ds_gen Ius Antiquum N. 18 – 2006

 

 

 

 

С. ТАФАРО*

 

INFANTIA MINOR

 

 

Содержание. 1. Введение. 2. Infantia. 3. Possessio. 4. Стипуляции. 5. Просьба о назначении попечителя. 6. Значение достижения трехлетнего возраста. 7. Operis novi nuntiatio. 8. Ребенок, способный на умысел. 9. Кража и ущерб по Аквилиеву закону. 10. Примеры из современности.

 

 

1. Введение

Рассмотрение вопроса о детском возрасте в римском праве необходимо начать с некоторых предварительных замечаний.

В современном праве для определения статуса человека используется концепция юридической личности (с выделением понятий правоспособности и дееспособности), которая по существу основывается на положении, что субъектность находится в ведении правопорядка (как правило, государства), который придает значение человеку как гражданину исходя из некоторых предпосылок (рождение, национальность. .). Напротив, римское право основывалось на убеждении в том, что юридическое значение личности прежде всего заключалось в «природе».

С точки зрения римлян право было атрибутом людей и их истории и должно было принимать во внимание природу и, следовательно, всеобщие законы мироздания[1].

Существовало сознание принадлежности к трансцендентному миропорядку, обнимавшему единым дыханием стадии жизни человека и, например, смену времен года на земле, чередование дня и ночи, движение солнца и звезд; присутствие общих и необходимых моментов: рождение, детство, зрелость, старость – воспринимались как этапы общеобязательные как для людей, так и для государств[2]. Римляне верили в существование космического закона, объединявшего мир и живущих в нем, который для последних выступал в форме некой проекции, общей для людей и животных и заключавшейся в понятии «рост, взросление».

В этом и состоит отличие от современности.

По отношению к детям, если мы исходим из учета психических и умственных способностей ребенка, то римляне – нет. Они выделяли детство не на основе способности малолетнего к пониманию, а на основе природной способности к продолжению рода и, значит, способности тем самым содействовать «росту» родного коллектива (семьи, общины).

Имеется глубокий разрыв между нашими и римскими концепциями, отразившимися в римском праве.

Мы считаем ребенком того, кто не достиг достаточной зрелости мысли, и в качестве соответствующей границы фиксируем довольно высокий возраст (обычно 18 лет)[3]; римское право помещало конец детства в момент наступления половой зрелости и относило его к гораздо более раннему возрасту (14 лет для мальчиков и 12 для девочек), который считался временем проявления половой зрелости у обоих полов. И это – в силу того, что, по мнению римлян, с наступлением половой зрелости человек получал право вступать в общественную жизнь, поскольку (будучи способным к деторождению) мог обеспечить рост своей родной общины, так что достижение пубертатного возраста означало новое рождение личности[4], которая, будучи рождена сначала внутри фамилии, теперь заново рождалась в рамках общины и civitas[5].

Важность достижения пубертатного возраста не означает, что древние римляне не осознавали, что для совершения юридически значимых актов нужно было принимать во внимание также и умственные способности малолетних; имеется немало источников и множество обстоятельств, где юридически учитывается способность ребенка понимать; кроме того, обычай помещал окончание детства позже, около 17-летнего возраста, когда мальчики появлялись на публике во время весеннего праздника либералий[6].

И все же именно достижение пубертатного возраста оставалось главным критерием для совершения юридических актов и их значимости в сфере ius.

Итак, было два понятия детства: одно – юридическое (от рождения до половой зрелости), другое – социальное и общепринятое (выходящее за рамки пубертатного возраста).

 

2. Infantia

Далее я обращусь к вопросу об ответственности infantes в римском праве, выясняя различия в правилах, касающихся тех, кого римляне называли infantes, и тем, что, по их же понятиям, затрагивало pueritia, то есть возраст от рождения до юности (в большинстве случаев от рождения до 17 лет). Затем я рассмотрю положение несовершеннолетних-impuberes: они делились на две группы – infantes и infantia maiores (вышедшие из детского возраста)[7].

Сначала – об infantia minores.

Какое юридическое значение придавалось детям и их поступкам?

Разберем несколько ситуаций, рассматриваемых римскими юристами.

Уточню, что, строго говоря, infantes были только дети, которые не умели говорить[8] и создавать с помощью слов юридически значимую реальность[9], либо те, кто не был в состоянии выразить разумную мысль, поскольку, не обладая никакой способностью к суждению, они не могли проявить никакой воли. По этой причине в источниках часто встречается сопоставление ребенка и безумного.

Показателен фрагмент Гая:

 

Gai. III. 109: Но сказанное нами о малолетних в особенности применяется к тем, кто имеет известное понятие (о значении юридических сделок); ибо дитя и тот, кто близок к детству, немногим отличается от сумасшедшего, потому что малолетние этого возраста не имеют никакого рассудка. Но в интересах пользы по отношению к таким малолетним принято менее строгое толкование права[10].

Сравнение infans и того, кто еще близок к детскому возрасту, с сумасшедшим, по-видимому, означает, что за актами, совершенными ребенком, не признавалось никакого значения, поскольку, по утверждению того же юриста, «сумасшедший не может совершать никакого юридического акта, так как он не понимает, что делает»[11].

Немало подтверждений этой концепции можно найти в высказываниях других юристов и особенно в позднейшей юриспруденции эпохи Северов (III в. н. э.), восходившей к республиканскому времени[12].

Отсюда вытекали формулировавшиеся не всегда строго правила, некоторые аспекты которых мы и рассмотрим.

 

3. Possessio

Особую регламентацию мы находим в вопросе о приобретении вещей и, следовательно, о владении. Юстиниан в Дигестах собрал ряд источников, в основном III в. н. э., в которых, как кажется, присутствует стремление проводить различие между infantes и остальными детьми на том основании, что первые, наподобие сумасшедших, не обладая никакой способностью понимать, что они делают, не могли бы приобрести владение даже для отца.

Павел в III в. н. э. утверждал, что владеть через подвластных можно, только если те наделены способностью осознавать факт владения, так как в противном случае никакого приобретения владения не происходит, как и в случае, когда для того, чтобы приобрести владение, был послан безумный раб, который в силу полной неспособности осознать акт овладения не мог ничего приобрести для собственного хозяина[13]. Тот же Павел упоминал, однако, что юрист республиканского времени Офилий (конец I в. до н. э.) и Нерва-сын (середина I в. н. э.) считали, что владение – чисто фактическая ситуация и, как таковая, не нуждается в способности осознавать:

 

D. 41. 2. 1. 3, Paul. 54 ed.:. . А Офилий и Нерва-сын утверждают, что даже без соизволения опекуна малолетний может начать владеть: ведь (владение) относится к факту, а не к праву. Это мнение можно принять, если они будут такого возраста, что осознают свои действия[14].

 

Этому не препятствовало сравнение с сумасшедшим, поскольку даже и за furiosus признавалась способность приобретать владение в том случае, когда у него имелся пекулий: «Итак, по правовому основанию, связанному с существованием пекулия[15], и малолетний, и безумный приобретают владение и (право собственности) по давности владения, и наследник, если совершает покупку входящий в состав наследства раб» (D. 41. 2. 1. 5: …Igitur ex causa peculiari, et infans et furiosus adquirunt possessionem et usucapiunt, et heres, si hereditarius servus emat)[16].

Обоснование этих отступлений от правил не кажется вполне логичным[17].

 

4. Стипуляции

Теперь перейдем к обязательствам.

Признавалось, что infans мог заключить стипуляцию через раба или даже напрямую, если он умел говорить, – это утверждает Гай[18].

Недавно было высказано мнение, что Гай имел в виду только infanti proximi[19]. Этот тезис представляется малоубедительным, так как выделение среди несовершеннолетних-impuberes infanti proximi восходит примерно к середине II в. н. э., тогда как изложенное Гаем правило было более древним[20].

Кроме того, в науке считалось, что эта представляющая исключение ответственность ребенка была следствием favor negotii, то есть применения принципа сохранения заключенной сделки[21], или во всяком случае снисходительности к тем, кто был близок к детскому возрасту.

Однако мне кажется, что тем самым Гаю приписывается точка зрения, которая присутствовала только у Юстиниана, как результат уподобления infanti proximi и pubertati proximi[22]. Я полагаю, что, возможно, причины ответственности infans кроются в самостоятельной и созидательной значимости «слова», которая приводила к тому, что определенные слова, будучи однажды произнесены, сами по себе обладали способностью создавать реальность и приводить к юридически значимым последствиям[23].

В поддержку этого, думаю, можно процитировать Ульпиана, который отрицал возможность заключения стипуляции со стороны infans, немого и глухого не в силу недостатка понимания со стороны участника договора (и в самом деле, немой и глухой были лицами, которые понимали), но лишь из-за невозможности осуществления данного случая, ибо стипуляция предусматривала заключение путем произнесения определенных слов обеими сторонами[24].

 

5. Просьба о назначении попечителя

В том же направлении ведет и решение о невозможности назначения попечителя, необходимого для того, чтобы дать возможность малолетнему вести судебное дело против собственного опекуна, или опекуну против подопечного. Поскольку такое назначение должен был производить претор, но лишь по просьбе заинтересованного лица, и поскольку просить о назначении попечителя можно было только лично и в определенных выражениях, эту просьбу невозможно было удовлетворить в пользу или против ребенка-infans[25].

По моему мнению, и этот казус разрешался с учетом способности говорить, а не умственных способностей.

 

6. Значение достижения трехлетнего возраста

Возможно, именно связь с речевыми способностями лежала в основе встречающегося в некоторых источниках признания юридической значимости актов, совершенных теми, кому исполнилось по крайней мере три года. Так, у Мецената мы находим следующий текст:

 

Если кого-либо попросили выдать наследство[26] малолетнему сироте, если он добровольно примет наследство, то оно может быть выдано даже рабу малолетнего или ему самому с одобрения опекуна: конечно, если то, что он не умеет говорить, будет препятствовать этому делу не больше, чем в случае, когда желает принять фидеикомисс совершеннолетний немой. Если же наследник откажется от принятия наследства, то трудно разобрать, каким образом можно разрешить это затруднение, поскольку ни при желании опекуна принять наследство с риском для сироты не будет применяться Требеллиев сенатусконсульт[27], ни сам малолетний не сможет изъявить такого желания, коль скоро не умеет говорить. Это отчасти может быть разрешено в отношении (совершеннолетних) немых, ведь, раз они имеют слух, то могут в ответ на вопрос показать кивком, что они хотят на свой риск принять наследство, как и отсутствующие – через вестника. . Поэтому и наследника можно принудить принять и выдать наследство через посредство опекуна (малолетнего). По такому образцу и немому, который ничего не может понимать, помогают через посредство попечителя[28].

 

Видимо, в архаическом праве, отличавшемся абсолютным преобладанием речевого формализма, достижение трехлетнего возраста могло обозначать вступление ребенка в правовую сферу в силу приобретения им материальной возможности членораздельно выговаривать слова-verba, от произнесения которых зависел юридический акт[29].

Имеющиеся данные источников относятся главным образом к праву детей на содержание[30]. Например, в одном римском завещании завещатель распорядился, чтобы дети, которым он оставлял легат на содержание, пользовались им с трехлетнего возраста до совершеннолетия[31].

Подтверждением этого правила служит императорская конституция (Диоклетиан, 294 г. н. э.), в которой достижение трехлетнего возраста было достаточным для того, чтобы разрешить предъявление иска против отца по поводу содержания, причитавшегося сыну. То же значение, придаваемое третьему году, присутствовало в царских законах и в других юридических и литературных источниках[32].

 

7. Operis novi nuntiatio

От связи со способностью говорить зависело признание возможности актов, совершаемых в отношении ребенка или самим ребенком, и в тех случаях, когда речь шла об актах, не требовавших никаких заявлений.

Объяснение заключалось в том, что запрещение новых работ было адресовано земельному участку – fundus, а не его хозяину и, следовательно, даже дети несли ответственность за начало строительства или за разрушения, происходившие на собственном участке.

На этот счет имеется ясное свидетельство Ульпиана:

 

D. 39. 1. 10, Ulp. 45 ad Sab.: Запрещение новых работ устанавливается по отношению к вещи, а не к лицу; и поэтому его можно адресовать и безумному, и младенцу, и разрешение опекуна при таком заявлении не требуется[33].

 

8. Ребенок, способный на умысел

Здесь следует отметить удивительное утверждение Ульпиана о том, что ребенок может быть способным на обман:

 

D. 40. 12. 12. 1, Ulp. 55 ad ed.: Похищенный в детском возрасте добросовестно служил как раб, хотя и был свободным, а затем, не зная о своем статусе, убежал и стал тайно вести жизнь свободного. Он пребывает в свободном состоянии не без злого умысла[34].

 

Разбирая случай со свободным ребенком, который был похищен и содержался в рабстве, не ведая о своем происхождении, а потом сбежал и стал вести себя, как свободный, юрист утверждал, что его нельзя считать свободным от умысла. Причина в том, что нахождение на свободе было следствием побега, и поэтому его следовало рассматривать как тайное.

Конечно, признание умысла у ребенка по меньшей мере необычно: оно явно противоречит всем положениям о ничтожности всех актов infans и его неспособности к суждению. Сам северовский юрист, высказывая мнение о наличии у ребенка умысла, как кажется, проявляет большую осторожность, что доказывает риторическая и нарочито нерешительная формулировка: non sine dolo in libertate moratur.

Дело в том, что юрист прекрасно помнил, что «качеством беглого-fugitivus раб должен был наделяться с учетом animus, то есть намерения окончательно уйти от хозяина-dominus, а не в силу самого по себе факта побега»[35]. Это было сформулировано юристами периода раннего принципата[36], так что уже один только факт рассмотрения ребенка как «беглого» предполагал признание за ним способности иметь намерение избавиться от собственного хозяина, а значит, и значимость его воли. Признание же того, что ребенок допустил умысел, будучи свободным, определяет дальнейшее усугубление ответственности ребенка и еще большее подчеркивание его намерения.

Поэтому с точки зрения связности и логики решения фрагмент Ульпиана поражает и кажется труднообъяснимым. Объяснить его можно только непрерывным и суровым пресечением бегства рабов, которого римские рабовладельцы боялись и подавляли без каких бы то ни было колебаний[37]. Ульпиан защищал интересы слоя собственников, которые не допускали возможности того, чтобы даже ребенок мог избавиться от их власти, не понеся сурового наказания; поэтому случай с убежавшим infans он рассматривал как пример преднамеренного и сознательного избавления от власти господина, которое заслуживало наказания, заявляя при этом о полной ответственности ребенка[38].

 

9. Кража и ущерб по Аквилиеву закону

Ответственность ребенка находила серьезное подтверждение в уголовном праве.

В этой области имелся очень древний исходный пункт относительно кражи: одним из предписаний Законов XII Таблиц[39] предусматривалась ответственность малолетнего[40].

Авл Геллий сообщает, что малолетние, застигнутые при совершении кражи, по решению претора могли быть побиты палками и были обязаны возместить ущерб:

 

Gell. XI. 18. 8:. . Децемвиры предписывали свободных людей, пойманных в краже с поличным, подвергать телесному наказанию и выдавать (головой) тому, у кого совершена кража, рабов же наказывать кнутом и сбрасывать со скалы; однако (децемвиры) пожелали, чтобы несовершеннолетние подвергались телесному наказанию лишь по решению преторов и чтобы с них было взыскано за нанесенный ими ущерб[41].

 

Таким образом, в случае XII Таблиц предусматривалось, что малолетние были ответственны за кражу, при условии, что их поймали с поличным.

Эта норма находила мало сочувствия у юристов Поздней республики и Ранней империи, которые считали ее излишне суровой. Лабеон толковал ее ограничительно, исключая возможность распространения ответственности за воровство на случай, когда малолетний был не главным виновником, а лишь соучастником кражи.

Юлиан допускал ответственность малолетнего за кражу, только если будет доказано, что он способен на умысел, заявляя, что те же правила действуют и в отношении причинения ущерба[42]. Ульпиан упоминал, что тот же Юлиан старался уточнить свою мысль по поводу детей-infantes, делая очевидный вывод, что по отношению к ним речь не могла идти ни о воровстве, ни даже о причинении ущерба, хотя бы предположительно они и были способны на противоправное действие[43].

Из источников явствует установление тесного соответствия между признанием ответственности за кражу и допущением подобной ответственности в отношении ущерба (по Аквилиеву закону): и все это исходя из упомянутого предписания Законов XII Таблиц по поводу кражи. Это отвечало тенденции сначала выделить материальный факт похищения вещи и причинения ущерба частному лицу, чтобы затем доставить потерпевшему удовлетворение посредством физического наказания (бичевания) виновного и обязанности того отвечать за причиненный ущерб. Это касалось всех виновных, не взирая на возраст совершившего преступное деяние (кражу и/или причинение ущерба). То, что это был ребенок, не сказывалось на наказании, так как учитывалось только то, что действие повлекло за собой утрату или повреждение вещи. Единственное смягчение касалось бичевания, для которого требовалось решение претора[44].

У юристов эпохи принципата тенденция заключалась в том, чтобы присоединить к констатации факта похищения вещи (или ее contrectatio[45]) оценку поведения того, кто совершил преступное деяние. Поэтому проводилось различие между собственно похищением и animus furandi – пониманием недозволенности поступка и осознанием выгоды от него для себя и вреда для других[46]. Таким образом римская юриспруденция эпохи Республики и Ранней империи произвела «революцию» в вопросе об ответственности за недозволенное поведение: ответственность основывалась более не на ущербе, понесенном потерпевшим, а на предосудительности действий вора.

Это была революция, послужившая прелюдией к правилам, введенным впоследствии в судах эпохи Империи в рамках cognitio extra ordinem, в которых частное наказание (не считавшееся более достаточным) вытеснялось государственным, интерес в наказании вора из частного становился общественным и основывался на виновности обвиняемого[47].

В этих рамках и становится понятным смысл обсуждения вопроса о краже, совершенной несовершеннолетним и ребенком-infans. С точки зрения архаической концепции, значение имело похищение вещи; для концепции, прокладывавшей себе дорогу в период принципата и окончательно принятой в cognitio extra ordinem, значение кражи, совершенной ребенком, представлялось непонятным: после того как наказание было увязано с суждением о преступности поведения виновного, стало ясно, что более недопустимо возлагать ответственность на ребенка-infans, которого, разумеется, не в чем было упрекнуть в силу его неспособности иметь требуемый animus furandi.

 

10. Примеры из современности

В наше время проблема значения действий, совершаемых детьми, вновь восстает из пепла теорий личности и правоспособности.

В особенности хочу отметить две области, в которых значимость актов более не зависит от правоспособности, признаваемой правопорядком и связанной с презумпцией психо-интеллектуальной зрелости, и следовательно делает бесполезными ссылки в законах на возраст.

Первая связана с использованием средств информатики.

Ребенок, который сегодня учится читать и писать уже в 5 лет, может выполнять некоторые банковские операции через банкоматы, и при этом никто не спрашивает сколько ему лет и даже и не думает признавать эти операции недействительными.

Зачастую можно заключать сделки через интернет при соблюдении полной анонимности.

Другая область – микропреступность. Все более широко распространяется противозаконное вовлечение детей в совершение преступных действий, которое происходит из-за желания совершать правонарушения без риска подвергнуться наказанию, поскольку действия детей почти повсеместно считаются ненаказуемыми.

Перед лицом такой ситуации снова появляется тенденция принимать во внимание не виновника, а нанесение вреда и потому обосновывать пресечение более уже не (или не столько) виновностью действующего лица, а фактом самим по себе.

Не стану продолжать далее, ибо мне представляется, что здесь достаточно было указать вам на эти возможности, чтобы спросить себя, не следует ли еще раз вернуться к рассмотрению источников римского права и исходить из решений, выработанных им в ходе многовекового опыта.

 

 

S. TAFARO

 

INFANTIA MINOR

 

(RIASSUNTO)

 

 

La condizione dei fanciulli in Roma non può essere giudicata con l’ottica moderna e soprattutto utilizzando le categrie della capacità giuridica e della capacità di agire.

Nell’esperienza romana i fanciulli, divisi tra gli infantia minores (coloro che non sapevano ancora parlare) e gli infantia maiores (in grado di pronunciare frasi comprensibili), in più circostanze furono ritenuti idonei a produrre conseguenze giuridiche con il loro comportamento.

In via generale la condizione dell’infans era dichiarata uguale a quella del pazzo (furiosus), ma agli atti compiuti dall’infans in alcuni casi si dette rilievo giuridico, escluso per il furiosus. Esempi si ebbero riguardo al possesso, alla legittimazione passiva nel procedimento di ‘denuncia di nuova opera’, in alcune ipotesi di ‘eredità’. Ma particolarmente significativa appare l’ammissione di responsabilità dell’infans in materia penale, contenuta nelle XII tavole. Fu invece oggetto di discussione la responsabilità dell’infante riguardo al damnum ex lege Aquilia, per la quale durante il Principato si richiese anche che chi aveva provocato il danno fosse iniuriae capax.

In qualche fonte si parlava di dolo dell’infante, che, pur essendo libero, fosse fuggito per sottrarsi al padrone che lui serviva in uona fede.

Si riconobbe persino il contratto verbale (sponsio) compiuto dall’infante.

L’esame delle differenti fattispecie dimostra che, specie nel diritto arcaico e in gran parte dell’esperienza repubblicana, la rilevanza degli atti e, per quello che interessa noi, degli atti dell’infante non dipendeva dalla considerazione della volontà di chi li aveva compiuti, ma dal fatto che la realtà esterna era stata modificata ed un patrimonio era stato diminuito, di modo che il diritto interveniva a ripristinare l’equilibrio rotto dall’azione di chi aveva commesso un atto. In questa ottica non aveva importanza decisiva la circostanza che l’autore dell’atto non comprendeva il significato dell’atto compiuto.

Verso la fine della Repubblica e durante il Principato si fece strada una differente visione. Si richiese che chi compiva un atto fosse in grado di capirlo per riconoscere gli effetti giuridici. In base a questo nuovo orientamento gli atti dell’infante non potevano essere riconosciuti validi. Questo avrebbe avuto la conseguenza di negare alcune soluzioni dei giuristi repubblicani. I giuristi scelsero una strada diversa: riconobbero alcuni atti, invocando l’applicazione dei criterii dell’utilità e della benignità.

Le soluzioni dei giuristi romani possono essere illuminanti anche nell’esperienza odierna, dove, anche un bambino può prelevare denaro dal bancomat o compiere atti rilevanti via Internet e, di fronte a reati societari o di criminalità organizzata, vi è l’esigenza di tutelare gli offesi, basandosi sulla sola considerazione del danno subito da loro.

 

 


* Тафаро Себастьяно – профессор, заведующий кафедрой римского права юридического факультета Университета г. Бари, отделение Таранто. Италия. Председатель дипломного совета по юриспруденции при юридическом факультете Университета г. Таранто. Ответственный междепартаментного Центра прав и культур долатинской, латинской и восточной (cediclo). Статья сделана на основе доклада, прочитанного на IV международной конференции «Римское частное и публичное право: многовековой опыт развития европейского права», Иваново (Суздаль), Москва, 25–30 июня 2006 г. Перевод сделан Е. В. Ляпустиной в рамках Программы фундаментальных исследований Президиума РАН «Власть и общество в истории».

[1] Не имея возможности останавливаться на этих тезисах, сошлюсь на другие свои работы: Pubes e viripotens nell’esperienza giuridica romana. Bari, 1988, особ. P. 20 ss.; La pubertà in Roma. Profili giuridici. Bari, 1993. P. 7 ss.; Persona: origini e prospettive // Atti del Congresso internazionale ‘Incontro fra canoni d’oriente e d’occidente’. 1993. 2. P. 583 ss.

[2] Об этом см.: S. Tafaro, Pubes e viripotens... особ. глава III. Внимание к человеку и к универсальным законам физиологии, управлявшим циклами его жизни, было всепроникающим, так что даже жизнь civitas – структуры, в которой объединялись отдельные люди, – рассматривалась в категориях физиологической эволюции, в соответствии с рас­пространенной тенденцией интерпретировать историю Рима как развитие живого организма (Ibid. P. 107, nt. 15).

[3] Ср. определение детства в «Конвенции о правах ребенка», принятой в Нью-Йорке 20 ноября 1989 г. и в последующие годы ратифицированной многими государствами: «Для целей настоящей Конвенции ребенком является каждое человеческое существо до достижения 18-летнего возраста, если по закону, применимому к данному ребенку, он не достигает совершеннолетия ранее» (ст. 1).

[4] Ср. замечание Дж. Франчози: «... сами обряды инициаций основаны на вере в чередование смерти и ритуального возрождения. В свете таких представлений получают объяснение также и изменения в имени и введение внешних знаков, обозначавших наступление половой зрелости (например, в Риме – мужского личного имени-praenomen и тоги-претексты). Идея заключается в смерти и ритуальном возрождении: умирают с прежним именем, а возрождаются взрослым. В любой пубертатной церемонии – она же всегда и инициация – разнообразные обряды подразумевают оба эти момента в их единстве» (Franciosi G. Clan gentilizio e strutture monogamiche – Contributo alla storia della famiglia romana. 3a ed. Napoli, 1983. P. 49).

[5] Причина выбора именно пубертатного возраста заключалась в настоятельной необходимости для civitas устанавливать прямую связь с ее собственными членами, выводя их из-под власти фамилии и домовладыки. Установление 14-летнего возраста для мальчиков и 12-летнего для девочек зависело от расхожих представлений о значении чисел. Древние, в том числе и римляне, полагали, что числа служат выражением космических законов и формируют реальность. Вся вселенная членилась числами, и среди них некоторые были особенно значимы. Самым важным было число 7 (встречающееся в древности повсюду: достаточно упомянуть о влиянии библейских текстов, начиная с указания на числе дней творения), которое Цицерон определял как «узел всего сущего» (Cic. De Re 6. 13 e 18: rerum omnium fere nodus; Macrobius, Com. 1. 6. 34: qui numerus rerum omnium nodus est). Человек, главное воплощение и центр мира в определенно антропоцентрическом (под воздействием греческой философии) мировоззрении того времени, должен был в соответствии с космическим законом быть выражением числа 7 – и частей тела у него было семь. В этом были убеждены и простые люди, и ученые; в трактатах по гинекологии объяснялось, как в действительности весь цикл человеческой жизни (формирование плода, рождение – которое могло произойти через 7 месяцев, прорезывание зубов, зрелость и смерть) зависел от числа 7. Из этого следовало, что малыш, готовый появиться на свет в 7 месяцев, способный есть (поскольку обзавелся всеми зубами) в 7 лет, по удвоении этого возраста становился пригодным для продолжения рода. Для женщины возраст был иным как в силу стремления выдать их замуж пораньше, так и потому, что их жизненный цикл должен был определяться одним из четных чисел (которые считались женскими), так что некоторые александрийские ученые считали, что девочки готовы к деторождению уже в 6 лет. См.: Tafaro S., Pubes... P. 112 ss., nt. 20–25, 117 ss., 131 ss.

[6] Liberalia – праздник, справлявшийся 17 марта (первый месяц года по Ромулову календарю) в честь Либера, италийского бога природы и семьи. У Либера (совместно с Либерой и Церерой) был храм на Авентине, построенный диктатором Постумием в 495 г. до н. э. 17 марта юноши, которым исполнилось 16 лет, получали тогу-претексту, то есть становились взрослыми, выходя из детства (pueritia) и вступая в юность (adulescentia). Обычай представлять «обществу» юношей на этом празднике показывает тесную связь между представлениями о циклах человеческой жизни и природой, поскольку Liber pater был италийским богом плодородия и, в частности, вина, отождествляемым обычно с греческим Дионисом; праздники в его честь были в основном сельскими и отличались веселыми песнопениями и использованием масок, которые развешивали на деревьях, чтобы отгонять злых духов. Необходимо заметить, что церемония начиналась дома, затем отец, за которым следовали друзья, провожал мальчика на Форум, где его вносили в списки граждан и он с полным правом вступал в общественную жизнь. См.: Appian. Bel. civ. IV. 30; Dio Cass. 55. 22. 4; 56. 29; ср. Marquardt J. La vie privée des Romains I, 1892. 4e éd. P. 148 s. Этот обычай служил внешним ограничителем власти отцов семейства, хотя полностью освободить мальчиков от произвола отцов не удавалось, как показывают примеры некоторых исторических персонажей, о которых нам известно, что они получали мужскую тогу в разном возрасте; см.: Marquardt J. La vie privèè... P. 145.

[7] Дети обеих групп назывались pueri. Стоит отметить, что «puer», в отличие от «infans», не является производным от другого слова.

[8] Слово «infans» было составлено из приставки «in-» (означающей «не-») и формы «fans» от глагола («говорить»), так что буквально «infans» означало «не умеющий говорить». В вульгарной латыни слово «infans» широко использовалось вместо «puer».

[9] См.: Solazzi S. Saggi di critica romanistica // BIDR 49–50, 1947. P. 354 ss.; Burdese A. Età... P. 79.

[10] Gai. III. 109: Sed quod diximus de pupillo, utique de eo verum est, qui iam aliquem intellectum habet; nam infans et qui infanti proximus est non multum a furioso differt, quia huius aetatis pupilli nullum intellectum habent. Sed in his pupillis propter utilitatem benignior iuris interpretatio facta est.

[11] См. Gai. III. 106: Furiosus nullum negotium gerere potest, quia non intellegit quid agat.

[12] См. Burdese A. Sulla capacità intellettuale degli impuberes in diritto classico // AG (Archivio giuridico) 150, 1956, особенно P. 51 ss. и nt. 151, где указаны источники и темы, при рассмотрении которых высказываются те же критерии, что и у Гая; Zamorani. Possessio e animus I. Milano 1977. P. 223 ss.

[13] См. D. 41. 2. 1. 5, Paul. 54 ad ed.: Item adquirimus possessionem per servum aut aut per filium, qui in potestate est... (Также мы приобретаем владение через раба или сына, который нам подвластен...); D. 41. 2. 1. 9, Paul. 54 ad ed.: Ceterum et ille, per quem volumus possidere, talis esse debet, ut habeat intellectum possidendi. (Впрочем, и тот, последством кого мы хотим владеть, должен быть таков, чтобы он имел осознание (факта) владения).

[14] D. 41. 2. 1. 3, Paul. 54 ad ed.: Ofilius quidem et Nerva filius etiam sine tutoris auctoritatem possidere incipere posse pupillum aiunt: eam enim rem facti, non iuris esse: quae sententia recipi potest, si eius aetatis sint, ut intellectum capiant.

[15] Пекулием называлось имущество, предоставленное подвластному и находившееся в его самостоятельном управлении при обязанности, признанной и обеспеченной соответствующим преторским иском, отвечать по всем взятым обязательствам в пределах стоимости этого имущества.

[16] См. D. 41. 2. 32. 2, Paul. 15 ad Sab.: Infans possidere recte potest, si tutore auctore coepit, nam iudicium infantis suppletur auctoritate tutoris: utilitatis causa hoc receptum est, nam alioquin nullus sensus est infantis accipiendi possessionem. Pupillus tamen etiam sine tutoris auctoritate possessionem nancisci potest. Item infans peculiari nomine per servum possidere potest. (Ребенок может правомерно владеть, если он начал (владеть) с санкции опекуна, ведь волеизъявление ребенка дополняется санкцией опекуна. Это принято для практической пользы, ведь иначе нет никакого смысла в приобретении владения ребенком. Однако подросток может приобрести владение даже без санкции опекуна. Также ребенок может владеть через раба по праву пекулия.)

[17] См. Zamorani. Possessio e animus... P. 248 s.

[18] См. D. 44. 7. 1. 12–13, Gai. 2 aur.: Furiosum, sive stipulatur sive promittat, nihil agere natura manifestum est. 13. Huic proximus est, qui eius aetatis est, ut nondum intellegat, quid agatur: sed quod ad hunc benignius acceptum est: nam qui loqui potest, creditur et stipulari et promittere recte posse. (По самой природе очевидно, что если безумный стипулирует или обещает, то он ничего не совершает. § 13. Подобен ему тот, кто находится в таком возрасте, что еще не понимает, что совершается. Но в отношении его это рассматривается более мягко: ведь тот, кто может говорить, считается способным правомерно и стипулировать, и обещать); D. 46. 6. 6, Gai. 27 ad ed. prov.: Servum pupilli stipulari ita necesse est, si pupillus abest aut non fari potest: nam si praesens sit et fari potest, etiamsi eius aetatis erit, ut non intellegat quid agat, tamen propter utilitatem receptum est recte eum stipulari. (Необходимо, чтобы для малолетнего стипулировал раб, если малолетний отсутствует или не может говорить. Ведь если он присутствует и может говорить, то хотя бы он и был в таком возрасте, что он не понимает, что делает, однако для практической пользы принято считать, что он (лично) стипулирует правомерно.)

[19] Navarra M. Ricerche sulla utilitas... P. 52 ss.

[20] См. высказанные по этому поводу убедительные и тонкие соображения: Ankum H. Les infanti proximi dans la jurisprudence classique // estudios in homenaje al professor Francisco Hernandez-Tejero, Madrid, 1993. P. 53 ss.

[21] Это утверждает Palma A. Benignior interpretatio... P. 87 s. и nt. 52. Сомнения в связности и подлинности соответствующих отрывков выдвинуты в работе: Burdese A. Sulla capacità... P. 60 ss.

[22] См. Iust. Inst. 3. 19. 10: Sed quod diximus de pupillis, utique de his verum est, qui iam aliquem intellectum habent: nam infans et qui infanti proximus et non multum a furioso distant, quia huius aetatis pupilli nullum intellectum habent: sed in proximis infanti propter utilitatem eorum benignior iuris interpretatio facta est, ut idem iuris habeant, quod pubertati proximi. sed qui in parentis potestate est impubes, nec auctore quidem patre obligatur. (Но сказанное нами о малолетних во всяком случае правильно в отношении тех, кто уже обладает некоторым рассудком: ведь младенец и тот, что близок к нему, не слишком далеки от сумасшедшего, так как малолетние такого возраста не имеют никакого рассудка. Но по отношению к тем, кто близок к младенчеству, ради их пользы была выработана более мягкая интерпретация права, согласно которой к ним применяется то же право, что и к тем, кто близок половой зрелости. Однако не достигший зрелости, будучи под властью отца, не может заключать обязательства даже и с санкции отца).

[23] По этому поводу сошлюсь на: Orestano R. I fatti di normazione nell’esperienza romana arcaica. Torino 1967. P. 179 ss., где автор рассматривает «созидательную силу слова» в древнейшем римском праве.

[24] D. 45. 1. 1. pr., Ulp. 48 ad Sab.: Stipulatio non potest confici nisi utroque loquente: et ideo neque mutus neque surdus neque infans stipulationem contrahere possunt. (Стипуляция может совершаться не иначе как в том случае, когда говорят оба. Поэтому ни немой, ни глухой, ни (неговорящий) младенец не могут заключать стипуляции.)

[25] См. D. 26. 1. 3. 2, Ulp. 37 ad Sab.: Si pupillus pupillave cum iusto tutore tutorve cum eorum quo litem agere vult et curator in eam rem petitur, utrum ipsis poscentibus datur an vero et adversario? Et sciendum est, sive agant sive conveniantur, dari hunc curatorem posse, sed non alias, quam si ipse petat, cui dari eum oportet. denique Cassius libro sexto scripsit talem curatorem neminem dari posse nisi praesentem neque cuique nisi praesenti et postulanti, itaque infanti non potest dari. idem cassius ait, si pupillus curatorem poscere non vult, quo minus cum eo agatur, cogi eum a praetore debuisse. (Если подопечный или подопечная желают вести судебное дело против своего опекуна, назначенного в законном порядке, или если опекун хочет вести против них судебное дело и для этой цели испрашивается назначение попечителя, то назначается ли попечитель по требованию их самих (подопечных) или также и по требованию противника? И нужно знать, что при предъявлении ими иска или при предъявлении иска к ним такой попечитель может быть назначен, но только если об этом попросит тот, кому его следует назначать. Далее, Кассий в 6-й книге («Книг о цивильном праве») писал, что попечителем может быть назначен только присутствующий, и только для того, кто присутствует и лично просит об этом, а потому нельзя назначить попечителя ребенку.)

[26] «Выдача наследства» – необходимый акт, который обязан был совершить наследник, с тем чтобы получатель фидеикомисса мог приобрести оставленное ему покойным наследство или его часть.

[27] Senatus consultum Trebellianum был издан в 56 г. н. э. с целью более эффективной защиты фидеикомиссариев. Прежде получатель фидеикомисса мог прибретать оставленное ему по завещанию, только если это ему отдавал наследник, совершая передачу отдельных вещей и заключая с фидеикомиссарием необходимые стипуляции (на случай последующих судебных разбирательств по поводу наследства). После принятия упомянутого сенатского постановления все это осталось позади, так как им предусматривалось, чтобы, как только выдача наследства произошла (любым способом, даже неформальным), фидеиомиссарий становился управомочен на иски (по аналогии), принадлежащие наследнику, и рассматривался как наследник.

[28] D. 36. 1. 67. 3, Maec. 5 fideicom: Si pupillo infanti restituere hereditatem quis rogatus sit, si sponte adierit, etiam servo eius et ipsi pupillo tutore auctore restituetur hereditas: si quidem eo, quod fari non potest, non magis ea res impedietur, quam in muto pubere volente sibi restitui hereditatem. si autem heres recuset adire hereditatem, quemadmodum res expediri possit, difficile est, quia neque tutore desiderante periculo pupilli adiri hereditatem trebelliano senatus consulto locus sit futurus neque pupillus ipse id desiderare possit, cum fari non possit. quod aliquatenus circa mutos expediri potest, nam si auditus capaces sunt vel interrogati nutu possint significare velle se periculo suo hereditatem adire, quomodo absentes per nuntium. <...> ideoque et heres compelli per tutorem potest adire et restituere hereditatem. quo exemplo et mutus, qui nihil intellegere potest, per curatorem adiuvatur.

[29] Ср. Wilinski A. Maior trimo. Granika wieku trzech lat w prawie rzymskim (La limite d’age de trois ans dans le droit romain) // Czasopismo prawno hostoryczne. t. VII. 1, 1955. P. 43 ss.

[30] См. Küger H. Das summatim cognoscere und das klassiche Recht. Allgemeine Teil // ZSS 45 (1925) P. 57; ср. документы: Taubenschlag R. Das römische Privatrechet zur Seit Diokletians. Kraków, 1923. P. 142, 144 s.

[31] Riccobono S. Fontes iuris romani. (FIRA). III. 168.

[32] См. Wilinski A. Maior trimo... P. 43.

[33] D. 39. 1. 10, Ulp. 45 ad Sab.: Operis novi nuntiatio in rem fit, non in personam: et ideo furioso et infanti fieri potest nec tutoris auctoritas in ea nuntiatione exigitur.

[34] D. 40. 12. 12. 1, Ulp. 55 ad ed.: Infans subreptus bona fide in servitute fuit, cum liber esset, deinde, cum de statu ignarus esset, recessit et clam in libertate morari coepit: hic non sine dolo malo in libertate moratur.

[35] Russo Ruggeri C. Viviano giurista minore? Milano, 1997. P. 156.

[36] См. Ferrini C. Viviano – Prisco Fulcinio // RIL. II. 1886. P. 78 s. Феррини считал, что окончательная квалификация раба как fugitivus только в случае сознательного поведения с намерением навсегда избавиться от власти господина восходит уже к Прокулу, тогда как Руссо Руджери полагает, что ее следует приписать Вивиану.

[37] Напомню, что одна лишь склонность к побегу считалась при продаже рабов скрытым «пороком», для защиты от которого была предусмотрена обязанность гарантировать отсутствие такой склонности с помощью соответствующей стипуляции, приведенной в эдикте курульных эдилов: Talamanca M. Istituzioni... P. 591. Кроме того, ценой допущения важного исключения в концепции владения было решено, что владение рабом, находящимся в бегах, не утрачивается и через него даже можно приобретать владение (Ibid. P. 495; Pringsheim F. Acquisition of ownership through 'servus fugitivus' // Studi in onore di Siro Solazzi nel cinquantesimo anno del suo insegnamento universitario, Napoli, 1949. P. 603 ss.; Pringsheim F. Servus fugitivus sui furtum facit // Festschrift Schulz 1. Weimar, 1951. P. 279 ss.; Maschi C. A. Tre momenti del diritto romano classico in tema di possesso del servo fuggitivo // Studi in memoria di F. Vassalli 2, Torino, 1969. P. 1089 ss.; Nicosia G. L'acquisto del possesso mediante i «potestati subiecti», Pubbl. della Fac. di Giurispr. dell'Univ. di Catania 38, 1960. P. 399 s.; Longo G. Il possesso sul «servus fugitivus» // Annali Macerata 25, 1961. P. 1 ss.; Longo G. Ricerche romanistiche. Il possesso sul servus fugitivus, Milano, 1966. P. 455; Bellen H. Studien zur Sklavenflucht im Römischen Kaiserreich, Wiesbaden, 1971. P. 1 ss.; Manthe U. Zur Wandlung des «servus fugitivus» // TR. = Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis. Revue d'histoire. 44, 1976. P. 133 ss.

[38] Фрагмент D. 40. 12. 12 относился к тому же контексту, что и D. 40. 12. 10, и содержал вывод, который cеверовский юрист делал из рассуждения республиканского юриста Алфена Вара: «Итак, необходимо знать, что и свободный может пребывать в этом состоянии обманным путем» (D. 40. 12. 12. pr., Ulp. 55 ed.: Igitur sciendum est et liberum posse dolo malo in libertate esse).

[39] Tab. VIII. 14.

[40] По этому поводу см. La rosa R. La repressione del furtum in età arcaica. Manus iniectio e duplione damnum decidere. Napoli, 1990. P. 58 ss.

[41] См.: Gell. Noct. Att. 11. 18. 8: Ex ceteris... manifestis furibus liberos verberari addicique iusserunt (Xviri) ei, cui furtum factum esset...; servos... verberibus affici et e saxo praecipitari; sed pueros impuberes praetoris arbitratu verberari voluerunt noxiamque ab his factam sarciri.

[42] См. D. 47. 2. 23, Ulp. 41 ad Sab.: Impuberem furtum facere posse, si iam doli capax sit, Iulianus libro vicensimo secundo digestorum scripsit: item posse cum impubere damni iniuria agi, quia id furtum ab impubere fit. Sed modum esse adhibendum ait: nam in infantes id non cadere. Non putamus cum impubere culpae capace Aquilia agi posse. Item verum est, quod Labeo ait, nec ope impuberis furto facto teneri eum. (Юлиан в 22-й книге дигест написал, что несовершеннолетний может совершить кражу, если уже способен к умыслу. Равным образом против несовершеннолетнего может быть предъявлен иск о противоправном повреждении (чужого имущества), потому что эта кража совершается несовершеннолетним. Однако, как он говорит, следует соблюдать меру, ибо на малолетних детей это не распространяется. Мы не считаем, что против несовершеннолетнего, способного на противоправное деяние, может быть предъявлен (иск) по Аквилиеву (закону). Верно также то, что говорит Лабеон: за совершение кражи с помощью несовершеннолетнего последний ответственности не несет.)

[43] Здесь я стремился реконструировать то, каким, на мой взгляд, должен был быть ход мысли Ульпиана, в дошедших до нас фрагментах представляющийся труднопостижимым и в некоторых отношениях даже противоречивым для того, кто не восстановит последовательные этапы интерпретации юристов эпохи принципата и ее эволюцию в направлении ограничения ответственности детей как за кражу, так и за ущерб (по Аквилиеву закону). См.: Burdese A. Sulla capacità... P. 30 s.; Ankum. Les infanti proximi... P. 69 s. Отсылаю к работам этих авторов также и для разбора основной литературы и об ответственности за кражу и ущерб (по Аквилиеву закону), и специфической ответственности несовершеннолетних, в том числе infantes.

[44] Я интерпретирую таким образом пункт Законов XII Таблиц «sed pueros impuberes praetoris arbitratu verberari voluerunt noxiamque... sarciri», в котором передача на усмотрение претора, как мне кажется, относится только к бичеванию, но не к обязанности возмещения ущерба обворованному, способы осуществления которого (посредством выдачи – addictio – вора в руки обворованного или, в случае тайного воровства, уплаты штрафа в размере двойной стоимости украденного, и только со II в. до н. э. – в четырехкратном объеме также и в случае явного воровства) более непосредственно касались частного лица и всегда сохраняли связь с удовлетворением потерпевшего. Действительно, мне представляется, что в то время как бичевание выходило за рамки отношений между частными лицами, поскольку означало унижение и подавление виновника преступления (применение его по отношению к гражданам ограничивалось либо отменялось рядом законов: еще в VI в. до н. э. lex Valeria 509 г. запретил бить римского гражданина без предварительного открытого разбирательства; в III в. lex Porcia 248 г. до н. э. полностью запретил заковывать римского гражданина и подвергать его verberatio), ноксальная процедура по своему изначальному замыслу касалась прямо и почти исключительно частных лиц, поскольку была направлена просто на удовлетворение потерпевшего, оставляя (посредством deditio) в его руках виновника; ср.: Talamanca M. Istituzioni... P. 621 s.

[45] Это было понятие гораздо более широкое, чем просто похищение вещи; см. Talamanca M. Istituzioni... P. 623.

[46] Ср. следующее наблюдение: «... в образе мыслей Гая и Помпония (ср. Gai II. 50; III. 195; III. 208; IV. 78; Pomp., D. 47. 2. 76) по существу тогда юриспруденция надежно разработала главные элементы, которые должны были соединиться, чтобы недозволенное поведение образовало состав кражи. С одной сторон, требуется contrectatio, материальный контакт между действующим лицом и предметом; с другой стороны, необходим особый умысел, намерение извлечь недолжную выгоду, которое теперь обозначается по-разному: lucri faciendi causa, furandi consilium, furti faciendi causa, animus furandi, adfectus furandi» (Albanese B. La nozione del «furtum» nell’elaborazione dei giuristi romani // Jus 9 (1958). P. 315–326 = Scritti giuridici I, 1991. P. 107). См. также исчерпывающе полные ссылки на источника, в порядке, указанном автором: D. 47. 2. 44. 1; D. 9. 2. 41. 1; D. 19. 5. 14. 2; D. 47. 2. 78; D. 13. 7. 36. pr.; D. 19. 1. 32.

[47] Ср. Talamanca M. Istituzioni... P. 625; Albanese B. La nozione del «furtum»... P. 110; Watson A. The definition of furtum and the trichotomy // TR 28, 1960. P. 197 ss.; Thomas J. A. C. Animus furandi // Iura 19, 1968. P. 1 ss.; Balzarini M. Il furto manifesto tra pena pubblica e privata // Illecito e pena privata in età repubblicana. Atti del convegno internazionale di diritto romano – Copanello 4–7 giugno 1990. P. 49 ss.; Santalucia B. ‘Crimen furti’. La repressione straordinaria del furto nell’età del Principato // Derecho romano de obligaciones. Homenaje J. L. Murga Gener. madrid, 1994. P. 785 ss.; Zimmermann R. Furtum // Derecho romano de obligaciones. Homenaje J. L. Murga Gener. Madrid, 1994. P. 753 ss.