Р. ЦИММЕРМАНН*

“ДВОЙНОЙ ПЕРЕКРЕСТОК”: СРАВНЕНИЕ ШОТЛАНДСКОГО И ЮЖНО-АФРИКАНСКОГО ПРАВА

1. Смешанные правовые системы

Первое издание вскоре ставшего классическим в этой области учебника по сравнительному правоведению Конрада Цвайгерта и Хейна Кётца было опубликовано в 1971 г. В нем содержался короткий раздел о шотландском праве, который, хотя и будучи упрятан в главу о “развитии английского общего права”, подчеркивал особую притягательность этой правовой системы с точки зрения компаративистики, “как особого примера симбиоза английской и континентальной традиций”. Как указывали Цвайгерт и Кётц, это может оказать “какое-то содействие тем, кто затевает великий проект будущего, а именно, обеспечение постепенного сближения civil law и common law”[1]. В современном издании, которое появилось в 1996 г., текст этого раздела остался неизменным, и даже ссылки на юридическую литературу по шотландскому праву были лишь слегка дополнены[2]. Это явным образом показывает, что специалисты по сравнительному правоведению на протяжении долгого времени медлили с тем, чтобы принять вызов необходимости исследования опыта шотландского права. Данное обстоятельство, в свою очередь, едва ли способно вызвать удивление, в свете того факта, что к 1971 г. научное изучение шотландского права в самой Шотландии еще только начало выходить из того состояния, которое Кеннет Рейд определил как его “каменный век” (однако к 1996 г. оно достигло, по меньшей мере, “серебряного века, …с эпизодическими отклонениями в направлении бронзы”)[3]. Более того, в ранние 1970-ые не был широко распространен взгляд на сближение civil law и common law как на проект большого практического значения.

Однако, времена изменились. В последние 10 лет “европеизация” частного права внутри Европейского Союза стала одним из главных дел современного правоведения[4]. и в связи с ней мы испытываем всплеск интереса к тому явлению, о котором обычно упоминают как о “смешанных правовых системах”. Были сделаны первые попытки исследовать феномен “смешения” правовых традиций[5], и дать сравнительный анализ ряда смешанных юрисдикций, распространенных по всему свету[6]. В 2000 г. состоялись два международных симпозиума, посвященных смешанным правовым системам, один в Маастрихте[7], другой в Эдинбурге[8]. Тем временем, для изучения и продвижения смешанных правовых систем даже было создано Всемирное Общество Юристов Смешанных Юрисдикций, и в 2002 г. прошел первый всемирный конгресс в университете г. Тулань[9].

Конечно, понятие смешанной правовой системы далеко от ясности. Сборник статей, изданных Ереке, Аттволлом и Койлом исходит из того предположения, что все правовые системы являются смешанными, хотя некоторые могут быть более смешанными, чем другие. Они утверждают, что есть скрытые смешения, открытые смешения, устойчивые смешения, и смешения переходные. Это бесспорная правда. Это взгляд, который корреспондирует с наблюдением, что в результате своего исторического развития все наши национальные правовые системы в Европе сегодня могут быть описаны как смешанные правовые системы[10], и что новое европейское ius commune также однажды составит смешанную систему[11]. Он также хорошо сопрягается с утверждением Алана Уотсона о том, что в большинстве мест и в большей части случаев заимствование было главным способом правовых изменений[12]. С другой стороны, Вернон Палмер ограничивает свое исследование правовыми системами на пересечении между common law и civil law, и таким образом он использует понятие “смешанная правовая система” в его узком, или техническом смысле. Палмер доказывает, что эти юрисдикции составляют тесно связанную “третью” правовую семью, со связующими ее членов общими чертами и тенденциями. Первая часть его книги посвящена разработке этих общих характеристик и моделей развития[13].

Кажется, среди тех, кто использует понятие “смешанная правовая система” в более ограниченном смысле[14], есть единодушие в том, что Луизиана, Квебек, Шотландия и Южная Африка являются главными представителями этого феномена[15]. Это понятие во всяком случае применяется постольку, поскольку требуются определенная мера независимости развития, традиция быть смешанной правовой системой, протянувшаяся за пределы последних 50 лет, и сохраняющееся осознание этой характеристики ведущими представителями соответствующих правовых сообществ. Из только что упомянутых 4-х юрисдикций 2 кодифицированы (Луизиана[16] и Квебек[17]), а Шотландия и Южная Африка, с другой стороны, представляют собой восхитительную также для историка права картину правовых систем, где прецедентное право, юридические тексты и статуты прошлых веков все еще имеют практическое значение в дискуссиях при принятии судебных решений[18], – где, другими словами, история права и современная правовая доктрина не категорически “мыслились раздельно”[19], и где, таким образом, “жизненная связь” между прошлым и настоящим особенно очевидна[20]. Более того, это прошлое конституировано, в случае как Шотландии, так и Южной Африки, источниками континентального ius commune и английского common law (также как местными голландскими и шотландскими обстоятельствами развития). Настоящая работа ограничивает свое внимание этими двумя правовыми системами, и претендует на то, чтобы усилить взаимодействие между ними. Мой собственный интерес к ним берет начало с того времени, которое я провел в университете Кейптауна (1981–1988 гг.), и из моих тесных связей с университетами Эдинбурга и Абердена с 1990 г.

II. Южно-Африканское право

1. Истоки

Южно-Африканское частное право предлагает особенно волнующий пример истинно европейского права, получившего преобладание за пределами Европы[21]. Когда служащие Голландской Вест-Индской Компании и другие голландские иммигранты начали селиться на мысе Доброй Надежды, они принесли с собой свою собственную правовую систему и трансплантировали ее в новое окружение[22]. Таким образом, в Капской колонии стал применяться специфический голландский вариант ius commune, превалировавшего тогда в Центральной и Западной Европе. Таким положение дел осталось даже после того как Капская колония стала частью Британской Империи в начале XIX в.; и уже из Капской колонии римско-голландское право (как эту правовую систему стали называть со времен Симона ван Леовена[23]) распространилось в Наталь и в обе бурские республики за рекой Оранжевая[24]. Однако, в то же время английское право начало проникать туда же, и этим был дан старт процессу, который в конце концов трансформировал римско-голландское право в Южной Африке в смешанную правовую систему со своей собственной идентичностью[25]: не чисто римско-голландское, но и не чисто английское право, а англицизированный, специфически южно-африканский usus modernus римско-голландского права. Говоря в общих чертах, этот процесс был беспрепятственным, поскольку относительно немногие институты английского права “открыто продвигались вперед прямой дорогой их законодательного утверждения, под звуки духовых оркестров королевских комиссий и общественной дискуссии”[26]. В значительной степени мы здесь имеем дело с разновидностью Juristenrezeption, подобной рецепции римского права в Европе. Этот процесс рецепции поощрялся целым рядом факторов: относительно низким уровнем отправления правосудия в эпоху до 1806 г., применением английского процессуального права и системы доказательств в рамках судебной системы, смоделированной по английскому образцу; принятием доктрины stare decisis; введением английского языка как официального для использования в суде; апелляционной юрисдикцией Тайного Совета (Privy Council) в Лондоне в отношении решений Капского Верховного Суда[27]; и обучением адвокатов в Капской коллегии адвокатов, и судей Капского Верховного Суда в Великобритании, как то требовалось правилами приема в члены этих институций[28].

Однако, в продолжение XIX в. были и противостоящие силы[29]. Они усилились, когда в 1870-х гг. в Кейптауне началось преподавание римско-голландского права[30], когда начала появляться первая местная научная литература[31], и начали переводить некоторые из авторитетных в этой области трудов[32]. Свой вклад в консолидацию римско-голландского права внесло и создание в 1884 г. Капского юридического журнала (Cape Law Journal), – сегодня существующего под названием South African Law Journal и являющегося одним из старейших в мире, и все еще существующих англоязычных юридических журналов[33]. Зародившись на юридических факультетах Стелленбоша и Претории, где использовался язык африкаанс*, даже стала обретать влияние сильная тенденция не только сохранить status quo, но и вовсе устранить английскую “порчу” из usus modernus римско-голландского права[34]. В результате последовала временами желчная академическая баталия, bellum juridicum по поводу истинных источников южно-африканского права[35]. На некоторое время и в некоторых аспектах этот конфликт получил сильные политические обертоны, поскольку возвращение к доморощенному и “чистому” римско-голландскому праву стало важным пунктом в повестке дня национализма африканеров[36].

2. Южный перекресток

Сегодня боевой пыл рассеялся. Преобладает прагматический подход. Признан первостепенный авторитет южно-африканского законодательства и прецедентов; если кто-то вынужден отважиться выйти за пределы этих формальных источников, английское и римско-голландское право имеют равный вес[37]. К какой из этих систем следует обратиться, зависит, по существу, от специфики данной области права[38]. Так, система доказательств, процессуальное право и большие части коммерческого права (особенно те, которые регулируются законом), являются преимущественно английскими по характеру. Вещное и наследственное право, напротив, в общем сохранили свой римско-голландский характер. Но даже здесь мы обычно не находим одной характерной черты правовой традиции, продолжающей существовать в клинической чистоте. Хороший пример дает процессуальное право. Поскольку с одной стороны, особенно характерный аспект английской процессуальной модели, – разграничение судов, действующих по нормам статутного и общего права (courts of law) и судов справедливости (courts of equity), и сопутствующее ему разграничение между двумя разными массивами, или уровнями права, никогда не было воспринято в Южной Африке. С другой стороны, наложение происходящего из common law судопроизводственного и процессуального каркаса на римско-голландское право имело решающее влияние на южно-африканский стиль отправления правосудия, который, в свою очередь, не мог не придать своеобразную окраску способу восприятия и применения норм материального права даже тогда, когда они были римско-голландского происхождения[39]. Тем не менее, обязательственное право почти наверняка является той частью права, в которой имело место наиболее сложное смешение этих двух ответвлений европейской правовой традиции[40]. Конечно, здесь тоже время от времени была конкуренция подходов, в результате которой в конце концов один из них отвергался. Однако, чаще мы сталкиваемся с интересным процессом взаимодействия: временами взаимодействие преобладало в развитии самой английской доктрины[41].

Даже после победы над колониализмом и апартеидом положение осталось пока что по большей части неизменным[42]. Однако, главным вопросом в юридическом дискурсе современной Южной Африки стало влияние на частное право содержащегося в Конституции Билля о Правах[43]. Африканское обычное право продолжает вести самостоятельное существование; оно не стало частью всеобщего права этой земли[44].

Как отдельные институты и доктрины современного южно-африканского права развиваются внутри исторического каркаса, бегло очерченного в этих немногих строках? Какие компоненты римско-голландского права выдержали испытание временем? Каким был уровень взаимодействия между civil law и common law? Какими были те механизмы, которые привели к особой форме соревнования, сосуществования, или слияния, которое существует в отдельных областях права? Этот процесс закончен или все еще продолжается? Можем ли мы наблюдать появление из этих корней подлинно южно-африканского частного права? Как следует оценить результат? Именно эти вопросы подтолкнули к подготовке появившегося в 1996 г. коллективного труда “Южный перекресток: civil law и common law в Южной Африке”, в который внесли свой вклад 25 преимущественно южно-африканских авторов[45]. Его отправной точкой является римско-голландское право XVII в., которое в свою очередь было проанализировано в предыдущем томе, опубликованном в 1992 г.[46] На протяжении XVII в. республика Соединенные Нидерланды переживала свой золотой век. Политически и экономически она была в числе самых влиятельных государств Европы[47], достижения ее художников, ученых и философов были прославлены по всему Континенту[48], и ученые юристы, такие как Гроций и Вет, Винний, Ван Бинкерсхек, и Ульрих Хубер сделали римско-голландское право наиболее развитой правовой системой своего времени[49]. “Южный перекресток” анализирует последующую историю этой правовой системы на южно-африканской почве. Как и том ему предшествующий, он ограничивает свое внимание областью обязательственного права и вещного права.

III. Шотландское право

1. Истоки

Шотландии также принес пользу расцвет римско-голландского права. Несмотря на то, что восхождение на шотландский престол в 1124 г. короля Дэвида I-го первоначально навязало шотландцам англо-норманнское феодальное право[50], борьба за наследование после умершей в 1290 г. Норвежской Девы (Maid of Norway)*, и войны за независимость, которые привели к победе шотландцев под Бэннокберном, создали сильное и продолжительное чувство антагонизма ко всему английскому. Результатом этого стали Auld Alliance с Францией[51] и ориентация на континентальную Европу. С развитием этого процесса была связана постепенная рецепция ученого права в том виде, как его преподавали в европейских университетах[52], которая превратила Шотландию в отдаленную провинцию ius commune. Шотландские студенты изучали римское право и каноническое право на ведущих факультетах континентальной Европы: сначала преимущественно в Париже и Орлеане (в университете Орлеана самостоятельное шотландское землячество существовало с начала XIV-го в.); в XV в. во все возрастающей мере в Левене (Leuven) и Кельне; тогда как в XVI в. г. Бурже (Bourges), центр юридического гуманизма, привлекал наибольшее число шотландских студентов[53]. Перемены произошли после массового убийства гугенотов в 1572 г. В 1575 г. был основан университет в Лейдене, которому предстояло занять лидирующие позиции в Европе XVII в. Среди тех, кто преподавал в Лейдене в первое время, был Гуго Донелл, один из самых знаменитых юристов гуманистического направления, который до того был изгнан из Бурже. Число шотландских студентов постоянно возрастало сначала в Лейдене, а позднее также в других вновь созданных университетах Северных Нидерландов[54]. В списках зачисленных в Лейденский университет значатся 422 студента-юриста среди 825 шотландских студентов, которые прибыли в Лейден между 1676 г. и 1725 г. Один из них, Александр Каннингхэм[55], даже упомянут как 'auditor olim inter primos charus' в одном из главных юридических текстов, написанных в этот период, а именно, в Commentarius ad Pandectas Иоганна Вета[56]. Более того, анализ биографий 637 юристов, допущенных между 1661 г. и 1730 г. в шотландскую коллегию адвокатов, показал, что не менее 275 из них учились в Нидерландах. До конца XVIII в. голландские университеты были одним из главных пунктов притяжения для так называемой peregrinatio academica, и рассматривались едва ли не как compendium iuris[57]. Таким образом, труды ведущих голландских юристов были хорошо известны в Шотландии; их регулярно цитировали в юридической практике как часть и раздел литературы ius commune, и они оказали существенное влияние на шотландских институциональных писателей[58]. Например, виконт Стэйр обращался к трудам Гроция и Винния гораздо более охотно, чем это обнаруживается его прямыми цитатами из произведений указанных авторов[59]; и совсем недавно было продемонстрировано, что когда мы читаем самый авторитетный для шотландского права диффамации в XVIII в. текст Бэнктона Institute of the Laws of Scotland, мы на самом деле в значительной степени просто перечитываем Комментарий к Пандектам Иоганна Вета[60].

2. “Северный Перекресток”

С 1725 г. приток шотландских студентов в голландские университеты уменьшился; после 1750 г. он фактически иссяк[61]. В шотландских университетах курсы по праву не поощрялись[62]. Это обстоятельство, также как Наполеоновские войны и успех кодификационного движения в таких странах как Франция, Пруссия, Австрия и Нидерланды, отрезали шотландских юристов от современного ius commune и его традиции. В то же время имел место заметный упадок в изучении римского права, которое стали рассматривать просто как исторический фундамент, но уже более не как живой источник шотландского права[63]. Казалось, что его творческая сила растрачена. Теперь шотландские юристы тяготели к тому, чтобы засматриваться на Англию в поисках руководства[64]. Cмену ориентации продуцировала комбинация нескольких факторов. В 1603 г. Джеймс VI, король Шотландии, унаследовал английский трон, и в 1707 г. был ратифицирован договор об унии с Англией[65]. Согласно положениям этого договора, шотландцам было гарантировано выживание их собственной правовой системы. Тем не менее, законодательная власть теперь была перенесена в парламент в Лондоне, и в результате двусмысленной интерпретации договора для дел разрешаемых по шотландскому праву последней инстанцией стала Палата Лордов. Как следствие, подверглись реформированию судебная система и процессуальное право[66], и возымела влияние доктрина stare decisis[67]. Шотландские адвокаты видели свою ролевую модель в английском barrister. Вследствие индустриальной революции Англия предложила много привлекательных возможностей для карьерного роста. Честолюбивые молодые шотландцы поступали на службу в администрации колоний или шли в английский университет или школу подготовки барристеров, чтобы заниматься правом в Лондоне[68]. Престиж common law рос вместе с престижем Англии. Его влияние в Шотландии стало возрастающе заметным в трудах последнего из институциональных писателей, Георга Джозефа Белла, и других текстах по шотландскому праву, также как в судебной практике[69]. В частности, английскому коммерческому праву был придан модельный характер[70], и таким образом (частичные) кодификации викторианской эпохи в этой сфере также стали применяться в Шотландии[71]. В особенности шотландские бизнесмены настаивали на том, что право, регулировавшее их сделки, должно было быть современным и единообразным на всей территории Соединенного Королевства; в этом отношении они были поддержаны выдающимися шотландскими юристами[72]. Однако, рецепция английских концепций и идей распространилась далеко за пределы коммерческого права, на такие разные сферы, как право траста[73], нарушение договора[74], соседское право[75], и на многие другие. Пик английской гегемонии над шотландским правом был достигнут в содержащихся в судебных решениях высказываниях такого типа: “Я считаю, поэтому, что доктрина в Англии должна считаться хорошо обоснованной; но если таким будет право Англии, на каком основании можно утверждать, что оно не должно быть правом Шотландии?”[76] Это утверждение между прочим относится к английской доктрине “принципа совместной службы” (common employment)·, с помощью которого действие нормы о субсидиарной ответственности на некоторое время было ограничено весьма проблематичным образом[77].

И только примерно в середине ХХ в. произошло обратное движение. Юристы Шотландии опять осознали независимый характер шотландского права и его историческую укорененность в системе civil law, и начали строить институциональные основания современной правовой культуры, соответствующие современным академическим стандартам. Университетскими реформами 1960-х гг. изучение права было преобразовано в полноценный курс образования[78], а позднее к ранее существовавшим в Абердене, Эдинбурге, Глазго и Данди юридическим факультетам был добавлен факультет в Страфклиде. Число студентов возросло вместе с числом профессоров и преподавателей, от которых теперь требовалось посвящать себя и исследованиям, и преподаванию[79]. В 1965 г. была создана Шотландская законодательная комиссия, специальный орган, предназначенный для законодательной реформы шотландского права[80]. Сегодня шотландское право укоренилось благополучно и уверенно, и начинает играть все более важную роль в дискурсе современной компаративистики.

IV. Общая основа

1. Общая модель

Развитие шотландского и римско-голландского права демонстрирует определенные характерные черты сходства. Обе эти правовые системы определенно были сформированы рецепцией римского права и канонического права, но обе также сохранили элементы местного обычного права[81]. Равным образом, они обе абсорбировали воздействия со стороны lex mercatoria и теории естественного права. Имели место различия в балансе и акцентах, также как это происходит, когда мы сравниваем другие западные правовые системы (включая английское право). Были устранены последние реликты средневекового феодального права, хотя в Шотландии это случилось только в 2004 г.[82] Шотландским Гроцием был Джеймс Далримпли, виконт Стэйр. Как труд Гроция Inleiding tot de Hollandsche Rechtsgeleertheyd в 1631 г. авторитетно положил доктринальные основания римско-голландского права[83], также Institutions of the Law of Scotland в 1681 г. конституировали римско-шотландское право[84]. В своей южно-африканской версии XIX в. римско-голландское право попало под влияние английского права, также как это было с римско-шотландским правом. Однако, в Шотландии это случилось раньше, чем в Южной Африке. Также следует помнить о том, что английское common law уже оказало существенное влияние на Шотландию в Средние века, примерно до 1300 г., в особенности в области процессуального права и земельного права[85].

В ХХ в. как в Южной Африке, так и в Шотландии имела место реакция против преобладания моделей английского юридического мышления. Обе страны перенесли явление, которое можно назвать “нео-цивилистическим возрождением”. Это движение началось в университетах и в обеих странах оно олицетворялось особенно убедительно харизматическим учителем права и его печатным трудом. В Южной Африке таковым был И. К. де Вет[86], в Шотландии – Т. Б. Смит[87]. Они оба заимствовали систему координат из теоретических и доктринальных оснований ius commune, и пытались на базе исторического развития выработать последовательную систему понятий и принципов, которые, в свою очередь, могли бы использоваться как мерило для критической оценки современного права. Таким образом, оба квалифицировали уместность использования судебных прецедентов в манере, которая всеми воспринималась как возмутительная. Оба получили заметное влияние на развитие права только некоторое время спустя, когда их ученики были призваны на кафедры и судейские скамьи. Как бы то ни было, помимо всего прочего как де Вет, так и Смит внесли решающий вклад в развитие местной юридической литературы[88], которая вышла за пределы стандартов простых руководств для практиков: сегодня в судах, действующих по нормам статутного и общего права, за этой литературой признан бóльший вес, чем это традиционно было ранее[89]. Как в Южной Африке, так и в Шотландии новый подход оказался способен в определенной мере привести к его преувеличению и извращению: в одном случае – к ригористическому пуризму, угрожающему лишить устойчивости большие разделы позитивного права, в другом – к отчасти романтической идеализации ушедшего “золотого века”. Об И. К. Вете говорили, что он оставил поле битвы, залитое кровью от искромсанных останков перебитых им основных прецедентов[90]. Т. Б. Смит в своей торжественной лекции в Эдинбурге, в стиле ветхозаветного пророка предостерегал шотландских юристов против “поклонения некоторым очень странным богам”[91]. Однако сегодня в обеих странах превалирует чувство самоуверенности или гордости за обладание правовой системой со своей собственной особой идентичностью, которая представляет собой синтез двух важных правовых традиций. Большая сложность системы источников права, вытекающая из данной ситуации[92], влечет за собой перспективу совершенства в той же мере, сколь и опасность хаоса и неопределенности: смешанные правовые системы, помимо всего прочего, могут сочетать в себе как лучшие, так и худшие черты civil law и common law[93]. Однако, во всяком случае они являются очень привлекательными объектами для исторического и сравнительного исследования.

Так эта идея навела на мысль попытаться сделать для шотландского права то, что было предпринято ранее для южно-африканского права[94]: изучить развитие наиболее важных доктрин в сфере вещных прав и обязательств. Этот проект привел к появлению 2-х томов “Северного Перекрестка”, или, точнее сказать, Истории частного права в Шотландии[95]. Как и в случае “Южного перекрестка”, ранее не много было сделано для исследования исторических корней современного шотландского права[96]. Однако, задача, стоявшая перед участниками проекта “Северный Перекресток” в сравнении с параллельным проектом для Южной Африки была более трудной с той точки зрения, что они вынуждены были проделать рискованный путь назад, далеко за пределы начала XIX в., в некоторых случаях вплоть до истоков шотландского права в Средние века. Выполнение этой задачи затруднялось тем, что недоставало исчерпывающего и заслуживающего доверия описания того, что можно определить как “внешнюю историю” шотландского права. Была неопределенность даже по поводу того, как в общих чертах может быть концептуализирована история шотландского права. Была ли она “летописью фальшивых звезд и отвергнутых экспериментов”?[97] Или здесь имел место континуитет в развитии правовой системы, которая с самого начала являлась смешанной?[98] По всей видимости, эта преобладающая неопределенность послужила одной из причин того, что шотландские юристы не ссылаются на Стэйра и других институциональных авторов с тем же чувством уверенности и непринужденности, с каким южно-африканские суды и авторы юридических текстов прибегают к помощи Гроция, Вета и других авторитетов “золотого века” римско-голландского права. “Институции” Стэйра бесспорно были столь же фундаментальны для шотландского права, как Inleiding Гроция для римско-голландского права. Тем не менее, труд Стэйра представляет шотландское право таким, каким оно было “до Упадка”[99], и это обстоятельство делает в чем-то проблематичным его авторитетный статус для любого суждения о современном праве. “Северный Перекресток” был инспирирован намерением вернуться к рассмотрению вопроса о континуитете или дисконтинуитете, и дать описание развития правовой доктрины в обрамлении ее исторического контекста, что может послужить основой для критической переоценки наличного состояния шотландского права[100]. “Историческое введение” Джона Кэйрнса организует место действия для последующих глав[101]. Оно не представляет ни картины фальшивых звезд, ни видимости простого континуитета. Кэйрнс говорит, что историческая реальность слишком сложна, чтобы редуцировать ее до простых описаний и метафор[102].

2. Черты различия

Проекты “Южный Перекресток” и “Северный Перекресток” предприняты для анализа исторического развития двух правовых систем на пересечении civil law и common law. В обоих случаях это развитие привело к образованию современной правовой системы, которая не является ни чисто цивилистической, ни чисто английской. Но привело ли оно к решениям, которые являются сходными, или, быть может, идентичными? Можно ли заметить в них общие модели? Чему обе эти правовые системы могут научиться друг у друга? И в чем состоят эти уроки для всего сообщества компаративистов? Наилучший способ подступиться к этим вопросам состоит в сравнении современных шотландской и южно-африканской правовых доктрин на основе того, что было выявлено в предыдущих томах, посвященных истории этих доктрин. Этот подход заключает в себе рассмотрение специфических правовых доктрин, которые, хотя они развивались по большей части независимо друг от друга, все же выросли из общих исторических корней. Вначале хорошо бы попытаться суммировать, в каких отношениях каркас, формообразующий для развития правовой доктрины, был общим, и в чем были отличия[103].

(i) Наиболее очевидная черта сходства, которая и подсказала идею этого исследования, состоит в том, что обе системы являются смешанными. Однако, в определенной мере соответствует действительности утверждение, что шотландское право более смешанное, чем южно-африканское. Здесь существенное английское влияние было уже в Средние века. Более того, возобновленная инфильтрация английского права здесь имела место примерно на век раньше, чем англицизация римско-голландского права.

(ii) Эти события в одном случае заключали в себе передачу суверенитета (голландцы в 1806 г. передали Великобритании власть над мысом Доброй Надежды), но в другом – нет (Шотландия в 1707 г. добровольно и на равных условиях вошла в Союз двух народов)[104]. Однако, как Судебные Уставы в Южной Африке (и возможно уже статьи договора о капитуляции), так и Союзный договор предусматривали, что существующее в Южной Африке и в Шотландии частное право следовало сохранить[105]. Ни Южная Африка, ни Шотландия никогда формально не принимали английское право.

(iii) После захвата англичанами Капской колонии ее судебная система и процессуальное право были приведены в соответствие с английской моделью[106]. Этого не случилось в Шотландии, по крайней мере на некоторое время. Союзный договор специально предусматривал, что существовавшую судебную структуру следовало сохранить. Гражданско-процессуальное право также оставалось нетронутым. Важные корректировки были сделаны только в начале XIX в.[107] Результатом некоторых из них стало сближение шотландского гражданского процесса с его английским собратом[108]. Однако, в то же самое время также будет соответствовать истине утверждение, что даже до 1707 г. гражданский процесс в Шотландии имел большее сходство с гражданским процессом в Англии, чем чисто цивилистическая процессуальная модель, превалировавшая в Южной Африке (или в Голландии) XVIII в. Таким образом, наблюдаемый в южно-африканском праве поразительный феномен внезапного введения присущей common law судебной процедуры, воздействующей на тот путь, по которому развивалось материальное право[109], не имел параллелей в шотландском праве[110].

(iv) Роль судей традиционно очень похожа в Шотландии и в Южной Африке, и она следует английской модели[111]. Судьи рассматриваются как настоящие хранители права. В то время как обычно они считают себя “объявляющими” и разъясняющими право, на самом деле они часто берутся за его создание. Судебные решения единодушно приняты как источник права[112].

(v) Южно-африканские и шотландские суды в целом следуют английскому подходу к судебному прецеденту, хотя южно-африканская доктрина stare decisis всегда была менее строгой, чем ее английский и шотландский варианты. Так, южно-африканские суды вполне готовы к тому, чтобы отступиться от прецедента в случае, если они убеждены в том, что он неправилен[113]. Шотландские суды в таких случаях склонны отвергать свое предшествующее решение скорее в неявной форме, чем открыто[114].

(vi) Шотландские и южно-африканские судьи формулируют мотивировочную часть судебных решений в стиле, во многих отношениях присущем common law: они наполнены рассуждениями, ссылками на более ранние прецеденты, содержат полное изложение фактической стороны дела, и индивидуально авторизованы. Особые мнения допускаются.

(vii) Профессиональное сообщество юристов традиционно расслаивается, как это имеет место и в Англии, на барристеров и солиситоров* (в Южной Африке: адвокатов и атторнеев*; в Шотландии: адвокатов и солиситоров) и судей, как правило рекрутированных из рядов старших адвокатов[115].

(viii) Традиционно здесь была одна система судов общей юрисдикции вместо отдельных иерархий для конституционной, административной, коммерческой или какой-то другой юстиции. В то время как для Шотландии это по существу все еще соответствует действительности[116], Южная Африка теперь имеет высшую судебную инстанцию для рассмотрения всех вопросов конституционного характера (Конституционный Суд), и высшую инстанцию для рассмотрения всех дел, не затрагивающих вопросы конституционного характера (Верховный Апелляционный Суд). Вдобавок, Актом о трудовых отношениях 66 / 1995 создана совершенно самостоятельная судебная структура для разрешения трудовых споров[117].

(ix) В отличие от Англии, ни в Шотландии, ни в Южной Африке никогда не существовало институционального разделения между правом и справедливостью.

(x) Шотландское и южно-африканское частное право остались некодифицированными.

(xi) Однако, даже в сфере частного права имела место интервенция статутного права в область некоторых специальных вопросов правового регулирования. В различных частях Соединенного Королевства стиль формулирования законодательных установлений и правила интерпретации законов отличались замечательным единообразием, и Южная Африка восприняла эти модели[118]. Также как в Англии, но вразрез с тем, как обстоит дело в большинстве континентальных государств, в Шотландии и в Южной Африке была создана законодательная комиссия с целью восполнения пробелов в законодательстве.

(xii) Следование установленным цивилистическим принципам часто достигается посредством присущей common law техники ссылки на прецеденты в изложении мотивов судебного решения. С другой стороны, прямые ссылки на римское право и авторов круга ius commune, в современном шотландском прецедентном праве крайне редки, в то время как они все еще появляются достаточно часто в южно-африканских судебных решениях[119]. Таким образом, в общем цивилистическая основа шотландского права менее очевидна, чем в Южной Африке.

(xiii) В Шотландии бoльшее значение придается работам различных юристов, которые были признаны “институциональными” (Стэйр, Бэнктон, Эрскин, Белл). Это круг авторов периода с конца XVII по начало XIX в. Для римско-голландского права “институциональным” автором par excellence является Гуго Гроций[120], но другие голландские авторы XVII–XVIII вв., такие как Вет, Винний, Ван Левен, Греневеген, или Ван дер Линден, считаются столь же авторитетными. Тем не менее, голландские авторы с большей очевидностью являлись частью европейского ius commune[121], чем шотландские институциональные авторы, и это возможно объясняет относительное пренебрежение цивилистическими источниками со стороны современных шотландских судов и писателей юридических трактатов.

(xiv) Примерно с середины ХХ в. суды Южной Африки во все возрастающей степени стали обращать внимание на толкование права современными правоведами. В результате, профессора права стали их важными партнерами в деле развития и дальнейшей разработки права. Эти авторы часто привносили в судебную практику цивилистическое содержание, модели аргументации, и систематическую ориентацию[122]. В Шотландии имела место эволюция в том же направлении, хотя и примерно на 30 лет позже. Здесь цитирование современных авторов стало вполне общепринятым только в начале 1990-х гг.[123]

(xv) Нео-цивилистический ирредентизм[124] в Шотландии и Южной Африке имел националистическое измерение в обеих этих странах[125]. Однако, в Южной Африке это привело к существенно более масштабной полемике, поскольку там эти процессы имели гораздо более сильное влияние на суды. Более того, среди ориентированных на традицию civil law южно-африканских юристов можно провести различие между “пуристами” и “антикварами”[126]. Самый известный и влиятельный “пурист”, И. К. де Вет, был мотивирован отнюдь не стойкой приверженностью источникам римско-голландского права XVII в. Поскольку его главной целью была систематическая и логическая согласованность права, он часто обращал внимание на немецкую науку права XIX в. Для Т. Б. Смита, и для его наставника, лорда Купера из Калросса, спасение шотландского права состояло в том, чтобы черпать из его собственных исторических источников, и из опыта других “смешанных” правовых систем[127]. Эта разница в ориентации привела к тому, что называется “дефицит пандектизма”[128] в шотландском праве, в его сравнении с правом южно-африканским.

(xvi) Палата Лордов в Лондоне продолжает оставаться Верховным Апелляционным Судом для шотландских гражданско-правовых казусов. Апелляции в Тайный Совет на решения Апелляционного отдела Верховного Суда Южной Африки, как он был назван тогда же, запрещены в 1950 г.

(xvii) До 1999 г., когда был восстановлен шотландский парламент, все относящееся к Шотландии законодательство, будь то в форме законодательных актов, применимых в Британии в целом, или же исключительно в Шотландии, создавалось Парламентом Соединенного Королевства. Напротив, Капской колонии представительное правление было даровано в 1853 г., и ответственное правительство в 1872 г. Наталь, Трансвааль и Свободное Оранжевое Государство последовали тому же примеру. Однако, законодательные органы этих доминионов, и позднее Южно-Африканского Союза, все еще подчинялись верховной власти Парламента Соединенного Королевства, вплоть до Вестминстерского Статута 1931 г.

(xviii) Общность языка была важным фактором, который способствовал рецепции английского права. Однако, южно-африканский билингвализм[129] в ХХ в. и культурные различия между говорящими на английском и на африкаанс южно-африканцами оказали свое воздействие на bellum juridicum в Южной Африке. С другой стороны, необходимость иметь возможность коммуникации на двух языках и (до недавнего времени) императивное требование знания латыни для допуска к адвокатской деятельности[130] повышали лингвистическую компетентность южно-африканских юристов в работе с правовым материалом цивилистического характера.

(xix) Цивилистическое юридическое мышление в конечном счете базируется на римском праве. Тем не менее, в обеих странах преподавание римского права находится под угрозой, и имеют место сходные дебаты о том, как следует преподавать римское право, если уж оно на самом деле в принципе продолжает оставаться частью программы юридического образования: надо ли его представлять как чисто антикварный предмет, или как исторический фундамент современного частного права?[131]

(xx) После того, как вошли в силу новая Конституция Южно-Африканской Республики 1996 г., и Акт о правах человека 1998 г. в Шотландии, один из величайших вызовов, с которым столкнулись южно-африканские и шотландские судьи и правоведы, состоит в необходимости суммарной оценки воздействия на частное право прав человека, включенных в эти акты. Важное отличие между двумя правовыми системами состоит в том, что ст. 8(2) Конституции Южной Африки предписывает режим прямого горизонтального применения Билля о Правах (то есть он обязывает частных лиц, являющихся сторонами договора), в то время как в Шотландии (также как в других частях Соединенного Королевства) есть явный консенсус по вопросу о том, что хотя Билль о Правах предназначен для того, чтобы оказывать воздействие на развитие common law, он не обязывает частных лиц, являющихся сторонами договора. В Южной Африке этот вопрос о горизонтальном применении дал старт особенно ожесточенным дебатам[132].

V. Связи

1. Начальный период

Исторически шотландское и южно-африканское право развивались по большому счету независимо друг от друга[133]. Оговорка “по большому счету” сделана с одной стороны ввиду наличия существенного влияния “классического” римско-голландского права XVII в. на шотландских институциональных авторов, и ввиду того факта, что большое число шотландских юристов получили образование в Нидерландах в XVII – начале XVIII в.[134] С другой стороны, необходимо отметить, что наиболее влиятельным среди первых архитекторов современного южно-африканского права был Уильям Мензиес, старший член Капского Верховного Суда с 1827 г. по 1850 г.[135] Мензиес родился и получил образование в Эдинбурге. Он слушал лекции по праву в университете Эдинбурга и был принят в шотландскую коллегию адвокатов после того, как он был проэкзаменован по фрагменту D. 28. 7. 8 из Дигест Юстиниана. Его превосходное знание авторитетных текстов римско-голландского права, и его склонность задействовать на практике римско-голландское право, особенно когда оно было в конфликте с английским правом, внесли очень весомый вклад в выживание этой правовой системы в Капской колонии. Также Мензиес подготовил первый сборник опубликованных судебных решений по делам, рассмотренным и разрешенным Капским Верховным Судом[136]. Другим шотландским юристом, который оказал заметное влияние на развитие южно-африканского права, был сэр Джон Карнеги Доув Вильсон, член суда в Натале с 1904 г. и председатель суда с 1911 г. по 1930 г., и, помимо ирландца сэра Генри Коннора, единственный достойный специального упоминания судья в Натале колониального периода[137]. Он был сыном профессора шотландского и римского права в университете Абердена, и он изучал право в университете Эдинбурга. Джордж Томас Морис, уроженец Абердена, который учился сначала в Абердене, а затем в Оксфорде, и который отправился в Голландию, чтобы выучить голландский, был судьей Высокого Суда Трансвааля между 1890 г. и 1899 г.[138] После англо-бурской войны он опубликовал 2 книги – об английском и римско-голландском праве (1903), и о продаже по римско-голландскому праву (1919). Наконец, Сидней Смит Белл, второй член суда Капской колонии с 1851 г. по 1868 г. и председатель Верховного Суда с 1868 г. по 1873 г., хотя и лондонец по месту рождения, переехал в Шотландию еще в юности. Он был отдан в ученики к солиситору в Эдинбурге, и брал уроки с намерением стать членом шотландской коллегии адвокатов. В качестве судьи Капской колонии Белл быстро обнаружил свое знакомство со старыми авторитетами, и с английским и с шотландским правом, то есть ценные познания для развития права этой колонии[139].

2. Современная кооперация

Впоследствии шотландское и южно-африканское право оставались изолированными друг от друга. Эта ситуация начала меняться только в конце 1950-х гг., когда Т. Б. Смит попытался установить интеллектуальные связи. Он надеялся на благотворные влияния других смешанных юрисдикций на шотландское право[140]. Смит в качестве приглашенного профессора отправился в университеты Кейптауна и Витватерсранда. На симпозиуме, состоявшемся по случаю отмечания 100-летнего юбилея юридического факультета в Кейптауне он произнес программную лекцию, названную им “Шотландское право и римско-голландское право: общая традиция”[141]. Том Прайс и Бен Бейнарт (оба из университета Кейптауна), и И. К. де Вет (Стелленбош), каждый по семестру, преподавали в Эдинбурге[142]. Смит привез в Шотландию двух молодых южно-африканских юристов, Давида Кэйри Миллера и Роберта Лесли, которые начали свою академическую карьеру в Абердене и в Эдинбурге соответственно[143]. Однако, после того как Южная Африка в 1961 г. покинула Британское Содружество и продолжила осуществление законодательно закрепленной политики расовой сегрегации, всякие официальные контакты между шотландскими и южно-африканскими юристами были прерваны.

Современное возрождение контактов и кооперации произошло только в 1990-х гг., после того как наступил конец режиму апартеида. Катализатором послужил симпозиум по проблемам неосновательного обогащения в университете Регенсбурга. Он имел место в июне 1994 г., и, помимо прочих, свел вместе Даниеля Виссера (Кейптаун), Мариуса де Вааля (Cтелленбош), и Ниалля Витти (Эдинбург). Виссер и де Вааль в это время проходили годичную стажировку в университете Регенсбурга в качестве стипендиатов фонда Гумбольта, и занимались разработкой вопросов неосновательного обогащения и права траста. Витти, член Шотландской законодательной комиссии, сообщил о первых планах и предложениях по реформированию шотландского права в части регулирования проблем неосновательного обогащения[144]. В том же году Виссер и Де Вааль посетили юридический факультет Эдинбурга. Виссер в октябре 1994 г. принял участие в симпозиуме по проблемам неосновательного обогащения, организованном Шотландской законодательной комиссией. Впоследствии развился живой научный диалог, и многие шотландские и южно-африканские юристы приезжали для чтения лекций и для научных стажировок на юридические факультеты другой страны, в основном в университеты Кейптауна, Стелленбоша, Эдинбурга и Абердена. Итогом этих контактов стал целый ряд статей и докладов на симпозиумах[145]. Уже больше не является необычным для авторов шотландских учебников черпать материал из южно-африканских источников[146], и Верховный Суд по гражданским делам в Шотландии (Court of Session) стал при случае ссылаться на южно-африканское прецедентное право[147]. Еще в 1993 г. шотландский Лорд Адвокат*, который впоследствии стал Лордом Председателем и назначаемым членом палаты лордов по рассмотрению апелляций, предусмотрел, что “решения южно-африканских судов …[несомненно] могут с пользой дополнять отечественный шотландский материал, и, если доктрины римского права когда-либо начнут играть бóльшую роль в шотландском праве, то скорее всего это произойдет путем цитирования южно-африканских прецедентов”[148]. Заново установленные связи с Южной Африкой нашли свое выражение также в том, что 7 южно-африканских ученых внесли свой вклад в Историю частного права в Шотландии – проект, инициированный на симпозиуме всех его шотландских и южно-африканских участников в Регенсбурге в январе 1997 г. Всего с 1988 г. в Регенсбурге 15 молодых южно-африканских юристов прошли стажировку каждый по одному году в качестве сотрудников кафедры римского права, и 6 южно-африканских коллег провели здесь значительные периоды времени в качестве стипендиатов фондов Гумбольдта или Лейбница. Данное обстоятельство подтолкнуло молодых немцев из Регенсбурга к тому, чтобы поехать в Кейптаун или Стелленбош, и избрать темой своих докторских диссертаций тот или иной специальный аспект развития римско-голландского права[149]. Вдобавок, установился живой взаимообмен между юридическими факультетами Регенсбурга и Абердена в рамках Erasmus-программ[150], и эта связь также подтолкнула некоторое количество молодых ученых из Регенсбурга писать о шотландском праве[151]. Жак дю Плесси, выпускник юридического факультета Стелленбоша, провел 1992 г. в качестве младшего научного сотрудника в Регенсбурге, перед тем как отправиться в Аберден для работы над докторской диссертацией компаративного и историко-правового характера “Принуждение и Реституция”. Сегодня он является профессором римского права и частного права в университете Стелленбоша. Филип Суферланд, также выпускник университета Стелленбоша, получил степень PhD в университете Эдинбурга на основании проведенного им сравнительно-правового исследования по проблемам ограничений свободы договора. Из Эдинбурга он на год приехал в Регенсбург, и сегодня является профессором своего родного университета. В 1999 г. ведущий южно-африканский специалист в области вещного права, К. Г. ван дер Мерве из университета Стелленбоша, был назначен профессором гражданского права в Абердене[152].

Таким образом, кажется, что наступило время для систематического сравнения шотландского и южно-африканского права, базируясь при этом на ранее опубликованных 2-х томах исторического характера и на личных связях, установившихся за эти годы. Итак, за “Южным Перекрестком” и “Северным Перекрестком” уже мог последовать “Двойной Перекресток”. Подготовительная конференция была проведена в Эдинбурге в декабре 2000 г. Она собрала вместе 26 преподавателей частного права и коммерческого права из Шотландии, и такое же число преподавателей права и судей из Южной Африки. В ходе этой конференции были определены темы, которые надлежит рассмотреть в рамках проекта, и каждая тема была поручена смешанной шотландско/южно-африканской паре докладчиков. Каждая из этих пар подготовила интегрированный сравнительно-правовой очерк. Для того, чтобы способствовать этой кооперации, в университетах Кейптауна и Стелленбоша были учреждены 2 курса по сравнительному правоведению в сфере частного права для докторантов, и всем шотландским участникам проекта была предоставлена возможность отправиться на неделю в Кейптаун или Стелленбош для работы с их южно-африканскими партнерами и для проведения серии совместных семинаров в рамках одного из этих курсов. В апреле 2002 г. в университете Кейптауна состоялся второй симпозиум, собравший всех участников проекта. Он предоставил возможность представить и обсудить предварительные результаты исследования. Еще 5 месяцев были даны для завершения работы над текстами, которые затем были опубликованы в томе, который может рассматриваться как третья часть трилогии о шотландско/южно-африканском праве.

VI. Наблюдения

1. Выгоды сравнительного анализа

(i) Есть несколько ареалов, где шотландское и южно-африканское право имеют большое сходство, или даже по сути идентичны, и где по этой причине можно без особых затруднений использовать судебные решения и научную литературу из другой юрисдикции. Представляется, что в эту категорию входят офферта и акцепт, также как понятие договора, поскольку он основан на взаимном согласии сторон. В обоих случаях подобие имеет место благодаря тому, что право Шотландии и Южной Африки происходит из одних и тех же интеллектуальных источников: с одной стороны (понятие договора), цивилистическая юридическая литература, в особенности Гуго Гроций[153], с другой – английское прецедентное право (офферта и акцепт)[154]. С тем же основанием другим примером может служить negotiorum gestio[155]. Право собственности является той сферой, где обе системы в наибольшей степени цивилистичны, и где, поэтому, их возможности перекрестного опыления кажутся безграничными.

(ii) Мы также находим примеры, когда обе правовые системы явно движутся в одном направлении, хотя и с разной степенью энергичности. Опять же, очевидно, что здесь имеется обширное пространство для более пристального наблюдения за развитием аналогичных процессов в другой юрисдикции, и для заимствования из нее источника вдохновения и интеллектуальной стимуляции. Подходящим примером для иллюстрации этого тезиса представляется правило, исключающее устные доказательства, изменяющие или дополняющие письменное соглашение, удостоенное внимания более в связи с его нарушением, чем в связи с его соблюдением в Шотландии и Южной Африке[156]. Можно отчетливо разглядеть, что решение этого вопроса, предложенное Шотландской законодательной комиссией в 1997 г.[157], связано с предложениями его пересмотра и прояснения, сделанными в южно-африканской юридической литературе.

(iii) Засим, есть правовые институты, которые можно найти в одной, но не в другой юрисдикции. Здесь можно задать вопрос, почему это так, какую функцию выполняют эти институты в одной юрисдикции, и как эта функция исполняется в другой, и насколько более предпочтительным является то или иное решение вопроса. Здесь приходит на ум понятие одностороннего обещания. Оно, например, позволяет шотландским судам признавать действительность обещания награды[158], в то время как их южно-африканские (или английские) собратья вынуждены обращать внимание на то, было ли принято это обещание. “Хитрость и лукавство (facility and circumvention)” – это дефект соглашения, который стал признаваться шотландским правом XIX в.[159], но неизвестен южно-африканскому праву. Он включает в себя фактические модели, которые не могут быть согласованы с южно-африканским понятием “недолжного влияния”[160], но там, тем не менее, какая-то защита более слабой стороны в договорных отношениях может оказаться желательной.

(iv) Есть ряд областей, где был предпринят более глубокий доктринальный и компаративный анализ южно-африканского права в сравнении с шотландским, или где доктринальные инструменты, доступные в цивилистической традиции, были использованы более образно. Так, например, как показывает сравнение соответствующих рубрик в больших юридических энциклопедиях обеих стран, в области отношений агентирования шотландское право, в противопоставлении южно-африканскому праву, представляется утратившим перспективу моделей цивилистического мышления[161]. Также южно-африканские суды в гораздо большей степени, чем их шотландские собратья, выказали готовность вступить в дискуссию об основаниях договорной ответственности (cледует ли подвергать соглашение объективной или же субъективной оценке?)[162]. И что касается продуктивного использования понятия добросовестности в контрактном праве, южно-африканское право кажется далеко опередившим шотландское право[163].

(v) Затем, имеет место феномен конвергенции при движении от разных отправных точек. Так, например, в то время как шотландское право признает унитарную, или общую концепцию нарушения договора[164], для южно-африканского права характерна “расщепленная” концепция нарушения договора[165]. Хотя, в то же время, специальные типы нарушений, признанные в Южной Африке, можно увидеть “толпящимися под навесом более высокого уровня, – унитарной концепции нарушения договора”[166]. С другой стороны, временами шотландские юристы считали полезным разграничение различных форм, которые может принимать нарушение договора, во многом следуя в этом отношении южно-африканскому образцу[167].

(vi) Также есть примеры того, как в обеих правовых системах одна и та же стратегическая цель достигалась разными путями. Так, все правовые системы ощущают напряжение между формальными правилами и соображениями справедливости в отношении незаконных сделок. Как шотландское, так и южно-африканское право применяют правила ex turpi causa non oritur actio и in pari delicto potior est conditio possidentis. Однако, в то время как шотландские суды признали за собой дискреционные полномочия смягчать действие правила об ex turpi causa, но не правила par delictum, в Южной Африке позиция точно совершенно иная[168].

(vii) Иногда и шотландское и южно-африканское право в результате их скованности путами истории права отстают от доктринальных улучшений, признанных в современных правовых системах семейства civil law. Так, например, stipulatio alteri в южно-африканском праве все еще требует акцепта со стороны третьего лица[169]. Это была точка зрения, которую авторитетно выдвигал Гуго Гроций[170]. Стэйр, вопреки Гроцию, все-таки признал, что третьему лицу не нужно производить акцепт для того, чтобы приобрести право требования, но его подход к этому вопросу впоследствии стал неоднозначным[171]. В результате, шотландское ius quaesitum tertio представляет собой неудовлетворительную и неясную правовую доктрину, “за которую шотландским юристам некого винить, кроме самих себя”[172].

(viii) Наконец, и возможно это наиболее интересно для всего сообщества компаративистов, есть такие примеры, когда шотландское и южно-африканское право нашли “третий путь” между современными цивилистическими системами и common law (как, например, в сфере права траста)[173], или нащупывают его (как, например, в сфере неосновательного обогащения)[174].

2. Глубина доктринального анализа

Уже было упомянуто, что южно-африканские суды и правоведы имели склонность к более глубокому анализу сущностных аспектов частного права, чем их шотландские собратья. Возможно, дело обстоит так прежде всего благодаря тому, что Южная Африка это более обширная юрисдикция, которая генерирует больше прецедентного права, имеет больше судов и университетов, и более многочисленное сообщество правоведов и практикующих юристов. Вдобавок, как бы то ни было, достойно упоминания то, что значительное число южно-африканских судей имеют крепкие связи с одним или несколькими научными учреждениями, или сами были правоведами до того, как занялись практикой[175]. Примечательно, что в проекте “Двойной Перекресток” приняли участие 5 южно-африканских судей, причем все кроме одного были членами Верховного Апелляционного Суда.

Наконец, и это столь же важно, необходимо помнить, что хотя подъем третьей, или правоведческой отрасли юридической профессии в обеих странах был стимулирован возрастающим осознанием цивилистических корней соответствующих правовых систем, этот процесс начался в Южной Африке примерно на три десятилетия раньше, чем в Шотландии. Г. Д. Дж. Боденстейн, В. М. Р. Малхерб и И. фон Зийль Штейн стали пионерами нео-цивилистического подхода на юридическом факультете университета Стелленбоша в 1920-х гг., и Даан Понт в университете Претории в 1930-х.[176] Это означало не только возобновление интереса к цивилистической доктрине, но и, помимо всего прочего, отношение к праву как к объекту интенсивного научного изучения. Из этих усилий возникла подлинно южно-африканская Rechtswissenschaft (“наука права”), и она была обязана рано или поздно найти свое отражение в том, как право применялось в судах. В лице Мелиуса де Виллиерса[177] (который после англо-бурской войны был назначен на кафедру южно-африканского права в Лейденском университете, – на кафедру, специально созданную для того, чтобы помочь предотвратить упадок римско-голландского права в Южной Африке) и Р. В. Ли[178] (профессора римско-голландского права сначала в университете Лондона, а позднее в университете Оксфорда) современная версия римско-голландского права даже имела своих выдающихся представителей в других странах. Это было в то время, когда за пределами Шотландии вряд ли кто-то осознавал, что шотландское право не было идентично английскому праву, и когда едва ли кто-либо внутри самой Шотландии мог даже представить концепцию шотландского права как некую “науку права”. Таким образом, южно-африканские суды и правоведы обладали существенно бóльшими возможностями для сравнения и оценки английской и современной континентальной концепции агентских отношений, для исследования сравнительных достоинств теории воли, теории волеизъявления, или теории доверия в качестве наиболее подходящего фундамента для договорной ответственности, или для использования продуктивной мощи понятия exceptio doli или концепции bona fides для развития контрактного права в согласии с осознанными потребностями времени (и для достижения в ходе этих процессов интеграции множества английских доктрин в структуру современного римско-голландского права).

Конечно, даже в Южной Африке прошло много лет, прежде чем юридическая общественность получила новые и современные учебники по всем отраслям частного права[179]. Тем не менее, есть 2 примера, которые могут показать временной зазор между шотландским и южно-африканским правом в современный период: первыми – и единственными современными – монографиями о праве неосновательного обогащения являются: Verrykingsaanspreeklikheid in die Suid-Afrikaanse Reg Вутера де Воза (первое издание 1958 г.), и The Law of Restitution in Scotland В. И. Стеварта (1992 г.); и стандартный текст о южно-африканском вещном праве – Sakereg К. Г. ван дер Мерве, появился в 1979 г., в то время как The Law of Property К. Г. К. Рейда[180] датируется 1993 г.[181] Однако, не следует забывать, что ряд важных работ по шотландскому праву были написаны в течение XIX – начале XX в.[182]

В качестве четвертого фактора можно упомянуть о том, что сравнительное превосходство южно-африканского права, в том что касается концептуального и доктринального анализа, равно как и готовности заниматься изучением цивилистической литературы, также является результатом сильной ориентации И. К. де Вета на пандектистику и немецкую юридическую литературу начала ХХ в.[183] В частности пандектисты подняли юридический анализ на уровень несравненной интеллектуальной изощренности, и таким образом они попытались в определенной мере лишить римское право всего специфически римского, или случайного, и обратить его в своего рода естественное право. Эти усилия подготовили немецкое право к кодификации, и они были источником огромной интеллектуальной силы Германского Гражданского Уложения, – того кодекса, который был предметом большого восхищения юристов-современников, причем в не меньшей мере и во всем англо-американском мире[184]. Немецкий пандектизм также оказал влияние на постановку юридического образования в таких странах как Франция и Австрия, Нидерланды и Италия[185]: другими словами, в странах, которые осуществили кодификацию задолго до 1900 г. По этой причине совершенно очевидно, что учение пандектистов могло также принести пользу южно-африканскому праву, правовой системе, все еще базирующейся напрямую на источниках ius commune. Важной чертой ius commune всегда был его своеобразный динамичный характер, его способность к развитию на протяжении веков и поколений, его “продолжительность”[186]. Пуризм И. К. де Вета сформировался в этом духе. Это было динамическое движение, заинтересованное не в исследовании хитросплетений юриспруденции XVII в., а в придании новых жизненных сил и развитии современного права на базе самых лучших из имеющихся цивилистических учений.

Кажется, что это измерение отсутствовало в цивилистическом возрождении, задуманном в Шотландии лордом Купером и Т. Б. Смитом. Вышеупомянутый “дефицит пандектизма” неоднократно давал о себе знать в дискуссиях в апреле 2002 г. в Кейптауне. В то же время конечно же надо признать, что в южно-африканском правоведении были выдающиеся юристы с гораздо более статичной, или антикварной концепцией природы южно-африканского частного права[187]. Время от времени они поддавались соблазну втиснуть современное южно-африканское право в смирительную рубашку шаблонов мышления прошедших веков, задушить развитие современных доктрин формалистичными и клиническими умозаключениями, базирующимися на текстах авторитетов римско-голландского права XVII в.[188], или подвергнуть опасности исторический подход к праву нарочитым проявлением ослепительной эрудиции в обсуждении бесчисленных источников, написанных на староголландском и латинском языках, не способствуя посредством этого приближению к решению правовой проблемы[189]. Южно-африканские судьи не всегда обладали иммунитетом от опасности написания такой мотивировочной части судебного решения, которую посчитает эрудитской и какой-нибудь профессор права. Многие страницы судебного решения в нашумевшем в Южной Африке в связи с exceptio doli процессе Bank of Lisbon & South Africa Ltd v. de Ornelas читаются как юридическая статья, а не как судебное решение. Это – темная сторона сравнительно бóльшего интереса, традиционно демонстрируемого судьями Южной Африки в отношении доктринального и исторического анализа.

VII. Взгляд в будущее

Проект “Двойной перекресток” предназначен для того, чтобы дать новые импульсы развитию частного права в Шотландии и Южной Африке. Но, кроме того, он ориентирован на то, чтобы установить, смогли ли смешанные правовые системы, и если да, то в какой мере, продвинуться вперед в поиске последовательных и рациональных решений тех проблем, по которым в правовых системах civil law и common law существуют различные взгляды. Как много лет назад предсказывали Цвайгерт и Кётц[190], этот опыт должен представлять большой интерес для тех, кто вовлечен в великую работу по созданию нового европейского частного права, и, что более важно, истинно европейской доктрины частного права. Так, в ходе дискуссий в рамках “Комиссии Ландо”[191] стало очевидным, что в целом ряде случаев существенные черты решений, в конечном итоге воспринятых ею, были узнаваемы в шотландском праве[192]. Представляется, что то же самое соответствует действительности в отношении южно-африканского права[193]. Также важно, что шотландское и южно-африканское право траста было важным источником вдохновения для “Принципов Европейского Права Траста”, которые были подготовлены интернациональной рабочей группой, собравшейся в университете Ниймегена[194]. Ни одна из этих систем не знает институционального разделения права и справедливости. Обе они имеют вещное право, базирующееся на римских правовых концепциях. Тем не менее, как шотландское, так и южно-африканское право развили жизнеспособное право траста – настоящего траста, не являющегося при этом английским трастом[195].

Наконец, данный проект также нацелен на отыскание новых путей сравнительно-правового исследования. До настоящего времени сравнительное правоведение в очень большой мере руководствовалось понятием правовых семей[196], тем понятием, которое обеспечило структурную базу для крупномасштабных обзоров мировых правовых систем. Такое учение было создано правоведами-компаративистами. Однако, в результате сравнительное правоведение стало специальной дисциплиной академического характера, имеющей мало влияния на юридическую практику. Этот проект, посвященный Шотландии и Южной Африке, обращает взгляд на две правовые системы, которые не без труда подгоняются под установившиеся категории правовых семей. Он нацелен на интегрированный сравнительный анализ отдельных норм в обеих правовых системах. Он связывает сравнительное правоведение с доктринальной историей, и его осуществили не специалисты по сравнительному правоведению, а около 50 ведущих юристов – специалистов по частному праву в обеих странах. Таким образом, этот проект имеет целью использовать сравнительное правоведение для развития современного частного права: нарождающегося европейского частного права почти также, как двух существующих национальных систем частного права. Я думаю, что сегодня едва ли кто-то мог бы оспорить наличие у сравнительного правоведения потенциала для формирования европейского ius commune[197]. Но даже для существующих национальных правовых систем сравнительное правоведение составляет общий метод интерпретации, который необходимо применять в гораздо бóльшем масштабе, чем это было до настоящего времени[198]. Ведь как однажды выразился отец-основатель Гамбургского института сравнительного правоведения в сфере частного права им. Макса Планка Эрнст Рабель, здоровое национальное право, совсем как нормальное человеческое существо, может развиваться только на основе постоянного социального обмена со своими спутниками[199].

R. ZIMMERMANN

“IL DOPPIO INCROCIO”: IL CONFRONTO TRA DIRITTO SCOZZESE E SUDAFRICANO

(RIASSUNTO)

* Рейнхард Циммерманн – doctor juris, профессор гражданского права, римского права и сравнительного правоведения, директор Института зарубежного и международного частного права им. Макса Планка (Гамбург), doctor juris honoris causa университетов Абердена и Чикаго, почетный профессор университета Кейптауна. Действительный член Баварской Академии наук и искусств, Ассоциированный член французской Международной академии сравнительного правоведения, член Туринской Академии наук и Голландской Королевской Академии наук и искусств, член-корреспондент Британской Академии и Королевского Общества Эдинбурга. Председатель секции частного права и член ученого совета Немецкой ассоциации сравнительного правоведения. Член комиссии по унификации европейского контрактного права.

Русский перевод данной статьи выполнен доцентом кафедры гражданского права юридического факультета Санкт-Петербургского государственного университета, директором Санкт-Петербургского филиала Центра изучения римского права А. Д. Рудоквасом по изданию: Zimmermann R., “Double Cross”: Comparing Scots and South African Law / Mixed Legal Systems in Comparative Perspective: Property and Obligations in Scotland and South Africa / R. Zimmermann, D. Visser, K. Reid (ed.). 2004. S. 1ff.

[1] Zweigert K., Kötz H., Einführung in die Rechtsvergleichung auf dem Gebiete des Privatrechts. 1971. Vol. I. S. 254 (переводчик – T. Weir). Та же идея была выражена в 1924 г. Генри Лéви-Улльманном; см. английский перевод его текста, выполненный Ф. П. Валтоном – Lévy-Ullmann H. The Law of Scotland // JR. 1925. P. 390: “…этой работой по слиянию расчищая путь для правовой унификации Западной Европы”.

[2] Zweigert K., Kötz H. Einführung in die Rechtsvergleichung auf dem Gebiete des Privatrechts. 3rd edn., 1996. S. 201. Здесь есть ссылки на три работы Т. Б. Смита, написанные в начале 1960-х гг., и на две статьи Петера Штейна (1960 г.) и Давида Валкера (1955 г.) кроме того, в третьем издании ссылаются на другие работы: Walker D. The Scottish Legal System. 4th ed., 1976 и Willock I. D. The Scottish Heritage Revisited / Independence and Devolution. Grant J. P. (ed.). 1976. P. 1 ff. (однако, эта статья указана, чтобы влить воды в вино идеологии, восхваляющей специфику шотландского права).

[3] Reid K. G. C. The Third Branch of the Profession: The Rise of the Academic Lawyer in Scotland / Essays Wilson, 39 f.

[4] Cм.: Hartkamp A. Perspectives for the Development of a European Civil Law / Bussani M., Mattei U. (eds), Making European Law. 2000. 39 ff.; Smits J., Mixed Legal Systems and European Private Law / Idem (ed.). The Contribution of Mixed Legal Systems to European Private Law. 2001. P. 1 ff.; Zimmermann R., Roman Law, Contemporary Law, European Law: The Civilian Tradition Today. 2001. 107 ff.

[5] Orucu E., Attwool E., Coyle S., (eds.) Studies in Legal Systems: Mixed and Mixing. 1996; ср. также: Tetley W. Mixed Jurisdictions: Common Law v. Civil Law (Codified and Uncodified). 2000. 60 La LR 677 ff.; Örücü E., A theoretical framework for transfrontier mobility of law / Jagtenberg R., Örücü E., de Roo A., (eds.) Transfrontier Mobility of Law. 1995. 5 ff.

[6] Palmer V. V. (ed.) Mixed Jurisdictions Worldwide: The Third Legal Family. 2001. Работа Палмера включает в себя правовые системы Южной Африки, Шотландии, Луизианы, Квебека, Пуэрто-Рико, Филиппин и Израиля.

[7] “Вклад смешанных правовых систем в европейское частное право”. Маастрих, 18 мая 2000. Материалы симпозиума впоследствии были изданы Яном Смитом под тем же названием – The Contribution of Mixed Legal Systems to European Private Law. 2001.

[8] Mixed Legal Systems: Patterns of Development, Edinburgh, 8 и 9 декабря 2000 г. Избранные произведения из числа докладов, представленных на этой конференции, были опубликованы в JR. 2002. 61 ff.

[9] Salience and Unity in the Mixed Jurisdiction Experience: Traits, Patterns, Culture, Commonalities. New Orleans. 6–9 November 2002.

[10] Zimmermann R. Roman Law, Contemporary Law, European Law: The Civilian Tradition Today. 158 ff.

[11] Smits J. Europees Privaatrecht in wording: Naar een Ius Commune Europaeum als gemengd rechtsstelsel. 1999 (есть английский перевод: Smits J. The Making of European Private Law: Towards a Ius Commune Europaeum as a Mixed Legal System. 2002).

[12] Cм. недавние работы: Watson A. Roman Law and Comparative Law. 1991. 97 ff.; Idem. Aspects of Reception of Law // AJCL. 1996. N 44. 335 ff. Дальнейшая разработка созданного Аланом Уотсоном понятия “правовые трансплантанты” произведена в различных работах: Nelken D., Feest J., (eds.) Adapting Legal Cultures. 2001; Harding A., Örücü E. (eds.) Comparative Law in the 21st Century. 2002; см., также: Watson A. Legal Transplants and European Private Law / Smits J. (ed) The Contribution of Mixed Legal Systems to European Private Law. 15 ff.

[13] Palmer V. V. (ed.) Mixed Jurisdictions Worldwide: The Third Legal Family. 2001. Part I: Introduction and Comparative Overview.

[14] История идеи “смешанных” (или “гибридных”) систем в этом смысле разработана в работе: Reid K. G. C. The Idea of Mixed Legal Systems // Tulane Law Review. 2003. N 77. В этой статье также обсуждается понятие “смешанность” и его различные уровни.

[15] См., например, Tetley // La LR. N 60. 2000. 677 ff.

[16] Zekoll J. Zwischen den Welten: Das Privatrecht von Louisiana als europäisch-amerikanische Mischrechtsordnung / Zimmermann R. (ed.) Amerikanische Rechtskultur und europäisches Privatrecht: Impressionen aus der Neuen Welt. 1995. 11 ff.; Palmer V. V. (ed.) Louisiana: Microcosm of a Mixed Jurisdiction. 1999.

[17] Brierley J. E. C., Macdonald R. A. (ed.). Quebec Civil Law: An Introduction to Québec Private Law. 1993; Crépeau P.-A., Les Principes d'UNIDROIT et le Code civil du Québec: valeurs partagées?1998.

[18] См. самую свежую публикацию по южно-африканскому праву: Zimmermann R. Gemeines Recht heute: Das Kreuz des Südens / Eckert J. (ed.) Der praktische Nutzen der Rechtsgeschichte. 2002. 601 ff.

[19] Об этом процессе “раздельного мышления” см.: Zimmermann R., Roman Law, Contemporary Law, European Law: The Civilian Tradition Today. P. 10 f.; Zwalve W. Teaching Roman Law in the Netherlands // ZEuP. 1997. N 5. P. 398., где автор в этой связи ссылается на “тяжелый случай интеллектуальной шизофрении”.

[20] von Savigny F. C. System des heutigen Römischen Rechts. 1840. Vol. I. S. XV.

[21] Об этом феномене см.: ZEuP. 1993. N 1. 439 ff.

[22] См.: Zimmermann R. Das römisch-holländische Recht in Sudafrika. 1983. 1 ff.; Fagan E. Roman-Dutch Law in its South African Historical Context / Zimmermann & Visser. Southern Cross. 33 f.; Smits n. 11. 157 ff.; Carey Miller D. South Africa: A Mixed System Subject to Transcending Forces / Örücü E., Attwool E., Coyle S., (eds.) Studies in Legal Systems: Mixed and Mixing. P. 165 ff.

[23] Van Leeuwen. Rooms-Hollands Regt.

[24] По Трансваалю см.: Zimmermann R., Sutherland. “…a true science and not a feigned one”: J. G. Kotzé (1848–1940), Chief Justice der Südafrikanischen Republik (Transvaal) // ZSS (RA). 1999. N 116. 147 ff.

[25] Hahlo & Kahn. Union of South Africa. 17 ff.; Beinart B. The English Legal Contribution in South Africa: The Interaction of Civil Law and Common Law // Acta Juridica. 1981. 7 ff.; Zimmermann R. Die Rechtsprechung des Supreme Court of the Good Hope am Ende der Sechziger Jahre des 19 Jahrhunderts / J. van der Westhuizen (ed.) Huldigingsbundel Paul van Warmelo. 1984. 286 ff.

[26] Hahlo & Kahn. Union of South Africa. P. 18.

[27] O Тайном Совете см. недавнюю работу: Janssen H. Die Übertragung von Rechtsvorstellungen auf fremde Kulturen am Beispiel des Kolonialrechts. 2000. 8 ff. Решения Тайного Совета по делам, ранее рассмотренным судами Южной Африки, были собраны в сборнике: Taitz J. Privy Council Reports. 1997.

[28] См. высказывание о цели поездки судей, посланных из Британии в 1827 г.: “…отмерять смешанным сводом законов убогое правосудие жалким дикарям.” – Girvin S. D. The Establishment of the Supreme Court of the Cape of Good Hope and its History under the Chief Justiceship of Sir John Wylde // South African Law Journal. 1992. N 109. 295 ff.

[29] См.: Zimmermann R. Das römisch-holländische Recht in Sudafrika. P. 15 ff.

[30] Cowen D. V. The History of the Faculty of Law, University of Cape Town: A Chapter in the Growth of Roman-Dutch Law in South Africa // Acta Juridica. 1959. 1 ff.; Idem. Taught Law is Tough Law: The Evolution of a South African Law School // Tydskrif vir Hedendaegse Romeins-Hollandse Reg. 1988. N 51. 4 ff.; Visser D. P. As Durable as the Mountain: The Story of the Cape Town Law School since 1859 // Consultus. 1992. 32 f.

[31] См.: Zimmermann R., Visser D., The Growth of Legal Literature in South Africa / Zimmermann & Visser, Southern Cross. 19 f.

[32] Zimmermann R. Südafrikanische Übersetzungen gemeinrechtlicher Literatur // ZEuP. 1997. N 5. S. 536 ff.

[33] Kahn E. The Birth and Life of the South African Law Journal // South African Law Journal. 1983. N 100. S. 594 ff.

* Африкаанс – язык африканеров (буров) – потомков голландских переселенцев в Южную Африку. Представляет собой несколько упрощенную с точки зрения грамматической структуры версию староголландского языка (примеч. пер.).

[34] В этом контексте о роли издания Tydskrif vir Hedendaagse Romeins-Hollandse Reg см.: Tydskrif vir Hedendaegse Romeins-Hollandse Reg. 1937. N 1, 1 ff.; 1936, N 26, 1 ff.; 1987, N 50, 1 ff.

[35] Об этом в ретроспективе см.: Forsyth C. F. In Danger for Their Talents: A Study of the Appellate Division of the Supreme Court of South Africa from 1950–80. 1985. P. 182 ff.; Zimmermann R. Roman Law in a Mixed Legal System: The South African Experience / Evans-Jones. Civil Law Tradition. 50 f.

[36] См.: Fagan E. Roman-Dutch Law in its South African Historical Context. P. 60 ff.

[37] По этой причине Д. П. Виссер утверждает, что Южная Африка имеет 2 системы “common laws” – Visser D. P. Daedalus in the Supreme Court: The Common Law Today // Tydskrif vir Hedendaegse Romeins-Hollandse Reg. 1986. N 49. P. 127 ff.

[38] См.: Beinart // Acta Juridica. 1981. P. 13 ff.

[39] Подробнее см: Erasmus H. J. The Interaction of Substantive Law and Procedure / Zimmermann & Visser. Southern Cross. P. 141 ff.

[40] См. обзор: Lubbe G. Ex Africa semper aliquid novi? – The Mixed Character of Contract Law in the New South Africa / Smits J. The Contribution of Mixed Legal Systems to European Private Law. 2001. P. 51 ff.; Neethling J. Tort Law in South Africa: The Mixing of the General and the Particular / ibidem. P. 81 ff.; Smits J. The Making of European Private Law: Towards a Ius Commune Europaeum as a Mixed Legal System. 2002. P. 189 ff., 229 ff.

[41] Cм. прекрасный пример: Lubbe G. Voidable Contracts / Zimmermann & Visser. Southern Cross. P. 261 ff.

[42] См. программное утверждение о таком результате: Sachs A. The Future of Roman-Dutch Law in a Non-Racial Democratic South Africa: Some Preliminary Observations. 1989. P. 3 f.

[43] См.: Cockrell A. Private Law and the Bill of Rights: A Threshold Issue of “Horizontality” / Bill of Rights Compendium. 3A-1 ff.; Fagan A. Determining the Stakes: Binding and Non-Binding Bills of Right / Friedmann D., Barak-Erez D. (eds.) Human Rights in Private Law. 2002. 73 ff.; van der Walt J. Progressive Indirect Horizontal Application of the Bill of Rights: Towards a Co-operative Relation between Common-law and Constitutional Jurisprudence // SAJHR. 2001. N 17. 341 ff.; Lubbe G. Ex Africa semper aliquid novi? P. 76 ff.

[44] Cм.: Zimmermann R., Visser D. Introduction: South African Law as a Mixed Legal System / Zimmermann & Visser. Southern Cross, 12 ff.

[45] Zimmermann R., Visser D. (eds.) Southern Cross: Civil Law and Common Law in South Africa. 1996.

[46] Feenstra R., Zimmermann R. (eds.) Das römisch-holländische Recht: Fortschritte des Zivilrechts im 17 under 18 Jahrhundert. 1992.

[47] Israel J. I. Dutch Primacy in World Trade 1585–1740. 1989.; Idem. The Dutch Republic 1477–1800. 1996.

[48] Schama S. The Embarrassment of Riches: An Interpretation of Dutch Culture in the Golden Age. 1988

[49] Zimmermann R. Roman-Dutch Jurisprudence and its Contribution to European Private Law // Tulane Law Review. 1992. N 66. P. 1685 ff.

[50] MacQueen H. L. Common Law and Feudal Society in Medieval Scotland. 1993.

* Маргарет Норвежская Дева родилась в семье короля Норвегии Эрика II и Маргарет (умерла в 1283 г.), дочери шотландского короля Александра III. Поскольку к моменту смерти Александра III никого из его детей не было в живых, шотландские лорды провозгласили его внучку Маргарет королевой Шотландии. В 1290 г. ее дядя, король Англии Эдуард I, организовал ее брак со своим сыном. Во время путешествия из Норвегии в Англию Маргарет заболела и умерла. Хотя брачный договор предусматривал, что Шотландия сохранит свою независимость от Англии, Эдуард объявил себя ее повелителем. Шотландцы сопротивлялись, и в течение 20 лет Шотландия страдала от иноземного присутствия и гражданских войн (примеч. пер.).

[51] Smith T. B. The Influence of the “Auld Alliance” with France and the Law of Scotland / Smith T. B. Studies, 28 ff.; Gordon W. M. Scotland and France: The Legal Connection // Index. 1994. N 22. P. 557 ff.

[52] Stein P. Roman Law in Scotland / Ius Commune Medii Aevi. Pars V. 13b. 1968; Idem. The Influence of Roman Law on the Law of Scotland // JR. 1963. P. 205 ff. Из недавно опубликованных работ в особенности заслуживает внимания: Cairns J. W. Historical Introduction / Reid & Zimmermann. History. Vol. I. P. 45 ff., 64 ff. и др.

[53] См.: Cairns J. W. Historical Introduction / Reid & Zimmermann. History. Vol. I. P. 46 f., 68 ff., 86 ff.

[54] Подробнее см.: Smith T. B. Scots Law and Roman-Dutch Law: A Shared Tradition / Smith. Studies. 51 ff.; Feenstra R. Scottish-Dutch Legal Relations in the Seventeenth and Eighteenth Centuries / Smout T. C.(eds.) Scotland and Europe. 1986. P. 128 ff. (более поздняя версия опубликована в издании: De Ridder-Symoens H., Fletcher J. M. (eds.) Academic Relations Between the Low Countries and the British Isles 1450–1700 // Studia Historica Gandensia. 1989. N 273. P. 25 ff.; Cairns J. W. Importing our Lawyers from Holland: Netherlands' Influences on Scots Law and Lawyers in the Eighteenth Century / Simpson G. G.(ed.) Scotland and the Low Countries 1124–1994. 1996. P. 136 ff.; Idem. (n. 52). P. 128 f

[55] О нем см.: Feenstra R., Waal C. J. D. Seventeenth-Century Leiden Law Professors and their Influence on the Development of the Civil La. 1975. P. 86 ff.

[56] Voet. XLVIII. 19. 2.

[57] См. цитату в монографии: Schneppen H. Niederländische Universität und deutsches Geistesleben. 1960. S. 65.

[58] См.: Cairns J. W. The Civil Law Tradition in Scottish Legal Thought / Carey Miller & Zimmermann. Civilian Tradition. P. 196 ff.; Idem. N. 54. P. 135 ff.

[59] См.: Gordon W. M. Stair, Grotius and the Sources of Stair's Institutions / Ankum J. A., Spruit J. E., Wubbe F. B. J. (eds.) Satura Roberto Feenstra. 1985. P. 571 ff.; в общем см.: Walker D. M. (ed.) Stair Tercentenary Studies. 1981.

[60] Blackie J. Defamation / Reid & Zimmermann. History. Vol. 2. P. 653 ff.

[61] Cairns J. W. Importing our Lawyers from Holland. P. 156.

[62] Организованное по “континентальной” модели изучение ученого права в шотландских университетах восходит к 1411 г., когда началось его преподавание в университете св. Андрея. В 1451 и 1495 г. были учреждены университеты соответственно в Глазго и Абердене, а Эдинбург последовал этому примеру в 1556 г. См.: MacQueen H. L. The Foundation of Law Teaching at the University of Aberdeen / Carey Miller & Zimmermann. Civilian Tradition. P. 53 ff.; Walker D. M. A History of thr School of Law, The University of Glasgow. 1990; Cairns. N. 52. 68 ff., 89 ff., 129 f.

[63] Cairns J. W. Importing our Lawyers from Holland. P. 165 ff.; Idem. The Civil Law Tradition in Scottish Legal Thought. P. 220 ff.

[64] Cairns J. W. Importing our Lawyers from Holland. P. 161 ff., 166 f., 177 ff. Это явление имело место несмотря на знание о новом учении римского права, получившем развитие в Германии, и несмотря на стойкий интерес к нему. См.: Cairns J. W. The Influence of the German Historical School in Early Nineteenth Century Edinburgh // Syracuse Journal of International Law and Commerce. 1994. N 20. P. 191 ff.; оно имело место также несмотря на то, что значительное число шотландских адвокатов, особенно во второй половине 19-го века, проводили некоторое время в немецких университетах, как правило в Гейдельберге, изучая римское право. Подробнее см.: Rodger A. Scottish Advocates in the Nineteenth Century: The German Connection // LQR. 1994. N 110. P. 563 ff. Однако, Роджер обращает внимание на то, что эти персонажи не похожи на тех, кто вступал в шотландскую коллегию адвокатов в 17-ом и 18-ом веках, что они тяготели скорее к научному, чем практическому изучению права (по крайней мере 8 из них стали университетскими профессорами, и только двое – судьями Верховного суда по гражданским делам в Шотландии (Court of Session)), и что многие из них, хотя и будучи допущены в коллегию адвокатов, и не преподавали право, и не занимались юридической практикой.

[65] Smith T. B. The Union of 1707 as Fundamental Law / Smith. Studies. P. 1 ff.; Cairns J. W. Historical Introduction / Reid & Zimmermann. History. Vol. I. P. 112 ff.

[66] Cairns J. W. Historical Introduction / Reid & Zimmermann. History. Vol. I. P. 151 ff., 178 ff.

[67] Smith. Short Commentary. P. 33 ff.

[68] См.:Lachs P. S. Scottish Legal Education in the Nineteenth Century / Ives E. W., Manchster (eds.) Law, Litigants and the Legal Profession. 1983. P. 155 ff.

[69] Smith T. B. English Influences on the Law of Scotland / Smith. Studies. P. 116 ff.; по поводу “англицизации” ср. также две недавних публикации, очень отличающихся в воззрении на этот процесс и его оценке: Rodger A. Thinking about Scots Law // Edinburgh LR. 1996. N 1. P. 3 ff.; Evans-Jones R. Receptions of Law, Mixed Legal Systems and the Myth of the Genius of Scots Private Law // LQR. 1998. N 114. P. 228 ff.; ср. также: Idem. Roman Law in Britain / Quaestiones Iuris: Festschrift für Josef Georg Wolf. 2000. P. 83 ff.

[70] Cairns J. W. Importing our Lawyers from Holland. 159 ff.; ср. также: Forte A. D. M. A Great Future Behind It? Scottish Commercial Law and the Millennium // European Review of Private Law. 1994. N 2. P. 375 ff.

[71] Rodger A. The Codification of Commercial Law in Victorian Britain // LQR. 1992. N 108. P. 570 ff.; Gordon W. M. Sale / Reid & Zimmermann. History. Vol. 2. P. 326 ff.

[72] Rodger // LQR. 1992. N 108. P. 571, 575 ff.

[73] Smith T. B. Trusts and Fiduciary Relationships in Scotland / Smith. Studies. P. 198 ff.; Gretton G. Trusts / Reid & Zimmermann. History. Vol. I. P. 480 ff.

[74] MacQueen H. L. Remedies for Breach of Contract: The future Development of Scots Law in its European and International Context // Edinburgh LR. 1997. N 1. P. 3 ff.

[75] Zimmermann R., Simpson P. Liability among Neighbours / Reid & Zimmermann. History. Vol. 2. P. 612 ff.

[76] Lord Cranworth in Bartonshill Coal Co. V. Reid. 1859. 3 Macq 266, 285.

· Doctrine of common employment – отсутствие у служащего права деликтного иска к хозяину, если ущерб причинен небрежностью другого служащего (примеч. пер.).

[77] См.: Simpson P. Vicarious Liability / Reid & Zimmermann. History. Vol. 2. P. 588 ff. Южно-африканское право спаслось от этого доктринального заблуждения. См.: Zimmermann R., Sutherland // ZSS (RA). 1999. N 116. P. 180 ff.

[78] Walker D. M. Legal Education in Scotland, 1889–1988 // JR. 1988. P. 184 ff.; Black R. Practice and Precept in Scots Law // JR. 1982. P. 36 ff.

[79] Reid K. G. C. The Third Branch of the Profession. P. 39 ff.

[80] См.: Davidson C. K. The Scottish Law Commission 1965–95 // SLPQ. 1995. N 1. P. 18 ff.

[81] Для Шотландии см.: Sellar W. D. H. The Resilience of the Scottish Common Law / Carey Miller & Zimmermann. Civilian Tradition. P. 149 ff.; Idem. Scots Law: Mixed from the Very Beginning? A Tale of Two Receptions // Edinburgh LR. 2000. N 4. P. 3 ff.

[82] Abolition of Feudal Tenure etc (Scotland) Act 2000 (asp 5); см.: Reid K. Property Law: Sources and Doctrine / Reid & Zimmermann. History. Vol. I. P. 185 ff.; Idem. The Abolition of Feudal Tenure in Scotland. 2003. Хотя этот закон был принят в 2000 г., он покончил с феодальной системой только с 28 ноября 2004 г.

[83] Zimmermann R. Römisch-holländisches Recht – ein Überblick / Feenstra & Zimmermann. Das römisch-holländische Recht. P. 26 ff.

[84] См. статьи в сборнике: Walker D. M. (ed.) Stair Tercentenary Studies. 1981, а также в журнале JR. 1981. P. 102 ff.; Cairns J. W. Importing our Lawyers from Holland: P. 137 f. О термине “римско-шотландское” право см.: Cairns J. W. The Civil Law Tradition in Scottish Legal Thought. P. 211.

[85] Cairns J. W. Historical Introduction / Reid & Zimmermann. History. Vol. I. P. 15 ff.

[86] Подробнее см.: Zimmermann R., Hugo C. Fortschritte der südafrikanischen Rechtswissenschaft im 20. Jahrhundert: Der Beitrag von J. C. de Wet (1912–1990) // TR. 1992. N 60. P. 157 ff.

[87] О нем см.: Hunter J. O. M. Professor Emeritus Sir Thomas Smith, Q. C. – A Personal Appreciation // JR. 1982. P. 5 ff.; Wilson W. A. Sir Thomas Smith // JR. 1989. P. 1 ff.; Lord Hunter. Thomas Broun Smith // Proceedings of the British Academy. 1993. N 82. P. 455 ff.; Reid K. // Tulane Law Review. 2003. N 77. P. 11 ff.; см., также: Essays Smith.

[88] По Шотландии см.: Zimmermann R., Dieckmann J. A. Das Schottische Privatrecht im Spiegel seiner Literatur // ZEuP. 1995. N 3. P. 898 ff. По Южной Африке см.: Zimmermann & Visser. Southern Cross. P. 19 ff.

[89] Reid K. G. C. The Third Branch of the Profession. P. 46 ff.

[90] Kahn E. // South African Law Journal. 1954. N 71. P. 187 (book review).

[91] Smith T. B. Strange Gods: The Crisis of Scots Law as a Civilian System / Smith. Studies. 72 ff.

[92] Эта сложность касается не только взаимоотношений между civil law и common law, но и, например, вопроса о том, должны ли шотландские суды и правоведы руководствоваться классическим римским правом, или же ius commune; с другой стороны, см.: Rodger A. Roman Law comes to Partick / Evans-Jones. Civil Law Tradition. P. 3 ff.; Idem. The Use of the Civil Law in Scottish Courts / Carey Miller & Zimmermann. Civilian Tradition. 225 ff.; и, с другой стороны, R. Evans-Jones. Civil Law in the Scottish Legal Tradition / Evans-Jones. Civil Law Tradition. P. 3 ff.; Idem. Unjust Enrichment, Contract and the Third Reception of Roman Law in Scotland // LQR. 1993. N 108. P. 663 ff.

[93] du Plessis J. The Promises and Pitfalls of Mixed Legal Systems: The South African and Scottish Experiences // Stellenbosch LR. 1998. P. 338 ff. Для ознакомления с незаслуженно негативной оценкой шотландского права см.: Evans-Jones. Civil Law Tradition. P. 3 ff.; Idem // LQR. 1998. N 114. P. 228 ff.

[94] Ср. рецензии на издание результатов проекта Southern Cross: Gretton G. // Edinburgh LR. 1997. P. 501 ff.; MacQueen H. L. // Legal Studies. 1997. N 17. P. 346 ff.

[95] Reid K., Zimmermann R. (eds.) A History of Private Law in Scotland. 2 vols. 2000.

[96] См., впрочем: Paton G. C. H.(ed.) An Introduction to Scottish Legal History. 1958. Эта работа опубликована как 20-й том серии, публикуемой Обществом Стэйра (Stair Society Series) Walker Legal History. (первый том появился в 1988 г.;тем временем, этот проект достиг уже тома VI. 2001 г. Ср. также два сборника статей о цивилистической традиции в Шотландии: Evans-Jones. Civil Law Tradition и Carey Miller & Zimmermann. Civilian Tradition. Характерно, что публикация ни одного из упомянутых томов не была приурочена к какой-либо дате, юбилейной для традиции common law в Шотландии.

[97] Это знаменитая фраза: Lord Cooper of Culross. Select Scottish Cases of the Thirteenth Century. 1944. P. lxi. На протяжении долгого времени эта точка зрения доминировала в шотландской историографии. О лорде Купере, руководителе и наставнике Т. Б. Смита, и вместе со Смитом главном зачинателе цивилистического возрождения шотландского права, см.: Smith T. B. The Contribution of Lord Cooper of Culross to Scottish Law / Smith. Studies. P. 137 ff.; MacQueen H. L. Legal Nationalism: The Case of Lord Cooper. Этот доклад был прочитан в Глазго в 2002 г., однако до сих пор не опубликован. Купер был Лордом Председателем (Lord President) Шотландии с 1947 г. по 1955 г.

[98] См.: Sellar W. D. H. The Common Law of Scotland and the Common Law of England / Davies R. R. (ed.) The British Isles 1100–1500: Comparisons, Contrasts and Connections. 1988. P. 82 ff.; см. также обзор этой дискуссии: MacQueen H. L. Mixture or Muddle? Teaching and Research in Scottish Legal History // ZEuP. 1997. N 5. P. 369 ff. См. также критику этого “ревизионистского” восприятия: Whitty N. R. The Civilian Tradition and Debates on Scots Law // TSAR. 1996. P. 227 ff., 442 ff. (в особенности 230 ff.).

[99] Cм.: Blackie J. Stair's Later Reputation as a Jurist / Walker D. M. (ed.) Stair Tercentenary Studies. 1981. P. 207 ff., 227.

[100] Reid K., Zimmermann R. The Development of Legal Doctrine in a Mixed System / Reid & Zimmermann. History. Vol. I. P. 8 ff.

[101] Cairns J. W. Historical Introduction / Reid & Zimmermann. History. Vol. I. P. 14 ff.

[102] Cairns J. W. Historical Introduction. P. 15.

[103] последующий обзор в значительной мере базируется на данных, изложенных Полом Фарламом, Р. Циммерманом и Элспет Рейд в издании: Palmer V. V. (ed.) Mixed Jurisdictions Worldwide: The Third Legal Family. 2001. P. 83 ff., 201 ff.

[104] См.:Farlam P., Zimmermann R. The Republic of South Africa / Palmer V. V. (ed.) Mixed Jurisdictions Worldwide. P. 83 f.; Reid E. Scotland / Palmer V. V. (ed.) Mixed Jurisdictions Worldwide. P. 201. Ср. также: Palmer V. V. (ed.) Mixed Jurisdictions Worldwide. P. 18 ff., который проводит различие между слиянием суверенитетов и межколониальным перемещением как определяющими моментами для появления смешанных правовых систем.

[105] Farlam P., Zimmermann R. The Republic of South Africa. P. 88 f.; Reid E. Scotland. P. 204.

[106] Farlam P., Zimmermann R. The Republic of South Africa. P. 89 f.

[107] См. Cairns J. W. Historical Introduction / Reid & Zimmermann. History. Vol. I. P. 151 ff., 178 ff.

[108] Reid E. Scotland. P. 205.

[109] см: Erasmus H. J. The Interaction of Substantive Law and Procedure / Zimmermann & Visser. Southern Cross. P. 141 ff.

[110] Общую характеристику процессуальных стилей смешанных юрисдикций см.: Palmer V. V. (ed.) Mixed Jurisdictions Worldwide. P. 62 ff.

[111] Zimmermann R., Visser D. Introduction: South African Law as a Mixed Legal System / Zimmermann & Visser. Southern Cross. P. 10 f.; Reid E. Scotland / Palmer V. V. (ed.) Mixed Jurisdictions Worldwide. P. 208.

[112] Farlam P., Zimmermann R. The Republic of South Africa. P. 102; Reid E. Scotland. P. 215. О развитии составления сборников судебных решений в Шотландии см.: Reid K. A Note on Law Reporting / Reid & Zimmermann. History. Vol. I. liv.; по Южной Африке см.: Zimmermann & Visser. Southern Cross. P. 15 ff.

[113] Farlam P., Zimmermann R. The Republic of South Africa. P. 102, 105.

[114] Reid E. Scotland. P. 216, 218. Общий обзор см.: Palmer V. V. (ed.) Mixed Jurisdictions Worldwide. P. 44 ff.

* Барристер – адвокат, имеющий право выступать в высших судебных инстанциях, а солиситор – помощник барристера, сам имеющий право выступать только в суде первой инстанции (примеч. пер.).

* Атторней – поверенный (примеч. пер.).

[115] Farlam P., Zimmermann R. The Republic of South Africa. P. 100; Reid E. Scotland. P. 213 f., 209 f.

[116] Reid E. Scotland. P. 211.

[117] Подробнее см.: Farlam P., Zimmermann R. The Republic of South Africa. P. 96 ff.

[118] Zimmermann R. Roman Law, Contemporary Law, European Law: The Civilian Tradition Today. P. 48 ff.; Reid E. Scotland. P. 219 f.

[119] Farlam P., Zimmermann R. The Republic of South Africa. P. 104; Reid E. Scotland. P. 217 f.

[120] В целом о “написании институций” как о характерной для того времени форме юридической литературы см.: Luig K. The Institutes of National Law in the 17th and 18th Centuries // JR. 1972. P. 193 ff. По Шотландии см. ссылки на эту тему в работе: McLeod G. The Romanization of Property Law / Reid & Zimmermann. History. Vol. I. P. 220.

[121] В том, что касается использования старинных авторитетных текстов в современном южно-африканском праве, данное обстоятельство положило начало “парадигме ius commune”; см.: Farlam P., Zimmermann R. The Republic of South Africa. P. 138.

[122] Zimmermann & Visser. Southern Cross. P. 11 f.

[123] Reid K. G. C. The Third Branch of the Profession. P. 48 f.

[124] Это понятие предложено в работе: Whitty // TSAR. 1996. P. 445.

[125] По Южной Африке об этом см.: Forsyth C. F. In Danger for Their Talents: A Study of the Appellate Division of the Supreme Court of South Africa from 1950–80. 1985. P. 182 ff.; Zimmermann R. Roman Law in a Mixed Legal System: The South African Experience / Evans-Jones. Civil Law Tradition. 50 f.; по Шотландии см.: MacQueen H. L. Legal Nationalism: The Case of Lord Cooper.

[126] Farlam P., Zimmermann R. The Republic of South Africa. P. 136 ff.

[127] Из самых свежих работ на эту тему см.: Reid K. // Tulane Law Review. 2003. N 77. О различных течениях мысли по поводу ориентации шотландского права см.: Whitty // TSAR. 1996. P. 442 ff.

[128] Данная формулировка предложена Джорджем Греттоном. Этот дефицит в особенности удивителен в свете той интеллектуальной связи, которая существовала между исторической школой немецкой юриспруденции и Шотландией XIX-го века (но не Южной Африкой XIX-го века.) Алан Роджерс предполагает, что важный урок, который шотландцы, обучавшиеся в немецких университетах в XIX-ом веке, по возвращении домой донесли до Шотландии, состоял в осознании необходимости гармонизации коммерческого права и желательности кодификации. См.: Rodger A. // LQR. 1992. N 108. P. 588 f.

[129] Общий обзор см.: Palmer V. V. (ed.) Mixed Jurisdictions Worldwide: The Third Legal Family. 2001. Part I: Introduction and Comparative Overview. P. 41 ff.

[130] Об этом см.: Zimmermann R. Roman Law in a Mixed Legal System: The South African Experience P. 54 со ссылками. В этом контексте ср. также: Wacke A. Lehrmaterialien zum Juristenlatein in Europa und Südafrica // ZSS (RA). 1992. N 109. P. 563 ff. Обязательное знание латыни как условие допуска к адвокатской деятельности было отменено Поправкой к Акту о Допуске к Адвокатской Деятельности 55/ 1994 г.

[131] По Шотландии см.: Cairns J. W. Roman Law and the Scottish Legal Curriculum / Essays Wilson. P. 28 ff.; MacQueen // ZEuP. 1997. N 5. P. 382 ff. По Южной Африке см.: Zimmermann R. Roman Law in a Mixed Legal System: The South African Experience P. 41 ff.; Kleyn D. G. The role and function of Roman law in South African legal education / Spruit J. E., Kamba W. J., Hinz M. O. (eds.) Roman Law at the Crossroads. 2000. P. 73 ff.

[132] По Южной Африке см. ссылки в сн. 43; по Шотландии см.: MacQueen H. L., Brodie D. Human Rights, Private Law and the Private Domain / Boyle A., Himsworth C., MacQueen H., Loux A. (eds.) Human Rights in Scots Law. 2002. P. 141–176; Lord Reed. The Constitutionalization of Private Law: Scotland // JR. 2002. P. 65 ff.

[133] На этом также акцентируется внимание в работе: Reid K. // Tulane Law Review. 2003. N 77. P. 7.

[134] См. выше – III.1.

[135] О нем см.: Girvin S. D. William Menzies of Edinburgh: Judge at the Cape 1827–1850 // JR. 1993. P. 279 ff.; Idem. The Architects of the Mixed Legal System / Zimmermann & Visser. Southern Cross. P. 98.

[136] Подробнее см.: Girvin S. D. Law Reporting: Menzies Reports, Precedent and Legal Authority at the Cape Colony in the Nineteenth Century // TR. 1995. N 63. P. 103 ff.

[137] Girvin S. D. John Dove Wilson as Judge President of the Natal Provincial Division 1911–1930: His Approach to Legal Authorities and their Influence in Cases involving Black Litigants // South African Law Journal. 1988. N 105. P. 479 ff.; Idem. An Evaluation of the Career of a Scots Colonial Judge: John Dove Wilson of Natal // JR. 1990. P. 35 ff.; Idem. The Architects of the Mixed Legal System. P. 112 f.

[138] Girvin S. D. The Architects of the Mixed Legal System. P. 116 f.

[139] Girvin S. D. The Architects of the Mixed Legal System. P. 103 ff. (цитата на с. 104).

[140] См., например: Smith T. B. The Common Law Cuckoo / Smith. Studies. P. 115; ср. также: Reid K. // Tulane Law Review. 2003. N 77. 11 ff.

[141] Напечатана в Acta Juridica. 1959. N 36, и в Smith. Studies. P. 46 ff. По этому случаю Смит получил звание почетного доктора университета Кейптауна. “Значительный колорит празднованию придало облачение профессора Смита в форменную юбку полка шотландских горных стрелков Гордона”: Centenary of the Faculty of Law, University of Cape Town // Acta Juridica. 1959. P. VII.

[142] “Эдинбургские лекции” Иоганна де Вета опубликованы в издании: Gauntlett J. J.(eds.) Opuscula Miscellanea – Regsgeleerde Lesings en Adviese van J. C. de Wet. 1979. P. 147 ff.

[143] Кэйри Миллер в настоящее время является профессором имущественного права (property law) в университете Абердена, но он продолжил вносить весомый вклад также в южно-африканское право; ср., например: The Acquisition and Protection of Ownership. 1986; Idem. Transfer of Ownership / Zimmermann & Visser. Southern Cross, 727 ff.; Idem. A New Property ? // South African Law Journal. 1999. N 116. P. 749 ff.; Idem (with Anne Pope). Land Title in South Africa. 2000. Роберт Лесли до момента своей отставки был старшим преподавателем (senior lecturer) в университете Эдинбурга.

[144] Эта лекция, дополненная и переведенная на немецкий, была опубликована: Whitty N. Die Reform des schottischen Bereicherungsrechts // ZEuP. 1995. N 3. P. 216 ff.

[145] См., например: Evans-Jones R. Some Reflections on the Condictio Indebiti in a Mixed Legal System // South African Law Journal. 1994. N 111. P. 759 ff.; Whitty // TSAR. 1996. P. 227 ff., 442 ff.; Visser D. Placing the Civilian Influence in Scotland: A Roman-Dutch Perspective / Carey Miller & Zimmermann. Civilian Tradition. P. 239 ff.; MacQueen // ZEuP. 1997. N 5. P. 369 ff.; а также статьи R. Evans-Jones, H. L. MacQueen, K. G. C. Reid and J. Blackie в издании: Visser D. (ed.), The Limits of the Law of Obligations. 1997. P. 139 ff., 176 ff., 225 ff., 284 ff.; Du Plessis // Stellenbosch LR. 1998. 338 ff.

[146] См., например: Reid. Property; Cusine & Paisley. Servitudes; McBryde. Contract.

[147] См., дело: Morgan Guaranty Trust Company of New York v. Lothian Regional Council // SC. 1995. P. 225, где Лорд – Председатель Хоуп сослался на прецедент Willis Faber Enthoven (Pty) Ltd. v. Receiver of Revenue 1992 (4) SA 202 (A). Особую важность имел один шотландский прецедент, – Stirling v. Earl of Lauderdale (1733) Mor 2930, который базируется на аргументации, заявленной со стороны Графа Лодердэйла, где, в свою очередь, содержатся ссылки на римско-голландских авторов (Гроция, Винния, Ван Леовена). См., также: Costain Building & Civil Engineering Ltd. v. Scottish Rugby Union plc 1994 SLT 573, 580 per Lord President Hope; Sharp v. Thomson 1995 SC 455, 502H per Lord Coulsfield; Anthony v. Brabbs 1998 SC 894, 902 per Lord President Rodger; First National Bank plc v. Bank of Scotland 1999 SLT (Sh Ct) 10, 12, 14; Axis West Development Ltd v. Chartwell Land Investments Ltd 1999 SLT 1416 at 1421 per Lord Hope; McDyer v. The Celtic Football and Athletic Co Ltd 2000 SC 379, 389G per Lord President Rodger; Highland and Universal Properties Ltd v. Safeway Properties Ltd 2000 SC 297, 299E per Lord President Rodger. Я очень признателен Кеннету Рейду, который обратил мое внимание на эти прецеденты. Для периода, предшествующего ранним 1990-м гг., см.: Whitty // TSAR. 1996. p. 455 f.

* Звание Лорд Адвокат носит Генеральный прокурор по делам Шотландии (примеч. пер.).

[148] Rodger A. Roman Law in Practice in Britain // Rechtshistorisches Journal. 1993. N 12. P. 271.

[149] См.: Walter H. Actio iniuriarum: Der Schutz der Persönlichkeit im südafrikanischen Privatrecht. 1996; Bauer M. Periculum emptoris, Eine dogmengeschichtliche Untersuchung zur Gefahrtragung beim Kauf. 1998; Wicke H. Respondeat Superior: Haftung für Verrichtungsgehilfen im römischen, römisch-holländischen, englischen und südafrikanischen Recht. 2000; Freiherr Raitz von Frentz W. Lex Aquilia und Negligence: Der Schutz des Vermögens im südafrikanischen Deliktsrecht. 2000.

[150] C 1992 г. подобный обмен также существовал между Кейптауном и Аберденом (координаторы – Давид Кэйри Миллер и Дэниель Виссер), а с 1997 г. между Стелленбошем и и Аберденом (координаторы Робин Эванс-Джонс и Жак дю Плесси).

[151] См., inter alia, следующие работы: Faber // ZEuP. 1993. N 1. P. 279 ff.; Du Plessis and Wicke // SLT (News). 1993. P. 303 ff.; Dieckmann and Evans-Jones // JR. 1995. P. 90 ff. Zimmermann and Dieckmann // ZEuP. 1995. N 3. P. 898 ff.; Evans-Jones and Hellwege // SLPQ. 1995. N 1. P. 1 ff.; Evans-Jones and Hellwege // Edinburgh LR. 1998. N 2. P. 180 ff.; Hellwege // Stellenbosch LR. 2000. 50 ff.; Philip Simpson (выпускник Абердена) получил степень магистра права (L. L. M.) в университете Регенсбурга благодаря этому обмену; сегодня он адвокат в Эдинбурге и написал сам и в соавторстве 3 работы для издания: A History of Private Law in Scotland.

[152] Южно-африканский юрист Alastair Smith получил степень PhD в 1989 г., защитив в университете Эдинбурга диссертацию на тему: “Some Aspects of Specific Implement in Scots Law”; сегодня он является профессором университета Претории в Южной Африке. Преподавателями университета Эдинбурга стали выпускник университета Кейптауна Saul Miller и выпускник университета Потшефстром (Potchefstroom) – Paul du Plessis.

[153] Cм.: Hutchison D. Contract Formation / Zimmermann & Visser. Southern Cross. 165 ff.; Lubbe G. Formation of Contract / Reid & Zimmermann. History. Vol. 2. P. 1 ff., 14 ff.

[154] Hutchison D. Contract Formation. P. 173 ff.; Lubbe G. Formation of Contract P. 33 ff.

[155] См.: Van Zyl. Negotiorum Gestio; Whitty N. R. Negotiorum Gestio / Stair Memorial Encyclopaedia. Vol. 15. 1995. §§ 87 ff.

[156] Lewis C. Interpretation of Contracts / Zimmermann & Visser. Southern Cross. 195 ff.; Clive E. Interpretation / Reid & Zimmermann. History. Vol. 2. P. 47 ff.

[157] Interpretation in Private Law (Scot Law Com No 160, 1997), para. 4. 3; см.: Clive E. Interpretation. P. 68 ff.

[158] Zimmermann R. Roman Law, Contemporary Law, European Law: The Civilian Tradition Today. P. 155 ff.; Sellar W. D. H. Promise / Reid & Zimmermann. History. Vol. 2. P. 252 ff.

[159] MacQueen & Thomson. Contract. Para. 4. 28; McBryde. Contract. Paras. 16–01 ff.

[160] О его историческом развитии см.: Lubbe G. Voidable Contracts / Zimmermann & Visser. Southern Cross. P. 286 ff.

[161] Macgregor L. J. Agency and Mandate / Stair Memorial Encyclopedia. Vol. 1. 2002.; de Wet J. C. and du Plessis A. G. Agency and Representation / LAWSA. Vol. 1. 1993. О развитии в Южной Африке см.: Joubert D. J. Agency and Stipulatio Alteri / Zimmermann & Visser. Southern Cross. P. 335 ff.

[162] См,, например: Hutchison D. Contract Formation / Zimmermann & Visser. Southern Cross. P. 180 ff.

[163]Zimmermann R. Good Faith and Equity / Zimmermann & Visser. Southern Cross. P. 217 ff.; Hutchison D. Good Faith in the South African Law of Contract / Brownsword R., Hird N. J., Howells G. (eds.), Good Faith in Contract: Concept and Context. 1999. P. 213 ff. В шотландском праве эта дискуссия только сейчас начинается. См.: Forte. Good Faith.

[164] Johnston D. Breach of Contract / Reid & Zimmermann. History. Vol. 2. P. 175 ff.

[165] Cockrell A. Breach of Contract / Zimmermann & Visser. Southern Cross. P. 303 ff.

[166] Cockrell A. Breach of Contract. P. 305. Not. 7.

[167] По поводу этой дискуссии см.: MacQueen & Thomson. Contract. Paras. 5. 1 ff.

[168] Это было подчеркнуто Гектором Макквином и Альфредом Коккреллем на конференции в Кейптауне.

[169] Van der Merwe et al., Contract. P. 186 ff. См., однако: De Wet and Van Wyk, Kontraktereg. Vol. I. P. 103 ff.

[170] Zimmermann R. Obligations. P. 42 ff.

[171] MacQueen H. L. Third Party Rights in Contract: Jus Quaesitum Tertio / Reid & Zimmermann. History. Vol. II. P. 220 ff.

[172] MacQueen H. L. Third Party Rights in Contract. P. 251.

[173] Honoré T. Trust / Zimmermann & Visser. Southern Cross. P. 849 ff.; Gretton G. Trust / Reid & Zimmermann. History. Vol. I. P. 480 f. В целом о процессе создания “независимого права” см.: Palmer V. V. (ed.) Mixed Jurisdictions Worldwide: The Third Legal Family. 2001. Part I: Introduction and Comparative Overview. P. 59 ff.

[174] См., например: Visser D. Searches for silver bullets: enrichment in three-party situations / Unjustified Enrichment: Key Issues in Comparative Perspective / Johnston D., Zimmermann R. (eds.) 2002. P. 526 ff.; Whitty N. R. Rationality, nationality and the taxonomy of unjustified enrichment / ibidem. P. 658 ff. По Южной Африке см. недавнюю работу: Visser D., Purchase A. The General Enrichment Action Cometh // South African Law Journal. 2002. N 119. P. 260 ff.

[175] Недавний пример научного анализа правовой проблемы, проведенного южно-африканским судом общей юрисдикции в манере, труднопредставимой в других юрисдикциях, см.: Thoroughbred Breeders’ Association v. Price Waterhouse // 2001. (4). SA 551 SCA (по вопросу о том, применим ли к требованиям, вытекающим из договоров, Акт о соразмерном распределении ущерба (Apportionment of Damages Act) 34 /1996).

[176] См.: van Wyk A. H. // Consultus. 1989. 42 ff.; Farlam I. G. // South African Law Journal. 1997. N 114. P. 252; van Rensburg D. // Tydskrif vir Hedendaegse Romeins-Hollandse Reg. 1987. N 50. P. 253 ff.; van Rooyen K. // Consultus. 1991. P. 49 ff.

[177] О нем см.: Kahn E. Law, Life and Laughter: Legal Anecdotes and Portraits. 1991. P. 45 f.

[178] О нем см.: Kahn E. Law, Life and Laughter: Legal Anecdotes and Portraits. P. 134 ff.

[179] Подробнее см.: Zimmermann & Visser. Southern Cross. P. 19 ff.

[180] Первая публикация: Reid K. G. C. The Law of Property / Stair Memorial Encyclopaedia. Vol. 18. 1993.

[181] Равным образом поучительно обратить внимание на богатство юридической периодики в Южной Африке (South African Law Journal, основан как Cape Law Journal в 1884 г.; Tydskrif vir Hedendaegse Romeins-Hollandse Reg, основан в 1937 г.; Acta Juridica, основан как Butterworth’s South African Law Review в 1954 г.; Tydskrif vir die Suid-Afrikaanse Reg основан в 1976 г.; De Jure основан в 1967 г.; Stellenbosch Law Review основан в 1990 г.). В данном контексте представляют значение также: South African Mercantile Law Journal, основан как Modern Business Law в 1979 г.; Comparative and International Law Journal of Southern Africa основан в 1968 г.; South African Journal on Human Rights основан в 1985 г. В Шотландии до недавнего времени Juridical Review (основан в 1889 г.) было единственным периодическим изданием для публикации научных работ в форме статей. В 1995 г. был основан Scottish Law and Practice Quartely, а в 1996 г. – Edinburgh Law Review.

[182] К 1914 г. большинство областей частного права стали предметом рассмотрения по крайней мере в одном учебнике, и в промежутке между 1896 г. и 1904 г. была опубликована 14-томная Green’s Encyclopaedia of Scots Law. За вычетом некоторых примечательных исключений, авторы рекрутировались из числа практиков, а не из университетов. Возможно, само наличие этой литературы сделало Шотландию менее восприимчивой к нео-цивилистическому возрождению такого рода, которое позднее испытала Южная Африка.

[183] Подробнее см.: Zimmermann and Hugo (1992) 60 TR 157 ff.

[184] Подробнее см.: Ditmann M. Das Bürgerliche Gesetzbuch aus Sicht des Common Law. 2001; Reimann M. W. “A Monument of Legal Learning”: Anglo-American Perspectives on the German Civil Code / Law and Justice in a Multistate World: Essays in Honor of Arthur T. von Mehren. 2002. P. 793 ff. Одним из притягательных моментов было то, что BGB обеспечивало систему принципов. О природе построения BGB на общих принципах см.: Rückert J. Das BGB und seine Prinzipien: Aufgabe, Lösung, Erfolg / Historisch-kritischer Kommentar zum BGB / (eds.) Rückert J., Zimmermann R. Vol. I. 2003.

[185] См. ссылки: Zimmermann R. The Civil Law in European Codes / Carey Miller & Zimmermann. Civilian Tradition. P. 228.

[186] Berman H. J. Law and Revolution: The Formation of the Western Legal Tradition. 1983. P. 8 ff.; Zimmermann R. Civil Code and Civil Law // Columbia Journal of European Law. 1994/95. P. 84 f.

[187] См.: Farlam P., Zimmermann R. The Republic of South Africa. P. 136 ff.

[188] Bank of Lisbon & South Africa Ltd. v. De Ornelas. 1988 (3) SA 580 (A). Критику по этому поводу см.: Zimmermann R. Roman Law in a Mixed Legal System. P. 69 ff.

[189] См., например: Braun v. Blann and Botha. NN. O. & Another. 1984 (2) SA 850 (A); об этом см.: Zimmermann R. Roman Law in a Mixed Legal System. P. 74 f.

[190] См. ранее сн. 1.

[191] Principles of European Contract Law / (eds.) Lando O., Beale H. Parts I and II. 2000; Principles of European Contract Law / (eds.) Lando O., Clive E., Prüm A., Zimmermann R. Part III. 2003.

[192] См.: MacQueen H. L. Scots Law and the Road to the New Ius Commune / Ius Commune Lectures on European Private Law. Vol. I. 2000.

[193] Zimmermann R. Gemeines Recht heute: Das Kreuz des Südens. P. 601 ff.

[194] Principles of European Trust Law / (eds.) Hayton D. J., Kortmann S. C. J. J., Verhagen H. L. E. 1999.

[195] Сравнительное обсуждение см.: de Waal M. J. The Core Elements of the Trust: Aspects of the English, Scottish and South African Trusts Compared // South African Law Journal. 2000. N 117. P. 548 ff.; Gretton G. L. Trusts without Equity // ICLQ. 2000. N 49. P. 599 ff.; этот пункт также подчеркнут в работе К. Рейда – см.: Tulane Law Review. 2003. № 77. P. 29 ff.

[196] Об этом см. недавнюю работу: Kötz H. Abschied von der Rechtskreislehre? // ZEuP. 1998. N 6. P. 493 ff.

[197] Обрати внимание например на Вальтера Одерски (тогда Председателя Немецкого Федерального Верховного Суда), высказывающегося в пользу “гармонизирующего” подхода к интерпретации национальных правовых систем.

[198] Zweigert K., Kötz H. Einführung in die Rechtsvergleichung auf dem Gebiete des Privatrechts. 3rd edn., 1996. S. 16 ff.

[199] Rabel E. Aufgabe und Notwendigkeit der Rechtsvergleichung. 1924 – эта работа легко доступна в издании: Rabel E. Gesammelte Aufsätze. Vol. III. 1967. S. 21.