Л. Л. КОФАНОВ*

ПОНЯТИЯ LEX И IUS
В РИМСКОМ АРХАИЧЕСКОМ ПРАВЕ

Юридическая антропология в своих исследованиях древнейшего обычного права раннеклассовых обществ и мононорматики первобытных обществ опирается на весьма значительные конкретно-исторические, «полевые» исследования первобытных обществ Нового и Новейшего времени. Это позволило данной науке выработать целый ряд критериев, характеризующих основные черты мононорматики примитивных обществ и так называемого предправа обществ, находящихся на стадии разложения родового строя и политогенеза. Вместе с тем антропологи, опираясь в основном на «полевые» исследования современных первобытных народов, часто довольно поверхностно представляют себе суть юридических дефиниций. Так, многие американские антропологи с удивительной легкостью применяют к понятию обычая первобытного общества термин common law[1], а вслед за ними и отечественные антропологи часто называют нормы первобытного общества обычным правом[2]. Однако, как справедливо отмечают отечественные юристы, в частности Н. А. Крашенинникова[3], лишь санкционирование обычая государством превращает его в норму обычного права.

Конечно, этнологи предложили целый ряд весьма ценных обобщающих критериев, характеризующих особенности развития архаического права, в частности разделения его норм «по принципу либо объектов, либо субъектов правоотношения»[4], что является аналогом древнеримского деления права на вещи и лица. Однако, не используя четких и полных юридических критериев права, они часто не в силах провести более или менее определенную границу возникновения государства и права, иногда неправомерно называя предправом не только архаическое право раннеклассовых государств, но вообще все добуржуазное право[5]. Понятие «закон» иногда сводится ими лишь к понятию «запрет» и неправомерно приравнивается к первобытному табу[6]. Многие ошибки этнологов связаны с тем, что они вообще склонны недооценивать важность изучения некоторых основных институтов древнейшего, в частности европейского, права. Действительно, юридическая антропология сводится к изучению обычая, обычного права[7], в то время как генезис такого важного юридического понятия, как закон, остается, как правило, вне рамок их исследований. Как очень точно отметил известный английский правовед Г. Дж. Берман, «антропологи в целом избегали изучения индоевропейского права, отчасти из-за его положительного значения для теории общественной эволюции, а отчасти потому, что его нельзя изучать “в поле”»[8]. Вместе с тем для западноевропейской юридической науки понятие «закон» является одним из основополагающих элементов права.

Это понятие впервые было выработано в античном – древнегреческом и особенно в римском – обществе. Поэтому не случаен особый интерес западных теоретиков и историков права именно к генезису римского государства и права. В вопросе возникновения государства и права современные западные и отечественные юристы опираются именно на европейскую модель развития права, начиная с правовых учений Аристотеля, Цицерона и римских юристов[9].

***

Опираясь на источники, рассмотрим, как понимался закон в Риме эпохи царей и ранней Республики, какова была возможная эволюция этого понятия. Прежде всего необходимо рассмотреть механизм принятия закона в царский период. Ученые иногда ошибочно полагают, что цари самостоятельно устанавливали законы. Однако Помпоний в Дигестах (D. 1. 2. 2. 2) пишет, что «и сам (Ромул) внес на обсуждение народу некоторые куриатные законы; вносили их и последующие цари…»[10] Таким образом, прямое указание римского юриста, да и само название «куриатный закон» свидетельствует о способе его принятия – в народных собраниях по куриям. Дионисий Галикарнасский также говорит о том, что со времен Ромула утверждение законов было прерогативой народа[11]. Далее, известны прямые указания источников на утверждение некоторых конкретных законов в народных собраниях. Так, Цицерон пишет: «Дабы вы поняли, сколь мудро уже наши цари предусмотрели, что некоторые права должны быть даны и народу… я укажу, что Тулл Гостилий даже знаками своего царского достоинства решился воспользоваться только по приказу народа. Ведь (он просил приказа о том), чтобы 12 ликторам с фасциями было дозволено шествовать перед ним»[12]. Наконец, Дионисий Галикарнасский рассказывает о царе Сервии Туллии, что «он утвердил законы об обязательствах и правонарушениях в куриатном собрании»[13]. В другом месте он также указывает относительно центуриатной реформы Туллия, что, «когда нужно было избрать магистрата, либо утвердить закон, либо объявить войну, он стал собирать народ не по куриям, а по центуриям»[14]. Итак, цари представлены в традиции лишь как создатели законопроектов, законодателем же в полном смысле этого слова, с точки зрения античных авторов, был сам римский народ[15].

Для правильного понимания особенностей истории развития древнейшего римского права важно определить, что именно, какое содержание вкладывали римские юристы и историки в понятие «закон» вообще и в какой мере содержание этого понятия распространяется на древнейший период развития римского права. Итальянский юрист Джованни Никозия, подытоживая многолетние споры в современной романистике о развитии понятия lex, отмечает, что первоначальное значение этого слова связано с актом произнесения определенных торжественных слов (certa verba)[16]. Ученый справедливо подчеркивает, что в источниках термином lex обозначались не только государственные акты, но и частные уставы коллегий, и соглашения частных лиц, как, например, lex confessoria – дополнительное соглашение к основному договору купли-продажи[17]. Таким образом, ученый полагает главным в древнейшем законе именно его торжественное произнесение. Действительно, акт произнесения закона (legis dictio) в древнейший период связывался с ритуалом утверждения закона знамениями богов (augurium), и, соответственно, постановлением отцов-сенаторов (Serv. Aen. III. 89)[18]. Однако сами римляне дают и другую этимологию понятия lex. Так, Цицерон пишет, что «название lex… происходит от слова legere (выбирать)», добавляя, что «если греки вкладывают в понятие закона равенство, то мы вкладываем понятие выбора; но закону свойственно и то, и другое»[19]. Цицерон здесь указывает на значение утверждения закона в народном собрании, на выражение воли выбора народа.

Действительно, большинство римских юристов определяет закон как «приказ народа» (iussum populi). Широко известно, например, следующее определение Гая: «Закон – это то, что приказывает и устанавливает народ»[20]. Аналогичное определение закона дает более ранний юрист Атей Капитон: «Закон – это общий приказ народа или плебса, запрашиваемого магистратом о чем-либо»[21]. Наконец, такое же определение закона имеется даже в Институциях Юстиниана VI в. н. э., т. е. в период, когда самого этого источника как действующего инструмента права не существовало уже несколько сотен лет. Юстиниан пишет: «Закон есть то, что римский народ постановил по предложению сенатского должностного лица, например, консула»[22]. Многовековая устойчивость определения закона как воли народа в правовой традиции уже императорского Рима указывает на несомненный авторитет данного источника. Причем авторитет этот связан именно с прямым выражением в законе воли народа. В этом смысле римляне считали законом всякую рогацию к народу. Так, у Феста[23] мы находим следующее определение рогации: «Рогация происходит, когда народ запрашивается относительно одного или нескольких человек о том, что не относится ко всем, и об одной или нескольких вещах, санкции по которым не касаются всех. Но когда народ выносит решение относительно всех людей и вещей, то это называется законом. Рогация – это разновидность закона, но закон не всегда является рогацией. Рогация не может не быть законом, если только она была внесена на правомерных комициях». Из этого определения ясно, что всякое решение народного собрания имеет силу закона, независимо от того, касается оно всех граждан, или лишь некоторых из них. В этом смысле римляне считали имеющим силу закона даже всякий судебный приговор народа. Так, Руфин отмечает: «Не все то, что устанавливается (народом), считается законом, но одни установления называются тем же законом, другие – свидетельством, третьи – поручениями и юстицией, а некоторые называются судебными решениями»[24]. В другом месте он же поясняет этот текст следующим образом: «Закон – это общее выражение, но юстиция является частью закона, ведь закон содержит в себе и юстицию, и судебные решения, и поручения, и оправдательные приговоры, и другие его разновидности»[25]. Однако закон в его высшем выражении – это прежде всего общее предписание для всех римлян. В связи с этим весьма важное определение дает римский юрист Папиниан, подчеркивая, что «закон есть общее предписание… общая клятва государства»[26]. В такой трактовке становится понятным, почему Цицерон подобно обязательству называет закон «оковами гражданского общества»[27]. Наконец, Цицерон обращает внимание на письменный характер законов[28], хотя тут же добавляет, что к законам следует относить и неписаные нормы права народов и обычаев предков[29].

Суммируя все вышесказанное, можно определить закон в понимании античной традиции как письменно зафиксированный приказ народа, принятый народным собранием, подтвержденный клятвой, в силу которой он становится обязательным для всех римских граждан. Клятва всего гражданского коллектива обеспечивала принудительную силу закона. Все эти элементы уже присутствовали в lex curiata царского времени.

Однако античная традиция дает и еще одно определение закона, древнего способа обеспечения его принудительной силы. Так, Марциан со ссылкой на Демосфена дает следующее определение закона: «Закон есть то, чему все люди должны повиноваться в силу разных оснований, но главным образом потому, что всякий закон есть мысль и дар бога»[30]. Также и Цицерон пишет, что «истинный и первостепенный закон, способный приказывать и воспрещать, есть прямой разум всевышнего Юпитера»[31]. Из этого определения он делает вывод, что те, кто принял несправедливые, противные божественному разуму писаные постановления, создали все что угодно, но только не законы (Cic. Leg. II. 13). В этом смысле, подчеркивает Цицерон, особую роль играют «мудрецы» (prudentes), которым открывается «божественная мысль высшего закона». Такими мудрецами в архаическом Риме были жрецы, например, царь, авгуры, понтифики и фециалы. По мере развития сакрального права и дифференциации архаического римского общества роль этих жрецов первоначально значительно возрастала. Поэтому понимание закона как зафиксированной письменно воли божественного разума, по-видимому, было в царском Риме преобладающим. Очевидно, что сохранение этой тенденции оттеснило бы простой народ на задний план в механизме принятия законов. Однако особенность развития римского государства и права именно в том и состояла, что в условиях интенсивного развития государства народ сумел надолго удержать за собой контроль за политической властью, за развитием права. Именно поэтому в эпоху Республики не узкая прослойка патрицианского жречества, а весь коллектив римских граждан становится законодателем. Соответственно, эволюция понятия «закон» происходила в направлении от преимущественного понимания его в период царей как «божественной воли» к безусловному пониманию его в период ранней Республики как «приказа народа».

***

Конечно, всякий закон имеет достаточно действенную силу лишь тогда, когда он предусматривает определенные санкции за его нарушение. В древнейший период римляне, как, впрочем, и многие другие народы, находившиеся на стадии формирования гражданского общества, свято верили в магическую действенность слова. Вообще следует отметить, что в римском архаическом обществе слову и ритуалу придавалось значение едва ли не большее, чем самому действию[32]. Нарушение клятвы каралось теми же религиозными санкциями, выражавшимися либо в необходимости принесения искупительных жертвоприношений, либо в наложении на самого преступившего запрет санкции sacer esto.

На основании формулы sacer esto священных законов в древности совершались человеческие жертвоприношения. Однако где-то в VI–V вв. до н. э. значение формулы sacer esto было несколько смягчено, так как давало осужденному шанс уйти в изгнание[33].

Что касается другой латинской терминологии, обозначающей наказание как санкцию закона, то следует обратить особое внимание на термин supplicium. Как известно, в классическом римском праве этот юридический термин обозначал всякое уголовное наказание, особенно смертную казнь[34]. В древнейший же период он прежде всего обозначал всякое искупительное жертвоприношение[35]. Так, у Павла Диякона мы находим следующее определение: «Словом supplicia древние называли некоторые жертвоприношения от необходимости коленопреклоненно умолять»[36]. Согласно Фесту и Валерию Максиму, наказание supplicium требовалось для умиротворения гнева богов[37]. Под summum supplicium классические юристы понимали различные виды смертной казни, в частности, распятие на кресте, отсечение головы, сожжение на костре, осуждение на битву с дикими животными и лишение огня и воды[38]. Такого рода наказания, как правило, сопровождались конфискацией, а точнее, консекрацией имущества[39]. К supplicia minora относились наказания в виде штрафа, то есть простые искупительные жертвоприношения.

Таким образом, представляется очевидным, что санкция закона первоначально означала, как правило, смертную казнь, совершавшуюся в форме человеческого жертвоприношения. Законам всякого архаического общества вообще была свойственна суровость наказаний. Так, своей особой суровостью были известны законы Драконта в архаических Афинах, предусматривавшие чуть ли не за все правонарушения один вид наказания – смертную казнь[40].

Римское архаическое право знало несколько способов исполнения санкции закона: а) публичная казнь осуществлялась по приговору царя и с согласия народа, а в эпоху Республики – только по приговору народа; в царский период особую роль в исполнении санкции играли не только ликторы, но и жрецы, особенно понтифики; б) исполнение приговора могло осуществляться также главой рода или семьи преступника, дабы избежать сакральной ответственности всего рода; в) исполнение приговора могло быть осуществлено непосредственно самим народом, когда преступник объявлялся вне закона.

Итак, религиозная форма санкции обеспечивала принудительную силу закона. Однако религиозное содержание санкции закона уже при последних царях и особенно в эпоху ранней Республики начинает постепенно уходить на второй план, т. е. становится лишь внешней формой. Так произошло, например, с религиозной санкцией consecratio, т. е. посвящением имущества преступника богам. В период Республики это посвящение стало пониматься как конфискация имущества в пользу народа. Весьма убедительно эволюцию от consecratio к publicatio bonorum показал Ф. Салерно, подчеркивая, что именно установление народовластия способствовало замене религиозной идеи консекрации в пользу бога правовой идеей конфискации в пользу государства (res publica)[41].

Переход от монархии к республике ознаменовал собой победу идеи народовластия не только в политическом устройстве, но и в характере развития права. В период ранней Республики утверждается главный принцип законности и правомерности – «по праву квиритов» (ex iure Quiritium). Однако прежде чем перейти к рассмотрению смыслового содержания этого архаического термина, необходимо вспомнить, как римские классические юристы понимали термин ius в самом общем смысле, чтобы соотнести его значение с современным понятием «право». Наиболее полную характеристику ius римскими классическими юристами можно найти в самом начале Дигест Юстиниана. Так, широко известно определение Ульпиана, согласно которому слово ius произошло от iustitia (справедливость) и означает «искусство доброго и справедливого»[42]. Там же он обращает внимание на то, что «частное право делится на три части, ведь оно составляется из предписаний природы, или предписаний народов, или гражданских предписаний»[43]. В этом отрывке важно подчеркнуть два момента: 1) что ius понимается как набор «предписаний» (praecepta), т. е. носит императивный обязательный характер; 2) что эти предписания прежде всего являются законами природы, которым человек подчиняется наряду со всем остальным животным миром, а уже после этого – нормам собственно человеческим, и еще уvже – нормам конкретного гражданского общества. Причем чуть ниже Ульпиан подчеркивает, что «цивильное право не отделяется от естественного права или от права народов»[44], но лишь что-то добавляет к нему либо исключает из него. Главным примером норм естественного права Ульпиан называет брак между мужчиной и женщиной, рождение и воспитание детей (D. 1. 1. 1. 3). Павел добавляет к этому, что основополагающий в праве принцип справедливого и доброго является неотъемлемой чертой естественного права, т. е. законов природы. Еще одна важная черта права – его полезность для всех или для большинства в обществе. Это, по словам Павла (D. 1. 1. 11), черта, свойственная цивильному праву. Наконец, Павел обращает внимание на то, что термином ius может обозначаться и судебное решение претора, и само место судоговорения (D. 1. 1. 11).

Более узкую характеристику и только цивильного права дает Папиниан, перечисляя его источники: законы, плебисциты, сенатусконсульты, указы императоров и мнения юристов (D. 1. 1. 7). Особо он говорит о преторском праве. Ульпиан дополняет эти источники неписаным правом, т. е. обычаем (D. 1. 1. 6. 1). Наконец, Марциан добавляет, что термин ius иногда понимается в значении «связь», «необходимость» (necessitudo), как, например, право родства (ius cognationis – D. 1. 1. 12).

Подытоживая анализ этого знаменитого очерка Дигест Юстиниана о сущности права, следует отметить, что главное здесь – понимание ius в качестве совокупности предписаний, идущих как от природы, так и от самого человека. В свою очередь, законы природы римляне понимали как божественные предписания. Именно в этом смысле высказывается Ульпиан, говоря, что «юриспруденция есть познание божественных и человеческих дел»[45].

Это несколько сумбурное изложение сути понятия ius более кратко и в то же время более ясно и детализированно излагает другой, гораздо более ранний источник, относящийся к середине I в. до н. э. Речь идет об определении права у Цицерона, ввиду важности которого приведем его здесь полностью:

«Итак, право состоит из следующих частей: из природы, закона, судебного решения, из справедливого и доброго и из соглашения. Право является (частью) природы, так как оно соблюдается по причине родственных связей и любви; в соответствии с этим правом родители почитаются детьми, а дети – родителями. Право является законом, так как оно санкционировано приказом народа… Право является обычаем, так как если оно правомерно, то применяется и без закона. Правом является то судебное решение, по которому вынесен окончательный судебный приговор или постановление (магистрата)… Право состоит из справедливого и доброго, так как очевидно, что оно имеет отношение к истине и общей пользе… Из соглашения право происходит, если[46] кто о чем-либо согласится между собой; если что-либо между кем-либо будет заключено…»[47]

Приведенная цитата из Цицерона позволяет сделать следующие замечания. Во-первых, Цицерон, так же как и римские классические юристы, видит важнейшим источником права законы природы. Во-вторых, среди прочих источников права им названы частные соглашения, особенность, которой мы не находим в Дигестах. Наконец, Цицерон очень удачно характеризует соотношение понятия «право» (ius) в широком смысле этого слова с понятием «закон» (lex), подчеркивая, что именно закон, как приказ народа, санкционирует право, т. е. придает ему обязательную к исполнению юридическую силу. В то же время очевидно, что ius в понимании Цицерона гораздо шире совокупности юридических норм, санкционированных законом.

Каково было понимание права в древнейший период истории Рима и каково было его соотношение с законом? Чтобы ответить на эти вопросы, необходимо попытаться выяснить древнейшую этимологию термина ius и те конкретные значения, которые он имел в различных юридических текстах архаического периода. Следует сказать, что проблема понимания древнейшего ius и его соотношения с lex весьма активно обсуждалась в середине XX в., причем романистами часто выдвигались прямо противоположные концепции[48]. Противоположность взглядов проявляется уже на стадии рассмотрения этимологии термина ius. Традиционное толкование, предложенное еще Т. Моммзеном[49], состоит в том, что термин ius этимологически связан с глаголом iubere (приказывать). Отсюда следует вполне логичный вывод, что ius publicum (публичное право) изначально было равнозначно или почти равнозначно понятию iussum populi (приказ народа) и, соответственно, близко по своей сути к определению закона. Однако целый ряд западных романистов возражает против такой концепции. Сегодня об архаическом значении выражения ex iure Quiritium, эквивалентного классическому ius civile, в науке существуют самые разнообразные точки зрения. Так, например, известный немецкий романист Й. Бляйкен подчеркивает, что понятие ius publicum отнюдь не связано с институтом «народного закона» (Volksgesetz) по Моммзену и в раннем Риме оно формировалось под непосредственным воздействием обычая предков (mos maiorum)[50].

Французский романист А. Магделен подчеркивает, что термин ius имеет очень древние общеиндоевропейские корни и этимологически связан с ведическим yos (yoh), означающем на древнеиндийском языке «процветание, счастье, здоровье», и с иранским yaos, которое в сочетании с глаголом dà означает «очищать, приходить в прекрасное состояние»[51]. По мнению других романистов, ius следует этимологически связывать с санскритским yu («связь», «узы») или с yans («чистый», «добрый», «священный»), подчеркивая тем самым религиозное происхождение термина[52]. Конечно, все эти этимологические сравнения неизвестных значений давно умерших древних языков достаточно зыбки, однако у оппонентов Т. Моммзена есть и некоторые довольно весомые аргументы в пользу тесной связи архаического ius с религиозной сферой. Так, они обращают внимание на вполне очевидную связь ius с глаголом iurare («клясться», «присягать»), а также с древнейшей клятвой именем Юпитера – ius iurandum per Iovem lapidem[53].

К этому следует добавить очевидную близость архаических форм терминов ius, iustum и iurare. Так, в знаменитой Дуэновой надписи, датируемой сейчас VII–VI вв. до н. э.[54], глагол iurare пишется как iouesat (=iurat), а образованное от ius прилагательное iustum (правомерный) в не менее известной юридической надписи на «Черном камне» (VII в. до н. э.) пишется как iouestod (=iusto)[55]. Нетрудно заметить, что корневой части -ius- в слове классической латыни iustum соответствует корневая часть -ioues- в этом же термине архаической латыни. В то же время известна древнейшая санкция посвящения преступника Юпитеру в законе Нумы Помпилия: Ioui sacer esto (Fest. P. 5 L) и равнозначная санкция с «Черного камня»[56]. Очень важно отметить, что, применяемая не к лицам, а к вещам, эта санкция реально означала в архаическом Риме конфискацию имущества в общенародную собственность, т. е. в пользу римских богов (consecratio bonorum)[57]. Если предположить упрощенную форму санкции о передаче вещи в распоряжение Юпитера, то она выглядела бы как Iouis esto («да будет Юпитеровой»). В то же время широко известна формула Законов XII таблиц ius esto («да будет правом»), которая в архаической форме должна была писаться как ioues esto. Нетрудно заметить близость, почти идентичность написания обеих санкций, из чего можно сделать единственный вывод – формула посвящения Юпитеру и формула утверждения какого бы то ни было права этимологически идентичны и могли иметь не только общее написание, но и общее значение.

Таким образом, архаическая формула Законов XII таблиц ius esto («да будет правом») буквально могла означать еще и «да принадлежит Юпитеру». По всей видимости, совпадение имени Юпитера и термина ius указывает на то, что само это божество было для римлян основой римской государственности и законности[58].

Древнейшая связь термина ius и производных от него слов с религией подтверждается и теми их смысловыми значениями, которые встречаются в текстах античных авторов, касающихся раннего периода римской истории. Так, итальянский юрист Р. Санторо[59] отмечает, что производный от ius термин iustus (правомерный) встречается в значении «ритуальный»[60]. Сам термин ius также употребляется в смысле «выполненное с соблюдением ритуала»[61]. Так, Папиниан пишет: «Говорят “завещание составлено не в соответствии с правом” в том случае, когда не соблюдены торжественные ритуалы права»[62]. Значение «в соответствии с ритуалом» встречается и в Законах XII таблиц[63], и в законе Квинция об акведуках[64]. Иногда и сами конкретные сакрально-правовые ритуалы, такие как конфарреация (Gai. Inst. I. 112), манципация (Gai. Inst. I. 119), cautio damni infecti (Gai. Inst. IV. 31), обозначаются термином ius. Гай говорит также об особой значимости в сакраментальном иске ритуала виндикации и ритуальной палочки фестуки, как символа законности собственности, а ритуал ее наложения на вещь воспринимается как символ возникновения права (ius) на вещь[65]. Правом называет Тит Ливий и древний религиозный ритуал объявления войны (Liv. I. 32. 5).

Наконец, Р. Санторо[66] справедливо отмечает, что древнейшие правовые сборники, также обозначавшиеся термином ius, представляли собой собрания ритуалов законных исков. Таковыми являлись так называемое «Флавиево цивильное право»[67], «Элиево право»[68], а также древнейшее собрание религиозно-правовых ритуалов, называвшееся «Папириевым правом» или сборником «О сакральных ритуалах» (de ritu sacrorum – Serv. ad Aen. XII. 836). Наконец, следует упомянуть и древние книги права Этрурии, которые так и назывались «ритуальными книгами»[69].

Подводя итог сказанному, можно с большой долей вероятности констатировать, что право (ius) понималось в древнейшем Риме как божественная воля, которую люди должны были услышать и правильно понять. Значимость ритуала в древнейшем сакральном праве вполне понятна – всякое искажение ритуала, установленного жрецами –толкователями воли богов, в понимании простого римлянина было чревато искажением воли, попранием власти самого верховного бога Юпитера. Значение «воля», «власть» также должно было присутствовать в архаическом термине ius. Весьма удачно проследил присутствие этого значения в архаическом ius итальянский романист Дж. Лобрано[70]. Действительно, древнейшее право отца распоряжаться жизнью и смертью своих детей обозначается античными авторами и как ius vitae et necis, и как potestas vitae et necis[71]. Точно так же равнозначны не менее древние понятия «лицо чужого права» (persona alieni iuris) и «лицо под чужой властью» (persona alienae potestatis)[72]. Оба эти института отцовской власти (=права) восходят ко времени полулегендарного основателя Рима – Ромула. Следовательно, оттенок значения власти, императива в термине ius, несмотря на всю его сакральную окраску, присутствовал изначально и поэтому вполне обоснованные доводы критиков Т. Моммзена в пользу религиозного характера древнейшего права отнюдь не исключают и древнюю этимологическую связку ius – iussum (право – приказ). Действительно, как я уже показывал на материале некоторых текстов республиканских законов[73], архаическое написание латинского термина iussum (приказ) также почти совпадает с архаическим написанием ius, что исключает сомнение в их этимологической близости.

Таким образом, древнейшее значение термина ius, примиряющее две представленные выше этимологические интерпретации, будет чем-то вроде «божественная воля», «предписание, приказ бога». Следовательно, значение императива, предписания (praeceptum) в термине ius, на которое обращали внимание классические юристы в Дигестах Юстиниана, присутствовало в нем изначально, уже в древнейший царский период. Более того, именно в области религии, древнейшего сакрального права формировался будущий язык императивов, запретов и предписаний римского классического права, что убедительно продемонстрировано, в частности, итальянским романистом Ф. Сини[74] и французским романистом А. Магделеном[75].

В этом смысле изначально понимание терминов lex и ius как божественных предписаний было достаточно близким. Древнейшее различие закона (lex) и права (ius) состояло в другом. Принятие закона как общегосударственного акта сопровождалось обязательной клятвой всех граждан на верность принимаемой норме[76] и соответственно предусматривало, как отмечалось выше, суровые санкции за нарушение клятвы. Право же понималось гораздо шире и складывалось из совокупности религиозно-правовых норм, отдельных прав, вырабатывавшихся различными жреческими коллегиями (ius ponificium, ius augurale, ius fetiale) и родами (ius gentilicium), что справедливо понимается многими современными романистами как совокупность обычаев (mos maiorum)[77]. Не случайно римляне отличали ius, проистекающее непосредственно из закона, и собственно ius civile, основанное на неписаной интерпретации права «знатоками» или на ритуальных формах исков[78]. Нормы права, отличные от закона, также могли иметь санкции, однако без подтверждения их со стороны всего народа специальным законом или судебным решением народного собрания они либо держались на авторитете тех лиц (главы отдельного рода, жрецов, царя, позднее – авторитетного юриста), которые были их источником или носителем, либо действие этих санкций ограничивалось определенным кругом лиц, подчиненных носителям конкретного права. В этом смысле даже отдельный глава семьи обладал своим правом (persona sui iuris), распространявшимся только на членов его семьи.

Данный тезис подтверждается нормами Законов XII таблиц, содержащими предписание «да будет правом» (ita ius esto). Так, Законы XII таблиц признавали правом завещательную волю римского pater familias[79]. Точно так же в Законах XII таблиц признавалось правом всякое соглашение частных лиц по отчуждению res mancipi, скрепленное клятвенным обещанием[80]. Следовательно, приведенное выше утверждение Цицерона (Rhet. ad Herenn. II. 19) о том, что частное соглашение является источником права, вполне подтверждается на архаическом материале Законов XII таблиц. Однако следует еще раз подчеркнуть, что права частных лиц являлись обязательными к исполнению только в отношении отдельных лиц или одной группы граждан. В этом смысле право всех римских граждан (ius Quiritium) – это совокупность отдельных прав плюс государственные законы (lex publica), обязательные для всеобщего исполнения.

Развитие римского права в период ранней Республики было обусловлено постоянным противостоянием ius как совокупности отдельных неписаных прав (mores) патрицианских родов и закона (lex) как приказа народа, объективно уравнивавшего, нивелировавшего отдельные права, ставившего их в подчиненное положение по отношению к себе. В связи с этим совершенно справедлива интерпретация Цицерона, утверждавшего, что закон – это право, санкционированное приказом народа (Cic. Rhet. ad Herenn. II. 19).

Огромное значение в развитии римского права и в последующем приоритете закона над неписаным обычным правом сыграло создание Законов XII таблиц. Как подмечает Тит Ливий, эти законы «уравняли в правах всех – и лучших, и худших»[81]. Далее Ливий пишет следующее: «Когда в соответствии с мнениями народа, высказанными по каждой главе, свод законов был как будто достаточно выправлен мнениями народа, законы десяти таблиц, которые и сегодня, несмотря на целую гору нагроможденных друг на друга законов, остаются источником всего публичного и частного права, они передали для голосования в центуриатных комициях»[82]. Не менее интересную информацию о принятии первых десяти таблиц законов дает Дионисий Галикарнасский: «(5) Эти десять мужей, составив законопроекты как из эллинских законов, так и из местных неписаных обычаев, выставили их на десяти таблицах на обозрение всем желающим, принимая любые поправки частных лиц и к общему удовольствию исправляя написанное… (6) …децемвиры утвердили законы постановлением сената. Затем они созвали народ на центуриатные комиции в присутствии понтификов, авгуров и других жреческих коллегий. Совершив установленные законами жертвоприношения, они раздали по центуриям камешки для голосования. (7) Когда народ утвердил законы, они вырезали их затем на медных таблицах и поставили на Форуме, выбрав для этого самое удобное место»[83].

В приведенных выше фрагментах из Ливия и Дионисия содержится ценнейшая информация для правильного понимания специфики развития права и закона в архаическом Риме. Во-первых, Дионисий указывает, что в этот свод законов вошло все прежнее обычное право, а Ливий подчеркивает, что впервые были уравнены права всех граждан. В то же время оба античных историка обращают внимание на то, что законопроект был самым тщательным образом обсужден всем народом. Не менее важно утверждение Ливия о том, что именно законы стали теперь «источником всего частного и публичного права». Наконец, все обычное право римлян вместе с заимствованными греческими нормами было утверждено сенатом и санкционировано народом, т. е. стало законом.

С этого времени право квиритов стало пониматься как право Законов XII таблиц, или как право всех римских граждан (ius civile). Определение республиканского ius civile мы находим у Цицерона: «Гражданское право – это равноправие, установленное для тех, кто принадлежит к одной и той же гражданской общине, чтобы они могли распоряжаться своим имуществом»[84]. Равноправие граждан – это то, что позволило римскому народу поставить под свой контроль все публичное и частное право. В этом смысле чрезвычайно важно наблюдение Ф. Сини о том, что в республиканскую эпоху приоритет народовластия установился даже в религиозной сфере: всякое посвящение жертвы государственным богам нельзя было совершать без приказа народа[85].

Следует отметить, что роль закона как приказа народа в период Республики столь возросла, что закон (lex) по отношению к праву (ius), покоившемуся на обычном праве и иных источниках права, стал играть безусловно доминирующую роль. Всякое иное право, например право понтификов, теперь сводится лишь к толкованию, интерпретации текстов Законов XII таблиц. Действительно, Помпоний пишет, что деятельность понтификов, в течение 100 лет после издания законов игравших особую роль в юриспруденции, заключалась в знании Законов XII таблиц, умении их толковать и формировать основанные на них законные иски. Эта интерпретация Законов XII таблиц и получила, по словам Помпония, наименование «цивильное право» (D. 1. 2. 2. 5–6). Именно этим объясняется стремление классических юристов в эпоху Империи уподобить закону прочие источники права, хотя закон народных собраний как источник права в этот период уже перестает существовать. Так, Гай во II в. н. э. пишет, что «сенатусконсульт… имеет силу закона»[86], точно так же и «указ императора… имеет силу закона»[87]. Наконец, и мнения юристов, когда не противоречат друг другу, имеют силу закона[88]. Такое уподобление прочих источников именно закону сохранилось и позднее, уже в VI в. н. э., в Институциях Юстиниана[89]. Эта очевидная демонстрация признания в период классического и постклассического права приоритета закона над другими источниками права является одним из основных достижений архаического римского права, которое вошло в правовой менталитет не только римских классических юристов, но и современных европейских теоретиков права.

L. L. KOFANOV

LE IDEE LEX E IUS NEL DIRITTO ROMANO ARCAICO

(riassunto)

* Кофанов Леонид Львович – кандидат исторических наук, доктор юридических наук, ведущий научный сотрудник Института всеобщей истории РАН, заведующий Центром истории римского права и европейских правовых систем, председатель Центра изучения римского права. Статья подготовлена в рамках научного гранта РГНФ № 03-03-00231а.

[1] См., например: Pospisil L. Anthropology of Law: A Comparative Theory. N. Y., 1971; Roberts S. Order and Dispute: Introduction in Legal Anthropology. L., 1979.

[2] Семенов Ю. И. Формы общественной воли в доклассовом обществе // Этнографическое обозрение. 1997. № 4. С. 3–23.

[3] Крашенинникова Н. А. Индусское право: история и современность. М., 1982. С. 44.

[4] История первобытного общества. Эпоха классообразования / Ред. Ю. В. Бромлей. М., 1988. С. 455.

[5] Белков П. Л. Раннее государство, предгосударство, протогосударство: игра в термины? // Ранние формы политической организации: от первобытности к государственности. М., 1995. С. 181.

[6] Там же. С. 173 и след.

[7] Бочаров В. В. Антропология права: антропологические и юридические аспекты // Человек и право. Книга о летней школе по юридической антропологии / Отв. ред. Н. И. Новикова, В. А. Тишков. М., 1999. С. 23–31.

[8] Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. М., 1994. С. 532, примеч. 27.

[9] Общая теория государства и права: Академический курс: В 2 тт. / Отв. ред. М. Н. Марченко. М., 1998. Т. 1. С. 45–50.

[10] Pomp. D. 1. 2. 2. 2: Et ita leges quasdam et ipse curiatas ad populum tulit: tulerunt et sequentes reges.

[11] Dionys. II. 14. 3: tù d dhmotikù pl»qei tr…a taàta ™pštreyen· ¢rcairesi£zein te kaˆ nÒmouj ™pikuroàn kaˆ perˆ polšmou diaginèskein, Ótan Ð basileÝj ™fÍ… (Простонародью Ромул даровал три таких права: выбирать должностных лиц, утверждать законы и выносить решение о войне, когда прикажет царь…)

[12] Cic. Resp. II. 31: Et ut advertatis animum, quam sapienter iam reges hoc nostri viderint, tribuenda quaedam esse populo multa enim nobis de eo genere dicenda sunt, ne insignibus quidem regiis Tullus nisi iussu populi est ausus uti. Nam ut sibi duodecim lictores cum fascibus anteire liceret…

[13] Dionys. IV. 13. 1: œpeita toÝj nÒmouj toÚj te sunallaktikoÝj kaˆ toÝj perˆ tîn ¢dikhm£twn ™pekÚrwse ta‹j fr£traij·

[14] Dionys. IV. 20. 3: ÐpÒte g¦r ¢rc¦j ¢podeiknÚein À perˆ nÒmou diaginèskein À pÒlemon ™kfšrein dÒxeien aÙtù, t¾n loc‹tin ¢ntˆ tÁj fratrikÁj sunÁgen ™kklhs…an…

[15] Подробнее об этом см.: Кофанов Л. Л. Характер царской власти в Риме VIII–VI вв. до н. э. // Антиковедение и медиевистика: Сб. науч. тр. / Отв. ред. В. В. Дементьева. Ярославль, 2001. Вып. 3. С. 14–24.

[16] Nicosia G. Agere lege // Silloge. Scritti 1956–1996. Catania, 1998. Vol. II. P. 441. О содержании понятия lex в раннем Риме см. также: Bleicken J. Lex publica. Gesetz und Recht in der römischen Republik. B.; N. Y., 1975. S. 52–71; Frezza P. Preistoria e storia della lex publica // Archives de droit privé. 1953. 16. P. 54 ss.; Gioffredi C. Ius, lex, pretor // SDHI. 1947–1948. 13/14. P. 7 ss.; Rotondi G. Leges publicae populi Romani. Milano, 1912; Tibiletti G. Sulle leges romane // Studi in onore di P. de Francisci. 1956. Vol. IV. P. 593 ss.; Wieacker F. Lex publica // Vom römischen Recht. 1961. S. 45 u. folg.

[17] Nicosia G. Op. cit. P. 458; См. также: Cic. De part. orat. 130: Scriptorum autem privatum aliud est, publicum aliud: publicum lex, senatusconsultum, foedus, privatum tabulae, pactum conventum, stipulatio. (Из писаных норм одно дело частная норма, другое – публичная: ведь к публичным нормам относится закон, постановление сената, международный договор, к частным – таблички (завещаний), соглашения и стипуляции.)

[18] Текст Сервия о legis dictio см.: Жреческие коллегии в раннем Риме / Отв. ред. Л. Л. Кофанов. М., 2001. С. 99.

[19] Cic. Leg. I. 19: eamque rem… ego nostro a legendo. Nam ut illi aequitatis, sic nos delectus uim in lege ponimus, et proprium tamen utrumque legis est. Ср.: II. 11: In ipso nomine legis interpretando inesse vim et sententia iusti et veri legendi. (Истолковывая само понятие «закон», можно понять, что в нем содержится смысл и значение выбора справедливого и истинного начала.)

[20] Gai. Inst. I. 3: Lex est, quod populus iubet atque constituit.

[21] At. Capit. apud Gell. X. 20. 2: 'Lex' inquit est generale iussum populi aut plebis rogante magistratu. См. также: Cic. Rhet. Her. II. 13. 19.

[22] Iust. Inst. I. 2. 4: Lex est, quod populus Romanus senatore magistratu interrogante, ueluti consule, constituebat.

[23] Fest. P. 266 L: Rogatio est, cum populus consulitur de uno pluribusve hominibus, quod non ad omnis pertineat, et de una pluribusve rebus, de quibus non omnibus sanciatur. Nam quod in omnis homines resve populus scivit, lex appellatur. Itaque Gallus Aelius ait: «inter legem et rogationem hoc interest. Rogatio est genus legis; quae lex, non continuo ea rogatio est. <rogatio> non potest non esse lex, si modo iustis comitiis rogata est.

[24] Rufin. Orig. in exod. 10. 1 P. 245. 6: non cuncta quae statuuntur lex dicitur, sed quaedam quidem lex, quaedam testimonia, alia mandata et iustitiae, quaedam iudicia appellantur.

[25] Rufin. In Rom. 2. 13 P. 901 c: lex… generale vocabulum est, iustitia vero pars legis est, continet enim lex iustitias et iudicia et mandata et iustificatione aliasque… species.

[26] Papin. D. 1. 3. 1: Lex est commune praeceptum… communis rei publicae sponsio.

[27] Cic. De rep. I. 40: Cum lex sit civilis societatis vinculum, ius autem legis aequale…

[28] Cic. De intent. II. 162: lege ius est, quod in eo scripto, quod populo expositum est, ut observet, continetur. (Право становится законом, когда то, о чем народ постановил, чтобы это соблюдалось, содержится в нем в письменном виде); Cic. Leg. I. 19: Sed… et appellare eam legem, quae scripta sancit quod uult aut iubendo <aut prohibendo>… (Нам придется… называть законом те положения, которые в письменном виде определяют то, что находят нужным, – либо приказывая, либо запрещая…)

[29] Cic. De part. orat. 130: Atque haec communia sunt naturae atque legis, sed propria legis et ea quae scripta sunt et ea quae sine litteris aut gentium iure aut maiorum more retinentur. См. также: Rufin. Orig. in num. 11. 2.

[30] D. 1. 3. 2: tou'tov ejsti novmo", w/| pavnta" ajnqrwvpou" proshvkei peivqesqai dia; pollav, kai; mavlista o{ti pa'" ejsti novmo" eu{rhma me;n kai; dw'ron qeou…

[31] Cic. Leg. II. 10: Quam ob rem lex uera atque princeps, apta ad iubendum et ad uetandum, ratio est recta summi Iouis. См. также: Cic. Phil. 11. 28:… est lex nihil aliud nisi recta et [iam] a numine deorum tracta ratio… (…закон – это не что иное, как разум, направляемый и исходящий от знамений богов); August. c. Faust. 22. 27: lex… aeterna est ratio divina vel voluntas dei ordinem naturalem conservari iubens, perturbari vetans. (Закон… – это вечный божественный разум и божья воля, приказывающая сохранять порядок природы и запрещающая нарушать его.)

[32] См. об этом: Burriss E. E. Taboo, Magic, Spirits. A Study of Primitive Elements in Roman Religion. Westport, 1974.

[33] Подробнее об этой санкции см.: Жреческие коллегии в раннем Риме. С. 53–61; Кофанов Л. Л. Сакральная норма «sacer esto»: обычай или право? // Право в средневековом мире. М., 1996. С. 76–84. См. также: Garofalo L. Appunti sul diritto criminale nella Roma monarchica e repubblicana: 2 ed. Padova, 1993. P. 1–42.

[34] Jones A. H. M. The Criminal Courts of the Roman Rupublic and Principate. Oxford, 1972. P. 108 ff.

[35] Бердников И. Государственное положение религии в римско-византийской империи. Казань, 1881. Т. 1. С. 196; Dizionario giuridico romano / A cura di F. del Giudice e S. Beltrani. Napoli, 1993. P. 446–447; Santalucia B. Diritto e processo penale nell’antica Roma. Milano, 1998. P. 7.

[36] Paul. exc. Fest. P. 405 L: Supplicia veteres quaedam sacrificia a supplicando vocabant. См. также: Fest. P. 402 L, s. v. placo.

[37] Fest. P. 404 L: Supplicium a supp<licando…>guit, quod… haec deorum <… su>matur supp<licium…> id est, de poe<na agatur eius, ut iubeatur> caedi. Supplic<ia autem sunt, quae caduceato>res portent. <Ea sumebantur ex> verbena felic<is arboris>… alia supplicia… <de ver>benis sumi. Sin<nius Capito ait cum civ>is necaretur i<nstitutum fuisse ut> Semoniae res s<acra fierit verve>ce bidente <ut eo sacrificio poe>na solutis ci<vibus>… ut id voc<aretur supplicium: id ve>ro saepe relat<um a multis… <…> nunc fere suppl<icia pro poenis dicun>tur. (Слово supplicium от необходимости коленопреклоненно умолять (говорится), так как… (жертвы) эти применяются как кара богов… то есть ведется расследование о наказании того, кому предписано быть казненным. Есть также supplicia, которые несут с собой послы. Они состоят из веток плодоносных деревьев… другие supplicia … состоят из священных ветвей. Синний Капитон говорит, что существовало установление, чтобы когда гражданин подвергается смертной казни, (богине) Семонии в качестве священной вещи был принесен в жертву годовалый баран, чтобы этим жертвоприношением остальные граждане освобождались от наказания… и поэтому зовется supplicium. Ведь это часто отличается от наказания штрафом… Теперь же слово supplicia употребляется в отношении всяких наказаний). Ср.: Val. Max. I. 1. 14: Tarquinius autem rex M. Atilium duumuirum, quod librum secreta ri<tu>um ciuilium sacrorum continentem, custodiae suae conmissum corruptus Petronio Sabino describendum dedisset, culleo insutum in mare abici iussit, idque supplicii genus multo post parricidis lege inrogatum est, iustissime quidem, quia pari uindicta parentum ac deorum uiolatio expianda est.

[38] Paul. Sent. V. 17. 3: Summa supplicia sunt crux crematio decollatio: mediocrium autem delictorum poenae sunt metallum ludus deportatio: minimae relegatio exilium opus publicum vincula. Sane qui ad gladium dantur, intra annum consumendi sunt. (Высшая мера наказания – это крест, сожжение, обезглавливание; за средние преступления кары – это рудники, цирковые игры, высылка; за самые меньшие – временная ссылка, изгнание, общественные работы, оковы. Обычно те, кто отдается в гладиаторы, лишаются жизни в течение года.) D. 48. 19. 28 pr.: Capitalium poenarum fere isti gradus sunt. summum supplicium esse uidetur ad furcam damnatio. item uiui crematio: …item capitis amputatio. (Уголовные наказания обычно имеют следующие разновидности. Смертной казнью считается осуждение к распятию на кресте, а также сожжение на костре… равным образом и отсечение головы.) Gai. D. 48. 19. 29: Qui ultimo supplicio damnantur, statim et ciuitatem et libertatem perdunt. itaque praeoccupat hic casus mortem et nonnumquam longum tempus occupat: quod accidit in personis eorum, qui ad bestias damnantur. saepe etiam ideo seruari solent post damnationem… (Те, кто осуждаются к высшей мере наказания, одновременно теряют гражданство и свободу. В то же время этот казус больше заботит смерть, так как (эта процедура) занимает совсем немного времени. Но это случается с личностью тех, кто приговаривается на битву с дикими животными. Ведь часто случается, что им удается сохранить жизнь после осуждения…)

[39] Santalucia B. Diritto e processo penale nell’antica Roma. Milano, 1998. P. 4; Voci P. Diritto sacro romano in età arcaica // SDHI. N 19. 1988. P. 58 ss.; Salerno F. Dalla consecratio alla publicatio bonorum. Forme giuridiche e uso politico dalle origine a Cesare. Napoli, 1990. P. 9–89.

[40] Arist. Pol. II. 1274b. 15: «…Драконту принадлежат законы, но он их составил для существовавшего уже государственного строя. Особенного, что заслуживало бы упоминания, в этих законах нет ничего, разве только суровость их вследствие непомерности наказаний». Ср.: Dittenberger. SIG3. Not. 111.

[41] Salerno F. Op. cit. P. 91–126.

[42] D. 1. 1. 1 pr.: ius est ars boni et aequi.

[43] D. 1. 1. 1. 2: Privatum ius tripertitum est: collectum etenim est ex naturalibus praeceptis aut gentium aut civilibus.

[44] D. 1. 1. 6 pr.: Ius civile est, quod neque in totum a naturali vel gentium recedit nec per omnia ei servit: itaque cum aliquid addimus vel detrahimus iuri communi, ius proprium, id est civile efficimus.

[45] D. 1. 1. 10. 2: Iuris prudentia est divinarum atque humanarum rerum notitia, iusti atque iniusti scientia.

[46] Малыми прописными напечатан текст цитаты, которую Цицерон приводит, предположительно, из Законов XII таблиц.

[47] Cic. Rhet. ad Herenn. II. 19: Ius… constat igitur ex his partibus: natura, lege, consuetudine, iudicato, aequo et bono, pacto. Natura ius est, quod cognationis aut pietatis causa observatur, quo iure parentes a liberis, et a parentibus liberi coluntur. Lege ius est id, quod populi iussu sanctum est… Consuetudine ius est id, quod sine lege aeque, ac si legitimum sit, usitatum est… Iudicatum est id, de quo sententia lata est aut decretum interpositum… Ex aequo et bono ius constat, quod ad veritatem et utilitatem communem videtur pertinere… Ex pacto ius est, si quid inter se pepigerunt, si quid inter quos convenit.

[48] См. об этой дискуссии: Grosso G. Premesse generali al corso di diritto romano. Torino, 1960.

[49] Mommsen Th. Römisches Staatsrecht. Leipzig, 1888. T. 3. S. 310.

[50] Bleicken J. Lex publica… S. 348–396.

[51] Magdelain A. Jus. Imperium. Auctoritas. Études de droit romain. Roma, 1990. P. 43. См. также: Ernout-Meillet. Dictionnaire étimologique de la langue latine II. 4. ed. P., 1960. P. 330; Walde-Hofmann. Lateinisiches etymologisches Wörterbuch. Heidelberg, 1954. I. S. 733; Benvéniste É. Le vocabulaire des institutions indo-européenes. P., 1969. Vol. 2. Pouvoir, droit, religion. P. 111 sq.

[52] Cruz. Ius, Derectum (directum). Coimbra, 1971. P. 39.

[53] Santoro R. Op. cit. P. 521–547; Ernout-Meillet. Op. cit. P. 330.

[54] Сакки О. Квиринальский тройной сосуд и римское архаическое право // Ius antiquum. Древнее право. 2002. № 9. С. 70.

[55] Федорова Е. В. Введение в латинскую эпиграфику. М., 1982. С. 44.

[56] Там же. С. 44.

[57] Salerno F. Op. cit. P. 22 ss.

[58] Orestano R. I fatti di normazione nell'esperienza romana arcaica. Torino, 1967. P. 38 ss.; Штаерман Е. М. Социальные основы религии Древнего Рима. М., 1987. С. 72 и след.

[59] Santoro R. Op. cit. P. 153–157.

[60] См. например: Gell. XI. 1. 1: iustam multam; Seren. Sammonic. Lib. medic. 1006 ss.: suffragia iusta; Liv. IX. 8. 7; 10. 7; Cic. de harusp. resp. 10. 21: Omnia solemnia ac iusta ludorum.

[61] Santoro R. Op. cit. P. 157–159.

[62] D. 28. 3. 1: Testamentum aut non iure factum dicitur, ubi sollemnia iuris defuerunt…

[63] Lex XII tab. III. 1: iure iudicatis; IX. 3: iudicem arbitrumue iure datum.

[64] Lex Quinta de aquaeduct. 1: consul populum iure rogavit, populus iure scivit.

[65] Gai. IV. 16: qui uindicabat, festucam tenebat; deinde ipsam rem adprehendebat, ueluti hominem, et ita dicebat: Hvnc ego hominem ex ivre qviritivm mevm esse aio… Ivs peregi, sicvt vindictam inposvi… festuca autem utebantur quasi hastae loco, signo quodam iusti dominii. (Тот, кто виндицировал, держал фестуку, затем схватывал вещь, например, раба и произносил следующее: «Я утверждаю, что этот раб мой по праву квиритов… Я доказал мое право, как наложил виндикту»… Фестука же употреблялась вместо копья, некоего символа правомерной собственности.)

[66] Santoro R. Op. cit. P. 162 s.

[67] Сборник конца IV в. до н. э.: D. 1. 2. 2. 7: ius civile Flavianum…

[68] Сборник II в. до н. э.: D. 1. 2. 2. 7: ius Aelianum…

[69] Serv. ad Aen. I. 2: Liber terrae iuris Etruriae… (Книга права страны Этрурии); Fest. P. 358 L: Rituales nominatur Etruscorum libri, in quibus perscribtum ets, quo ritu condantur urbes, arae, aedes sacrentur, quo iure portae, quomodo tribus, curiae, centuriae distribuantur… (Ритуальными называются книги этрусков, в которых описано, по какому ритуалу основываются города, освящаются алтари и храмы, по какому праву распределяются ворота, каким образом разделяются трибы, курии, центурии…)

[70] Lobrano G. Il potere dei tribuni della plebe. Milano, 1983. P. 276 ss.

[71] Lobrano G. Op. cit. P. 277.

[72] См., например: Gell. V. 19. 4; D. 14. 5. 3; Gai. Inst. I. 127; Cic. Leg. agr. II. 86. Ср.: Lobrano G. Op. cit. P. 278; Cesarini S. Diritto // Enciclopedia di diritto. XII. 1964. P. 664 s.

[73] Кофанов Л. Л. Lex Valeria de provocatione 509 г. до н. э. и начало разделения римского права на публичное и частное // Ius antiquum. Древнее право. 2001. № 1 (8). С. 35.

[74] Sini F. Sua cuique civitati religio. Religione e diritto pubblico in Roma antica. Torino, 2001. P. 227–234.

[75] Magdelain A. Op. cit. P. 95 ss.; Idem. La loi a Rome. Histoire d’un concept. P., 1978. P. 23 ss.

[76] См. об этом: Кофанов Л. Л. Понятие poploe и характер куриатных комиций в древнейшем Риме // ВДИ. 2001. № 4.

[77] Bleicken J. Op. cit. S. 354 u. folg.

[78] Pompon. D. 1. 2. 2. 12: Ita in civitate nostra aut iure, id est lege, constituitur, aut est proprium ius civile, quod sine scripto in sola prudentium interpretatione consistit, aut sunt legis actiones, quae formam agendi continent… (Таким образом, в нашем государстве (право) устанавливается или на основании собственно права, т. е. закона, или имеется свойственное (нашему государству) цивильное право, которое состоит лишь в толковании знатоками без записи, или же имеются законные иски, содержащие способ действия в суде…) Комментарии к этому отрывку см.: D’Ippolito F. Forme giuridiche di Roma arcaica. Napoli, 1998. P. 17–27.

[79] Lex XII tab. V. 3: Vti legassit svper pecvnia tvtelave svae rei, ita ivs esto. (Каково будет распоряжение на случай смерти относительно имущества или относительно опеки (по управлению собственностью), то и будет правом.)

[80] Lex XII tab. VI. 1: Cvm nexvm faciet mancipivmqve, vti lingva nvncvpassit, ita ivs esto. (Когда кто-либо совершает nexvm или mancipivm, то слова, которыми он публично обязуется, да будут правом.)

[81] Liv. III. 34. 3: omnibus, summis infimisque, iura aequasse…

[82] Liv. III. 34. 6. Cum ad rumores hominum de unoquoque legum capite editos satis correctae uiderentur, centuriatis comitiis X tabularum leges perlatae sunt, quae nunc quoque in hoc immenso aliarum super alias aceruatarum legum cumulo fons omnis publici priuatique est iuris.

[83] Dionys. X. 57. 5–7: Oátoi oƒ dška ¥ndrej suggr£yantej nÒmouj œk te tîn `Ellhnikîn nÒmwn kaˆ tîn par¦ sf…sin aÙto‹j ¢gr£fwn ™qismîn proÜqhkan ™n dška dšltoij tù boulomšnJ skope‹n, decÒmenoi p©san ™panÒrqwsin „diwtîn kaˆ prÕj t¾n koin¾n eÙaršsthsin ¢peuqÚnontej t¦ grafšnta… (6) …prîton mn t¾n boul¾n sunagagÒntej oÙqenÕj œti memfomšnou to‹j nÒmoij proboÚleuma perˆ aÙtîn ™kÚrwsan. œpeita tÕn dÁmon kalšsantej e„j t¾n loc‹tin ™kklhs…an ƒeromnhmÒnwn te kaˆ o„wnistîn kaˆ tîn ¥llwn ƒeršwn parÒntwn kaˆ t¦ qe‹a æj nÒmoj ™xhghsamšnwn ¢nšdwkan to‹j lÒcoij t¦j y»fouj. 7. ™pikurèsantoj d kaˆ toà d»mou toÝj nÒmouj, st»laij calka‹j ™gcar£xantej aÙtoÝj ™fexÁj œqesan ™n ¢gor´ tÕn ™pifanšstaton ™klex£menoi tÒpon.

[84] Cic. Topic. 2. 9: Ius civile est aequitas constituta iis, qui eiusdem civitatis sunt, ad res suas obtinendas.

[85] Sini F. Op. cit. P. 208–217. Ученый приводит текст Ливия (Liv. XXII. 10. 1: iniussu populi vovere non posse), относящийся к событиям конца III в. до н. э., и Цицерона (De dom. 136), отноящийся к I в. до н. э. Далее он приводит интересный материал, согласно которому всякое посвящение богам, например обещание богам десятины дохода, понималось римлянами как обязательство (Cic. Leg. II. 41; D. 50. 12. 2; Macr. Sat. III. 2. 6; Serv. in Verg. buc. V. 80). Приводит он также текст Ливия, указывающий на действие этой нормы уже в V в. до н. э. (Liv. IV. 20. 4).

[86] Gai. Inst. I. 4: senatusconsultum… legis vicem optinet.

[87] Gai. Inst. I. 5: Constitutio principis… legis vicem optineat.

[88] Gai. Inst. I. 7: Responsa prudentium… id quod ita sentiunt, legis vicem optinet.

[89] Iust. Inst. I. 2. 6: Sed ed quod principis placuit, legis habet vigorem… (Но и то, что решил император, имеет силу закона…)

Л. Л. КОФАНОВ*

ПОНЯТИЯ LEX И IUS В РИМСКОМ АРХАИЧЕСКОМ ПРАВЕ

ПОНЯТИЯ LEX И IUS
В РИМСКОМ АРХАИЧЕСКОМ ПРАВЕ