[ISSN
1825-0300]
Ius-Antiquum-Древнее-право-20-2007
A. M. RABELLO*
LA BASE ROMANISTICA DELLA TEORIA DI RUDOLPH VON
JHERING SULLA CULPA IN CONTRAHENDO
1. Introduzione
Rileggendo
oggi l’articolo di Rudolph von Jhering (1818-1892) sulla culpa in
contrahendo possiamo dire che egli è stato un precursore del nostro
tempo e che oggi tale teoria è ben più accettata di quanto lo sia
stata al momento della sua pubblicazione nel 1861.
In contrasto con l'impostazione fortemente nazionalistica
della Scuola Storica, Jhering pensava che "la capacita` di prendere
saggiamente a prestito" fosse uno dei motivi di vanto di un sistema
giuridico. I metodi comparativi di studio di altri sistemi e del proprio permettono
l'assorbimento tra queste dottrine ed istituzioni straniere che fossero
ritenute le piu' utili[1].
Jhering agi` come un giurista in un periodo intermedio. Tale periodo inizio` al
tempo della crisi della “Scuola Storica" (in cui la personalita`
eminente era quella di Friedrich von Savigny[2]) e
continuo` fino ai giorni dello sviluppo della scienza giuridica in direzioni
diverse in Germania.
Il primo volume del Der Geist des roemischen Rechts[3] fu
dedicato al suo maestro, il pandettista Puchta (1798-1846). Comunque da tempo
Jhering aveva deciso di prendere una direzione diversa. Nel 1857
egli inizio` la pubblicazione del Jahrbuch fuer Dogmatik des Heutigen
Roemischen und Deutschen Privat Recht. Fu questa la rivista in cui
apparve il suo articolo "Culpa in contrahendo"[4]. La
rivista venne diretta da Jhering fino all’ultimo dei suoi giorni e dopo
la sua morte ricevette il nuovo nome di: Jhering Jahrbuch.
L’esperienza di vita di Jhering lo spinse alla
conclusione secondo cui una decisione giurisprudenziale e` una creazione
incessante causata da una lotta: Der Kampf ums Recht[5]; ogni
legge compare dopo una battaglia contro una legge precedente; anche la pace
giudiziaria e` il risultato di una battaglia precedente. Il fatto che una legge
sia rispettata in un modo tradizionale non e` dovuto alla forza della coerenza,
ma e` piuttosto il segno che esistono dei forti poteri che si oppongono ai
mutamenti. Ogni persona ha il dovere di lottare per i propri diritti.
Nonostante i suoi ultimi saggi, Jhering rimase un
giurista dedicato alle fonti ed e`
tuttora considerato un romanista
affezionato alle tecniche
giuridiche. Sembra che la nostra generazione, sebbene non affezionata alle
formalita` romane (forse semplicemente perche` il Diritto Romano e` difficile
da capire...), sia piu` incline a capire la grandezza di Jhering. Forse la
nostra generazione si trova di fronte a nuovi problemi di interpretazione: la
necessita` di trovare un equilibrio tra liberta` di contratto, buona fede
correttiva e tutela del consumatore e` soltanto un esempio di questo tipo di
problema. Ma la nostra generazione e` ora in una grado di capire i pericoli e
le possibilita` della posizione di Jhering, come e` stato descritto da Franz
Wieacker nel suo Privatrechtgeschichte[6]:
“Jhering mette in evidenza l’importanza dello scopo nel
diritto. Dal momento che il diritto positivo e` anche una manifestazione di
potere e vantaggio, se dimentichiamo un principio ideale di giustizia come
importante punto di riferimento, il fissarne il contenuto rimarrebbe
all’interno della lotta di interessi personali. La posizione di Jhering
e` fluttuante tra i vantaggi dell’individuo e quelli della societa`. Solo
piu` tardi egli comprendera` che vi e` un conflitto tra le due posizioni. Piu`
tardi, la bilancia della giustizia verra` volta a favore della societa`,
venendosi a formare un nuovo termine: quello di giurisdizione come vantaggio
per la societa` o per gruppi vincenti, o, in un modo meno chiaro ma piu`
demagogico, di giurisdizione come “ vantaggio comune” o
“vantaggio per le persone”, che trasformo` il detto solenne
“la giustizia e` per il vantaggio delle persone” nel detto
“la giustizia e` tutto cio` che e` per il vantaggio delle persone”.
Il risultato sara`, contemporaneamente, l’annientamento sia della
giustizia che delle persone.
Jhering in quanto rappresentante della propria categoria deve assumersi la
responsabilita` per l’inizio di questo cambiamento rivoluzionario, anche se
non e` in grado di prevedere quale possa essere il risultato. Egli deve
assumersi la responsabilita`
esattamente come riceve il merito di essere il primo giurista ad aprire
una dimensione sociale all'interno
dei giuristi di diritto privato, senza la quale tutta la politica
giurisdizionale non sarebbe stata possibile.”
Le parole di Wieacker sono molto dure, e provengono da uno storico del
diritto che fu testimone delle atrocita` del pervertimento del diritto da parte
del popolo tedesco durante il periodo nazista...
Il fondamento della “Culpa in contrahendo”,
della buona fede precontratuale, nei diritti moderni si trova nello scritto di
Jhering dal 1861. Lo stesso Jhering baso` la sua teoria su fonti romane, fonti
in cui però non compare il
termine culpa in contrahendo[7].
E’ qui nostro desiderio esaminare le fonti romane e, alla fine,
trattare certe caratteristiche di metodologia giuridica contemporanea.
Al fine di capire le fonti romane che trattano i problemi della
responsabilita` nella conclusione di un contratto, dobbiamo innanzitutto
eseguire una breve rassegna del concetto di contractus impossibilis - un
contratto la cui esecuzione sia impossibile.
Il giurista moderno di oggi non e` abituato a
servirsi delle fonti romane;
malgrado cio` avvertiamo la
necessita` di offrire ai giuristi un certo accesso a queste fonti. Potremo
apprezzare non solo la profondita` del pensiero dei romani, ma anche dello
stesso Jhering, che seppe usare queste fonti al fine di risolvere problemi
moderni ed offrirci uno strumento giuridico dei più moderni[8].
I.
Il contratto impossibile
2. Impossibilium nemo obligatur
Affinche` l'obbligazione sia
valida, il diritto romano richiede l'esistenza di un certo numero di caratteristiche
contrattuali fondamentali, inclusa quella per cui l'oggetto dell'obbligazione
deve essere possibile, [9]
lecito, determinato, o che vi
sia almeno la possibilita` di determinarlo, e deve avere un valore monetario.[10]
La norma fondamentale relativa all'impossibilita` di un
contratto appare nel Digesto di Giustiniano: D.50.17.185, Celsus, libro octavo
digestorum, Impossibilium nulla obligatio est.[11]
Nell’ottavo libro del suo Digesto, Celso (giurista
del II secolo) tratta del contratto di compravendita (emptio-venditio):
e` possibile che il giurista romano abbia portato la norma formulata come
opinione in una determinata situazione concreta.[12] Si
poteva ritenere che la norma fosse basata sulla mancanza di volontà
delle parti di realizzare qualcosa che non avrebbe potuto realizzarsi, come il
trasferimento di un oggetto mai esistito o non piu’ esistente. Anche se
le parti non sono a conoscenza di tale inesistenza, non si e` venuta a creare
nessuna obbligazione. E` meglio quindi, pensare che la legge non volesse
proteggere cio` che sembrava illogico. Di fatti, non e` logico che sorga
un’obbligazione quando non vi e` la possibilita` di eseguirla. Allo
stesso tempo, vi sono alcuni limiti restrittivi dell’efficacia di tale norma.
Bisogna
distinguere tra impedimenti iniziali e impedimenti che si verificano
dopo il perfezionamento del contratto. Il principio di impossibilium nulla
obligatio e` di carattere generale solo per quanto concerne le preclusioni
iniziali; vedremo in seguito che, nel secondo caso, chi fosse obbligato
contrattualmente, sara` esentato solo se gli impedimenti non fossero il
risultato della propria negligenza, o di qualsiasi altra ragione a lui
imputabile. Diversamente, avranno effetto tutti gli obblighi derivanti dall’impegno
e tutte le conseguenze dell’inadempimento dell’obbligazione.
3.
Impossibilita` soggettiva e oggettiva
L’impossibilita`
soggettiva, o relativa, e` quella derivante da circostanze che dipendono
dalla parte obbligata. L’impossibilita` oggettiva, o assoluta, e`
invece connessa con l’esecuzione dell’obbligazione, ed e`
perciò di carattere generale.
In un brano di
Venuleio (D. 45.1.137, 4-5) viene posta la seguente questione: quando la parte
obbligata non puo’, dal momento che egli non la possiede e dal momento
che non vi e` chi gliela impresti, versare (dare) la somma che si e`
impegnato a consegnare, l’obbligazione si estingue, o e` almeno sospesa?
La risposta del giurista e` che tutto ciò riguarda la responsabilita`
della stessa parte obbligata. E` per lui difficile pagare il proprio
debito, esattamente come nel caso di qualcuno che si sia impegnato a consegnare
un determinato schiavo, quando il padrone dello schiavo non voglia venderlo, ma
tale complicazione non costituisce un’impossibilita` oggettiva.[13] Lo
stesso giudizio si applica in relazione ad un impegno di fare (facere)
qualcosa che la parte obbligata non e` capace di fare, ma che altri possono:
"iure factam obligationem Sabinus scribit" ( D.45.1.137.5).
Per esempio: un portabagagli s'impegna a trasportare ad un treno una valigia
che egli non riesce a sollevare. Egli non avrebbe dovuto impegnarsi, ma se egli
si sia comunque impegnato, egli deve subire le conseguenze di tale
obbligazione. Esattamente come un artista che promette di creare un'opera
d'arte non puo' sostenere che gli sia venuta a mancare l'ispirazione.[14]
In
effetti il diritto romano fa distinzione tra impossibilita` e
difficolta`, come possiamo apprendere anche dalla norma per cui
l'obbligazione di consegnare un oggetto che appartiene a qualcun altro (res
aliena) e` valida, nonostante il fatto che il vero proprietario si rifiuti
di venderlo. I giuristi romani ritengono che la difficolta` di esecuzione non
sia una causa di invalidita` della stipulatio: "sed non facit inutilem stipulationem difficultas
praestationis" (Paulus,D. 45.1.2.2).
In certi
casi, anche il tempo e` un fattore decisivo per la distinzione tra
possibilita` ed impossibilita` dell'oggetto di obbligazione. Se per esempio,
viene richiesto a Tizio che si trovava a Parigi di dare (dare) qualcosa
a Paolo a Roma, la stipulatio (secondo Giuliano) contiene la richiesta
di tempo sufficiente per raggiungere Roma. Percio`, date le
condizioni dei trasporti di quel tempo, l'impegno di consegnare qualcosa a
Paolo a Roma lo stesso giorno e` invalido, data l'impossibilita` di
giungere a Roma - da Parigi - lo stesso giorno. Alle condizioni attuali dei
trasporti, saremmo pervenuti ad una conclusione diversa.
Vi sono anche casi limite. Secondo l'opinione di Contardo
Ferrini, per esempio, l'impegno di vendere un oggetto inesistente non e`
valido, ma e` valido un impegno di garanzia di un credito inesistente (D.
5.18.4.4). Ma anche secondo Ferrini, nessuno puo' ordinare ai suoi eredi di
assegnare il legatum[15] di un
credito inesistente nei confronti di un terzo[16].
Non
mancavano disaccordi tra i giuristi romani tra loro ( Cfr. D. 31.49.2), ma,
alla fine, e` stato accettato il principio che solo l'impossibilita`
obiettiva - la quale non dipenda cioe` dalla parte obbligata - possa invalidare
un contratto. Contemporaneamente, la categoria di impossibilita` obiettiva
include anche quei casi che derivano da motivi connessi con il creditore (se la
parte obbligata non e` responsabile per detta impossibilita`). Per esempio: se
la parte, al momento dell’accettazione dell’offerta, non abbia la
capacita` di trattare (commercium) riguardo al bene che costituisce
oggetto del contratto, la stipulatio non e` valida. L'impossibilita`
viene qui considerata oggettiva; non cosi` nel caso in cui sia la parte che si
impegna a non avere commercium con un cittadino romano. Qui, dal momento
che e` esclusivamente limitata alla parte obbligata, l'impossibilita` e`
considerata soggettiva (D. 45.1.34 di Ulpiano).
4.
Impossibilita` fisica e impossibilita` giuridica
L'impossibilita` puo' essere fisica o giuridica. Se Tizio
promette di consegnare un cavallo volante o di toccare il cielo col dito[17], l'
obbligazione non puo' venir eseguita da un punto di vista fisico. Se egli invece
si impegna a trasferire la proprieta` di una res sacra o religiosa,
dal momento che tali oggetti non possano costituire oggetto di commercio (res
extra commercium[18]), si tratta, in effetti,
d'impossibilita` giuridica. Da cio` deriva, inoltre, che la stipulatio
poenae, annessa ad un contratto, non e` valida. Per esempio, Tizio
promette di dare il proprio servo a Sempronio mentre, al momento
dell’accordo, lo schiavo non e` piu` in vita. Tizio promette inoltre di
pagare 100 libbre nell’evento che il contratto non venga eseguito.
Nessuna parte dell’accordo ha validita` giuridica - neppure
l’impegno a pagare una penale - dal momento che l’efficacia della stipulatio
poenae e` subordinata a quella del contratto.
5. Acquisizione di un oggetto
non ancora esistente
Nonostante la norma nulla venditio sine re quae veneat, i
giuristi romani consideravano possibile vendere un oggetto non ancora esistente
(res futura), e che le parti lo avessero inteso come tale[19].
All'interno delle fonti gli studiosi distinguevano tra due casi di acquisto di res non ancora esistente: l'acquisto di una cosa futura, se e nei
limiti in cui verra` ad esistere (emptio rei speratae), e
l’acquisto aleatorio, o della speranza stessa, come si esprime Pomponio
(D. 18.1.18.1) (emptio spei).
Se si
acquista qualcosa che si prevede
possa realizzarsi, il contratto viene considerato valido solo se l'oggetto, in
effetti, venga ad esistenza. Per esempio: se un padrone venda la prole di una
schiava (partus ancillae), il contratto e` valido solo se la schiava
partorisca.
Se un
agricoltore vende prodotti non ancora esistenti, il prezzo viene normalmente
fissato in base ad una determinata scala di misure, e la vendita verra`
effettuata, in seguito, in relazione al prodotto utilizzabile. Per esempio: per
ogni tonnellata di grano prodotta dal campo dell'agricoltore, l'acquirente
dovra` pagare all'agricoltore una certa somma di denari. La dottrina tende a
considerare questo caso come una vendita condizionale. Anche se sono stati
avanzati alcuni dubbi circa la natura dogmatica di tale dottrina, dobbiamo
ammettere che la soluzione proposta da Pomponio nel testo base del Digesto e`
identica a quella delle transazioni condizionali.
D.18.1.8 pr. Pomponius, libro nono ad Sabinum, Nec
emptio nec venditio sine re quae veneat potest intellegi. Et tamen fructus et
partus futuri recte emuntur, ut cum esset partus, iam tunc, cum contractum
esset negotium, venditio facta intellegatur: sed si id egerit venditor, ne
nascatur aut fiat, ex empto agi posse[20].
E’ possibile che l'intenzione di Pomponio fosse
quella di indicare una soluzione simile a quella trovata in altri testi[21],
secondo la quale il contratto condizionale e` considerato valido solo con la
realizzazione della condizione. Qualora l'inesistenza della res fosse
attribuibile alla colpa del venditore, egli sarebbe responsabile nei confronti
dell'acquirente. L'azione sarebbe un'azione contrattuale (actio ex
empto), e cio` nonostante il fatto che il contratto sia nullo. E` possibile
che, in tal modo, i giuristi volessero garantire un risarcimento all'acquirente
per il danno subito a causa del mancato verificarsi della condizione[22].
L'acquisto
aleatorio, della speranza (emptio spei) si verifica quando l'oggetto del
contratto non sia una res, ma una speranza - in altre parole,
l'aspettativa che la res venga ad esistere in una determinata quantita`.
Gli esempi portati nel Digesto di Giustiniano sono divenuti prototipi della
teoria di acquisto di un oggetto non ancora esistente.
D.18.1.8.1 Pomponius, libro nono ad Sabinum, Aliquando
tamen et sine re venditio intellegitur, veluti cum quasi alea emitur. Quod fit
cum captum piscium vel missilium emitur: emptio enim contrahitur etiam si nihil
inciderit, quia spei emptio esset: et quod missilium nomine eo caso captum est
si evictum fuerit, nulla eo nomine ex empto obligatio contrahitur, quia id
actum intellegitur[23].
Dal
pescatore o dal cacciatore uno acquista quanto hanno preso. Essendo l'oggetto
dell'affare la speranza che essi prendano qualcosa, l'acquirente dovra` pagare il
prezzo concordato anche se il pescatore non abbia preso nulla.
Il terzo esempio e` piu' caratteristico della vita
romana. Quello che e` implicato e` il iactus missilium, e` cioe` il
lancio di monete al pubblico da parte dell’imperatore. Il
"venditore" promette di dare all'acquirente le monete che egli
riuscira` a raccogliere e l'acquirente, da parte sua, s'impegna a pagare in
ogni caso un determinato prezzo. Vi erano anche casi limite nei quali era
difficile stabilire se fosse in questione una res sperata o una spes,
come risulta dal passo di Giuliano, D. 18.1.39.1;[24] sulla
base di cio`, studiosi del diciannovesimo secolo tentarono di giungere ad un
criterio generale. Essi stabilirono che la vendita di un oggetto non ancora
esistente determini la figura giuridica dell'acquisto di una res sperata
o di una spes, a seconda della volonta` delle parti (quaestio
voluntatis)[25].
6. Le
conseguenze dell'impossibilita` di conseguire l'oggetto del contratto
Se l'oggetto
del contratto - al momento della sua conclusione - è assolutamente
impossibile, l'obbligazione non ha effetto. Si parla percio` di nullità
della vendita o della stipulatio.
Nel caso di un contratto bilaterale che implichi
cioè un obbligo per ambedue le parti, l'impossibilita` di una sola
prestazione causa l'annullamento dell'intero contratto e cade percio` anche la
seconda prestazione.
Il contratto non ha effetto anche se e` probabile che
l'impossibilita` venga meno - il che potrebbe far presumere che venga tenuta in
sospeso la validita` del contratto (in pendenti, Giust., Ist. 3.19.2; D.
45.1.83.5)[26]. Se Tizio promette di dare la
propria casa a Gaio e la casa e` una res sacra, o se egli promette di
dare come schiavo un uomo libero, il contratto e` invalido ab initio; in
altre parole, il contratto non diverra` valido se la res perdera` il suo
carattere sacro o se l'uomo libero diventera` uno schiavo. Se dovesse divenire
valido potremmo parlare di dilazione del normale risultato dell'accordo, di un
contratto condizionale - ma certamente non di nullita` del contratto.
Le fonti
stesse (D. 45.1.83.5; 46.3.98.8) dimostrano che, nonostante sporadici
disaccordi tra i giuristi romani, la regola per cui (1) l'impossibilita`
preclude l'attuale validita` del contratto e che (2) il fatto che
l'impossibilita` possa venir meno in futuro non viene considerato, venne
infine accettata.
Problemi speciali nascono in connessione con
l'impossibilita` parziale. Per esempio: Tizio promette di dare a Gaio una
proprieta`, parte della quale e` res sacra o religiosa (D.
42.22.1.81). In conformita` alle norme, finche` l'oggetto del contratto non
puo` realizzarsi, non vi e` alcun impegno. Il giudice deve, in ogni caso,
decidere se l'obbligazione in genere esista o meno[27].
7. Impossibilita` post
factum
Qual’è
la norma relativa ad una stipulatio di consegnare ad un acquirente uno
schiavo che appartenga ad un terzo, ed il terzo libera il suo schiavo dopo
conclusa la stipulatio fra i primi due? Se la liberazione sia stata
eseguita senza alcuna interferenza della parte contrattualmente vincolata, il
contratto e` invalido, e non diventera` valido neppure se, in seguito, l'uomo
liberato divenga nuovamente schiavo. Questa norma e` stata fissata da Paolo (D.
45.1.83.5), ma lo stesso Paolo afferma - in un altro passo del Digesto (D.
46.3.98.8) - che Celso chiarisce che è vero l'opposto, sostenendo che
l'uomo divenuto nuovamente schiavo, puo` venir nuovamente richiesto in base al
suddetto contratto. Celso basa la propria opinione con l'aiuto di un altro
esempio: se Tizio s'impegna a dare a Sempronio una nave appartenente a Gaio e,
in seguito, Gaio la smonta e la ricostruisce - con le stesse tavole di legno -
e` Tizio responsabile nei confronti di Sempronio? Celso risponde
affermativamente e, per mezzo di un'analogia, egli applica la norma al primo
caso. Inoltre, da un altro passo di Celso (D. 2.97.32), si puo' giungere alla
conclusione che questo giurista non fa distinzione tra termine finale e termine
temporaneo. Secondo l'opinione di Celso, la perdita dell'oggetto porta - in
qualunque caso - al termine del contratto che non possa venir eseguito (dari
non potest). Contemporaneamente a cio`, la rinnovata costruzione della nave
o la rinnovata riduzione in schiavitu` comporta - in tutti i casi - la possibilita`
di esecuzione (dari potest) del contratto e causa il rinascere
dell'obbligo. Non esiste l'oggetto, non esiste l’obbligazione;
l'oggetto torna al regno del possibile (fisicamente, nel caso della nave;
giuridicamente nel caso dello schiavo), l'obbligazione diviene nuovamente
valida.
La
prospettiva di Paolo e` differente. Nel caso della nave, egli ritiene che Tizio
sia obbligato nei confronti di Sempronio solo se Gaio "avesse avuto in
mente" di ricostruire la nave. In tal caso - a sua detta - si tratta della stessa nave che Tizio aveva
promesso di consegnare (hic enim eadem navis est), e, percio`,
l'obbligazione venne interrotta ma non invalidata.
Io non ritengo, come il Professor Grosso, che "in
realta`, la nave non e` distrutta, quindi non si puo' parlare di inesistenza
della cosa promessa che e` appunto l'ipotesi in cui si individuerebbe
l'impossibilità”[28]. In
realtà, io non vedo alcuna differenza nella pratica tra la situazione
nella quale il proprietario della nave "avesse avuto in mente" all'origine
di ricostruire la nave e quello nel quale il proprietario abbia pensato
differentemente, cambiando poi idea e ricostruendo la nave (un caso che causa
l’invalidita` del contratto); la differenza e` solo nell’intenzione
della parte. Il giurista poteva pervenire ad una soluzione del problema solo
per mezzo di una determinata finzione: "Apparentemente, la nave non
è mai stata smontata" (nondum
intercidisse navis videtur), e ciò è basato unicamente sulle
intenzioni del proprietario nella nave. Percio` Paolo fonda la propria
opinione su due principi:
l'identita` del soggetto, e la diversita` tra impossibilita`
permanente - la quale causa la nullita` del contratto (extingui) -
e impossibilita` solamente temporanea - la quale causa una paralisi
temporanea (cessat). Il
creditore non puo` richiedere l'esecuzione del contratto se essa non è
immediatamente possibile; l'opinione di Paolo venne accolta dai giuristi di
Giustiniano[29].
Vi e` un ulteriore problema che sorge in connessione con
la permanenza o la temporaneita` dell'impossibilita`. Basandosi sulle fonti, si
puo' concludere che un'impossibilita` determinata da fattori giuridici viene
sempre considerata permanente e stabile. La ragione di cio` ci viene fornita
dallo stesso Paolo, quando dice che non e` ne` civile ne` naturale
l'attendersi che un uomo libero divenga schiavo (liberi neque
civile neque naturale est et casum adversamque fortunam spectari hominis)
(D. 45.1.83.5)[30]. Vi e` un interesse pubblico
a precludere la speranza (spes)
che la res torni al suo stato precedente, in contrasto con l'esistente
situazione giuridica.
In relazione all'impossibilita` derivante dalla perdita
dell'oggetto, possiamo distinguere tra perdita totale (come nel caso della
morte dello schiavo)[31] - che determina l'estinzione del
contratto - e perdita che permette l'esistenza rinnovata dell'oggetto. In
questo contesto, ogni caso va esaminato separatamente. A volte,
l'impossibilita` e` solo temporanea, ma vi sono anche casi in cui essa e`
permanente, come nel caso della distruzione di un edificio, o in quello dello
smembramento di una nave, qualora il proprietario abbia voluto smontarla
definitivamente (D. 45.1.83.5).
Un caso speciale di impossibilita` post factum si
verifica quando l'oggetto che
costituisce l'oggetto del contratto pervenga al creditore per un'altra
via. Per esempio: Tizio promette di trasferire a Sempronio la proprieta` del
campo di Gaio. Gaio muore, e nel suo testamento lascia il campo a Sempronio[32].
L'impossibilita` di per se`, non libera la parte
vincolata dalla propria obbligazione. La parte e` liberata solo se
l'impossibilita` non sia il risultato di un "atto" da lui effettuato.
Tale espressione era intesa dai giuristi romani in senso molto ristretto. Per
esempio: qualora la parte vincolata non avesse guarito lo schiavo promesso,
essa non sarebbe stata responsabile. Paolo giustifica cio`(D. 45.1.91 pr.)
scrivendo che l'oggetto dell'obbligazione era quello di dare, e non di
facere[33] - e cioe` l'esecuzione di
attivita` non ricomprese tra le attivita` di ordinaria amministrazione, quali
le cure mediche, molto costose. E` inteso che la parte vincolata sarebbe stata
in ogni caso responsabile qualora fosse stata in ritardo (mora)
nell'esecuzione del contratto. Percio`, qualora Tizio avesse gia` dovuto
consegnare lo schiavo, egli sarebbe stato responsabile anche se lo schiavo
fosse stato ucciso o fosse morto accidentalmente. Nel caso di mora, la parte e` sempre
responsabile.
II. La conoscenza delle parti circa
l'impossibilità e la
questione della loro responsabilità
8.
Introduzione
Per quanto concerne la validita` del
contratto, non ha generalmente alcuna importanza il fatto che le parti
sapessero che l'oggetto dell'obbligazione fosse, fisicamente o giuridicamente,
di realizzazione impossibile. Non vi e` alcuna norma in diritto romano che
appoggi la validita` di un contratto se l’impossibilita` originaria
deriva da motivo riconducibile alle parti. Per esempio: se Gaio promette di
trasferire la proprieta` della sua casa di campagna e al momento dell'accordo
la casa e` andata in fiamme, ad insaputa delle parti, il contratto non e`
valido. Ma il contratto e altresi` invalido qualora Gaio prometta di vendere la
prole di una schiava che egli sa essere sterile o di trasferire la proprieta`
di una res che egli sa essere extra commercium. Non sarebbe
logico applicare le norme relative all'impossibilita` post factum all'impossibilita`
originale. Nel primo caso, infatti,
quando l'oggetto diviene impossibile, esiste gia` un rapporto
contrattuale (vedi D. 45.1.35).
Nel diritto romano classico, si distingue tra accordi
stricti iuris ed accordi bonae fidei[34]. Nel
primo caso (per esempio nella stipulatio) le fonti non forniscono una
chiara prova della responsabilita` delle parti - contrariamente al secondo
caso. Il fatto che questi contratti si basino sulla buona fede permette al
giudice di tener conto non solo del rapporto derivante dal contratto stesso
(adempimento - o inadempimento), ma anche della condotta delle parti al momento
in cui il contratto diviene efficace. Al fine di chiarire l'argomento,
esamineremo un certo numero di fonti che trattano in particolar modo della
vendita di un uomo libero e della vendita di res sacrae, religiosae,
publicae.
9. La vendita di un uomo libero
La vendita di un uomo libero veniva considerata valida
qualora l'acquirente non fosse al corrente dello stato dell'uomo a lui venduto.
La ragione di cio` viene data da Paolo i9n
D.18.1.5:Paulus, libro quinto ad Sabinum, Quia difficile dinosci
potest liber homo a servo[35].
Malgrado il fatto che il passo del giurista determini solo il fondamento logico
della norma fissata, e` ragionevole supporre che ogni qualvolta l'acquirente
non sia al corrente di tali fatti il contratto non venga considerato valido.
Alla fin fine, deve esservi stata qualche difficolta` connessa con il sapere se
l'uomo acquistato fosse in effetti uno schiavo; non e` possibile - in ogni caso
- riconoscere facilmente se un determinato uomo sia libero o meno. Per esempio:
se un uomo abbandona il proprio figlio, l'uomo che lo allevi puo', a tutti gli
effetti, trattarlo [il figlio] come uno schiavo e, di conseguenza, renderlo
oggetto di obbligazioni. Ciononostante, l'uomo rimane libero dal punto di vista
giuridico. Inoltre, il commercio di schiavi era molto sviluppato. Questa
situazione era talmente comune che i giuristi avvertirono la necessita` di dare
a questo fenomeno una speciale denominazione, liber homo bona fide serviens,
e parecchi testi trattano di questo argomento[36]. Lo
studioso Haymann ritenne che i testi siano stati interpolati e che questo
principio non esistesse durante il periodo classico. Grosso, da parte sua,
scrive che e` "possibile" che il principio ci sia pervenuto dopo
disaccordi e l'interpolazione dei testi. In ogni caso, egli vede in esso un
principio di diritto classico.[37] Anche a
mio avviso la norma e` il prodotto di giuristi classici e puo` essere che si
siano verificate diverse interpolazioni. Io vedo una prova di cio` nel passo
seguente:
D.18.1.70, Rufinus, libro octavo regularum, Liberi
hominis emptionem contrahi posse plerique extimaverunt, si modo inter
ignorantes id fiat. Quod idem placet etiam, si
venditor sciat, emptor autem ignoret. Quod si emptor sciens
esse emerit, nulla emptio contrahitur[38].
Questo passo prova che i giuristi
classici hanno trattato il problema, e che vi erano differenti opinioni; se
"la maggior parte ha ritenuto che ...", e` chiaro che vi era anche
una minoranza che riteneva il contrario. E` difficile dare per scontato che i
giuristi giustinianei si siano spinti fino al punto di falsificare un
argomento, ed e` ancora piu' difficile pensare che essi - i quali sostenevano
il favor libertatis)- siano
stati i primi a concepire questa norma, come ritiene Haymann.I giuristi romani
giustificavano la norma relativa alla vendita di un uomo libero con la
difficolta` di distinguere tra un uomo libero ed uno schiavo. Ma cio` non e`
sufficiente. Abbiamo ricordato il carattere del contratto di compravendita nel
periodo classico. Di fronte all'obbligo dell'acquirente - che e` quello
di assicurare la "proprieta`" di una somma di danaro al venditore -
vi e` l'obbligo del venditore:
D.19.4.1. pr., Paulus, libro trigesimo secundo ad edictum: Sicut
aliud est vendere, aliud emere, alius emptor, alius venditor, ita pretium
aliud, aliud merx... Emptor enim, nisi nummos accipientis fecerit, tenetur ex
vendito, venditori sufficit ob evictionem se obligare possessionem tradere et
purari dolo malo itaque, si evicta res non sit, nihil debet...[39]
Ciò vale a dire che il venditore non deve
trasferire la proprietà, ma solo il possesso (possessio)
dell'oggetto. Il risultato e` che - anche quando si fosse chiarito che
l'acquirente non aveva ricevuto la proprieta` dell'oggetto - egli non avrebbe
ottenuto il permesso di agire contro il venditore, tranne in caso di evizione (evictio)[40]. In
diritto romano era possibile detenere un uomo libero considerato in buona fede
schiavo (Gaio, 2.86), ed era percio` possibile venderlo per mezzo di un
contratto di compravendita (emptio); l'acquirente e` protetto, nei
confronti del venditore, da un'azione contrattuale, ex empto.[41] Secondo
l'Arangio Ruiz si tratta qui di una vendita putativa[42]. Vale
la pena ricordare che anche il pretore non accordava ad un uomo che avesse
consapevolmente acconsentito ad essere venduto come schiavo, la possibilita` di
diventare successivamente libero (vindicatio in libertatem)[43].
Contrariamente a cio`, se
l'acquirente sapeva che l'uomo che stava per acquistare era un uomo libero il
contratto era nullo.
Consistentemente, la nullita`
della stipulatio del dare un uomo libero e` specificamente
stabilita. Era impossibile trasferire la proprieta` dello stesso uomo
(D. 45.1.103). Nelle Istituzioni di Gaio 3.97, leggiamo:
Si id, quod dari stipulamur, tale sit ut dari non possit,
inutilis est stipulatio, velut si quis hominem liberum quem servum esse
credebat, aut mortuum quem vivum esse credebat, aut locum sacrum vel religiosum
quem putabat humani iuris esse, dari stipuletur[44].
10. La
vendita di una res extra commercium
Il
secondo caso che desideriamo trattare e` connesso con il problema della
validita` della vendita di una res extra commercium, per esempio: la
vendita di una terra ove si trovi una tomba (res religiosa) o un tempio
consacrato (res sacra). Nonostante che tali casi fossero meno comuni di
quelli della vendita di un uomo libero, essi hanno accentratto
l’interesse dei giuristi in misura non trascurabile.
I testi del Digesto contengono contraddizioni interne che rendono il quadro non chiaro, onde
gli studiosi, che erano relativamente concordi per quanto riguardava la vendita di un
uomo libero, sono giunti a diverse conclusioni. Il comune denominatore tra loro
e` l'uso, in gran misura, del metodo interpolazionistico allo scopo di adattare
i testi in contraddizione con le teorie da loro scelte.
Generalmente quando ci troviamo in una situazione del genere, si tenta di
trovare la chiave in quanto rimane dei testi classici, ed in particolare nelle
Istituzioni di Gaio.
La maggior parte degli studiosi partono dal presupposto che,
al contrario del caso di un uomo libero, non sia possibile detenere una res
extra commercium in buona fede. Tuttavia dal passo delle Istituzioni di
Gaio appare il contrario[45].
Gaius 2.45-48: 45. Sed aliquando etiamsi maxime quis bona
fide alienam rem possideat non tamen illi usucapio procedit, velut si quis rem
furtivam aut vi possessam possideat; nam furtivam lex XII tabularum usucapi
prohibet, vi possessam lex Iulia et Plautia. 46. Item provincialia praedia
usucapionem non recipiunt. 47. (Item olim) mulieris quae in agnatorum tutela
erat res mancipi usucapi non poterant,praeterquam si ab ipsa tutore (auctore)
traditae essent; id ita lege XII tabularum cautum erat. 48. Item liberos homines
et res sacras et religiosas usucapi non posse manifestum est[46].
Gaio stabilisce che, anche se qualcuno detiene in estrema
buona fede la proprieta` di un altro, non vi e` di fatto usucapio[47] a suo favore (2.45); come esempio, egli spiega che ognuno
sa che non vi e` usucapio nei
confronti di un uomo libero, di una res sacra o di una res religiosa
ed e` inteso che non vi possa essere un proprietario di un uomo libero. Se
cosi` fosse, cioe` se uomini liberi potessero costituire oggetto di proprieta`,
quest'uomo diverrebbe uno schiavo, in contraddizione con la norma che
stabilisce espressamente i modi per
ridurre in schiavitu`. Questa stessa norma si applica a beni extra
commercium, alle res sacrae o religiosae, e nessuno puo'
esserne proprietario. Questo e` il primo significato del passo. Tuttavia anche
rispetto alla res sacrae o religiosae
esiste la possibilita` di possessio nella stessa misura che abbiamo
visto in relazione ad un uomo libero. Altrimenti, non potremmo capire la logica
del sostenere che non vi sia possibilita` di ottenere usucapio riguardo
a questi beni. Dopo tutto, usucapio senza possessio sarebbe inconcepibile! La
norma appare anche in un altro passo del Digesto
D.41.3.9, Gaius, libro quarto ad edictum
provinciale, Usucapionem recipiunt maxime res corporales, exceptis rebus
sacris, sanctis publicis populi Romani et civitatium, item liberis hominibus[48].
Vediamo di nuovo che cio`
di cui si parla e` l'impossibilita` di usucapio di una res extra
commercium e di uomini liberi.
Al fine di comprendere
adeguatamente quanto sta dietro il testo dobbiamo ricordare che, nel diritto
romano classico, il titolo bona fide possessor definisce due diverse
forme di comportamento: una piu' generale e l'altra piu' limitata.
Un bona fide possessor e`, generalmente un uomo
che non sa che, detenendo un bene, lede il vero proprietario dello stesso. Nel
caso di perdita accidentale del bene, il possessore non avra` alcuna difesa. In
un’interpretazione piu' ristretta, un bona fide possessor e` un
uomo che risponde a tutti i requisiti per pervenire all'usucapio del
bene; e cioe` per divenire a tempo debito il vero proprietario. Oltre alla buona fede, sono qui richieste iusta causa e l'assenza di
vizi. Per la difesa del possesso era concessa a questo possessore la actio
publiciana, sia nel caso di perdita dell'oggetto, che contro i proprietari.
Dai due passi di Gaio - nelle Istituzioni e nel Digesto - possiamo concludere
che, sia nel caso dell'uomo libero[49] che in
quello della res extra commercium, ci troviamo nel primo e piu' generale
ambito del bona fide possessor. Egli non puo' acquisire la proprieta`
sull'uomo o sul bene.
Dobbiamo occuparci di un
altro passo:
D.41.2.30.1, Paulus, libro quinto decimo ad Sabinum, Possessionem amittimus
multis modis, veluti si mortuum in eum locum intulimus, quem possidebamus:
namque locum religiosum aut sacrum non possidere, etsi contemnamus religionem
et pro privato eum teneamus, sicut hominem liberum[50].
Nel suddetto passo si tratta dell'impossibilita` di
possedere un luogo religioso se il possessore lo detenga non in buona
fede. Un uomo non religioso non puo' sostenere di non essere credente e di
volere, percio`, possedere il luogo in cui egli stesso ha seppellito un morto.
Seppellendolo, egli ha
automaticamente perso il possesso del luogo (il quale e`divenuto
"religioso"). Non si puo' qui sostenere che vi sia buona fede, e che
l'intenzione del possessore non sia rilevante: chi possegga in buona fede una res
extra commercium o un uomo libero, perde il possesso su di essi non appena
venga a conoscenza della natura del bene o al momento in cui lo
"schiavo" venga riconosciuto come uomo libero - in contraddizione
alla norma mala fides
superveniens non nocet che si applica normalmente in casi di possessio
sulla via dell' usucapio[51].
Alla luce di questi fatti, procediamo ad un ulteriore
esame delle fonti del Digesto che trattano della vendita di res extra
commercium[52]. Non molto puo' venir appreso
da D.11.7.8.1[53] dato che esso sembra essere
interamente interpolato. Da un lato, vi sono parecchi vizi puramente formali;
dall'altro, anche da un punto di vista sostanziale, in nessuno altro testo
viene fatta menzione della actio in
factum relativa alla vendita di res religiosae, e vi sono
stati studiosi che hanno collegato il passo al caso della sconsacrazione di una
tomba da parte di un acquirente in buona fede[54].
Personalmente sono d'accordo con Peter Stein: "La nostra conclusione,
circa il D.11.7.8.1, e` percio` che in diritto classico non era
specificatamente contemplata un'azione dell'acquirente contro il venditore. I
compilatori hanno erroneamente interpretato la actio in factum come
azione a vantaggio dell'acquirente, hanno facilitato il riferimento alla frode,
ed hanno aggiunto la parte da quae actio alla fine"[55].
Un
importante passo per il nostro argomento è
D.18.1.62.1, Modestinus, libro quinto regularum, Qui
nesciens loca sacra vel religiosa vel publica pro privatis comparavit, licet
emptio non teneat, ex empto tamen adversus venditorem experietur,ut
consequatur,quod interfuit eius,ne deciperetur[56].
Da un lato, il testo stabilisce che la compravendita e`
invalida. Dall'altro, concede un'azione contrattuale contro il venditore, e
parecchi hanno avvertito una contraddizione interna: se non vi e` contratto,
non puo' esservi azione contrattuale. Il testo ci dimostra che i giuristi
difendevano costantemente l'acquirente in buona fede che non conosceva lo stato
giuridico della res [57]; in tal
caso i giuristi classici gli concedevano un'azione contrattuale. La
frase licet emptio non teneat e` stata probabilmente interpolata dai
giuristi giustinianei[58]; la loro intenzione era il
fatto che la compravendita non poteva in nessun modo avere il normale
risultato, il trasferimento di proprieta`.
Anche in relazione alla vendita di res extra
commercium, cosi` come nella vendita di un uomo libero, possiamo quindi
arrivare alla conclusione che la vendita sia valida solo se l'acquirente non
fosse stato a conoscenza dello stato giuridico della res. Abbiamo di
fronte un caso eccezionale: si potrebbe forse pensare, in via di principio (e`
cio` e` valido anche per la vendita di un uomo libero), che il contratto non
sia valido anche nel caso in cui l'acquirente non fosse a conoscenza.
Diversamente, non sarebbe possibile capire in che modo la vendita di un uomo
libero, quando le parti sono a conoscenza della sua condizione, causi la
nullita` del contratto. La validita` del contratto, in questo caso, si discosta
dalla norma che determina la nullita` del contratto in ogni altro caso[59].
Non e` necessario dire che la stipulatio di dare
res extra commercium non e`valida; il passo di Gaio (3.97)
precedentemente riportato e` molto chiaro[60].
Abbiamo di fronte un caso di impossibilita` giuridica dell'oggetto
dell'obbligazione.
III. La culpa
in contrahendo alla luce del diritto romano
11. La
teoria della culpa in contrahendo di Jhering.
I dati
fin qui esaminati ci hanno permesso di trattare dell'estensione della
responsabilita` che il diritto romano impone alla parte la quale – con consapevolezza
o senza - abbia fatto si che il contrato fosse nullo.
Nel 1861 Rudolph Von Jhering creo` la teoria della
culpa in contrahendo (o colpa nella formazione di un contratto)[61]. Nella
sua ricerca, Jhering tratta esplicitamente del diritto romano, allora in vigore
in Germania, e le fonti romane sono per lui il punto di partenza; ciononostante
molti studi moderni ignorano completamente la prospettiva romana[62].
La questione si pone quando un uomo abbia supposto - e,
in base alle circostanze, egli era in diritto di supporre - che esistesse un
contratto. Facendo affidamento su questa supposizione, egli verso` denaro
proprio, o non si interesso` alla possibilita` di concludere altri contratti, o
respinse tali possibilita`, e in conseguenza di cio` ha subito un danno o perse
un guadagno sicuro. Qual`e` il suo diritto in questo caso? E` il diritto pronto
ad intervenire in suo aiuto, o tutte le vie gli sono bloccate? Il diritto
tedesco non concedeva alcun rimedio, e, invero, tale situazione era gia`
sembrata ingiusta a Richelmann[63].
Jhering giunse alla conclusione che se sia stato formato un contratto invalido,
e se una delle parti avrebbe dovuto esserne a conoscenza, o se essa avrebbe
potuto prevenire l'invalidita` del contratto[64], la
controparte ha il diritto di chiedere un risarcimento per il danno a lui
causato dalla mancata formazione del contratto, fino all'ammontare
dell'interesse negativo[65].
Secondo
la teoria di Jhering, un certo numero di cose sono tipiche della
responsabilita` nella formazione di un contratto:
1. Si tratta della responsabilita` contrattuale e
le azioni che ne derivano sono contrattuali. Un uomo che tratti con un
altro con lo scopo di formare un contratto, entra con cio` nell'ambito
contrattuale, e i suoi obblighi saranno positivi, e non solo negativi. A
differenza dell'ambito non - contrattuale, nel quale gli obblighi sono negativi
per natura (non violare la proprietà di…, non disturbare il privilegio di...)[66].
2. Si tratta qui della responsabilita` per negligenza.
La parte che viene a formare un rapporto contrattuale deve accertarsi che
esistano di fatto le condizioni necessarie per la formazione di un contratto, o
deve crearle qualora dipenda da lui. In questo contesto, Jhering preferiva
parlare di colpa nella trattativa contrattuale (culpa in contrahendo).
Talvolta, Jhering ipotizza una presunzione di negligenza[67]. Al
fine di determinare tale responsabilita` per negligenza nella trattativa (culpa
in contrahendo) e` necessario che la nullita` del contratto derivi, tra
l'altro da:
a.
l'impossibilita` giuridica dell'oggetto dell'obbligazione. Gli esempi forniti
da Jhering sono la vendita di un uomo libero o di una res extra commercium.
b. l’impossibilita` fisica dell’oggetto
dell’obbligazione. Per esempio la vendita di un’eredità o di
un credito inesistente[68].
La teoria di Jhering ha influenzato - in misura notevole
- il diritto tedesco
[69] in particolare, e quello
continentale in generale; oggi, un certo numero di codici, compreso il B.G.B. dopo
la riforma del dirito delle obbligazioni del 1 gennaio 2002[70], stabiliscono espressamente la
responsabilita` al momento della formazione del contratto.
Sia quella che sia la nostra idea sull’esame di
Jhering delle fonti romane, dobbiamo iconoscere che egli ha ben compreso lo
spirito del diritto romano[71], e che
ancor oggi, nessuno studio serio sulla responsabilita` in contrahendo
puo' prescindere dalla sua opinione[72].
Dall’esame delle fonti romane che abbiamo svolto in
precedenza si puo' concludere che: 1. in diritto romano vi e` responsabilita`
nella formazione del contratto e che tale responsabilita` viene considerata per
se` stessa contrattuale. Per dedurre cio` e` sufficiente il fatto che i
giuristi romani concedano in questi casi un'azione contrattuale. Secondo
Jhering, il completamento di un contratto determina l'obbligo di esecuzione o,
qualora non fosse possibile, il
risarcimento. Il termine "nullita`del contratto" si riferisce
all'impedimento delle normali conseguenze di un contratto, ma non di qualsiasi
conseguenza[73].
2.
Abbiamo visto che la vendita di un uomo libero o di una res extra
commercium e` valida quando l'acquirente abbia dato in buona fede il suo
consenso all'accordo. Di conseguenza, in questi casi, non e` possibile parlare
di responsabilita` nella formazione di un contratto, la quale viene considerata
precontrattuale, ma di responsabilita` contrattuale. Si sarebbe potuto parlare
di responsabilita` nella formazione di un contratto rispetto alla stipulatio
di dare tali beni, ma nelle fonti romane non vi e` alcun accenno a
questo.
Anche parlando di impossibilita` fisica possiamo
distinguere tra un contratto di vendita ed una stipulatio; la base di
questa distinzione e` differente da quella del caso precedente: la`, nel caso
di impossibilita` giuridica, abbiamo fatto distinzione tra impossibilita` di
trasferimento della possessio (quando si tratti di emptio-venditio), ed impossibilita` di trasferimento della
proprieta` (nella stipulatio
di dare). Qui, nel caso di impossibilita` fisica, la distinzione deriva
dalla differenza di procedura. Nel caso di emptio-venditio, sia l'azione
che il diritto sono fondati sulla actio bonae fidei. Nel caso di
stipulatio - d'altro lato - l'azione ed il diritto sono basati
esclusivamente sullo strictum ius. Le conseguenze che ne derivano sono
estremamente importanti: la parte che tacque, pur essendo a conoscenza
dell'inesistenza fisica dell'oggetto del contratto, sara` esente da
responsabilita` nel caso di una stipulatio, basata appuntosullo strictum
ius; d'altro lato, in una emptio-venditio,
dal momento che il giudice e` autorizzato a tener conto della buona fede delle
parti, essa sara` responsabile per un tale silenzio. Tale responsabilita` e`
limitata al danno causato dall'invalidita` del contratto (interesse negativo):
gli esempi portati nelle fonti sono la vendita di un bene concreto, il credito
e l'eredità[74].
Da
quanto detto, si puo' concludere che la norma secondo la quale l'impossibilita`
dell'oggetto causa la nullita` del contratto (e, di conseguenza anche del
contratto di vendita) rimane valida. Ciononostante, la frode del venditore che
tenti di ingannare l'acquirente inconsapevole, ha come conseguenza non solo la
restituzione del denaro ricevuto, ma anche un'azione di risarcimento dei danni.
A tal fine, e` possibile avvalersi dell'azione contrattuale (actio
empti).
Nel diritto romano classico e`, percio`, possibile
parlare di dolus in contrahendo, di frode al momento della formazione
del contratto, e non propriamente di culpa in contrahendo:[75] Era questa una soluzione piu' soggettiva del problema (dal momento che il dolus
ha, ovviamente, una connotazione soggettiva). La soluzione proposta da
Jhering, quella oggettiva, e` senz’altro piu' moderna, ed e`, a nostro
parere, la soluzione giusta per i nostri tempi.
Non vi e` un principio generale in tema di
responsabilita` nella formazione di contratto. Questa responsabilita` deriva
dal principio di bona fides su cui si basa un contratto di
compravendita. Le fonti romane non fanno cenno se sia possibile applicare le
stesse norme anche ad altri contratti basati sulla buona fede[76].
12. La
teoria di Heldrich e la sua confutazione.
Come e` possibile immaginare, parecchi studi si sono
occupati, dopo la ricerca di Jhering, della teoria della responsabilita` nella
fase della formazione del contratto[77]. E`
chiaro che non e` questo il luogo per trattare ognuno di questi tentativi[78], ma mi
sembra opportuno ricordare in particolare il tentativo di Heldrich[79], dal
momento che un certo numero di sue asserzioni, nella discussione relativa alla
responsabilita` al momento della formazione del contratto nel diritto romano
classico, vengono sostenute anche oggi da alcuni studiosi di diritto moderno.
Heldrich
sostenne che, nel diritto classico, nei confronti della parte che voleva
ingannare l'altra, veniva concessa solamente la actio doli. Sarebbero
stati i giuristi giustinianei che avrebber interpolato tutti i testi che
facevano menzione della actio
doli e introdussero, in sua vece, l' azione contrattuale per punire
sia per la frode, sia per la negligenza nella conclusione del contratto. Se, da
un lato, i giuristi bizantini concessero maggior protezione alla parte lesa,
dall'altro, secondo Heldrich, la nuova soluzione non ebbe successo da un punto
di vista dogmatico. Essi concedono un'azione contrattuale dove, essendo il
contratto nullo, non vi e` contratto:
licet emptio non teneat, ex empto tamen adversus venditorem experietur
ex empto.
Heldrich
vuole trovare una prova ulteriore a favore della sua teoria in un passo di
Cicerone nel De officiis: esso tratta di un patrizio romano, Gaio, che
voleva acquistare una villa a Siracusa, in Sicilia, per invitare amici e vivere
in pace - lontano da persone fastidiose. Un banchiere di Siracusa di nome Pizio
disse a Gaio di non aver ville in vendita, ma di volerlo invitare nella sua
villa e gli chiese di sentirsi come a casa sua. Egli lo invito` anche
l'indomani a cena e Gaio accetto` l'invito. Il banchiere, che era molto noto in
citta`, invito` tutti i pescatori della zona a venire l'indomani a pescare
proprio davanti alla propria villa, e diede loro istruzioni. All'ora fissata
Gaio giunse a casa di Pizio. La cena fu regale. Davanti agli occhi dei
commensali vi era un gran numero di barche da pesca, ed ogni pescatore gettava
i propri pesci ai piedi di Pizio. Gaio chiese da dove venissero
tutti quei pesci e quelle barche e Pizio rispose: “Perche` meravigliarsi?
Tutti i pesci di Siracusa si trovano in questo posto; ognuno viene qui per
prendere acqua. I pescatori non potrebbero vivere senza questa villa."
Gaio rimase tentato e chiese di tutto cuore di acquistare la villa. Pizio dapprima si rifiuto`, ed
infine accetto`. Gaio compro` la villa provvista di tutto il mobilio, ed
acconsenti` a pagare il prezzo richiesto. Il contratto venne concluso in
maniera solenne: nomina facit, negotium conficit. Il giorno dopo, Gaio
invito` i suoi amici, ma ahime’ non si vide nessuna barca. Egli chiese
alla gente del posto se - per caso
- fosse quello un giorno di vacanza per i pescatori, ma essi dissero che di solito non si
vedeva alcun pescatore nella zona, ed erano percio` meravigliati di quanto era
accaduto il giorno prima. Gaio era pieno d'ira, "ma cosa fare? Il mio
collega ed amico Gaio Aquilio non aveva ancora emanato le regole contro la frode"
(formulas de dolo malo): fin qui le parole di Cicerone. Heldrich
ritiene, come abbiamo accennato, che ci troviamo di fronte alla prova lampante
che l'unica azione in questi casi fosse quella della actio doli.
Altrimenti, come mai Gaio non poteva trovare altra via per agire contro il
banchiere fraudolento?
Ma, probabilmente, le cose non stanno cosi`: abbiamo di
fronte un caso di transcriptio a re in personam, per mezzo della quale
Gaio diviene parte vincolata di un’obbligazione formale, solenne, non
piu` dipendente dalle ragioni del contratto.[80]
Da qui, e` chiaro che l`unica soluzione avrebbe potuto
essere la concessione di una actio doli, [81] la
quale veniva concessa solo in via secondaria, quando non vi fosse alcun altro
rimedio possibile.[82]
Come abbiamo gia` detto anche noi non accettiamo la teoria di Heldrich[83]. Non vi
e` alcun testo che appoggi la concessione della actio doli.
Ciononostante, abbiamo fatto riferimento a questa teoria non solo per
l’importanza dei suoi sostenitori[84],
ma anche perchè ancor oggi si sentono argomenti simili a quelli
sostenuti da Heldrich:- “Se non vi e` contratto non vi e` neppure una
responsabilita` contrattuale[85]”.
Si
puo`dire che la teoria di Jhering, che riconosce determinate conseguenze
derivanti da un contratto nullo, corrisponde alle fonti romane, ed e` stata
alla base di sviluppi nel diritto moderno - sviluppi che a noi sembrano
desiderabili.
Non fu la mancanza di possibilita` o l’assenza di
strumenti adatti nel diritto romano classico che causo` l’uso
dell’azione contrattuale, ma piuttosto una chiara decisione dei giuristi
- i quali videro non solo i vantaggi pratici, ma anche la giustificazione
dogmatica della soluzione. Cio` spiega la portata dell’influenza del
diritto romano su quello moderno anche in questo campo[86]; come
è noto il Codice Civile tedesco, B.G.B. ha adottato prima il principio
generale di esecuzione contratuale in buona fede (Art. 242) ed ora, con
l’entrata in vigore della Riforma del diritto delle obbligazioni, il
primo gennaio 2002, ha accolto espressamente il principio della culpa in
contrahendo, che è alla base dell’articolo 1337 del Codice
Civile italiano e dell’art. 12 della legge israeliana sui Contratti
(Parte generale), 1973[87].
А. М.
РАБЕЛЛО
РОМАНИСТИЧЕСКАЯ
ОСНОВА
ТЕОРИИ CULPA IN CONTRAHENDO Р.
ФОН ИЕРИНГА
РЕЗЮМЕ
Доктрина
culpa in
contrahendo
появилась в 1861
г. после
появления
статьи
Р. фон
Иеринга на
эту тему. В
свою очередь
доктрина
Иеринга
базировалась
на источниках
римского
права, хотя у
римских юристов
нельзя найти
выражение culpa in
contrahendo. По
мнению
Иеринга, если
был заключен
недействительный
договор, и
если одна из
сторон должна
была знать о
его
недействительности
или могла
предотвратить
ее,
контрагент имеет
право
требовать
возмещения
своего ущерба,
вызванного
недействительностью
договора, в
размере
заключающем
негативный
интерес, то
есть те
реальный
ущерб и
упущенную выгоду,
которые
связаны с
самим
вступлением
в процесс
заключения
договора, и
обоснованными
надеждами на
его
действительность,
но не ту
выгоду,
которая
вытекала из
самого этого
договора и
которая была
упущена из-за
его
недействительности.
Это
требование
контрагента
является
договорным,
так что ничтожный
договор хотя
и не
порождает
тех последствий,
на которые
направлено
волеизъявление
сторон,
однако он
порождает
иные последствия
(договорная
ответственность),
поэтому понятие
“ничтожности
договора”
относится
лишь к
несуществованию
его
нормальных типичных
последствий,
а не любых
юридических
последствий.
Автор
статьи
отмечает, что
эти идеи
Иеринга
повлияли и на
современную
догматику.
По
мнению
автора, можно
сказать, что
теория Р.
Иеринга,
которая
признает
определенные
юридические
последствия
ничтожного
договора,
соответствует
римским
источникам, и
именно она
стала базой
для развития
в том же
направлении
современной
доктрины, и
это развитие
можно только
приветствовать.
Если ранее BGB
признавало
только общий
принцип
добросовестности
в исполнении
договорных
обязательств,
то после
реформы с 01.01.2002 г.
оно открыто восприняло
доктрину culpa in
contrahendo,
которая
лежит в
основе и ст. 1337 ГК
Италии, и ст. 12
Израильского
закона о
Контрактах
(Общая часть)
1973.
С другой
стороны, эта
теория
представляет
собой
некоторую
модернизацию
римских источников,
поскольку
они
объективно
дают основания
говорить о dolus in
contrahendo, но не о culpa in
contrahendo.