. Так, труд Пуффендорфа De iure naturae et gentium (вместе с глоссами Барбейрака) к 1730 г. вышел уже в 4-х изданиях[94]. К 1750 г. работа Гроция De iure belli ac pacis была уже 6 раз опубликована на английском[95]. Особенно важно то влияние, которое оказали на развитие английского договорного права переводы наиболее важных Traites Потье[96]. Считалось, что договорная доктрина Потье является “правом в Вестминстере точно так же как в Орлеане”[97]. Действительно, она пользовалась авторитетом, который был “столь высок, сколь он только мог быть, уступая в этой стране только решению судебного органа”[98]. Более того, примерно с середины XIX в. в Англии вошли в оборот учения “исторической школы”[99], в особенности через переводы работ Тибо, Савиньи и Макельдея. И Джон Аустин отыскал модель для своей “универсальной юриспруденции” в немецком пандектном праве[100]. Но тот, кто отслеживает влияние континентального гражданского права в Англии, очень скоро столкнется со значительным числом затронутых этим процессом выдающихся судей в истории английского права: лорд Холт, сэр Маттфью Хэйл и лорд Мэнсфилд числятся в ряду наиболее выдающихся примеров такого рода[101].

Церковные суды тоже были важными носителями рецепции римского права[102]. Вплоть до времени Реформации они интенсивно занимались отправлением правосудия. Последнее глубоко проникало в дела любого мирянина, поскольку простиралось от брачного права до наследственного, от клеветнических заявлений до нарушения договора (laesio fidei). Каноническое право точно также связывало английские церковные суды, как это происходило с церковными судами на Континенте, и, как уже упоминалось ранее, связь между римским и каноническим правом была очень тесной. Таким образом, также и в Англии церковные суды проложили путь для признания способными к исковой защите неформальных pacta, и этот принцип затем был очень быстро воспринят также судами common law[103]. Как влиятельный канал для проникновения континентального правового мышления следует упомянуть также Суд Канцлера (Court of Chancery), источник того второго пласта английского права, который известен под именем “права справедливости” (Equity). Помимо всего прочего, помощниками Лорда-Канцлера в этом суде вплоть до времени Генриха VIII были клирики, обычно хорошо знакомые с каноническим правом и римским правом. В основном они учились в Оксфордском университете[104]. До начала XIX в. Оксфорд и Кембридж оставались единственными английскими университетами, и их юридические факультеты следовали континентальной модели[105]. Хотя после начала Реформации преподавание канонического права было подавлено, изучение римского права в обоих этих университетах осталось глубоко укорененным. Их выпускники, английские “цивилисты”, в обществе, названном ими “Общие Доктора” (Doctors Commons) сохранили жизнь традиции ученого права[106]. Они произвели на свет богатую литературу, которая в большой степени корреспондирует с континентальной традицией[107]. Карьерные возможности этих ученых юристов совсем не были незначительными[108]. Они монополизировали юридическую практику в ряде специальных судов, начиная с относительно маловажных, таких как Высокий Суд Рыцарства, занимавшийся в основном геральдическими отношениями, и заканчивая практически очень важными, такими как Суд Адмиралтейства и церковные суды. Более того, они занимали позиции в церковной администрации, становились держателями церковных должностей и приходов, служили судьями в судах, которые действовали по правилам римско-канонического процесса, и занимали посты на дипломатической службе и в государственной администрации.

Суд Адмиралтейства[109], в сферу компетенции которого входили в основном морские споры, но также, на определенной стадии, все коммерческие контракты с иностранным участием, напоминает нам о еще одном источнике модернизации английского права в европейском духе, а именно о lex mercatoria[110], англицизированной как Law Merchant – торговое право. Это термин для обозначения обычаев и правил, в основном неписаных, но также частично включенных в статуты или правовые сборники, которые развились с XII в. в связи с расцветом торговли в Средиземноморье, на атлантическом побережье и в Балтийском море. Хотя эти обычаи и правила, особенно применимые к торговцам, составляли в значительной мере “новое” право, были по крайней мере некоторые его части, которые вдохновлялись римским правом. В этой связи можно упомянуть хотя бы 2 примера: общая авария (извлеченная из lex Rhodia de iactu) и бодмерея (базирующаяся на foenus nauticum)[111]. В этом отношении Англия также принадлежала к Европе. Английская экономика была интегрирована в европейскую торговую систему, и развитие ее торгового права по существу следовало тому же образцу, что и в остальной Европе. Примерно с XVI в. во все возрастающей степени становился предметом научного исследования вопрос о том, что же все-таки появилось в Средние века как обычное коммерческое право и применялось в этом качестве специальными торговыми судами[112]. За этим классическим периодом европейской науки коммерческого права примерно в середине XVII в. последовала инкорпорация этого корпуса права в развивающиеся национальные правовые системы. Вышеупомянутый лорд Мэнсфилд, судья, шотландец по происхождению, и, более того, который изучал в Оксфорде римское право, имел в этом отношении первостепенную важность[113]. “Право народов”, провозгласил он[114], “в полном своем объеме является правом Англии… и должно быть собрано из практики разных народов и авторитета писателей”. Это объясняет многочисленность заимствований из континентальных юридических сборников и законодательства, также как из трактатов по lex mercatoria, естественному праву, римскому праву и его usus modernus, которые можно найти в судебных решениях Мэнсфилда[115].

9. Европейский характер английского права (2)

В перспективе этих (и многих других) вековых связей вряд ли можно удивляться тому, что обширные ареалы английского права (в особенности контрактное право)[116] вдохновлялись и характеризовались идеями и концепциями, нормами и институтами, в той же мере сколь и общими интеллектуальными скрытыми тенденциями европейского ius commune, или же по крайней мере испытывали влияние этих последних. Временами это верно даже для доктрин, которые мы в общем рассматриваем как типично английские. Одним из примеров этого служит английская доктрина consideration (которая постулирует, что обещания являются обязывающими и подлежащими принудительному исполнению только в том случае, если они даны ввиду какого-либо встречного исполнения со стороны кредитора), поскольку эта доктрина представляется специфически английским вариантом средневековой доктрины causa[117]. То же самое можно сказать и о трасте (который был концептуализирован как таковой только в XIX в.). Большинство похожих на траст механизмов, которые столь долго существовали и в Англии и на Континенте, в определенной мере находились в зависимости от римского права. Само римское право не развило траст как абстрактное понятие фидуциарного характера, но ему знаком фидуциарный институт (fideicommissum) и фидуциарная должность (tutor). Таким образом, именно оно создавало импульсы и примеры для функционирования траста и для моделирования роли доверительного собственника (trustee), и стимулировало позднейшее правовое развитие по обе стороны Канала[118]. Конечно, часто римские импульсы приводили к достаточно неримским результатам[119]. Классический римский юрист был бы очень удивлен доктриной ответственности за действия третьих лиц (vicarious liability), которая была создана на крайне слабых римско-правовых основаниях в Англии, также как в континентальной юриспруденции, но которой, тем не менее, удалось стать одной из базовых черт структурного характера в европейском частном праве[120]. В качестве другого примера можно упомянуть самый знаменитый из числа так называемых “коронационных казусов” (coronation cases): “В этом случае первостепенным вопросом является объем применения в английском праве принципа римского права, который был принят и задействован во многих английских судебных решениях”[121]. Этот принцип, который дал отправную точку для рассуждений, представляет собой норму гражданского права debitor speciei liberatur casuali interitu rei[122] – должник свободен от своей обязанности передать объект, если тот был уничтожен без какой-либо вины с его стороны. Примерно в середине XIX в. английские судьи начали вычитывать это правило в соглашениях сторон[123]. С этой целью они воспользовались конструкцией, которая также происходила из римского права: введением (по умолчанию) резолютивного условия[124]. Как следствие, однако, договор в целом приходилось рассматривать как расторгнутый в случае исполнения условия (то есть когда объект договора был уничтожен). Затем этот принцип был распространен на случаи, при которых исполнение не являлось невозможным, но в которых просто утратила смысл та цель, ради достижения которой стороны вступили в договорные отношения. Именно это произошло в случае с тем верным роялистом, который снял квартиру на маршруте запланированной коронационной процессии короля Эдуарда VII, но затем эту процессию вынуждены были отменить из-за того, что у монарха случился перитонит. Должна ли быть уплачена тем не менее арендная плата? Вохан Вильямс в протоколах палаты лордов, опираясь на римское право, ответил на этот вопрос отрицательно. Мы сегодня обращаемся в подобных случаях к “доктрине тщетности договора” (doctrine of frustration of contract). Она функционально соответствует цивилистической доктрине clausula rebus sic stantibus[125], которая также была построена из материалов римского права, хотя как таковая римлянам была неизвестна: договор не подлежит исполнению, если имело место фундаментальное изменение тех обстоятельств, которые имели решающее значение для его заключения.

Еще одной темой, в рамках которой английский и континентальный подходы обычно рассматриваются как диаметрально противоположные, является толкование законодательства. Прозаичный и педантичный культ строгого буквализма, превалирующий в Англии, неблагоприятно контрастирует с более зрелыми методами интерпретации, фокусирующейся на цели закона, которая практикуется в таких странах, как Франция или Германия. Однако, эта точка зрения базируется на искаженной перспективе, в которой отдельные фазы в развитии юридической методологии берутся для того, чтобы представлять его целиком[126]. Это развитие на протяжении многих столетий характеризовалось свободным и гибким подходом, который отличался взаимодействием с юридическими максимами (regulae iuris), что имело целью “охватить силу и направленность закона, скорее чем цепляться за его слова”[127], и который в конечном счете базировался на справедливости (aequitas) и общей пользе (publica utilitas)[128]. Это истинно не только для континентальной юриспруденции, но также и для Англии, где период начиная со Средних веков и вплоть до первой трети XIX в. может быть описан как эпоха расширительного толкования, базирующегося на понятии справедливости[129]. Суды пользовались широким кругом правовых максим, которые предназначались для отыскания “внутреннего смысла” права, и направляющей силой для них была “справедливость закона”, которая могла превалировать даже над его словами. Это был цивилистический (то есть континентальный) подход. Cessante ratione legis cessat lex ipsa; odiosa sunt restringenda; summum ius summa iniuria; ut res magis valeat quam pereat; optimus legum interpres consuetudo; exempla illustrant non restringunt legem; talis interpretatio in ambiguis semper fienda est, ut evitetur inconveniens et absurdum; expressio unius est exclusio alterius: все эти и многие другие максимы были взяты из цивилистической литературы[130]. Правило statuta sunt stricte interpretanda (или sunt stricti iuris) применялось в Англии к законам, частично отменявшим действие common law, тем же путем, как оно применялось в средневековой Италии или в ранний период Нового времени в Германии в отношении законов, противоречивших ius commune[131]. Метафоры тела и души, или скорлупы и ядра, использованные Эдмундом Плоуденом для описания отношений между буквой закона и его смыслом и целью[132], эксплуатировались снова и снова в континентальной юридической литературе еще со дней появления Decretum Gratiani[133]. “Справедливость закона” (equity of the statute) происходит из средневекового понятия aequitas, которое, в свою очередь, в конечном итоге базировалось на “Никомаховой этике” Аристотеля[134]. Блэкстоун в своих Комментариях представляет некую выжимку из соответствующей главы об интерпретации законов в современном ему переводе труда Пуффендорфа De iure naturae et gentium[135]. Даже цивилистические доктрины, такие как различие между interpretatio extensiva, restrictiva и declarativa были приняты в Англии. Таким образом, не будет преувеличением утверждение, что в том, что касается интерпретации законодательства, Англия на протяжении многих веков была провинцией ius commune[136]. В Германии за эпохой расширительного толкования последовала эра строгого буквализма. Знаменитые запреты, направленные против интерпретации, развития, и комментирования кодексов эпохи Просвещения, введенные в действие в XVIII в., остаются последними памятниками идеологии, пытающейся полностью обессилить судей (также как академических правоведов)[137]. Та же перемена случилась в Англии, но примерно 50 лет спустя[138]. Теперь судьи стали рассматривать себя как “филологов высшего порядка”[139], и предпочитали скорее быть “обвиненными в некоторой предвзятости в пользу буквы закона, чем установить или же санкционировать неопределенные притязания с тем, чтобы отбросить ее в угоду какой-то высшей интерпретации”[140]. Это нашло отражение в выдвинувшейся доктрине stare decisis (также исторически гораздо менее укоренившейся в Англии, чем общепринято считать)[141], и уходящей корнями в ту же идеологическую почву. Сегодня, однако, суды в Англии уже перевернули эту страницу[142]. Примерно с середины XX в. имело место движение от чисто буквальной к целеполагающей интерпретации положений законодательства. Тот же методологический сдвиг проявился в Германии примерно на исходе века. Таким образом, мы видим примечательное совпадение моделей мышления[143], однако, это то совпадение, которое просто восстанавливает интеллектуальное единство базирующееся на общей юридической традиции.

10. Новое ius commune

Мы живем в эпоху пост-позитивизма[144]. Ограниченность, но также и безопасность национальной кодификации, или же common law, во все возрастающей мере остается в прошлом, и мы двигаемся к новому ius commune. Это новое ius commune должно будет строиться вокруг разделяемых всеми ценностей и общепризнанных правовых методов, также как вокруг общих принципов и руководящих максим, и оно должно будет разделяться судьями, законодателями, и профессорами, действующими в кооперации друг с другом[145]. Но поскольку, как определил Савиньи, не существует самостоятельного человеческого бытия, полностью изолированного от прошлого, мы не можем свободно моделировать наше собственное существование, включая и наши законы. Мы всегда, и по необходимости, делаем это “в неразрывной общности со всем прошлым”[146], и если мы не хотим быть бессознательно управляемыми прошлым[147], мы должны исследовать его, чтобы понять, как мы попали туда, где мы находимся. Историческая наука (которая сама должна будет отказаться от своей сосредоточенности на национальной истории права)[148] таким образом может дать нам возможность понять нынешнее положение нашего права. Это может нам помочь наметить и осознать общую почву, все еще существующую между нашими правовыми системами, как результат общей традиции, процессов независимого, но параллельного развития, и примеров интеллектуальной стимуляции или рецепции правовых норм или концепций. В то же время, можно будет объяснить несоответствия на уровне специфического результата, общего подхода или доктринального нюанса. Именно этот уровень понимания пролагает путь рациональной критике и органическому развитию права[149]. Разумеется, прошлое себя не оправдывает, и не обязательно оно содержит решения проблем сегодняшнего дня[150]. Однако, понимание прошлого является первой и существенной предпосылкой для нахождения приемлемых для сегодняшнего дня решений. Это столь же истинно в рамках отдельно взятой национальной правовой системы, как это соответствует действительности для формирования европейского права. И также как история права информирует о развитии доктрины частного права в каком-то одном случае, так она с другой стороны составляет базис для сравнительного правоведения[151].

Специфическое значение римского права в Европе состоит в том, что оно стало интеллектуальной основой для во многом гомогенной правовой культуры. Corpus Iuris Civilis предоставил существенную отправную точку для общеевропейской науки частного права. Он стал краеугольным камнем цивилистической традиции. Современные национальные кодификации настолько же являются эманацией этой традиции, насколько ею являются покушения на создание “сводов” различных ареалов частного права, таких как Принципы европейского контрактного права[152]. Мы не можем вернуть дуб в состояние желудя, из которого он вырос, да мы и не хотим этого. По словам Савиньи[153]: “исторический подход к науке права полностью неправильно понят и искажен в том случае, если, как это часто предполагается, правовые сущности, исходящие из прошлого, постулируются как нечто такое, что в высшей степени образцово, и что должно удержать свою власть в неизменной форме, как над настоящим, так и над будущим. Напротив, сущность исторического подхода состоит в беспристрастном признании ценности и индивидуальности каждой эпохи. Однако то, на чем специально настаивает этот подход, состоит в признании живой связи, соединяющей прошлое с настоящим. Ведь без такого признания мы сможем только обозревать внешнюю форму нашего правового положения, а не понимать его внутреннюю субстанцию”. Уже хотя бы по этой причине изучение римского права остается незаменимым в современной Европе[154].

R.ZIMMERMANN

DIRITTO ROMANO E ARMONIZZAZIONE DEL DIRITTO PRIVATO IN EUROPA

(RIASSUNTO)

* Рейнхард Циммерманн – doctor iuris, профессор гражданского права, римского права и сравнительного правоведения, директор Института зарубежного и международного частного права им. Макса Планка (Гамбург), doctor iuris honoris causa университетов Абердена и Чикаго, почетный профессор университета Кейптауна. Действительный член Баварской Академии наук и искусств, Ассоциированный член французской Международной академии сравнительного правоведения, член Туринской Академии наук и Голландской Королевской Академии наук и искусств, член-корреспондент Британской Академии и Королевского Общества Эдинбурга. Председатель секции частного права и член ученого совета Немецкой ассоциации сравнительного правоведения. Член комиссии по унификации Европейского контрактного права.

Русский перевод данной статьи выполнен доцентом кафедры гражданского права юридического факультета Санкт-Петербургского государственного университета, директором Санкт-Петербургского филиала Центра изучения римского права. А. Д. Рудоквасом по изданию:

Zimmermann R. Roman Law and the Harmonisation of Private Law in Europe / Towards a European Civil Code. Ed. A. Hartkamp., M. Hesselink et al. 3rd ed. 2004. P. 21 ff.

[1] Главный учебник в этой области признает, что даже в простых случаях студенты безнадежно стремятся разобраться в этом лабиринте теорий, и поэтому для нужд их собственного обсуждения этой темы он советует им прагматично игнорировать наиболее тонкие доктринальные нюансы: Karl Larenz, Claus-Wilhelm Canaris. Lehrbuch des Schuldrechts. Vol. II/2, 13th ed. 1994. P. 252 f.

[2] В том, что касается компенсации за произведенные улучшения, эта тема сейчас подвергнута критическому анализу с точки зрения исторической и европейской перспективы: Dirk Verse. Verwendungen im Eigentümer-Besitzer-Verhältnis. 1999. Обзор взглядов Д. Верса см.: Zimmermann R. Roman Law, Contemporary Law, European Law: The Civilian Tradition Today. 2001. P. 115 ff.

[3] Этот вопрос приобретает значение из-за наличия различий в сроках исковой давности по этим искам. Об этом см.: Reinhard Zimmermann. Extinctive Prescription in German Law / Erik Jayme (ed.), German National Reports in Civil Law Matters for the XIVth Congress of Comparative Law in Athens 1994. P. 164 ff. Эта проблема не нашла разрешения в результате реформы немецкого обязательственного права от 01.01.2002. См.: Dieter Medicus. Die Leistungsstörungen im neuen Schuldrecht // 2003 Iuristische Schulung 529.

[4] См., совсем недавняя работа: Hein Kötz. Der Bundesgerichtshof und die Rechtsvergleichung / 50 Jahre Bundesgerichtshof: Festgabe der Wissenschaft. 2000. Vol. II. P. 825 ff.

[5] Для Германии см.: Hein Kötz. Europäische Iuristenausbildung // (1993). 1. Zeitschrift für Europäisches Privatrecht. 268 ff.; Axel Flessner. Deutsche Iuristenausbildung // 1996. Iuristenzeitung. 689 ff.

[6] Rudolf von Jhering, Geist des römischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung. Vol. I. 8th ed. 1924. P. 15.

[7] См.: Martin Gebauer. Grundfragen der Europäisierung des Privatrechts, 1998; Peter-Christian Müller-Graff (ed.). Gemeinsames Privatrecht in der Europäischen Gemeinschaft. 2nd ed. 1999; Stefan Grundmann (ed.). Systembildung und Systemlücken in Kerngebieten des Europäischen Privatrechts. 2000.

[8] Ранее: Haustürwiderrufsgesetz (Cancellation of Front-Door Contracts Act) of 16 January 1986.

[9] Ранее: Verbraucherkreditgesetz (Consumer Credit Act) of 17 December 1990.

[10] Собрание всех тех директив, которые затрагивают традиционно сердцевинные разделы частного права, см.: Reiner Schulze, Reinhard Zimmermann. Basistexte zum Europäischen Privatrecht. 2nd ed. 2002. sub I (English edition by Oliver Radley-Gardner and Hugh Beale. 2003).

[11] Об этой реформе, и ее подоплеке, см.: Reinhard Zimmermann. Modernizing the German Law of Obligations? / Peter Birks, Arianna Pretto (eds.). Themes in Comparative Law in Honour of Bernard Rudden. 2002. P. 265 ff.

[12] Hein Kötz. Rechtsvergleichung und gemeineuropäisches Privatrecht / Peter-Christian Müller-Graff (ed.). Gemeinsames Privatrecht in der Europäischen Gemeinschaft. 2nd ed. 1999. P. 151.

[13] См., например: Winfried Tilmann. Zweiter Kodifikationsbeschluss des Europäischen Parlaments // (1995). 3. Zeitschrift für Europäisches Privatrecht. 534 ff.; Jürgen Basedow. Das BGB im künftigen europäischen Privatrecht // (2000) 200 Archiv für die civilistische Praxis 445 ff.; Christian von Bar, Die Mitteilung der Europäischen Kommission zum Europäischen Vertragsrecht // (2001). 9. Zeitschrift für Europäisches Privatrecht 799 ff.; Herbert Kronke. Brauchen wir ein europäisches Zivilgesetzbuch? / 2002; Gavin Barrett, Ludovic Bernadeau (eds.) Towards a European Civil Code. 2002.

[14] Наиболее успешный проект касается сферы договорного права: Ole Lando, Hugh Beale (eds.). Principles of European Contract Law. Parts I and II. 2000; Ole Lando, Eric Clive, André Prüm, Reinhard Zimmermann (eds.). Principles of European Contract Law. Part III. 2003.

[15] Christian von Bar. Die Study Group on a European Civil Code / Festschrift für Dieter Henrich. 2000. P. 1 ff.

[16] Cм.: Hein Kötz. Europäisches Vertragsrecht. Vol. I. 1996 (English translation by Tony Weir. European Contract Law. 1997); Christian von Bar. Gemeineuropäisches Deliktsrecht. Vol. I. 1996. Vol. II. 1999 (English translation: The Common European Law of Torts. Vol. I. 1999; Vol. II. 2000); Filippo Ranieri. Europäisches Obligationenrecht. 1999.

[17] См., например: Ole Lando. The Principles of European Contract Law after Year 2000 / Franz Werro (Hg.). New Perspectives on European Private Law. 1998. P. 59 ff.

[18] Friedrich Carl von Savigny. Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, более доступен сегодня в издании: Hans Hattenhauer (ed.), Thibaut und Savigny: Ihre programmatischen Schriften. 2nd ed. 2002. P. 126.

[19] См., в особенности: Horst Heinrich Jakobs. Wissenschaft und Gesetzgebung im bürgerlichen Recht nach der Rechtsquellenlehre des 19. Jahrhunderts. 1983. e. g. P. 120, 160.

[20] Bernhard Windscheid. Die geschichtliche Schule in der Rechtswissenschaft / Idem. Gesammelte Reden und Abhandlungen (ed. by Paul Oertmann. 1904). P. 76.

[21] Reinhard Zimmermann. Das Bürgerliche Gesetzbuch und die Entwicklung des Bürgerlichen Rechts / Joachim Rückert, Mathias Schmoeckel, Reinhard Zimmermann (eds). Historisch-kritischer Kommentar zum BGB. Vol. I. 2003. Vor § 1.

[22] Reinhard Zimmermann. Savigny’s Legacy: Legal History, Comparative Law and the Emergence of a European Legal Science // (1996). 112. Law Quarterly Review. 576 ff.

[23] Однако, что касается судов Европейского Союза, см.: Rolf Knütel. Ius commune und Römisches Recht vor Gerichten der Europäischen Union // 1996 Iuristische Schulung 768 ff.

[24] По поводу незаконодательных форм правовой унификации, см. работы в издании: (1992). 56. Rabels Zeitschrift fur ausländisches und internationales Privatrecht. 215 ff.; Mauro Bussani, Ugo Mattei (eds.). Making European Law: Essays on the ‘Common Core’ Project. 2000; Michael Faure, Jan Smits, Hildegard Schneider (eds.). Towards a European Ius Commune in Legal Education and Research. 2002. Особенно важен в этом отношении внутри Европейского Союза Европейский Суд (European Court of Iustice) в Люксембурге. Ср.: Ulrich Everling. Rechtsvereinheitlichung durch Richterrecht in der Europäischen Gemeinschaft // (1986) 50 Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht. 193 ff.; Martin Franzen. Privatrechtsangleichung durch die Europäische Gemeinschaft. 1999. P. 291 ff.

[25] Ср., в частности: Helmut Coing. Die ursprüngliche Einheit der europäischen Rechtswissenschaft. 1968; и см. разные иные публикации того же автора, в частности: Helmut Coing. Europäische Grundlagen des modernen Privatrechts. 1986. Cравни, также: Reinhard Zimmermann. Das römisch-kanonische ius commune als Grundlage europäischer Rechtseinheit // 1992. Iuristenzeitung. 10 ff.; Manlio Bellomo. The Common Legal Past of Europe 1000–1800. 1995. P. 55 ff.

[26] Cм., в частности: Harold J. Berman. Law and Revolution: The Formation of the Western Legal Tradition. 1983; Ennio Cortese. Il Rinascimento giuridico medievale. 1992.

[27] Общепринятое описание этого процесса см.: Franz Wieacker. Privatrechtsgeschichte der Neuzeit. 2nd ed. 1967. P. 45 ff., 97 ff. (English translation by Tony Weir. A History of Private Law in Europe, 1995). По поводу значения римского права для европейской правовой культуры см.: Paul Koschaker. Europa und das römische Recht. 4th ed., 1966. ?нализ немецкой судебной практики эпохи раннего модерна см.: Peter Oestmann. Rechtsvielfalt vor Gericht. 2002.

[28] Это отправная точка для той работы Гельмута Коинга, которая стала для него opus magnum, – Europäisches Privatrecht. Vol. I. 1985.

[29] Специально о голландских профессорах XVII в. см.: Reinhard Zimmermann. Roman-Dutch Iurisprudence and its Contribution to European Private Law // (1992). 66. Tulane Law Review. 1715 ff.

[30] Информацию об этих и последующих персонажах можно найти в: Coing, Einheit (n. 25) 160 ff.

[31] О нем см.: Robert Feenstra, C. J. D. Waal. Seventeenth-Century Leyden Law Professors and their Influence on the Development of the Civil Law. 1975. P. 35 ff., 69 ff.; Reinhard Zimmermann. Römisch-holländisches Recht – ein Überblick / Robert Feenstra, Reinhard Zimmermann (eds.). Das römisch-holländische Recht: Fortschritte des Zivilrechts im 17. und 18. Jahrhundert. 1992. P. 9 ff.

[32] Цивилистическая традиция характеризуется существенным разнообразием, однако, это разноообразие в рамках фундаментального интеллектуального единства. Эта тема развита мной в статье: The Civil Law in European Codes / David L. Carey Miller, Reinhard Zimmermann (eds.). The Civilian Tradition and Scots Law: Aberdeen Quincentenary Essays. 1997.

[33] Подробнее см.: Reinhard Zimmermann. The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tradition. 1990. paperback edition 1996. P. 849 ff., 868 ff.

[34] Подробнее см. мою статью: Uniustified Enrichment: The Modern Civilian Approach / (1995). 3. Oxford Journal of Legal Studies. 403 ff.

[35] См.: Helmut Coing. Die europäische Privatrechtsgeschichte der neueren Zeit als einheitliches Forschungsgebiet // (1967). 1. Ius Commune. 17 ff.

[36] Эту перспективу неоднократно подчеркивал Филипп Раньери. См.: Filippo Ranieri. Der Europäische Iurist: Rechtshistorisches Forschungsthema und rechtspolitische Aufgabe // (1990). 17. Ius Commune. 9 ff.

[37] О взаимоотношениях между языком и правом см.: Bernhard Großfeld. Sprache und Recht // 1984 Iuristenzeitung. 1 ff.; Andreas Wacke. Lateinisch und Deutsch als Rechtssprachen in Mitteleuropa // 1990. Neue Iuristische Wochenschrift. 877 ff.; Jörn Eckert, Hans Hattenhauer (eds.) Sprache – Recht – Geschichte. 1991; Tony Weir. Die Sprachen des europäischen Rechts: Eine skeptische Betrachtung // (1995). 3. Zeitschrift für Europäisches Privatrecht. 368 ff.

[38] См.: Gino Gorla. La “communis opinio totius orbis” et la réception iurisprudentielle du droit au cours des XVIe, XVIIe et XVIIIe siècles dans la “civil law” et la “common law” / Mauro Cappelletti (ed.) New Perspectives for a Common Law of Europe. 1978. P. 54 ff. и Coing. Europäisches Privatrecht. (n. 28) 124 ff.

[39] O нем см.: Hans Ankum. Papinian, ein dunkler Iurist // (1996). 2. Orbis Iuris Romani. 5 ff.; Okko Behrends. Papinians Verweigerung oder die Moral des Iuristen / Ulrich Mölk (ed.), Literatur and Recht: Literarische Rechtsfälle von der Antike bis in die Gegenwart. 1996. P. 243 ff.

[40] Hermann Lange. Römisches Recht im Mittelalter. Vol. I. 1997.

[41] Samuel Stryk. Specimen usus moderni pandectarum. Эта работа впервые опубликована между 1690 и 1712 гг. в нескольких томах. См.: Klaus Luig. Samuel Stryk (1640–1710) und der “usus modernus pandectarum” / Die Bedeutung der Wörter, Festschrift für Sten Gagnér. 1991. P. 219 ff.; Idem. Usus modernus / Handwörterbuch zur deutschen Rechtsgeschichte. Vol. V. 1998. cols. 628 ff.

[42] Подробнее см.: Law of Obligations (n. 33) 68 ff. (стипуляция), 230 ff. (консенсуальные контракты).

[43] Law of Obligations. (n. 33) 546 ff.

[44] Ulp. D. 2, 14, 7, 4. См. далее: Ulp. D. 2, 14, 7, 5; Ulp. D. 19, 5, 15; Paul. Sent. II, XIV, 1; C. 2, 3, 10 (Alex.) и Bruno Schmidlin. Die römischen Rechtsregeln: Versuch einer Typologie. 1970. P. 97 ff. Позднее это правило было сформулировано несколько иначе: ex nudo pacto non oritur actio.

[45] Подробнее см.: Law of Obligations (n. 33) 508 ff.

[46] См: Klaus-Peter Nanz. Die Entstehung des allgemeinen Vertragsbegriffs im 16. bis 18. Jahrhundert. 1985; Coing. Europäisches Privatrecht (n. 28) 398 ff.; Reinhard Zimmermann. Law of Obligations (n. 33) 537 ff.; John Barton (ed.). Towards a General Law of Contract. 1990; Robert Feenstra. Die Klagbarkeit der pacta nuda / Robert Feenstra, Reinhard Zimmermann (eds.) Das römisch-holländische Recht: Fortschritte des Zivilrechts im 17. und 18. Jahrhundert. 1992. P. 123 ff.

[47] Lib. I, Tit. XXXV, Cap. I. Liber Extra. Corpus Iuris Canonici. Все детали см.: Peter Landau. Pacta sunt servanda: Zu den kanonistischen Grundlagen der Privatautonomie / Ins Wasser geworfen und Ozeane durchquert: Festschrift für Knut Wolfgang Nörr. 2003. P. 457 ff.

[48] Germania XXIV, 3 и 4; ср. также: Hugo Grotius. Inleiding tot de Hollandsche Rechtsgeleertheyd. 1631. III. I. 52.

[49] См.: Samuel Pufendorf. De iure naturae et gentium libri octo. Francofurti ad Moenum, 1694. Lib. III. Cap. IV. § 2.

[50] Hugo Grotius. De iure belli ac pacis libri tres. Amsterdami. 1631. Lib. II. Cap. IV. § 2.

[51] См., например: Art. 2:101 PECL.

[52] В целом по вопросу о значении канонического права ср.: Peter Landau. Der Einfluß des kanonischen Rechts auf die europäische Rechtskultur / Reiner Schulze (ed.) Europäische Rechts- und Verfassungsgeschichte: Ergebnisse und Perspektiven der Forschung. 1991. P. 39 ff.; Heinrich Scholler (ed.) Die Bedeutung des kanonischen Rechts für die Entwicklung einheitlicher Rechtsprinzipien. 1996; Hans-Jürgen Becker. Spuren des kanonischen Rechts im Bürgerlichen Gesetzbuch / Reinhard Zimmermann, Rolf Knütel, Jens Peter Meincke (eds.) Rechtsgeschichte und Privatrechtsdogmatik. 2000. P. 159 ff.

[53] Sir Frederick Pollock, Frederic William Maitland. The History of the English Law Before the Time of Edward I. 2nd ed. Vol I. 1898. P. 116. На тему “ученое право” в “Pollock and Maitland”’, см.: Richard H. Helmholz // (1996). 89. Proceedings of the British Academy. 145 ff.

[54] См.: Law of Obligations (n. 33) 508 ff.

[55] В особенности см.: Aristo/Ulp. D. 2, 14, 7, 2; Ulp. D. 2, 14, 7, 4; Ulp. D. 44, 4, 2, 3. Более подробно см.: Law of Obligations (n. 33) 549 ff.

[56] О схоластической доктрине causa см.: Alfred Söllner. Die causa im Kondiktionen- and Vertragsrecht des Mittelalters bei den Glossatoren, Kommentatoren and Kanonisten // (1960). 77. Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte, Romanistische Abteilung. 183 ff.; и не столь давняя литература вопроса: Letizio Vacca (ed.) Causa e contratto nella prospettiva storico-comparatistica. 1997.

[57] О развитии этой доктрины, см.: Law of Obligations (n. 33) 551 ff.

[58] Kötz/Weir (n. 16) 55. Таким образом, эта позиция очень близка той, с которой столкнулся функциональный эквивалент каузальной теории в Англии и США – доктрина consideration. O ее упадке в современном американском праве см.: Ferdinand Fromholzer. Consideration. 1997.

[59] Reinhard Zimmermann. Das römisch-holländische Recht in Südafrika. 1983. О начальных этапах расщепления ius commune на римско-голландское, римско-шотландское, римско-испанское право, и т. п. во времена usus modernus, см.: Klaus Luig. The Institutes of National Law in the Seventeenth and Eighteenth Centuries // 1972. Iuridical Review. 193 ff.

[60] Подробное описание развития частного права в Нидерландах в XVII и XVIII вв. см.: Feenstra/Zimmermann (n. 31).

[61] Подробнее см.: Reinhard Zimmermann. Roman Law in a Mixed Legal System: The South African Experience / Robin Evans-Jones (ed.). The Civil Law Tradition in Scotland. 1995. P. 41 ff. На протяжении XIX в., благодаря преобладанию тогда английского влияния, южно-африканское право стало смешанной юрисдикцией. Сложносоставной характер южно-африканского права проанализирован, и его развитие прослеживается в следующих работах: Reinhard Zimmermann, Daniel Visser (eds.). Southern Cross: Civil Law and Common Law in South Africa. 1996; см. также: Reinhard Zimmermann. Gemeines Recht heute: Das Kreuz des Südens / Jörn Eckert (ed.). Der praktische Nutzen der Rechtsgeschichte. Festschrift für Hans Hattenhauer. 2003. P. 601 ff.

[62] Van der Merwe v. Meades, (1991) 2 SA 1 (A).

[63] См.: Reinhard Zimmermann. Das römisch-holländische Recht in Zimbabwe // (1991). 55. Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht. 505 ff.; см. также:: Basedow/Zimmermann, (1997). 1. Zeitschrift für Europäisches Privatrecht. 221 ff.

[64] Meyer v. Hessling, 1992 (3) SA 851 (Nm SC) 851.

[65] О рецепции римского права в Шотландии, см.: Peter Stein. The Influence of Roman Law on the Law of Scotland // 1963. Iuridical Review. 205 ff.; John W. Cairns. Historical Introduction / Kenneth Reid, Reinhard Zimmermann (eds.). A History of Private Law in Scotland. Vol. I. 2000. P. 45 ff., 64 ff. См. также статьи в сборниках: Evans-Jones (n. 61) и Carey Miller/Zimmermann (n. 32). О вкладе смешанных правовых систем в европейское частное право, см.: Jan Smits. Europees Privaatrecht in wording – Naar een Ius Commune Europaeum als gemengd rechtsstelsel. 1999; Idem. The Contribution of Mixed Legal Systems to European Private Law. 2001.

[66] Это историческое развитие прослеживается в работах, представленных в сборнике: Kenneth Reid, Reinhard Zimmermann (eds.). A History of Private Law in Scotland. Vol. I и II. 2000.

[67] В Сан-Марино ius commune все еще применяется в чистом виде, то есть там оно не затронуто заимствованием английских правовых норм и доктрин. Профессора итальянских юридических факультетов, назначаемые там судьями апелляционной инстанции, до сих пор основывают свои решения в конечном счете на Corpus Iuris Civilis. Об этом см.: Michaela Reinkenhof. Die Anwendung des ius commune in San Marino. 1997.

[68] Konrad Cosack / Hans Planitz (ed.). Die Rechtswissenschaft der Gegenwart in Selbstdarstellungen. Vol. 1. 1924. P. 16.

[69] Koschaker (n. 27) 190.

[70] Ernst Landsberg. Geschichte der deutschen Rechtswissenschaft. Vol. III/2. 1919. P. 850.

[71] Ernst Immanuel Bekker. Die Aktionen des römischen Privatrechts. Vol. I. 1871. P. 2; см. подробный анализ вопроса: Maximiliane Kriechbaum. Dogmatik und Rechtsgeschichte bei Ernst Immanuel Bekker. 1984. P. 30 ff.

[72] См. описание развития этого процесса: Zimmermann, (n. 2) 6 ff.

[73] Supra. n. 20.

[74] Windscheid (n. 20) 75.

[75] Windscheid (n. 20) 75.

[76] Supra. n. 18.

[77] В ареалах применения великих кодификаций эпохи расцвета концепций естественного права, мы можем даже обнаружить удивительный феномен третьего возрождения римского права как на теоретическом, так и на практическом уровне (что, в этом случае, находилось в вопиющем противоречии с ожиданиями и намерениями создателей кодекса; об этом см.: Zimmermann (n. 2) 1 ff.). O континуитете между ius commune и французским Code civil, см.: James Gordley. Myths of the French Civil Code // (1994). 42. American Journal of Comparative Law. 459 ff.

[78] Hans-Peter Haferkamp. Die exceptio doli generalis in der Rechtsprechung des Reichsgerichts vor 1914 / Ulrich Falk, Heinz Mohnhaupt (eds.) Das bürgerliche Recht und seine Richter. 2000. P. 1 ff.

[79] Tomasz Giaro. Culpa in contrahendo: eine Geschichte der Wiederentdeckungen / Falk/Mohnhaupt (n. 78) 113 ff.

[80] Klaus Luig. Die Kontinuität allgemeiner Rechtsgrundsätze: Das Beispiel der clausula rebus sic stantibus / Reinhard Zimmermann, Rolf Knütel, Jens Peter Meincke (eds.). Rechtsgeschichte und Privatrechtsdogmatik. 2000. P. 171 ff.

[81] Hans Peter Glöckner. Die positive Vertragsverletzung / Falk/Mohnhaupt (n. 78) 155 ff.

[82] Glöckner (n. 81) 167 ff.

[83] Stefan Vogenauer. §§ 133, 157 / Mathias Schmoeckel, Joachim Rückert, Reinhard Zimmermann (eds.) Historisch-kritischer Kommentar zum BGB. Vol. I. 2003.

[84] Zimmermann (n. 2) 53 ff.

[85] Thomas J. Hogg, An Introductory Lecture on the Study of the Civil Law (1831), printed in: Michael H. Hoeflich. The Gladsome Light of Iurisprudence. 1988. P. 99 ff.

[86] J. H. Baker. An Introduction to English Legal History. 3rd ed. 1990. P. 35. Cм. подчеркнутое утверждение непреодолимости на эпистемологическом уровне summa differentia между континентальным гражданским правом и common law: Pierre Legrand. Legal Traditions in Western Europe: The Limits on Commonality / R. Jagtenberg, E. Örücü, A. J. de Roo (eds.). Transfrontier Mobility of Law. 1995. P. 63 ff., P. 232 ff. Что касается понятия (национальной) правовой культуры, которое является центральным для концепции Пьера Леграна, см. критические заметки: Jürgen Basedow. Rechtskultur – zwischen nationalem Mythos und europäischem Ideal // (1996). 3. Zeitschrift für Europäisches Privatrecht. 379 ff.

[87] См. более детальную дискуссию об этом: Reinhard Zimmermann. Der europäische Charakter des englischen Rechts: Historische Verbindungen zwischen civil law and common law // (1993). 1. Zeitschrift für Europäisches Privatrecht. 4 ff. Точку зрения современного сравнительного правоведения см.: James Gordley. Common law and civil law: eine überholte Unterscheidung // (1993). 2. Zeitschrift für Europäisches Privatrecht. 498 ff.; Basil S. Markesinis (ed.) The Gradual Convergence: Foreign Ideas, Foreign Influences and English Law on the Eve of the 21st Century. 1994.

[88] См., в том, что касается самых базовых положений английского обычного права и конституционных принципов: Richard Helmholz. Magna Charta and the Ius commune // (1999). 66. University of Chicago Law Review. 197 ff.

[89] Cf. Carl Güterbock. Bracton and his Relation to Roman Law (English translation by Brinton Coxe, 1866; reprinted in 1979); далее: Samuel E. Thorne (ed., transl., comm.). Bracton on the Laws and Customs of England. 1968, e. g. P. XXXIII, XXXVI.

[90] По поводу систематических аспектов Комментариев к законам Англии Блэкстоуна ср., в частности: John W. Cairns. Blackstone, An English Institutist: Legal Literature and the Rise of the Nation State // (1984). 4. Oxford Journal of Legal Studies. 339 ff.; Alan Watson. The Impact of Iustinian’s Institutes on Academic Treatises: Blackstone’s Commentaries / Idem. Roman Law and Comparative Law. 1991. P. 186 ff.

[91] См.: Peter Birks. Definition and Division: A Meditation on Institutes 3. 13 / Idem (ed.). The Classification of Obligations. 1997. P. 1 ff.; Idem. More Logic and Less Experience: The Difference between Scots Law and English Law / David L. Carey Miller, Reinhard Zimmermann (eds.). The Civilian Tradition and Scots Law: Aberdeen Quincentenary Essays. 1997. P. 167 ff.

[92] A. W. B. Simpson. The Rise and Fall of the Legal Treatise: Legal Principles and the Forms of Legal Literature // (1981). 48. University of Chicago Law Review. 632 ff.

[93] Подробнее о сэре Вильяме Джонсе см.: David Ibbetson. Sir William Jones as Comparative Lawyer / Alexander Murray (ed.). Sir William Jones 1746–1794: A Commemoration. 1998. P. 19 ff.

[94] Sir William Holdsworth. A History of English Law. Vol. XII. 1936. reprinted in 1966. P. 637.

[95] Peter Stein / A. W. B. Simpson (ed.) Biographical Dictionary of the Common Law. 1984. P. 219.

[96] В целом о Потье и его влиянии на английское право см.: (1985). 102. Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte, Germanistische Abteilung. 168 ff., 176 ff., 178 ff., 188 ff., 201 ff.

[97] Sir William Jones. An Essay on the Law of Bailments. 1781. P. 29.

[98] Cox v. Troy, (1822) 5 B & Ald 474 (480).

[99] См.: Peter Stein. Continental Influences on English Legal Thought, 1600–1900 / Idem. The Character and Influence of the Civil Law. 1988. P. 224 ff. Работы Савиньи входили в число тех, которые наиболее часто переводились на английский: Michael H. Hoeflich. Savigny and his Anglo-American Disciples // (1989). 37. American Journal of Comparative Law. 19. Cравни также: Michele Graziadei. Changing Images of the Law in XIX Century English Legal Thought (The Continental Impulse) / Mathias Reimann (ed.). The Reception of Continental Ideas in the Common Law World 1820–1920. 1993. P. 115 ff., P. 165 ff.

[100] См.: Andreas B. Schwarz. John Austin und die deutsche Rechtswissenschaft seiner Zeit / Idem, Rechtsgeschichte und Gegenwart. 1960. P. 73 ff.; Stein (n. 99) 223 ff.; Michael H. Hoeflich. John Austin and Joseph Story: Two Nineteenth Century Perspectives on the Utility of the Civil Law for the Common Lawyer // (1985). 29. American Journal of Legal History. 36 ff.

[101] Ср.: Daniel R. Coquillette. The Civilian Writers of Doctors' Commons. London. 1988. P. 215 ff.

[102] См., в частности: Richard H. Helmholz. Roman Canon Law in Reformation England. 1990, и Canon Law und the Law of England. 1987; Idem. Canon Law as a Means of Legal Integration in the Development of English Law / Heinrich Scholler. Die Bedeutung des kanonischen Rechts für die Entwicklung einheitlicher Rechtsprinzipien. 1996. P. 49 ff.; Idem. The ius commune in England: Four Studies. 2001.

[103] См.: Richard H. Helmholz. Assumpsit and fidei laesio / Idem. Canon Law and the Law of England. 1987. P. 270 ff.; Idem. Contract and the Canon Law / John Barton (ed.) Towards a General Law of Contract. 1990. 59 ff.

[104] Cравни:, Helmut Coing. English Equity and the Denunciatio Evangelica of the Canon Law // (1955). 71. Law Quarterly Review. 238 ff.; Baker (n. 86) 47, 115.

[105] On the early history of legal development in Oxford cf., e. g., the contributions of Southern, Barton and Boyle, in: J. I. Catto (ed.), The History of the University of Oxford, vol. I, 1984.

[106] Cравни: Coquillette (n. 101) 22 ff.

[107] Helmut Coing. Das Schrifttum der englischen Civilians und die kontinentale Rechtsliteratur in der Zeit zwischen 1550 und 1800 // (1975). 5. Ius Commune. 16 ff.

[108] См.: Brian P. Levack. The Civil Lawyers in England 1603–1641. 1973, P. 21 ff.; Idem. The English Civilians, 1500–1700 / Wilfred Prest. Lawyers in Early Modern Europe and America. 1981. P. 108 ff.

[109] См., общий обзор: Sir William Holdsworth. A History of English Law. Vol. I. 7th ed. 1956. P. 544 ff.; William Senior. Doctors’ Commons and the Court of Admiralty. 1922. P. 14 ff., P. 84 ff.; Baker (n. 86) 141 ff.

[110] В общем по этому вопросу см.: Coing. Europäisches Privatrecht. (n. 28) 519 ff.; Berman (n. 26) 333 ff.; Rudolf Meyer. Bona fides und lex mercatoria in der europäischen Rechtstradition. 1994; однако, см. также: Karl Otto Scherner. Lex mercatoria – Realität, Geschichtsbild oder Vision? // (2001). 118. Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte, Germanistische Abteilung. 148 ff.

[111] См. общий обзор: Coing. Europäisches Privatrecht. (n. 28) 519 ff.. По поводу lex Rhodia de iactu и foenus nauticum см.: Law of Obligations. (n. 33) 406 ff., 181 ff.

[112] См.: Coquillette (n. 101) passim.

[113] См.: Sir William Holdsworth. A History of English Law. Vol. XII. 1938. P. 464 ff., P. 493 ff., P. 524 ff.; Stein (n. 99) 220 ff.; также, не так давно: Christopher P. Rodgers. Continental Literature and the Development of the Common Law by the King's Bench, c. 1750–1800 / Vito Piergiovanni (ed.). The Courts and the Development of Commercial Law. 1987. P. 161 ff.; Michael Lobban. The Common Law and English Iurisprudence 1760–1850. 1991. P. 98 ff.; и см.: James Oldham. The Mansfield Manuscripts and the Growth of English Law in the Eighteenth Century. 1992.

[114] Triquet v. Bath, (1764) 3 Burrow’s Reports 1478 (1481).

[115] Подробнее см.: Rodgers (n. 113) 166 ff.

[116] Что касается XIX в., см.: A. W. B. Simpson. Innovation in Nineteenth Century Contract Law // (1975). 91. Law Quarterly Review. 247 ff.; P. S. Atiyah. The Rise and Fall of the Freedom of Contract. 1979. P. 139 ff., 405 ff.; Philip Hamburger. The Development of the Nineteenth Century Consensus Theory of Contract // (1989). 7. Law and History Review. 241 ff.; James Gordley. The Philosophical Origins of Modern Contract Doctrine. 1991. P. 134 ff.; общий обзор см.: David Ibbetson. A Historical Introduction to the Law of Obligations. 1999 (этот автор начинает свою книгу с утверждения, что: “Common law в сфере обязательственного права вырастает из смешения отечественных идей и утонченной римской учености: P. 1).

[117] См. общий обзор: Law of Obligations (n. 33) 549 ff. И ссылки, представленные в (1993) 1 Zeitschrift fur Europäisches Privatrecht. 27. n. 141.

[118] См.: Richard Helmholz, Reinhard Zimmermann (eds.). Itinera Fiduciae: Trust and Treuhand in Historical Perspective. 1998.

[119] Это также подчеркивается в работе: Richard H. Helmholz. Continental Law and Common Law: Historical Strangers or Companions? // 1990. Duke Law Journal. 1207 ff., 1218.

[120] Hartmut Wicke. Respondeat Superior: Haftung für Verrichtungsgehilfen im römischen, römisch-holländischen, englischen und südafrikanischen Recht. 2000; Zimmermann (n. 2) 123 ff.

[121] Krell v. Henry [1903] 2 KB 740 (CA), at 747 f. См.: R. G. McElroy & Glanville Williams. The Coronation Cases // (1940). 4. Modern Law Review. 241 ff.; (1941). 5. Modern Law Review. 1 ff.

[122] Об этом см.: Herman Dilcher. Die Theorie der Leistungsstörungen bei Glossatoren, Kommentatoren and Kanonisten. 1960. P. 185 ff.

[123] Taylor v. Caldwell (1863) 3 B & S 826 ff.; об этом см.: Max Rheinstein. Die Struktur des vertraglichen Schuldverhältnisses im anglo-amerikanischen Recht. 1932. P. 173 ff.; Barry Nicholas. Rules and Terms – Civil Law and Common Law // (1974). 48. Tulane Law Review. 965 f.; G. H. Treitel. Unmöglichkeit, ‘Impracticability’ and ‘Frustration’ im anglo-amerikanischen Recht. 1991.

[124] Более подробное изложение по этой теме см.: Reinhard Zimmermann. ‘'Heard melodies are sweet, but those unheard are sweeter …'. Conditio tacita, implied condition und die Fortbildung des europäischen Vertragsrechts // (1993). 193. Archiv für die civilistische Praxis. 121 ff. О подразумеваемых условиях в современном английском договорном праве см.: Wolfgang Grobecker. Implied Terms und Treu und Glauben: Vertragsergänzung im englischen Recht in rechtsvergleichender Perspektive. 1999.

[125] По этому поводу см.: Law of Obligations (n. 33) 579 ff.; затем: Ralf Köbler, Die ‘clausula rebus sic stantibus’ als allgemeiner Rechtsgrundsatz. 1991. P. 23 ff.; Michael Rummel. Die ‘clausula rebus sic stantibus’. 1991.

[126] См.: James Gordley. Legal Reasoning: Some Parallels in Common Law and Civil Law / Heinz-Dieter Assmann, Gert Brüggemeier, Rolf Sethe (eds.). Unterschiedliche Rechtskulturen – Konvergenz des Rechtsdenkens. 2001. P. 31 ff.

[127] “Scire leges non hoc est verba earum tenere, sed vim ac potestatem”: Cels. D. 1, 3, 17; об этом см.: Law of Obligations. (n. 33) 702 ff.

[128] Более подробный анализ см.: Stefan Vogenauer. Die Auslegung von Gesetzen in England und auf dem Kontinent. 2001. P. 430 ff.; Jan Schröder / Recht als Wissenschaft. 2001, P. 48 ff., 130 ff.

[129] Hans W. Baade. The Casus Omissus: A Pre-History of Statutory Analogy // (1994). 20. Syracuse Journal of International Law and Commerce. 45 ff.; Pierre André Côté/ L’interprétation de la loi en droit civil et en droit statutaire: Communauté de langue et différences d’accents // (1997) 31 Thémis 45 ff.; Vogenauer (n. 128) 669 ff.

[130] См. ссылки: Baade. (1994). 20. Syracuse Journal of International Law and Commerce. 65 ff.; Vogenauer (n. 127) 759 ff.

[131] Willem Zwalve. Interpretatieproblemen voor de codificatie / Liber Mémorialis François Laurent, 1989. P. 447 ff.; Reinhard Zimmermann. Statuta Sunt Stricte Interpretanda ? Statutes and the Common Law: A Continental Perspective // (1997). 56. Cambridge Law Journal. 315 ff.

[132] Eyston v. Studd (1547) 2 Plowd 459 (465) (CP).

[133] См. ссылки: Vogenauer (n. 128) 465 ff.

[134] Baker (n. 86) 240; в общем о понятии aequitas canonica в английском праве см. самую новую работу: Javier Martinez-Torron. Anglo-American Law and Canon Law: Canonical Roots of the Common Law Tradition. 1998. P. 70 ff.

[135] Pufendorf (n. 49) Lib. V, Cap. XII; cf. William Blackstone. Commentaries on the Laws of England. Vol. I. 11th ed., 1791, P. 58 ff.

[136] Vogenauer (n. 128) 1323 ff.; об этом см. также: Côté, (1997) 31 Thémis 45.

[137] См.: Hans-Jürgen Becker. Kommentier- und Auslegungsverbot / Handwörterbuch zur deutschen Rechtsgeschichte. Vol. II. 1978. cols. 963 ff.

[138] Vogenauer (n. 128) 780 ff.

[139] Ex parte Davis (1857) 5 WR 552 (523) (per Pollock, CB; Ex.).

[140] Attorney-General v. Sillem (1863) 2 H & C 431 (437) (per Bramwell, B; Ex.).

[141] См.: Baker (n. 86) 225 ff.; Zimmermann. Roman Law (n. 2) 178 ff.

[142] Konrad Zweigert, Hein Kötz. An Introduction to Comparative Law. English translation by Tony Weir, 3rd ed., 1998, P. 265 ff.; Vogenauer (n. 128) 963 ff.

[143] Cравни также: Ernst Kramer. Konvergenz und Internationalisierung der iuristischen Methode / Assmann/Brüggemeier/Sethe (n. 126) 31 ff.

[144] См.: Eugen Bucher. Recht – Geschichtlichkeit – Europa / Bruno Schmidlin (ed.). Vers un droit privé européen commun? Skizzen zum gemeineuropäischen Privatrecht. 1994. P. 23; Jürgen Basedow. Rechtssicherheit im europäischen Wettbewerbsrecht: Ein allgemeiner Rechtsgrundsatz im Lichte der wettbewerbsrechtlichen Rechtsprechung // (1996). 4. Zeitschrift für Europäisches Privatrecht. 570 ff.

[145] См. классическое исследование об этих протагонистах правового развития в Европе: R. C. van Caenegem. Judges, Legislators and Professors. 1987.

[146] Über den Zweck dieser Zeitschrift / (1815). 1. Zeitschrift für geschichtliche Rechtswissenschaft. 1 ff.; ср. также: Maximiliane Kriechbaum. Römisches Recht und neuere Privatrechtsgeschichte / Savignys Auffassung von Rechtsgeschichte und Rechtswissenschaft / Reinhard Zimmermann, Rolf Knütel, Jens Peter Meincke (eds.). Rechtsgeschichte und Privatrechtsdogmatik. 2000. P. 41 ff.

[147] Friedrich Carl von Savigny. System des heutigen römischen Rechts. 1840. Vol. I. P. xv f.

[148] Berman (n. 26) 17.

[149] Для ознакомления с отдельными примерами такого подхода, см. следующие работы: Verse (n. 2), Wicke (n. 120), Vogenauer (n. 128), Martin Bauer. Periculum Emptoris: Eine dogmengeschichtliche Untersuchung zur Gefahrtragung beim Kauf. 1998; Sonja Meier. Irrtum und Zweckverfehlung. 1999; Andreas Richter. Rechtsfähige Stiftung und Charitable Corporation: Überlegungen zur Reform des deutschen Stiftungsrechts auf der Grundlage einer historisch-rechtsvergleichenden Untersuchung der Entstehung des modernen deutschen und amerikanischen Stiftungsmodells. 2001; Pascal Pichonnaz. La compensation: Analyse historique et comparative des modes de compenser non conventionels. 2001; Nicole Schneider. Uberrima Fides: Treu und Glauben und vorvertragliche Auklärungspflichten im englischen Recht. 2003; Nils Jansen. Die Struktur des Haftungsrechts: Geschichte, Theorie und Dogmatik außervertraglicher Ansprüche auf Schadensersatz. 2003.

[150] Alfred Cockrell. Studying Legal History in South Africa: The Lesson of Lot’s Wife / (1997). 5. Zeitschrift für Europäisches Privatrecht. 438.

[151] См. также: Hein Kötz. Was erwartet die Rechtsvergleichung von der Rechtsgeschichte? / 1992 Iuristenzeitung 20 ff.; Klaus Luig. The History of Roman Private Law and the Unification of European Law / (1997). 5. Zeitschrift für Europäisches Privatrecht. 405 ff.; David Johnston. The Renewal of the Old / (1997). 56. Cambridge LJ. 80 ff.; Axel Flessner. Die Rechtsvergleichung als Kundin der Rechtsgeschichte / (1999). 7. Zeitschrift für Europäisches Privatrecht. 513 ff.; Eugen Bucher. Rechtsüberlieferung und heutiges Recht / (2000). 8. Zeitschrift für Europäisches Privatrecht. 394 ff.; James Gordley. Why Look Backward / (2002). 50. American Journal of Comparative Law. 657 ff.

[152] Я попытался субстанциализировать эту точку зрения в лекции, представленной на съезде немецких преподавателей частного права: Europa und das romische Recht / (2002). 202. Archiv für die civilistische Praxis. 243 ff. Что касается принципов Европейского контрактного права, см.: Reinhard Zimmermann. Konturen eines Europäischen Vertragsrechts / 1995 Iuristenzeitung 477 ff.; и, по двум специфическим сюжетам: Idem. Comparative Foundations of a European Law of Set-Off and Prescription. 2002.

[153] Savigny. System. (n. 147) xiv f.

[154] Это обстоятельство недавно было подчеркнуто в работе: Alfons Bürge. Das römische Recht als Grundlage für das Zivilrecht im künftigen Europa / Filippo Ranieri (ed.). Die Europäisierung der Rechtswissenschaft. 2002. P. 19 ff.