Ius Antiquum N. 18 –
2006
Ш. ГУОДОНГ*
ПРЕДВАРИТЕЛЬНЫЕ
ЗАМЕЧАНИЯ К
ИЗУЧЕНИЮ ОДНОГО
ФРАГМЕНТА
МАРЦИАНА (D. 1. 8. 2. 1)
В 3-й книге своих «Институций» римский юрист классического периода Элий Марциан (ок. 193–235 гг. н. э.) пишет:
«А по естественному праву общим для всех является следующее: воздух, проточная вода, а также море и вследствие этого морские берега»[1].
В этом фрагменте впервые в истории римского права определяется понятие «res communes omnium», причем под «всеми» понимаются не только римляне, но также и чужестранцы. Здесь проявляется принцип «живи» (обращение к римлянам) «и жить давать другим» (имеются в виду чужестранцам), свойственный космополитической тенденции римского права классического периода. Эта позиция порывала с этноцентризмом Законов XII Таблиц, в системе которых римское гражданство занимало привилегированное положение, а его распространение на граждан других общин затруднялось ограничениями и запретами; римский гражданин отличался цивилизованностью, в то время как другие народы, пропорционально их удаленности от Рима, изображались все более и более дикими, а потому занимающими более низкое правовое положение: так, внутри общей категории «неграждан» выделялись латины (prisci, coloniarii, Iuniani), чужестранцы-перегрины, враги, варвары и т. д., и каждой из этих категорий соответствовало постепенное понижение правового статуса. Напротив, новый космополитический подход охватывал всех чужеземцев, независимо от удаленности, рассматривая их как граждан и признавая за ними равное положение, наподобие того, какое предписывается современным правом в рамках системы безусловного «применения национального режима». Это было несомненным прогрессом римского права по сравнению с его архаическими формами.
Каждый из четырех предметов, упомянутых в приведенном фрагменте, представляет собой природный ресурс, то есть дар природы, не содержащий в себе человеческого труда. Законодатель может делать их объектом права любого частного лица (как произошло в США, которые в 1990 г. объявили воздух национальной собственностью)[2] или, наоборот, отвергать эту возможность: выбор того или другого решения можно понимать как признак, соответственно, национализма или интернационализма.
При рассмотрении их под углом зрения экономики или свободного наличия эти четыре предмета представляют целый ряд различий.
Воздух, имеющийся в наличии в наибольшем изобилии, часто выступает напару с солнечным светом в качестве примера свободного достояния, которое, в отличие от экономических благ, характеризуется принципиальной невозможностью его нехватки. Только имущество может оказаться в собственности, и именно в качестве свободного достояния, несмотря на его первостепенную важность, воздух ни одним правопорядком вплоть до 1990 г. не определялся как собственность.
Проточная вода – довольно широкое понятие, буквально относящееся к воде, текущей вертикально, сверху вниз (дождь или снег) или горизонтально, по поверхности земли (источники, реки, ручьи и озера). Эти два вида могут превращаться друг в друга; иначе говоря, вода, текущая вертикально, может превратиться в текущую горизонтально, вливаясь в реки, ручьи и озера (если только не допускает присвоения со стороны человека тем или иным способом – ситуация, распространенная в западном Китае, где общий недостаток водных ресурсов заставляет жителей собирать в погребах и присваивать дождевую воду, проникающую во дворы их домов). С другой стороны, реки, ручьи и озера подпитываются водой из источников, а испарение воды из источников, рек, ручьев и озер вызывает новую метаморфозу воды, текущей по поверхности, в воду, текущую сверху вниз, образуя непрерывный круговорот.
Проточная вода отличается от стоячей, например воды в прудах, которая, располагаясь на определенном участке земли, вместе с ним подлежит его режиму принадлежности; из этого следует, что, если данный участок является частной собственностью, таковой является и вода находящихся на нем прудов, несмотря на свое происхождение из находящейся во всеобщем пользовании воды, текущей вертикально. эта возможность частичной приватизации человеком воды, текущей сверху вниз, свидетельствует о неудаче Марциана, пытавшегося распространить на нее определение res communes omnium. Но понятие проточной воды должно обозначать также и ту воду, которая, протекая через земли, принадлежащие целому ряду собственников, по тому или иному каналу вливается в море. Не признавая такую воду за res communes omnium, страна, территория которой орошается водой рек международного значения, при наличии технологической возможности могла бы отстаивать свое право удерживать поток, возводя дамбы и тем самым вызывая его пересыхание ниже по течению; или иностранец, мучимый жаждой, оказался бы лишен права зачерпнуть воды из Дуная на сербском или румынском отрезке его течения. Напротив, определение воды, текущей горизонтально, как «res communes omnium», требует того, чтобы разные собственники признавали последствия этого: хозяева имений, расположенных выше по течению, должны принимать на себя обязанность не изменять естественное течение реки, а имений, расположенных ниже по течению, – обязанность принимать у себя воду, остающуюся естественным образом. В наши дни проточная вода, как и вода вообще, представляет собой редкий ресурс: по прогнозам ООН, в ближайшие 20 лет дефицит воды затронет около 2/3 человечества[3]. Ныне вода представляет собой экономическое благо; что же касается классического римского права, интердикт об изменении естественного течения реки и предписываемая обязанность делиться водными ресурсами[4] наталкивают на мысль, что и в те времена избытка в них не было.
Действительно ли проточная вода – понимаемая как res communes omnium – включала в себя обе вышеупомянутые формы? В 3-й книге «Институций» Марциан далее утверждает (D. 1. 8. 4. 1):
«Но
почти все
реки и гавани
находятся в
государственной
собственности»[5].
Из этого фрагмента выясняется, что важная категория воды, текущей горизонтально, представленная именно реками, подлежит владению государства, а не всего человеческого рода, и это позволяет сделать вывод, что проточная вода, упомянутая в D. 1. 8. 2. 1, в действительности соотносится только с водой, текущей вертикально. Это мнение разделяют как A. Оссиг[6], так и A. Гуарино[7], в то время как Дж. Гроссо считает, что «проточная вода» и «река» – на самом деле разные понятия, поскольку в понятие «река» включается и текущая в ней вода, и ее русло с берегами[8]. Так что нет никакого противоречия в том, что проточной воде и реке даются разные правовые определения: при такой интерпретации находит вполне удовлетворительное разрешение кажущееся противоречие между двумя фрагментами Марциана[9].
Человеческое сознание стремится делить океаны на много частей, обладающих собственными признаками. Хотя они и занимают 71 % земной поверхности, наиболее доступна для человека их прибрежная зона: оттуда он извлекает морепродукты, полезные ископаемые и т. п., а также получает эффективную защиту внутренней территории государства. Не столь непосредственно доступна бесконечная водная гладь, безграничные просторы которой, далеко превосходя общую площадь выступающей из океана суши, не допускают и мысли о возможной их нехватке и ускользают от какой бы то ни было формы контроля со стороны отдельных государств, – этим оправдывается определение океанов как общего достояния. Напротив, наиболее доступную для человека часть моря можно рассматривать как экономическое благо; однако очевидно, что проведение подобного различия не имело ничего общего с мыслью Марциана, который в D. 1. 8. 2. 1 приписывает аналогичное правовое положение двум сторонам моря, более или менее доступным для человека, позволяя предположить приватизацию в дальнейшем прибрежных морей.
Побережье (термин «litus» уже содержит двойное значение побережья и пляжной полосы[10]) относится к владениям на суше (под сушей понимается имеющая определенные границы поверхность земли, выступающей из моря), и его, конечно, следует считать экономическим благом. Оно характеризуется как res communes omnium исключительно в силу своего свойства служить дополнением к морю. Поэтому, чтобы разрешить всем людям свободное его использование, необходимо распространить его правовой статус на прибрежную полосу; таким образом, в этом смысле, материковые страны имеют право получить доступ к портам прибрежных стран. Но римские юристы не были единодушны в таком понимании побережья, о котором говорится в D. 1. 8. 2. 1: во-первых, имелось толкование Цицерона (Top. 32):
Solebat igitur Aquilius collega et familiaris meus, cum de litoribus ageretur, quae omnia publica esse vultis, quaerentibus eis quos ad id pertinebat, quid esset litus, ita definire, qua fluctus eluderet.
Речь идет о крайне важном толковании, поскольку, во-первых, оно показывает, что во времена Аквилия по меньшей мере часть римских юристов рассматривала прибрежную полосу как владение государства, а не всех людей. Это свидетельствует о том, что понимание побережья, предложенное Марцианом, принадлежавшим к последующим поколениям, было преодолением старой точки зрения. Во-вторых, оно объясняет, каким образом установление размера береговой полосы могло затрагивать жизненные интересы: чем больше будет эта полоса, тем меньшим окажется пространство, оставленное для частной собственности и, напротив, больше – для государственной. Чтобы расширить пространство частной собственности, Аквилий предлагает более узкое толкование береговой полосы: «qua fluctus eluderet»; в сущности, побережье, о котором говорит Аквилий, – это пляж, образующийся при движении волн вперед и назад, переходная полоса между землей и водой, обладающая, насколько я могу судить из личного опыта, шириной не более метра. Учитывая излишне ограниченные размеры береговой полосы, описанной таким образом, Цельс взялся за ее «расширение» до предела, которого может достигать самая высокая волна (D. 50. 16. 96 pr.); если же «самая высокая из волн» достигнет размеров стихийного бедствия, ей под силу перехлестнуть как за полосу, соединяющую воду и землю, так и пляж и сушу позади него. Поэтому Теофил, не удовлетворенный этим, ввел дальнейшее уточнение, сформулировав понятие «наибольшей зимней волны» (hibernus fluctus maximus – I. 2. 1. 3). Картина Средиземного моря, спокойного летом и бурного зимой, позволяет думать, что и площадь, затрагиваемая самой высокой волной летом, не может быть такой же, как и зимой. Тем самым было введено еще одно определение параметров побережья (в действительности, прибрежной пляжной полосы). Средиземное море характеризуется отсутствием чередования приливов и отливов, и это объясняет, почему в рассуждениях относительно параметров побережья или прибрежной полосы воспользовались единицей измерения, равной максимальной площади, затрагиваемой самой высокой волной, а не приливом.
В понятии «прибрежной полосы», предложенном Марцианом, снова проявляется его интернационализм: в 3-й книге «Институций» (D. 1. 8. 6 pr.) он продолжает:
In tantum, ut et soli domini constituantur qui ibi aedificant, sed quamdiu aedificium manet.
Базовыми
принципами
архитектуры
не предусматривается,
чтобы
человек
возводил дома
на пляже,
рассматриваемом
как
пространство
между водой и
землей, а элементарные
нормы
безопасности
требуют
воздерживаться
от
строительства
и там, куда
может дойти
самая
высокая
волна. Из этого
следует, что
«litus»,
о котором
говорится в
приведенном
фрагменте
Марциана,
наверняка шире,
чем то, что
описывали
Аквилий,
Цельс или
Теофил, хотя
в точности
его размеры
уловить
невозможно
(вполне
вероятно, что
речь идет о
пространстве,
необходимом
для полного
развертывания
рыболовной
сети). В противоположность
рассуждению
Аквилия, в
этом определении
параметров
прибрежной
пляжной
полосы
присутствует
скорее не
отношение
между
общественным
и частным, а
между местным
и чужим.
Расширение
параметров «litus» у
Марциана
ориентировалось
на расширение
пространства
для
передвижения,
отводившегося
для присутствующих
на земле
данного
государства
чужестранцев,
поощряя
международные
контакты.
В D. 1. 8. 2. 1 Марциан заявляет, что принцип, руководствуясь которым он выделил четыре упомянутых выше предмета, – это естественное право. В «Институциях» Юстиниана (I. 2. 1. 11) такое право понимается как противоположное праву цивильному, поскольку первое соотносится с изначальным правом золотого века, в сравнении с которым второе рассматривается как последующее отступление назад. Первоначальное право воплощает естественное состояние[11], а позднейшее – гражданское, однако в чем в точности они различаются? Объяснение дает Гермогениан в 1-й книге «Сокращения права» (D. 1. 1. 5):
Ex hoc iure gentium[12] introducta bella, discretae gentes, regna condita, dominia distincta, agris termini positi, aedificia collocata, commercium, emptiones venditiones, locationes conductiones, obligationes institutae: exceptis quibusdam quae iure civili introductae sunt.
Этот фрагмент показывает, как общественная собственность, повсеместно действовавшая в естественном состоянии, становится в гражданском состоянии подчиненной режиму собственности; установление государства такого типа ведет к тому, что большинство объектов, прежде находившихся в коллективном владении, подлежат приватизации. Выражение «regna condita» намекает на двойственность процесса приватизации: во-первых, это приватизация ресурсов, находившихся в коллективном владения человеческого рода, в пользу государства, с последующим превращением власти всего человечества во власть определенного государства; во-вторых, приватизация рассматриваемых ресурсов в интересах отдельного человека. Отсюда вытекает формирование собственности двух типов – государственной и частной; с этой точки зрения предметы, описанные Марцианом в D. 1. 8. 2. 1, не что иное, как остатки общественной собственности, пережившие процесс интенсивной приватизации со стороны государства (вследствие которого, например, вся земля подлежит власти отдельных государств, тогда как воздух, проточная вода, море и берег сохраняют свойство коллективного владения, которое у Марциана понимается как то, что не может быть подчиненным ни государственной, ни частной собственности). То, что это пережитки, предвосхищает возможность и их последующей приватизации.
Разбираемый
фрагмент
Марциана (D. 1. 8. 2. 1) был
использован
в
«Институциях»
Юстиниана (2. 1. 1),
так что
категория «res communes
omnium»
приобрела
характер
правовой
нормы. «Институции»
Юстиниана
добавили к
ней ius piscandi in portubus fluminibusque, что
логично:
поскольку
рыбы
являются
продуктом
проточной
воды, а
проточная
вода
принадлежит
всему
человечеству,
право ловить
рыбу в такой
воде должно
принадлежать
тому же
субъекту.
Рыба
передвигается
вместе с
проточной
водой,
следовательно,
если даже она
заходит в
порты и реки,
являющиеся
частью
государственной
собственности,
то, коль
скоро вода,
текущая и в
гаванях, и в
реках,
относится к res communes
omnium,
рыбы, живущие
в такой воде,
занимают
аналогичное
правовое
положение.
Поэтому
иностранцы и
пользуются
полным
правом
ловить рыбу
на водных
просторах
той или иной
страны. Такое
предписание
полностью
исключает
существующее
в
современном
праве
понятие
территориальных
вод и
экономической
зоны государства.
Необходимо
отметить, что
понятие «res communes
omnium»,
примененное
Марцианом и
Теофилом, не
было принято
большинством
римских юристов.
Например, Гай
(ок. 138–193 гг. н. э.),
предшественник
Марциана, его
не знал: в
своих
знаменитых
«Институциях»
он
подразделял
вещи на res divini iuris и res humani iuris,
включая в
последние
только res publicae и res privatae. Эта
типология res communes
omnium не
включает.
X. GUODONG
UNO STUDIO PRELIMINARE
DEL FRAMMENTO D. 1. 8. 2. 1 DI MARCIANO
(RIASSUNTO)
L’articolo è dedicato
all’interpretazione di un frammento tratto dal terzo libro delle Institutiones
di Elio Marciano (circa 193–235 d. C.). Nel frammento per la prima volta
nella storia del diritto romano si definisce il concetto di “res
communes omnium”, e come “omnes” si considerano
non solo i romani, ma anche gli stranieri. Questa posizione ha rotto con l’etnocentrismo delle legge XII Tavole. Il
nuovo approccio cosmopolita si estendeva agli stranieri che si consideravano
parimente con cittadini. Nella modernità ciò corrisponde al
regime nazionale.
L’Autore analizza
dettagliatamente le “res communes omnium”, nominate nel
frammento (aria, acqua corrente, costa, mare) e, nel processo di
interpretazione del frammento, deduce, che l’ampliamento del concetto di
costa (litus) proposto da Maciano rispetto alle definizioni degli altri
giuristi – Aquilio, Celso, Teofilo – è stato orientato
all’ampliamento dello spazio per il movimento degli stranieri, al fine di
stimolare i contatti internazionali.
Le cose descritte da Marciano nel
frammento rappresentano un residuo della proprietà comune, sopravvissuta
al processo di privatizzazione intensa dalla parte dello stato (a seguito della
quale, per esempio, tutta la terra è distribuita tra gli stati, mentre
l’aria, l’acqua corrente, il mare e la costa vanno a costituire la
proprietà collettiva, che Marciano considera come quella, che non
può essere sottomessa né alla proprietà statale né
a quella privata).
Il frammento di Marciano esaminato
dall’Autore, è stato recepito anche nelle Istitutiones di
Giustiniano (2. 1. 1), in cui alla categoria delle “res communes
omnium” è stato attribuito il carattere di una norma
giuridica. Nelle Istitutiones di Giustiniano alla suddetta categoria
è stato aggiunto anche il ius piscandi in portubus fluminibusque.