[ISSN
1825-0300]
Ius-Antiquum-Древнее-право-22-2008
В. А.
САВЕЛЬЕВ*
ДАРЕНИЕ
В РИМСКОМ
ПРАВЕ И В
СОВРЕМЕННОМ
ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ**
В
последнее
время в
теории
отечественной
цивилистики
приобрел
определенную
актуальность
вопрос о так
называемых
вещных
договорах. Одним
из наиболее
настойчивых
их сторонников
являлся
известный
российский
ученый-цивилист
М. И.
Брагинский.
Он утверждал,
что не все
договоры
укладываются
в
господствующую
схему «…и
далеко не
всегда
передача
вещи на основе
договора
представляет
собой исполнение
обязательства.
Определенное
распространение
получили
договоры,
которые самим
фактом
своего
создания
порождают у
контрагента
вещное право,
в том числе
право
собственности»[1].
К
сожалению,
проф. М. И.
Брагинский,
делая столь
серьезные
теоретические
заявления, не
упомянул
каких-либо
конкретных
договоров в
качестве так
называемых
«вещных». В
виде
иллюстрации
предлагаемой
им теоретической
конструкции
«вещных
договоров»
этот известный
цивилист
предложил
только один
современный
договор –
договор
дарения, впрочем,
добросовестно
оговариваясь:
«С изложенных
позиций
вызывает
интерес
продолжающаяся
на
протяжении
многих лет
дискуссия о природе
договора
дарения»[2].
Упомянутая
дискуссия о
природе
договора дарения
и признание
самим М. И.
Брагинским существенных
особенностей
правового
регулирования
дарения в
действующем
Гражданском
кодексе РФ не
помешали ему,
однако, после
очень
краткого
анализа
объявить, что
юридическая
конструкция,
обозначенная
в ч. 1 ст. 572 ГК,
есть,
«следовательно,
обычный вещный
договор»[3].
Другой
отечественный
цивилист, В. В.
Витрянский,
по существу
присоединяется
к указанной
оценке: «В
современной
юридической
литературе
взгляд на договор
дарения как
на вещный
договор наиболее
последовательно
и
аргументированно
обосновывает
М. И.
Брагинский,
который, анализируя
нормы
действующего
ГК о договоре
дарения,
приходит к
выводу, что
договор дарения
представляет
собой не что
иное, “как обычный
вещный
договор”»[4].
Наконец,
в работе Л. Ю.
Василевской
уже утверждается
как
очевидное:
«…на
необходимость
выделения
вещных
договоров в
системе гражданского
права в
настоящее
время указывают
известные
цивилисты М.
И. Брагинский
и В. В.
Витрянский,
которые на
примере
договора
дарения по
российскому
ГК
убедительно
доказывают
жизнеспособность
конструкции
вещного
договора»[5].
Складывается,
таким
образом,
целая группа сторонников
теории
загадочного
«вещного
договора»,
вызывающего
обоснованные
возражения
теоретиков
гражданского
права[6].
Признание
отечественной
доктриной
учения о
«вещных
договорах»,
на наш
взгляд, является
далеко не
безобидным
нововведением
и может иметь
значительные
последствия
не только для
теории и
истории
гражданского
права, но и
для
правоприменительной
практики.
Со
своей
стороны мы
попытаемся
рассмотреть
проблему с
историко-правовых
позиций, без
чего
невозможен
углубленный
теоретический
анализ
любого
гражданско-правового
института.
Характерно,
что М. И.
Брагинский
при
рассмотрении
природы
договора
дарения не
использовал
юридические
конструкции
дарения в
римском
частном праве,
а также и во
французском
и германском
гражданских
кодексах –
наиболее
известных и
значительных
в
частноправовой
системе континентальной
Европы, к
которой
принадлежит
и современное
российское
гражданское
право.
Особый
интерес
представляет
обращение к институту
дарения в
римском
праве, являющемся
бесспорным
фундаментом
современного
европейского
права. Стоит
отметить, что
в наиболее
доступном и
популярном
учебнике по
римскому частному
праву,
составленном
И. Б. Новицким,
информация о
римском
дарении
весьма фрагментарна
и не вполне
точна[7].
Гораздо
полнее
юридическую
характеристику
дарения (donatio) мы
получим у
современных
зарубежных
романистов и,
конечно, из
текста
основного
источника
римского
права –
Дигест
Юстиниана.
В
работах
современных
романистов
подчеркивается,
что «в
системе
римского
права donatio не
представляет
собой
самостоятельного
договора…
Всякий акт
имущественного
отчуждения, –
отмечает
итальянский
ученый, проф.
Чезаре
Санфилиппо, –
в широком
смысле
(передача собственности,
прощение
долга, отказ
от прав)
являет собой
дарение»[8].
Известный
испанский
романист
проф. М. Гарсиа
Гарридо
уточняет:
«Дарение
понималось в
римском
праве как акт
проявления
щедрости,
который
подразумевает
некое
истощение
средств
дарителя и
обогащение
получателя
дара… В этом
смысле
классическое
дарение не
было
типичным договором,
а основанием
для акта
присвоения
имущества
или
прибыльным
основанием»[9].
Обращаясь
к текстам
источников
римского классического
права –
прежде всего
Дигестам
Юстиниана,
стоит
отметить, что
в структуре
Дигест donatio
получило
место в книге
39, после
раздела о наследовании
и весьма
далеко от
книг, посвященных
договорам
(книги 14–21
Дигест).
Основополагающим
для
понимания
римского дарения
является,
безусловно,
фрагмент римского
классического
юриста
Юлиана (D. 39. 5. 1), в котором
дается
описание donatio:
«Существует
много
дарений.
Кто-то дает,
имея в виду,
что он
желает, чтобы
(это)
немедленно
стало
принадлежать
тому, кто
принимает (дар),
и ни в коем
случае не
возвращалось
к нему
(дарителю), и
делает он это
ни по какой
другой
причине (nullam aliam causam), как
только желая
выказать
щедрость и
великодушие (liberalitatem et munificentiam); это
и называется
дарением в
собственном
смысле (haec proprie donatio appellatur).
Кто-то дает, –
продолжает
Юлиан, –
чтобы (это)
тогда стало
принадлежать
тому, кто
принимает
(дар), когда
нечто
последует;
это не будет
называться
дарением в
собственном
смысле, но
все это –
условное
дарение (donatio sub conditione)»…
«Так же не
называется
дарением в
собственном
смысле слова,
когда кто-то
дает, имея в
виду, чтобы
оно
немедленно
стало
принадлежать
тому, кто
принимает
(дар), однако
желает, если
что-то будет
или не будет
сделано, чтобы
оно к нему
вернулось. Однако
дарением
является все
то, что
передают под
определенным
условием,
каково, например,
дарение на
случай
смерти»[10]. Уже из
этого
фрагмента
Юлиана
отчетливо видны
основные
юридические
черты donatio:
передача
вещи
одаряемому в
собственность;
безвозмездный
характер
дара;
необратимость
дара и, главное,
особая causa
(щедрость и
великодушие).
Предполагается
в этом
фрагменте и
согласие
одаряемого
принять дар
(«чтобы это
немедленно
принадлежало
тому, кто
принимает
дар»).
Подчеркнем, что
римские
классические
юристы
осознавали
юридическую
важность
субъективного
момента
(согласия) у
принимающего
дар. Вот
очень
характерный
фрагмент
юриста Павла
(D. 39. 5. 10): «Однако
если он
(одаряемый)
не знает, что
та вещь,
которая у
него есть,
ему подарена,
то он не
становится
собственником
подаренной
вещи»[11]. Тому
же сюжету
посвящен
известный
фрагмент
юриста
Ульпиана (D. 39. 5. 19. 2):
«Нельзя
проявить свою
щедрость к
кому-либо
против его
воли»[12].
Наконец,
обязательным
элементом
римского
дарения
являлся
переход
предмета
дарения – одаряемому.
Вот слова
Помпония (D. 39. 5. 9. 3):
«Нельзя совершить
дарение так,
чтобы (дар) не
переходил
тому, кому
дарят»[13].
Важность
вещного
элемента
дарения, т. е.
перехода в
имущество
одаряемого,
подчеркивалась
отграничением
собственно
дарения от
дарения на
случай
смерти (D. 39. 6. 35. 1 Paul.): «Но
дарение на
случай
смерти
далеко отстоит
от того
настоящего и
абсолютного
дарения,
которое
происходит
так, что оно
ни в коем
случае не
отзывается
назад[14].
Отчетливо
понимая
указанные
юридические
компоненты
дарения,
римские
классические
юристы
единодушно
не
признавали
договорную
природу за
дарением. Вот
один из
наиболее
важных
фрагментов
на эту тему.
Он
принадлежит
Ульпиану (D. 39. 5. 18):
«Аристон
говорит, что
если дарение
смешано с
возмездной
сделкой, то
на том основании,
на котором
сделано
дарение, обязательство
не
заключается,
и также
считает Папиниан»[15]. И
далее,
буквально в
следующем
фрагменте, Ульпиан
еще раз
подчеркивает:
«…ведь дарение
не имеет
здесь места и
поэтому есть
обязательство»[16].
Таким
образом, с
позиций
римской
классической
юриспруденции
дарение не
являлось
обязательством,
на что
обращают
внимание
современные
романисты:
«Дарение, как
проявление
щедрости, противостоит
договору:
тот, кто
дарит, хочет
сделать
безвозмездное
предоставление,
совершить
которое он не
обязан»[17].
Римские
классические
юристы
отчетливо разграничивали
институты
дарения и
договора
(контракта и
пакта). В этом
еще раз убеждает
фрагмент
юриста
Модестина (D. 39. 5. 22):
«Тот, кто в
целях
дарения
обещал
деньги… из
соображений
справедливости
не должен
(платить)
проценты за
задержку
уплаты денег,
потому что
дарение не
причисляется
к
разновидностям
договоров из
доброй веры»[18].
Итак, в
римском
классическом
праве дарение
квалифицировалось
как
безвозмездное
вещно-правовое
действие
дарителя в
пользу
одаряемого.
Дарение в
римском
классическом
праве
договором
(пактом) не
являлось.
Даже в
праве
ранневизантийского
императора
Юстиниана I (VI
в. н. э.) дарение,
в
соответствии
с традицией классического
права,
размещается
в Институциях
Юстиниана в
разделе
«Способы
приобретения
собственности»
рядом с
приобретением
по давности
владения (usucaрio). Однако
черты
приобретенного
в праве постклассического
периода
договорного
характера
дарения (со
времени
указа
Константина I)
заметны в
праве
Юстиниана I:
«Дарения считаются
оконченными
с момента
заявления
дарителем
своей воли
письменно
или устно. По
примеру
продажи, наше
постановление
определило, –
указывается
в
Институциях Юстиниана, –
что дарения
имеют
необходимость
в (акте)
традиции (habere necessitatem traditionis).
Таким
образом, хотя
бы предметы
дарения и не
были
переданы,
однако оно
будет иметь
юридическую
силу и на
дарителе
лежит обязанность
traditio»[19].
В праве
Юстиниана
дарение,
формально
оставаясь
юридическим
способом
приобретения
собственности,
приобретает
черты
консенсуального
договора.
Именно с этого
времени
(возможно, с IV в. н. э.)
институт
дарения
приобретает
черты двойственности:
существуя и
как акт безвозмездного
предоставления
вещи
одаряемому, и
как обещание
дара,
получившего
черты консенсуального
договора.
Эту
двойную (duplex)
конструкцию
римского
дарения по
существу
рецепировали
с
определенными
нюансами обе
крупнейшие
кодификации
гражданского
права
Европы –
Французский
гражданский
кодекс
(Кодекс
Наполеона) и BGB
(германский ГК).
Французский
гражданский
кодекс 1804 г.
воспринял
позднеримскую
конструкцию
дарения.
Французский
законодатель
поместил
институт
дарения в
раздел «О
дарениях
между живыми
и о
завещаниях»
(Тит. II
Книги III
ФГК), т. е. после
раздела о
наследственном
праве и до
раздела о
договорных
обязательствах.
ФГК трактует
дарение (и
завещание)
как
«распоряжение
своим имуществом
по
безвозмездному
основанию… в
формах,
установленных
ниже» (ст. 893
ФГК). И далее кодекс
уточняет:
«Дарение
между живыми
есть
действие,
посредством
которого
даритель лишает
себя,
действительно
и
безвозвратно,
подаренной
вещи в пользу
одаренного,
который ее
принимает».
Таким
образом,
первоначальная
юридическая
конструкция
французского
дарения
близка к
конструкции
дарения
классического
римского
права.
Последующие
положения
французского
ГК
существенно
корректируют
эту
первоначальную
конструкцию
нормами,
аналогичными
постклассическому
(позднеимператорскому)
римскому
праву. В частности,
ст. 931 ФГК
устанавливает,
что «все акты,
устанавливающие
дарение
между живыми,
должны быть
совершены
перед
нотариусами
в обычной форме
договоров…».
Ключевая,
пожалуй, для
определения
юридической
природы
французского
дарения ст. 938 ФГК
устанавливает:
«Дарение,
принятое
надлежащим
образом,
считается
совершенным
в силу
согласия
сторон;
собственность
на
подаренные
вещи
переходит к
одаряемому
без
необходимости
совершения
иной
передачи».
Эта норма
французского
кодекса,
применив к
дарению
известное
правило «мгновенного
перехода
права
собственности»,
установленное
ст. 1583 ФГК для
купли-продажи,
полностью
поглотило
вещно-правовую
«составляющую»
института
дарения,
превратив
его в классический
консенсуальный
договор, подобный
купле-продаже.
Здесь
было бы
уместно
вспомнить
рассуждения
проф. М. И.
Брагинского
о так
называемых вещных
договорах и
предположить,
что именно
французские
договоры о
передаче
вещи в
собственность,
снабженные
указанным
выше
правилом
«мгновенного
перехода»,
могли бы
стать яркими
примерами
«вещных
договоров».
Удивительно,
но М. И. Брагинский
воздерживается
от таких
примеров из
французского
ГК.
Французская
же доктрина
вообще не
упоминает
никаких
«вещных
договоров» и квалифицирует
договоры
купли-продажи
и дарения как
консенсуальные
контракты[20].
Интересно
посмотреть,
как
французская
доктрина
комментирует
оригинальное
правило
мгновенного
перехода
права
собственности
с момента соглашения
сторон в
договоре. «С
момента соглашения
вещь, –
подчеркивает
современный французский
ученый Р.
Саватье, –
меняет своего
собственника…
Данное
правило
применяется
ко всем
договорам о
передаче
вещи – к
продаже,
мене,
установлению
узуфрукта,
взносу в товарищество,
дарению и т. д.
Оно возникло
как результат
совершенствования
юридической
техники»[21]. Что
это за
загадочное
«совершенствование
юридической
техники» и
какое
отношение оно
имеет к
объяснению
трансформации
обязательственно-правовых
отношений в
вещно-правовые –
понять
затруднительно.
Французский
ученый лишь
добавляет,
что «этим
экономится
время и
упрощается
форма»[22].
Обратимся
теперь к
юридической
конструкции
дарения в
германском
гражданском
кодексе 1896 г. (BGB).
Стоит
отметить, что
юридическая
природа дарения
занимала и
германскую
гражданско-правовую
теорию. Об
этом еще
упоминал
известный
немецкий
цивилист
начала ХХ в.
проф. И. Колер.
«Одним из
самых
основных
вопросов,
касающихся
права
дарения,
является
вопрос о
договорной
природе
дарения»[23]. Для
наших целей
представляет
интерес следующее
его
рассуждение:
«Как довод
против договорной
природы
дарения
выставляли тот
факт, что
нередко
предоставления
делаются без
ведома и воли
одаряемого,
когда, например,
уплачиваются
его долги или
другим
способом
одаряемому
доставляется
обогащение.
Это признает также
и
гражданский
кодекс, но со
следующим
добавлением:
нет дарения,
если
одаряемый не
принимает
обогащения,
отклоняет
его от себя»[24].
Германский
ГК, в отличие
от
французского
ГК, помещает
институт
дарения (Schenkung) в
раздел
«Отдельные
виды
обязательств»
(кн. II, раздел 7 BGB)
сразу после
договора
купли-продажи.
Впрочем,
характеристика
дарения,
данная в
части первой
§ 516 ГК
Германии, по
существу
носит внедоговорный
характер:
«…предоставление,
которым одно
лицо из своего
имущества
обогащает
другое лицо…
если обе
стороны
согласны в
том (beide Teile darüber einig sind), что
предоставление
совершается
безвозмездно».
Согласно
германской
доктрине, это
основной
случай
дарения –
дарение
наличное или
непосредственное
(Handschenkung). BGB фиксирует
в § 518 и второй
вид
дарения –
«дарственное
обещание».
Этот
обязательственно-правовой
вид
германского
дарения для целей
данной
статьи
интереса не
представляет.
Анализ
же
германского
наличного
(непосредственного)
дарения
весьма интересен.
Первое, что
следует
отметить,
характеризуя
основной вид
германского
дарения, отсутствие
в BGB
требований к
форме его
совершения.
Уже по этому
признаку
институт германского
дарения
резко
отличается
от французского
дарения.
Объективную
основу
германского
непосредственного
дарения,
безусловно,
составляет
акт
предоставления
дарителем
вещи одаряемому.
Это
одностороннее
юридическое
действие, не
требующее
специальной
формы и безвозмездно
предоставляющее
вещь в обладание
одаряемого
на праве
собственности.
Конечно,
германский
законодатель
требует согласия
одаряемого в
соответствии
с ч. 2 § 516 BGB. Это
согласие в
ряде случаев
презюмируется:
«Дар
считается
принятым,
если
одаряемый прямо
его не
отклонил».
Конечно,
дарения не
будет, если
одаряемый не
принимает
дар. Но это
лишь
повторяет
римское
правило (провозглашенное
еще
Ульпианом) о
недопустимости
дарения
против воли
одаряемого.
Аналогично
не состоится
и
вещно-правовая
передача без
согласия
приобретателя
принять вещь
(§ 929 BGB).
Итак,
в германском
ГК дарение в
собственном
смысле слова,
т. е.
непосредственное
(наличное)
дарение,
может
считаться
завершенным
в
соответствии
с § 516–517 BGB только
после: 1) предоставления,
сделанного
дарителем; 2)
согласия
дарителя и
одаряемого
относительно
безвозмездности
дарения и 3)
принятия
дара
одаряемым.
Первый и третий
элементы
дарения
носят,
безусловно,
вещно-правовой
характер и по
своей
конструкции
не
отличаются
от
передачи –
основного вещно-правового
способа
приобретения
собственности.
Оценка
юридической
конструкции
наличного
дарения
зависит,
таким
образом, от
понимания
особенностей
согласия
(волеизъявления)
дарителя и
одаряемого.
Если наличие
согласия
(волеизъявления)
рассматривать
как атрибут,
присущий
только
обязательственным
правоотношениям,
тогда
германское
наличное дарение
следует
считать
договором.
Так, например,
поступает
немецкий
исследователь
Я. Шапп,
сторонник
«вещных
договоров»,
именующий
дарение
«обязательственно-правовым
договором»[25].
Напомним,
однако, что
римские
классические
юристы,
прекрасно
зная о
необходимости
согласия
одаряемого,
дарение
договором не
считали. Мы
полагаем, что
веские
основания у
них для такой
оценки были.
Действительно,
волеизъявление
участников
частноправовых
отношений
является привычным
атрибутом не только
в
обязательственно-правовых,
но и в вещно-правовых
отношениях.
Разве
передача
вещи (traditio) не
предполагает
согласия
приобретения
принять вещь
в свое
имущество?
Однако надо полагать,
что по своей
юридической
характеристике
«согласие»
(волеизъявление)
в сферах
вещного и
договорного
права различны.
Так,
согласие
(волеизъявление)
сторон при вступлении
в договорные
правоотношения
обуславливает
само
возникновение
гражданско-правовых
обязательств,
т. е. оно носит первичный
и
всеобъемлющий
характер,
поскольку
участвует в
создании
правоотношения
и касается
всех
важнейших
характеристик
обязательства.
Согласие
(волеизъявление)
в
вещно-правовых
отношениях
направлено
лишь на
одобрение[26]
юридического
действия,
совершенного,
например, на
основании
договора.
Такое согласие
(волеизъявление)
носит
вторичный
характер, т. е.
оно является
производным
от ранее
данного
стороной
согласия при
вступлении в
договорные
правоотношения.
Согласие
(волеизъявление)
в
вещно-правовых
отношениях
имеет
ограниченную
цель: оно дается –
для
одобрения
отдельных
юридических
действий
(например,
принятия
вещи).
Оценивая
согласие
(волеизъявление)
дарителя и
одаряемого в
непосредственном
дарении с
этих позиций,
необходимо
подчеркнуть,
что такое
согласие не
направлено
на установление
обязательственных
правоотношений.
При всей его
важности оно
носит
характер
только
одобрения и
подтверждения
безвозмездности
имущественного
предоставления.
На наш
взгляд, оно
является
согласием
(волеизъявлением),
даваемым в
связи с реализацией
вещного
правоотношения.
Тот же Я. Шапп
признает:
«Обязательственно-правовой
договор
дарения
имеет
нетипичное
содержание:
он не
порождает
обязанности дарителя
произвести
исполнение, а
лишь в качестве
соглашения о
безвозмездности
сопровождает
акт
предоставления
вещи одаряемому»[27].
Рассмотрев
основные
черты
института
дарения в
римском
праве и в
наиболее
значительных
европейских
кодификациях,
обратимся к юридической
конструкции
дарения в
действующем
российском
гражданском
кодексе. Анализ
базовых ст. 572–574
ГК РФ
позволяет
констатировать
два основных
вида дарения
(как и в
германском BGB). Они
зафиксированы
соответственно
в ч. 1 ст. 572 ГК.
Первый вид,
основной, по
аналогии с
германским
правом, можно
охарактеризовать
как наличное
дарение:
даритель
«безвозмездно
передает…
другой
стороне (одаряемому)
вещь в
собственность…».
Второй, «обещание
безвозмездно
передать
другой стороне
вещь в
собственность»,
представляет
собой
дарственное
обещание.
Первый вид
дарения
отечественные
цивилисты
вынуждены
квалифицировать
как реальный
договор, а
второй – как
договор
консенсуальный[28].
Последний
для наших
целей
интереса не
представляет.
Согласимся с
современным
отечественным
цивилистом,
что «с точки
зрения правовой
природы
возникающих
при этом правоотношений
значительный
интерес представляет
собой
договор дарения,
совершаемый
путем
передачи
имущества
одаряемому»[29].
Его
юридическая
конструкция
в действующем
ГК выражена в
уже
упомянутой
ч. 1 ст. 572 и дополнительно
в ч. 1 ст. 574 ГК в
следующей
формуле: «дарение,
сопровождаемое
передачей
дара одаряемому,
может быть
совершено
устно…
Передача
дара осуществляется
посредством
его вручения,
символической
передачи…
либо
вручения
правоустанавливающих
документов».
Такую юридическую
конструкцию,
как и
аналогичную
в BGB, а еще
ранее – в
римском
классическом
праве,
невозможно
считать
реальным
договором.
Это уже отмечал
ранее
известный
советский
цивилист, проф. О. С. Иоффе:
«Все прочие
договоры
служат
основанием
возникновения
обязательств
между
заключающими
их лицами. Но
так как в
дарственном
акте
передача
вещи означает
совершение
сделки, то
никакие
обязанности
из заключенного
договора для
дарителя
возникнуть
не могут, а
одаряемый
также не
является обязанным
лицом ввиду
одностороннего
характера
договора
дарения.
Иначе говоря,
дарение как
реальная
сделка
никаких
обязательственных
правоотношений
не
порождает…»[30] Это
написано
более
тридцати лет
назад, но чего-либо
нового
современным
цивилистам прибавить
к этим
рассуждениям
не удалось. Так,
В. В.
Витрянский,
анализировавший
договор
дарения по
действующему
ГК, также
признает:
«Заключение
договора
дарения не
порождает
никаких
обязательственно-правовых
отношений, а приводит
к
возникновению
права
собственности
на
подаренное
имущество у
одаряемого»[31].
Таким
образом,
современные
российские
цивилисты,
квалифицируя
наличное
дарение как
договорное
правоотношение
(этого от них
требует Гражданский
кодекс!),
вынуждены
одновременно
констатировать,
что дарение
не порождает
обязательственно-правовых
отношений. Для
преодоления
этой
коллизии
предпринимаются
попытки
использовать
идею так называемого
вещного
договора,
которая так и
не получила
серьезного
обоснования.
Однако
дарение, не
являясь, на
наш взгляд,
реальным
договором, не
может
считаться и
договором
«вещным».
Подводя
итоги, можно
констатировать,
что непосредственное
дарение
(дарение в
собственном
смысле),
представляет
собой, как
это было установлено
еще в римском
праве
классического
периода,
безвозмездную
передачу вещи
в обладание
одаряемого
на праве
собственности,
т. е.
вещно-правовой
акт. Дарение
по своей
природе не
является
договором,
несмотря на
все усилия
современного
законодательства
придать ему
обязательственно-правовую
атрибутику.
Поэтому
нужно
признать, что
стремление
сторонников
так
называемых вещных
договоров
опереться на
юридическую
конструкцию
дарения
неоправданно.
V. A.
SAVELIEV
LA DONAZIONE IN DIRITTO ROMANO E NELLA LEGISLAZIONE MODERNA
(RIASSUNTO)
Nell’articolo si studiano le
caratteristiche giuridiche della donazione nel diritto romano e nella
legislazione civile moderna. L’a. esaminando i tratti caratteristici
dell’istituto, sottolinea come in diritto romano classico la donatio non sia da qualificare come un
contratto, in altre parole, per il diritto romano classico, la donazione non
dovrebbe essere considerata come un’azione gratuita avente carattere di
diritto reale per effetto dell’azione compiuta del donatore a favore del
donatario.
La donazione acquisterà dei
tratti contrattuali solo in diritto postclassico, secondo quanto si evince
molto chiaramente dalla disciplina dell’istituto nel diritto di
Giustiniano. Nelle Istituzioni di Giustiniano la donazione, infatti, pur
restando formalmente un mezzo per l’acquisizione del diritto di
proprietà, acquisterà i tratti del contratto consensuale.
Nell’articolo si nota come proprio nel periodo giustinianeo
l’istituto della donazione cominciò ad acquistare le caratteristiche
della bilateralità sul piano giuridico. Questa duplex costruzione della donazione romana tarda sarà
accettata dalle due più grandi codificazioni di diritto civile
dell’Europa occidentale moderne: il Code
civil francese e il BGB.
In particolare, nel codice
francese la donazione viene costruita per analogia sulla struttura
dell’istituto contemplato nel diritto romano classico, con
l’aggiunta della regola importante del «trasferimento istantaneo del diritto della proprietà», costruita per la compravendita. Questa regola
avrà l’effetto di fagocitare la componente di diritto reale della
donazione, trasformando tale contratto in un contratto consensuale. Nel BGB
tedesco la donazione per contanti, cioè la donatio nel senso proprio della parola, conserverà invece i
tratti principali del mezzo di diritto reale di acquisto della proprietà
con consenso obbligatorio tra donatore e donatario dato il carattere gratuito
della donazione. Secondo l’a. tale consenso sarebbe stato reso necessario
per realizzare un rapporto giuridico di diritto reale che non fosse finalizzato
soltanto alla creazione di un’obbligazione.
In conclusione, l’a. studia
le particolarità della costruzione giuridica della donazione nel codice
civile russo e respinge i tentativi d’alcuni giuristi di qualificarla
come «contratto reale». L’a. così conclude affermando che la donazione,
nonostante la legislazione moderna cerchi di dare a questo istituto tale
attributo che è proprio invece del diritto delle obbligazioni,
assecondando la sua natura più propria, non è da qualificare come
un contratto.