Процессы европейской интеграции в последние десятилетия XX в. поставили на повестку дня непростой вопрос об основаниях европейской идентичности, без ответа на который судьба Европейского Союза остается весьма неопределенной, а сам проект евроинтеграции становится все более уязвимым для критики со стороны так называемых “евроскептиков”. Зримым проявлением этого является нарастание в странах “Старой Европы”, являющихся фундаторами интеграционного проекта, все большего недовольства его результатами, что становится явным по мере углубления интеграционных процессов, и выражается в трудностях, с которыми сталкиваются сторонники интеграции при попытках продвижения своих инициатив на уровне национальных государств – членов Союза. Несмотря на кажущуюся очевидность единства европейской цивилизации, непредвзятый анализ стороннего наблюдателя показывает, что на самом деле Европа как культурно-историческое единство переживает “кризис идентичности”, спровоцированный процессами евроинтеграции, и едва ли не единственным реальным ресурсом для укрепления общей идентичности стран этого региона становится общность права[1]. Понимание данного обстоятельства вызывает стремление интенсифицировать процессы взаимного сближения европейских правовых систем вплоть до их полной унификации. Зримым проявлением этого стало провозглашение Европейским парламентом в резолюциях от 26 мая 1989 г. и от 6 мая 1994 г. создания Европейского гражданского кодекса как конечной цели проводимой унификации правовых систем государств – членов ЕС[2]. Впрочем, ввиду сильного сопротивления, которое эта идея встречает на национальном уровне, превалирует точка зрения, что Европейский кодекс далеко не сразу заменит собой национальные кодексы европейских государств, и в обозримом будущем в лучшем случае станет модельным кодексом, способствуя таким образом углублению процессов правовой унификации[3]. То что взаимосближение правовых систем государств – членов ЕС необходимо, не вызывает сомнения ни у кого, кроме откровенных “евроскептиков”. Однако, конкретные пути такого сближения предлагаются разные[4]. Если сторонники эволюционного пути развития унификационных процессов работают в рамках Комиссии по Европейскому контрактному праву (Commission on European Contract Law), стремясь путем выявления общих принципов и рамочных критериев сблизить нормы договорного права европейских стран, и не ставя вопрос о создании общеевропейского гражданского кодекса в обозримом будущем, то энтузиасты европейской кодификации объединились в группу по созданию Европейского гражданского кодекса (Study Group on a European Civil Сode ) под руководством профессора фон Бара (von Bar), и проводят исследования не только в области договорного права, но уже занимаются обязательствами из деликтов и проблемами неосновательного обогащения.
Среди сторонников европейского единства вызывают разногласия не только темпы унификации права, но и ее способы. Быстрая кодификация в конечном счете подразумевает навязывание неких новых моделей, хотя бы и выработанных с учетом имеющихся на уровне национальных кодексов инвариантов тех или иных институтов. С другой стороны, сторонники эволюционного пути развития считают, что кодификации должен предшествовать не просто процесс унификации права на нормативном уровне, но создание общеевропейской цивилистической доктрины, предполагающей одинаковые подходы к интерпретации нормативного материала. По существу это путь гармонизации права через конвергенцию национальных правовых доктрин. Для того, чтобы реализовать этот план, оказывается необходимым мысленно вернуться в те “точки бифуркации”, когда пути развития различных правовых традиций, существующих в Европе, разошлись и обособились, и попытаться выработать новые решения на основе того общего концептуального ядра, которое несомненно содержат в себе системы частного права стран Европы. При подобной интеллектуальной операции в сферу современной науки права, как это было до кодификаций XIX в., оказывается включенным обширный исторический материал, и прежде всего многовековая традиция толкования текстов римского права, поскольку именно из ее лона вышли современные цивилистические доктрины. Это “историческое” направление в современной, прежде всего немецкой цивилистике получило название “неопандектистики”, а его зачинателями стали Рейнхард Циммерманн и Рольф Кнутель.
Воззрения неопандектистики на способы формирования цивилистической доктрины вводят кардинальное novum в современную методологию научной разработки проблем гражданского права, утвердившуюся в Германии вскоре после вступления в силу BGB, поскольку тогда немецкой цивилистикой de facto был воспринят принцип, ранее свойственный лишь common law: право любой страны следует искать в сборниках судебных решений, имевших место за последние 30 лет[5]. По крайней мере Пауль Кошакер уже в 1947 г. писал, что воспоминание о пандектистской учености, одном из главных достижений немецкой юридической мысли, замечательно быстро исчезло как в доктрине, так и в практике немецкого частного права. “Какую монографию, учебник или комментарий к BGB, написанные в последние десятилетия, ни возьми, там вряд ли можно найти даже упоминание имен великих немецких пандектистов, таких как Савиньи, Пухта, Иеринг, Дернбург, Виндшейд и других”[6]. Более того, по оценке П. Кошакера более 90 % современных ему немецких юристов уже даже не знали таких имен и не имели представления об их вкладе в юридическую науку[7].
Метаморфоза, которая произошла с немецкой цивилистикой, утратившей в XX в. дух историзма, имела несколько причин. Одной из них несомненно явились гонения на римское право как таковое, и на его изучение в университетах в частности, имевшие место в период существования нацистского режима. Эти гонения нанесли серьезный удар немецкой научной юриспруденции, сопоставимый с тем ущербом, который понесли в этот же период естественные науки в Германии, испытавшие давление со стороны антинаучных учений, поощрявшихся находившимся под влиянием оккультных идей нацистским режимом в противовес традиционной парадигме научного познания[8]. Если до 1914 г. в каждом университете Германской империи были лекции и экзамены по римскому праву, то в 1937 г. курсы римского права сохранились только в Гамбурге и Вюрцбурге, хотя изучение юридической папирологии выжило в Бреслау, Кельне и Мюнхене[9]. Страницы Zeitschrift der Savigny-Stiftung показывают, что романисты тогда еще работали во многих местах, но над ними сгустились тучи, и их деятельность не могла афишироваться[10]. После 1945 г. естественно было ожидать некоторого подъема романистических исследований, которыми ранее славилась Германия, однако, по меткому замечанию иностранного наблюдателя: “в условиях разрухи деятельные люди тянутся к тому, чтобы восстановить свой мир с помощью экономических знаний и технологии, а бездеятельные – чтобы бежать от него в мир грез теологии и чистой математики, то есть для римского права места не остается”[11].
Впрочем, было бы ошибкой приписывать исчезновение духа историзма в немецкой цивилистике исключительно губительному влиянию нацизма на немецкую научную школу. Указанная метаморфоза началась еще до прихода нацистов к власти, и была связана с достаточно быстро распространившимся в то время восприятием гражданского кодекса как замкнутого интерпретационного пространства, теоретически не нуждающегося для его лучшего понимания в проведении анализа исторических источников тех или иных содержащихся в нем положений. Единственным пригодным инструментом интерпретации BGB, помимо логического и систематического истолкования его текста, была признана судебная практика[12]. Однако, ныне необходимость отказа от партикуляризма национальных правовых систем в пользу общеевропейского права требует иных подходов.
Хотя 1 января 1900 г. – день вступления в силу Германского гражданского уложения (BGB) – считается днем окончания многовекового usus modernus Pandectarum, то есть прямого применения Свода Юстиниана в судах, однако, и после этого времени римское право продолжает до сих пор применяться в судах в некоторых странах. В Европе это карликовые государства Сан-Марино и Андорра, где действует jus commune, основой и интегральной частью которого является Corpus Juris Civilis, а также Шотландия, частью не подвергнувшейся кодификации смешанной правовой системы которой признается римское право, наряду с английским common law[13]. Вне Европы это ареалы действия так называемого римско-голландского права, специфического ответвления jus commune, представляющего собой совокупность текстов римского права, и комментариев к ним, вышедших из под пера представителей голландской юриспруденции позднего средневековья и раннего Нового времени. Это территории Южно-Африканской республики, Лесото, Намибии, Зимбабве , Ботсваны, Свазиленда и Шри-Ланки (бывший Цейлон), в определенный момент исторического развития попавших под прямое или опосредованное культурное влияние Голландии[14]. В этих регионах римско-голландское право также мирно cоседствует с common law.
В то время как юристы, оперирующие в интеллектуальном пространстве кодифицированного права, постоянно вынуждены балансировать между Сциллой “юриспруденции понятий” и Харибдой произвольного субъективизма при интерпретации положений своих кодексов, особенностью так называемых смешанных правовых систем является постоянный синтез римского права и common law через выявление функциональных и логических соответствий, а также практически неограниченные возможности использования исторического материала при выработке доктринальных решений “на злобу дня”, и в целом, большая изощренность и интеллектуальное богатство юридической практики, требующей и от университетского профессора, и от практикующего юриста быть в то же время и историком права и компаративистом, способным на деле к осмыслению правового материала различного происхождения в практической плоскости.
Еще в 1925 г. известный компаративист Леви-Уллманн в заключительной части своей работы, посвященной праву Шотландии, писал: “Когда имеет место комбинация двух правовых систем, одна из которых восходит к римскому праву, а другая к англо-саксонскому, то в тех вопросах, на которые римское право отвечает не особо подходящим образом, английское право в определенной мере пронизывает ее, но в то же время гений римского права абсорбирует и ассимилирует новый элемент, делая его более гибким, и этой работой по слиянию готовя путь для правовой унификации Западной Европы. Я прихожу к выводу, что шотландское право в том виде, в каком оно находится сейчас, дает нам представление о том, каким будет (быть может, уже в конце этого века), право цивилизованных наций, а именно, комбинацией между англо-саксонской и континентальной системами”[15].
Именно опыт смешанных правовых систем как “лабораторий” сравнительного правоведения в сфере частного права вдохновил основателей “неопандектистики”, поскольку он дает зримый пример не только непрерывного и плодотворного развития цивилистической традиции от римского права до наших дней, но и служит аргументом в пользу принципиальной возможности конвергенции англо-саксонского и континентального права, что крайне важно для архитекторов европейского единства, озабоченных проблемой несовместимости британского правопорядка с правовыми системами остальных стран – членов ЕС, той несовместимости, которая грозит поставить под вопрос саму возможность унификации европейского права, со всеми вытекающими из данного факта неприятными политическими последствиями. Совсем не случайно, что на страницах самой знаменитой книги Р. Циммермана автором уделено достаточно большое внимание римско-голландскому праву Южной Африки, с которым он основательно познакомился в период работы на протяжении 7 лет профессором университета Кейптауна[16].
Намерение “неопандектистики” актуализировать исторический опыт развития европейского права, инициировав своего рода “повторную рецепцию римского права”, встретило ожесточенную критику с разных сторон и по разным поводам. В частности, звучат парафразы той критики “замшелого” римского права, которая была столь популярна в Германии в конце XIX в., в период работ по созданию BGB. Указывается на то, что повторное обращение к наследию римского права игнорирует последние 300 лет правового развития, что такие явления как законодательство о защите прав потребителей, об ограничении конкуренции, о финансовых рынках просто самим своим существованием не согласуются с этими идеями[17]. Априорно указывают и на бесполезность римского опыта в наши дни, вполне в духе высказывания Макса Вебера о то, что: “Нас с нашими современными социальными проблемами древняя история ничему не научит или научит весьма немногому. Современный пролетарий и античный раб так же мало поняли бы друг друга, как европеец и китаец. Наши проблемы совершенно другого рода”[18]. Естественно, еще одним вариантом отрицания идей “неопандектистики” является подчеркивание невозможности каких-либо заимствований в области права, которые рассматриваются лишь как камуфляж для “самопроецирования” адептов таких заимствований и для независимого развития тех или иных новейших идей и институтов[19].
Звучат, однако, и критические замечания иного рода, инкриминирующие “неопандектистике” еще более тяжкий грех политико-философского характера, а именно, навязывание вместе с римским правом реакционных идеологических тенденций, которые, по мнению критиков, неразрывно связаны с романистической традицией, и будучи актуализированы вместе с ней, способны открыть “ящик Пандоры”, наполненный архаическими призраками “консервативной революции”. Как на симптомы того, что это уже происходит, указывается на появление в последние годы в разных странах Европы множества работ, актуализирующих античное наследие уже не только в области частного права, но и в области права публичного, как это было в эпоху империй прошлого, а также игнорирование в работах романистов моральной ущербности института рабства, являющегося структурообразующим для римского права . Все вышеуказанные соображения в концентрированном виде представлены в полемической статье Томаша Гьяро, публикуемой в данном номере “Древнего права”, поэтому нет необходимости излагать их здесь более подробно. Можно лишь добавить, что определенные негативные идеологические коннотации римского права как культурно-исторического явления несомненны[20].
Как отмечал Анри Мендрас, одной из базовых идей, характерных для социо-культурной перспективы стран Западной Европы, является “примат индивида над социальной группой…, который находит свою легитимность в евангелическом индивидуализме, появившемся вопреки посреднической воле церкви, хранительницы единомыслия библейских текстов, и при поддержке Реформации и римского права от Юстиниана до Наполеона”[21]. Независимо от того, насколько культурологический вывод о римском праве как прародителе или подстрекателе европейского индивидуализма соответствует реальному содержанию римского права[22], несомненно, что этот тезис стал “общим местом”, и по большей части воспринимается как очевидная истина. Между тем, европейский индивидуализм, воспринимаемый в неевропейском культурном пространстве как деструктивный эгоизм, является одной из основных идеологических причин враждебности по отношению к цивилизации Запада в иных культурных традициях. В этом смысле с точки зрения неприязненно настроенного стороннего наблюдателя апелляция к романистической традиции как фактору европейского единства означает дальнейшую эскалацию наихудших черт западной модели развития в ее противопоставлении базовым ценностям иных цивилизационных моделей (исламской и буддистской). Именно на этом аспекте акцентировал внимание еще один оппонент “неопандектистики”, Джеймс Уитмен в статье с многообещающим названием “Да здравствует ненависть к римскому праву!”[23]. Начав с демонстрации предвзятости и необоснованности большей части обвинений, в разное время выдвигавшихся против римского права как культурно-исторического явления, он однако затем констатирует, что их необоснованность мало влияет на живучесть негативных мифов о римском праве, опирающихся на эти обвинения, и отмечает, что в римском праве (как и в современном западном праве) есть одна черта, делающая его на самом деле неприемлемым для незападных культур, а именно то, что оно иррелевантно по отношению к сферам этикета и ритуала, то есть тем областям символического социального действия, к которым азиатские культурные традиции крайне внимательны. Из констатации данного обстоятельства Дж. Уитмен делает вывод: “Запад, чья правовая традиция в своем основании является римской, сейчас вступает в контакт, и в конфликт, с некоторыми очень отличными от него традициями, теми традициями, в которых старая ненависть, с которой сталкивалось римское право – ненависть, которая длилась веками – все еще жива. Великая опасность забыть историю ненависти к римскому праву состоит в том, что нам будет нечего сказать этому миру. В конце концов, это гораздо более великая опасность, чем опасность того, что Европа забудет Рим”[24]. Справедливости ради следует отметить, что озабоченность по поводу того, что “неопандектистика” может стать еще одним “яблоком раздора” в межцивилизационном взаимодействии, очевидно, небеспочвенна. Достаточно вспомнить недавние бурные дискуссии по поводу возможности включения в европейскую конституцию упоминания о христианских корнях европейского единства. Если раньше апелляции к общим культурным корням “Старой Европы” служили факторами консолидации, то после того, как принято принципиальное решение о принятии в состав ЕС Турции, и на фоне расширения мусульманских общин во всех основных европейских странах они едва ли не становятся факторами размежевания Западной Европы и новых граждан Европейского Союза. На ту же двусмысленность применительно к Восточной Европе, которая не была сопричастна средневековому jus commune, обращает внимание и Т. Гьяро[25].
Наконец, высказывается еще один аргумент против “неопандектистики”, также имеющий параполитический характер. Дело в том, что придание современной юриспруденции духа историзма добавляет ей еще один, принципиально иной уровень сложности, таким образом еще более придавая праву характер недоступной профанам квазиэзотерической интеллектуальной практики, открытой только юристам как привилегированной касте посвященных в ее таинства. Здесь уместно вспомнить, что исторически требование определенности права всегда высказывалось даже еще более настойчиво, чем требование его справедливости, и именно стремление народных масс сделать действующее право определенным и общеизвестным послужило причиной создания первых сборников писаного права, таких как Законы Драконта в Греции или Законы XII таблиц в Риме. Усложнение права объективно всегда противоречит демократическому характеру общества, усиливая его зависимость от профессиональной корпорации юристов как реального центра принятия решений. Негативные тенденции такого рода отмечаются уже сейчас[26], и вполне естественны опасения, что достижение европейским правом еще большей интеллектуальной изощренности в духе возрожденного учения Ф. К. фон Савиньи станет одним из латентных препятствий для демократического развития объединенной Европы.
Не желая навязывать отечественному читателю определенную субъективную оценку этих дискуссий, хотелось бы обратить внимание на ряд практических аспектов, бесспорно имеющих значение также и для беспристрастного российского наблюдателя. Как показывает исторический опыт, выбор того или иного пути правового развития определяется в первую очередь сугубо прагматическими факторами текущей политики, а вовсе не результатами академических дискуссий, причем даже в тех в общем-то редких случаях, когда результат последних позволяет сформировать определенное communis opinio doctorum. Таким образом, если, как на это справедливо указывает Р. Циммерманн, современные дискуссии о целесообразности создания Европейского гражданского кодекса и базирующейся на римском праве общеевропейской цивилистической науки имеют несомненное сходство с аналогичными спорами в Германии XIX в., отправной точкой которых стала полемика Савиньи и Тибо о кодификации, то естественно довести эту аналогию до логического конца, поскольку, как небезосновательно полагал создатель Германской империи Отто фон Бисмарк: “зная минувшее, можно предугадать будущее”.
Как известно, кодификация гражданского права Германии произошла вовсе не потому, что ведущие представители немецкой цивилистики пришли к выводу, что выдвинутая Ф. К. фон Савиньи программа создания “органической юриспруденции” выполнена, и пришло время подвести итог ее развития, облеченный в форму Гражданского уложения. Наоборот, на съезде немецких юристов в Берлине, на котором была поставлена задача создания Гражданского Уложения для единой Германии, звучали протестующие голоса тех, кто считал, что время для кодификации еще не пришло. Так, проф. Бэр считал настоящее время незрелым для кодификации и думал, что немецкое право находится в том же состоянии, в каком оно было при Савиньи. По словам Бэра, практический опыт показывает нам, что сословие судей страдает легизмом, то есть формальным буквализмом в понимании положений закона, и именно такое понимание вследствие кодификации получит преобладающее значение. Кроме того, Бэр заявил, что он находит в современных ему учениях права еще многое неосновательным, не приведенным ни к каким теоретическим положениям, и неясным, так что установление всего этого в твердых формах законодательства может привести к опасным результатам[27]. Однако, эти возражения представителей академической науки не были услышаны. Причины для того, чтобы отбросить сомнения и приступить к созданию кодекса, были тогда предельно ясно сформулированы Рудольфом Иерингом, который в своей программной речи на съезде прямо заявил: “Уже одного просыпающегося духа германского единения, который свел сюда юристов изо всех концов Германии, достаточно для доказательства, что кодификация возможна”[28]. Эти политические аргументы в пользу кодификации оставались доминирующими на всем протяжении работы комиссий по созданию Гражданского уложения Германской империи, и ожесточенные споры велись лишь о его содержании, но не о самой целесообразности волевого акта кодификации. Так, глава второй кодификационной комиссии Р. Зом открыто признал: “Современное право покоится ни в Corpus Juris, ни в науке, ни в обычаях нации, а в складках мантии нашего законодателя”[29].
С необходимостью создания кодекса согласились даже идейные наследники Савиньи, что доказывается и личным участием Б. Виндшейда в создании первого проекта BGB, и его активными выступлениями в пользу кодификации[30]. Их позиция в этом вопросе, очевидно, совпадала с мнением, выраженным Отто Ленелем, который предупреждал, что любая кодификация обязательно воплощает в себе негодные и незрелые доктрины[31], что само по себе лишало смысла поставленную цель достижения юридической наукой той степени зрелости, которая позволит наконец создать хороший кодекс, закрепляющий результаты предшествующего развития. Этот пессимистический вывод, в сочетании с общепризнанной политической необходимостью кодификации, парадоксальным образом оказался аргументом в пользу интенсификации кодификационных работ. Таким образом, точка зрения Тибо, с самого начала обосновывавшего полезность кодификации необходимостью сплочения германской нации и ликвидации многочисленных партикулярных правовых систем, в конечном счете одержала решительную победу, хотя и с опозданием примерно на 80 лет.
Нет никаких причин считать, что сейчас дело обстоит иначе. Для стороннего наблюдателя совершенно очевидно, что в последние годы Европейский Союз наращивает темпы как внешней экспансии за счет привлечения все новых членов, так и внутренней интеграции. При этом архитекторы единой Европы сталкиваются со все возрастающим давлением “евроскептиков” и многочисленными проявлениями прямо пропорциональных усилению их интеграционных усилий процессов энтропии. В таких условиях интенсификация процессов унификации европейских правовых систем, которые в конечном счете должны завершиться кодификацией, представляется политически оправданным, а значит, неизбежным шагом.
Однако, создание общеевропейского Гражданского кодекса немыслимо без общей доктрины. В этом убеждают уже имеющиеся примеры навязывания правовым системам отдельных стран посредством директив Европейского Союза исторически чуждых им институтов. Будучи имплантированы в доктринально чужеродную среду, такие “правовые трансплантанты” либо вовсе отторгаются ею, либо приобретают конфигурацию, не имеющую ничего общего с их первоначальным смыслом. Характерным примером подобного рода являются сомнительные результаты “трансплантации” в британский правопорядок континентальной доктрины добросовестности (bona fides) в договорных отношениях, осуществленной во исполнение “Европейской директивы о защите потребителей” 1994 г.[32] Подобные ситуации порождают законные сомнения в принципиальной возможности унификации разнородных правовых систем, а значит, бросают тень на концептуально-проектный вектор евроинтеграции в целом, явным образом подчеркивая логические пределы интеграционных процессов как таковых. Следовательно, политически обусловленная объективная потребность в создании единой правовой доктрины Европы имеет место, а значит, так или иначе будет удовлетворена. Будет ли при этом играть важную роль обращение к наследию римского права? Кажется, что для этого также есть политические предпосылки. “Римский миф”, как бы к нему не относиться, остается одним из немногих объединяющих факторов для европейской цивилизации. Не случайно местом для подписания в 1957 г. учредительного договора о создании Европейского Союза был избран именно Рим. Как справедливо отметил шведский историк права Э. Аннерс: “Римская идея на протяжении всего периода своего существования сохраняла политическое влияние. Кстати, уже в наши дни она благодаря общему стремлению европейских государств к всеобщему единству обрела новое актуальное звучание. Основанием этого явился Римский договор, сторонники которого сознательно восприняли и примкнули к римской идее, выразив тем самым свою абсолютную приверженность этой идее, сущность и цель которой как раз и заключалась в намерении создать некое всеобщее единство европейских государств за счет устранения разрушительных последствий раздела империи Карла Великого в результате Верденского договора (843 г.)[33].
Демиурги европейского единства прекрасно осознают роль политической мифологии, апеллирующей к чувствам, а не к рациональности. Европейские ценности, созданные эпохой Просвещения, такие как права и свободы человека, демократия и парламентаризм, будучи рационалистическими конструкциями par excellence, по самой своей сути не могут стать основой эффективного политического мифа, к тому же объективно они находятся в настоящее время в состоянии глубокого кризиса[34]. Применительно к проблемам права это означает, что правовые концепты, понятия и институты не будут отторгаться как чуждые национальному организму “трансплантанты” лишь в том случае, если они будут распознаваемы на метаюридическом уровне, то есть будут содержать в себе нечто уже знакомое, и по сути субъективно воспринимаемое как свое для этого организма. Только тогда они на самом деле будут восприняты этим организмом и смогут воздействовать на его эволюцию в заданном направлении, а не подвергнутся радикальному отторжению как абсолютно чужеродный элемент, не имеющий никаких точек соприкосновения в пространстве правовой культуры, с которой ему приходится взаимодействовать. Коль скоро частное право европейских стран формировалось в пространстве дискурса, сформированного на базе интерпретации текстов римского права, то при унификации европейского частного права избежать повторного обращения к этому общему римско-правовому ядру европейских правовых систем по-видимому не удастся. Постольку, поскольку различия в институтах, конструкциях и общих подходах к разрешению тех или иных цивилистических проблем в национальных правовых системах Европы обусловлены различными исторически сформировавшимися традициями интерпретации римских текстов, очевидно, что органическое правовое единство может быть достигнуто во многом на базе реинтерпретации этих текстов, поскольку лишь таким путем, ab ovo, могут быть подвергнуты ревизии укоренившиеся в разных странах Европы различные правовые модели, и найдены объективно существующие логические пути для их взаимного приспособления и конвергенции.
Представляется, что для России эти наметившиеся в развитии европейского права тенденции имеют немаловажное значение. Уже сейчас на повестке дня стоит вопрос о гармонизации российского права с европейским, а в перспективе глобализации существуют явные предпосылки для интенсификации этих процессов. Однако, коль скоро европейская юриспруденция в силу объективных потребностей европейской интеграции будет постепенно вновь приобретать характер “исторической школы”, подвергая ретроспективному анализу и ревизии базовые доктринальные положения национальных правовых систем, гармонизация российского и европейского права окажется невозможной без понимания исторических предпосылок возникновения и развития соответствующих постулатов российской доктрины, причин их корреляции или, наоборот, инаковости по отношению к их европейским аналогам. Столь же необходимой представляется и интенсификация сравнительно-правовых исследований аналитического характера, среди которых, по указанным выше причинам, осуществляемые в духе “неопандектистики” романистические исследования должны занимать очевидно не последнее место. Только на этом пути возможна безболезненная корректировка курса и содержательный диалог в процессе поиска взаимоприемлемых решений.
A.D.RUDOKVAS
NEOPANDETTISTICA E IL DIRITTO EUROPEO (
RIASSUNTO
L’Europa
come un’unità storico-culturale sta passando il periodo della
“crisi d’identità”, provocata dai processi di integrazione
europea, mentre per consolidare l’identità comune potrebbe
servire da risorsa reale una
comunanza del diritto. I fautori della via evolutiva di sviluppo credono che
un’eventuale futura codificazione dovrebbe essere preceduta dalla nascita di una dottrina
civilistica paneuropea, la quale presupponesse dei modi uguali di interpretare
il materiale normativo. In sostanza, questa sarebbe una via per armonizzare il
diritto tramite la convergenza delle dottrine nazionali del diritto. Con una
simile operazione intellettuale, come avveniva prima della codificazione del
XIXo secolo, nella sfera della moderna scienza del diritto viene incluso un
vasto materiale storico e, prima di tutto, la tradizione intellettuale
plurisecolare di interpretazione dei testi del diritto romano, visto che
proprio da essa sorsero le moderne dottrine civilistiche. Questa corrente
“storica” nella civilistica moderna e, prima di tutto, in quella
tedesca, ha preso la denominazione di “neopandettistica”. Lo studio
di R.Zimmerman che viene pubblicato nel presente numero della “Ius Antiquum”
espone le idee programmatiche di questo orientamento del pensiero scientifico.
L’intenzione
della "neopandettistica" di attualizzare l’esperienza storica
di sviluppo
Tutte le considerazioni sopra
riferite sono esposte in modo sintetico ma esauriente nell’articolo di
T.Giaro, pubblicato nel presente numero della “Ius Antiquum”.
Anche
senza voler inculcare al lettore russo una definita valutazione soggettiva
delle dette discussioni, si dovrebbe però notare che la logica dello
sviluppo politico e l’esperienza storica della creazione del BGB
suggeriscono che l’unificazione del diritto civile europeo, causata dai
processi dell’integrazione europea, si farà lo stesso, qualunque
cosa ne pensino gli scienziati, e la tradizione romanistica, sempre dal punto
di vista delle necessità politiche attuali, ha buone probabilità
di servire da mediatore del processo di convergenza dei sistemi europei del
diritto, mettendo a disposizione un apparecchio comune di concetti e la base di
partenza per un dialogo nell’ambito del processo.
Per
* Рудоквас
Антон
Дмитриевич –
доцент кафедры
гражданского
права
юридического
факультета
Санкт-Петербургского
государственного
университета,
директор
Санкт-Петербургского
филиала
Центра
изучения римского
права.
[1] Mollers Th. M. J. The
Role of Law in European Integration // The American Journal of Comparative Law.
Vol. XLVIII. 2000. № 4. P. 681.
[2] Ibidem. P. 682. Not. 20.
[3] Ibidem. P. 682.
[4] Об этом см.,
например: Володкевич
В.
Историческая
обусловленность
интеграции
частного
права в
Европейском.
Союзе // Ius Antiquum. Древнее право.
№ 13. 2004. С. 166–173.
[5] Zimmermann R. Roman
Law, Contemporary Law, European Law. The Civilian Tradition Today.
[6] Кoschaker P. L’Europa e il Diritto Romano / trad. ital. di A.
Biscardi.
[7] Ibidem.
[8] О судьбах немецкой юриспруденции вообще и юридической романистики в частности в период гитлеризма см., например: Zimmermann R. “Was Heimat hieß,
nun heißt es Hölle”. The emigration of lawyers from
Hitler’s
[9] Duff P. V.
Roman law today // Tulane Law Review. Vol. XXII. 1947. P.
5.
[10] Ibidem.
[11] Ibidem. Тот же
автор, говоря
о гонениях на
римское право
в Германии,
заметил, что
в Италии
напротив,
Муссолини
поощрял
классические
штудии,
ощущая себя
преемником
Августа и
стремясь
превратить
Средиземноморье
в mare nostrum,
отвергнув
все геополитические
изменения,
имевшие
место за прошедшие
века. Именно
на базе
созданной в те
годы
благодаря
государственной
поддержке
научной
школы с
середины XX в. итальянская
романистика
заняла
лидирующее
положение в
мире,
несмотря на
то, что ранее
она
признавала
несомненное
превосходство
немецкой
пандектистики
(см., например,
ламентации
известного
итальянского
романиста XIX в. Г.
Паделетти по
поводу
плачевного
состояния
итальянской
романистики
в сравнении с
немецкой,
высказанные
им во первых
строках вышедшей
из-под его
пера
рецензии на
“Пандекты” Ю.
Барона – Padelletti G. Pandekten
von Dr. J. Baron a. Prof. An der Universität zu
[12] Zimmermann R. Roman
Law, Contemporary Law, European Law. P. 41.
[13] О праве Шотландии см. подробнее: The Civilian Tradition and Scots Law: Aberdeen Quincentenary Essays /
ed. D. L. C. Miller, R. Zimmermann. Duncker&Humbolt. 1997; A History
of Private Law in
[14] Lee R. W. Modernus
Usus Juris Civilis // Tulane Law Review. Vol. XXII. New Orlean, 1947. P. 134. Подробнее о
римско-голландском
праве в Южной
Африке см.: Цвайгерт
К., Кетц Х.
Введение в
сравнительное
правоведение
в сфере
частного
права. Т.
[15] Levy-Ullmann.
The Law of
[16] Zimmermann R.
The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition. 1990.
[17] Подробнее см. ссылки: Mollers Th. M. J. The Role of Law in
European Integration. P. 682. Not.
17–18.
[18] Вебер М.
Социальные
причины
падения
античной культуры
// Вебер М.
Избранное.
Образ общества. М., 1994. С. 448.
[19] См., например: Legrand P.
The Impossibility of “Legal Transplants” //
[20] Подробнее см., например: Jolowicz H. The Political Implications of Roman Law // Tulane
Law Review. № 22. 1947.
[21] Цит. по: Фуше
М. Европейская
Республика.
Исторические
и географические
контуры. М., 1999. С. 50.
[22] Иное мнение см., например: De Martino. Individualismo e diritto romano privato.
[23] Whitman J. Q.
Long Live the Hatred of Roman Law! // Rechtsgeschichte. Zeitschrift
des Max-Planck-Instituts für Europaïsche Rechtsgeschichte. № 2.
2003. S. 40–57.
[24] Whitman J. Q. Long Live the Hatred
of Roman Law! S. 57.
[25] См. также:
Giaro T. Oriente e Occidente nella storia
[26] См., например: Бек У. Общество риска. На пути к
другому
модерну. М., 2000. С.
296.
[27] Умов В. А.
Съезд
германских
юристов в
Берлине 27–30
августа 1860 г. По
запискам
профессора
Московского
университета
В. Н.
Никольского
// Юридический
Вестник 1873 № 3–4. C. 74–76.
[28] Р. Иеринг,
полемизируя
с проф. Бэром,
указывал, что
вопросы,
при решении
которых
теория должна
войти в
трудные
глубокие
изыскания,
законодатель
может
устранить
одним
росчерком
пера. Он
настаивал на
том, что
нужно различать
законы от
теоретических
трактатов. “Трактат
который
говорил бы о
каком-либо
важном
вопросе в
нескольких
параграфах,
он назвал бы
уродством.
Напротив
того,
законодатель
самые
запутанные,
темные
вопросы может
нормировать
в нескольких
строках.
Нужно законодательству,
кесарю,
отдать
кесарево; теория
же все-таки
останется на
своем месте”
(Умов В. А.
Съезд
германских
юристов в
Берлине. C.
77).
[29] Sohm R. Fränkisches
Recht und Römisches Recht. 1880. S. 80.
[30] Zimmermann R.
Roman Law, Contemporary Law, European Law. P. 16
[31] Zimmermann R.
Roman Law, Contemporary Law, European Law. P. 17.
[32] Teubner G.
Legal Irritants: Good Faith in British Law or How Unifying Law Ends Up in New
Divergences // The Modern Law Review. Vol. 61. 1998. P. 11–32.
[33] Аннерс Э.
История
европейского
права. М., 1994. С. 176.
[34] Об этом см.,
например: Грей
Дж. Поминки
по
Просвещению.
Политика и
культура на
закате
современности.
М., 2003.