G. FALCONE**

OFFICIUM E VINCOLO GIURIDICO: ALLE ORIGINI DELLA DEFINIZIONE CLASSICA DELL’OBLIGATIO

I. Introduzione

Il testo conservato all’inizio del Titolo ‘De obligationibus’ delle Istituzioni di Giustiniano ‘Obligatio est iuris vinculum, quo necessitate adstringimur alicuius solvendae rei secundum nostrae civitatis iura’ (J. 3. 13 pr.) è uno degli enunciati più celebri tramandati dalle fonti giuridiche romane. Esso ha costituito il modello e l’archetipo per la fissazione, in ogni epoca, del concetto di obbligazione[1].

Tuttavia, al di là di un’ammirazione forse più formale, dettata da una specie di rispetto per l’immediata impressione di eleganza e compostezza del testo e per la sua millenaria fortuna, in dottrina, specie nel corso del secolo appena trascorso, sono state molto frequenti le critiche e le perplessità verso questo dettato. Così, il termine ‘necessitate’ è sembrato un pleonasmo rispetto al verbo ‘adtringimur’, che già di per sé indica l’idea di costrizione; così le parole finali ‘secundum nostrae civitatis iura’ sono apparse banali, superflue, imbarazzanti; così, soprattutto, le parole ‘alicuius solvendae rei’, che dovrebbero alludere ai contenuti dell’obbligazione, sono state considerate da alcuni studiosi troppo generiche e vaghe[2] e da altri studiosi troppo restrittive, limitate alle sole obbligazioni di ‘dare’. Per queste ragioni, in dottrina è diffusa l’idea che la definizione non sia classica, come pure l’idea che la definizione sia classica ma carente e insoddisfacente.

Ora, non vi è dubbio che le parole in esame non sono idonee a fissare adeguatamente e con puntualità la nozione dell’obligatio. Ma il punto è proprio questo: è sicuro che l’autore della definizione ha voluto fornire una compiuta descrizione di cosa sia l’istituto dell’obligatio, che ne ha voluto connotare la nozione in modo completo ed esaustivo? Questa è, da sempre, l’opinione comune. Il testo in questione è considerato unanimemente come una definizione dell’obligatio, nel senso di affermazione che descrive in cosa consiste l’obligatio: in qualunque manuale di Istituzioni di diritto romano e nelle ricerche specialistiche (di diritto romano e di diritto privato vigente) questo è il testo richiamato come «la definizione dell’obbligazione». Ma vi è un’altra possibilità: che il giurista abbia voluto caratterizzare in un certo modo l’obligatio per distinguerla da qualche altra figura e che, di conseguenza, egli abbia costruito il complessivo dettato con gli elementi che gli sembrarono adatti al raggiungimento di questa specifica finalità.

Dico subito che io credo in questa seconda possibilità. Sono convinto, cioè, che la definizione è stata formulata non allo scopo di descrivere in modo completo in cosa consiste l’obligatio, ma allo scopo di distinguere l’obligatio da un’altra figura concettuale: in particolare, allo scopo di differenziare il rapporto obbligatorio rispetto ad altri vincoli di differente natura, intesi come ‘obbliganti’ e però non coercibili. In questa prospettiva, la definizione di obligatio apre orizzonti di riflessione nuovi e insospettabili, come vedremo.

Naturalmente, anche in questa ottica possiamo continuare a parlare di ‘definizione di obligatio’, riferendoci ad un’operazione mentale di distinzione tra due realtà che corrisponde alla formazione etimologica del verbo ‘de-finire’ come ‘determinare i confini’ di un istituto o di una figura, isolando, ritagliando i contorni, separando, distinguendo da un altro istituto o da un’altra figura per qualche aspetto simile e confondibile (un significato di ‘definire’ e ‘definitio’ ben noto agli stessi giuristi romani)[3].

II. L’autore della definizione

II.1. Ancora oggi una parte della dottrina, partendo soprattutto dalla genericità delle parole ‘solvere aliquam rem’, ritiene che la definizione non è classica; e in particolare attribuisce il testo ad uno dei compilatori delle Istituzioni di Giustiniano[4].

Questa posizione non è però sostenibile. Essa è ostacolata da due argomenti, collegati al carattere del manuale imperiale e alla particolarità dell’insegnamento in età giustinianea.

Il primo argomento proviene dall’impiego del plurale ‘adstringimur’. Com’è noto, infatti, l’intero manuale istituzionale è costituito per lo più attraverso un collage di testi classici ma è presentato formalmente come un discorso rivolto agli studenti direttamente dall’imperatore; e per questa ragione, quando era opportuno, i compilatori si sono impegnati a eliminare dai testi classici la prima persona plurale dei verbi nei casi in cui questa prima persona plurale avrebbe potuto raffigurare l’imperatore stesso come protagonista di situazioni che non erano adatte alla sua maiestas. Nel caso della definizione di obligatio, il plurale ‘adstringimur’ si esponeva all’equivoco di raffigurare Giustiniano stesso come un debitore costretto all’adempimento; e per di più, come un debitore sottoposto a un ‘vinculum’ e costretto dalla necessitas! Ebbene, è impensabile che un compilatore giustinianeo avesse per proprio conto inventato un’affermazione simile, assai poco rispettosa per la maiestas dell’imperatore. Piuttosto, il compilatore si è trovato di fronte ad una definizione già esistente, con il verbo ‘adstringimur’ al plurale; e la conservazione di questo plurale si spiega, verosimilmente, come uno degli esempi di quella distrazione compilatoria che si riconosce qua e là nell’intero manuale imperiale.

Il secondo argomento consiste in ciò: l’attribuzione della definizione ai giustinianei determinerebbe un caso unico all’interno del manuale imperiale, giacché si tratterebbe della sola definizione, tra quelle presenti nelle Institutiones, ad esser formulata dagli stessi compilatori. I compilatori del manuale giustinianeo, infatti, opportunamente si sono limitati a riportare definizioni presenti nelle fonti classiche utilizzate. Gli studenti, infatti, non avevano confidenza con la lingua latina e, per questo motivo, la lezione universitaria iniziava con la lettura dei testi e con la traduzione in greco da parte del maestro:[5]: è comprensibile e ragionevole, di conseguenza, che i due compilatori antecessores (e cioè Teofilo e Doroteo) abbiano evitato di appesantire con definizioni da loro inventate il dettato latino, poco familiare agli studenti, e abbiano invece aggiunto, eventualmente, nella lezione in lingua greca definizioni formulate per proprio conto.

Dunque, la definizione non può essere di origine giustinianea. D’altra parte, non esistono argomenti che possano far pensare a un’origine postclassica. Pertanto rimane come unica possibilità l’attribuzione della definizione ad un giurista classico.

A mio avviso, il giurista che ha congegnato la definizione è stato Gaio, nell’opera a noi conosciuta con il titolo Res cottidianae o Aurea.

In particolare, è mia convinzione che Gaio in questa opera abbia iniziato la trattazione sulle obligationes proprio con la sequenza di contenuti che appare nel titolo J. 3. 13. E cioè: la definizione di obligatio (pr.); poi la summa divisio tra obbligazioni civili e obbligazioni onorarie (§ 1); infine la distinzione delle obbligazioni sulla base delle concrete causae che determinano il sorgere del vincolo (§ 2: le cosiddette causae o fonti delle obbligazioni: e cioè, nell’originale gaiano la tripartizione ‘contratti – delitti – variae causarum figurae’, che il compilatore delle Institutiones giustinianee ha sostituito con la quadripartizione ‘contratti – quasi contratti – delitti – quasi delitti’)[6].

Prima di indicare gli elementi che inducono ad ipotizzare questa palingenesi della definizione, non è inutile ribadire brevemente la convinzione che le Res cottidianae siano state direttamente composte da Gaio. A questo riguardo, osservo che disponiamo di due dati assai importanti: 1) la salda attribuzione delle Res cottidianae a Gaio nelle inscriptiones del Digesto, nell’Index florentinus e nella costituzione introduttiva delle Institutiones (cost. Imp. § 6); 2) l’evidente fortissima impronta gaiana dello scritto. Ebbene, di fronte a questi due elementi, l’onere della prova incombe su coloro che negano la provenienza da Gaio, non su coloro che rispettano la notizia trasmessa dalle fonti, la quale, fino a dimostrazione contraria, deve tenersi ferma. Ma nessuno degli indizi che sono stati fino ad oggi utilizzati per negare questa attribuzione è attendibile[7].

II.2. Possiamo adesso considerare gli argomenti che dimostrano che la definizione deriva dalle Res cottidianae. In questa direzione depongono almeno due elementi del testo, e precisamente le parole iniziali ‘obligatio est iuris vinculum’ e le parole finali ‘secundum nostrae civitatis iura’. Consideriamole separatamente.

A) Le parole iniziali ‘obligatio est iuris vinculum’.

L’espressione ‘vinculum iuris’ compare in un brano delle Institutiones giustinianee (J. 2. 23. 1) in cui è delineata la storia del progressivo riconoscimento giuridico dei fedecommessi:

J. 2. 23 pr. Nunc transeamus ad fideicommissa. Et prius de hereditatibus fideicommissariis videamus. [1] Sciendum itaque est omnia fideicommissa primis temporibus infirma esse, quia nemo invitus cogebatur praestare id de quo rogatus erat: quibus enim non poterant hereditates vel legata relinquere, si relinquebant, fidei committebant eorum, qui capere ex testamento poterant: et ideo fideicommissa appellata sunt, quia nullo vinculo iuris, sed tantum pudore eorum qui rogabantur continebantur. Postea primus divus Augustus semel iterumque gratia personarum motus, vel quia per ipsius salutem rogatus quis diceretur, aut ob insignem quorundam perfidiam iussit consulibus auctoritatem suam interponere. Quod quia iustum videbatur et populare erat, paulatim conversum est in adsiduam iurisdictionem: tantusque favor eorum factus est, ut [paulatim] etiam praetor proprius crearetur, qui <de> fideicommissis ius diceret, quem fideicommissarium [appellabant] <appellamus>.

Il contenuto ed il senso del testo sono chiarissimi. Vi è stata una fase storica iniziale, nella quale i fideicommissa erano ‘infirma’: essi, infatti, non erano resi saldi da alcun vinculum iuris (‘…nullo vinculo iuris …continebantur’), e la loro esecuzione dipendeva esclusivamente dalla fides e dal pudor del rogatus, che non poteva essere costretto ad adempiere (‘nemo invitus cogebatur praestare id de quo rogatus erat’); a questo stato di cose si è posto rimedio attraverso l’escogitazione di forme di tutela giudiziale della volontà del disponente sempre più stabili ed apposite (progressivamente: l’interpositio dell’auctoritas dei consoli; l’affermarsi di una ‘adsidua iurisdictio’; la creazione di un ‘praetor proprius qui fideicommissis ius diceret’).

Ebbene, a mio avviso questo brano proviene proprio dalle Res cottidianae. Lo dimostrano le seguenti indicazioni testuali.

1) Le parole ‘et ideo fideicommissa appellata sunt, quia nullo vinculo iuris…’, e più specificamente la correlazione ‘et ideo … quia’ con ‘ideo’ in posizione prolettica. Si tratta, infatti, di una costruzione estremamente comune presso il solo Gaio, mentre appare assai rara presso tutti gli altri giuristi.

2) Un’altra particolarità dello stile gaiano è costituita La sequenza di due proposizioni relative con riguardo alla denominazione di un istituto – ‘praetor … qui fideicommissis ius diceret, quem fideicommissarium [appellabant] <appellamus>’: anche in questo caso ci troviamo di fronte ad una particolarità dello stile gaiano, attestata frequentemente proprio con riguardo alla denominazione di un istituto, e, peraltro, presente anche in due luoghi delle stesse Res cottidianae.

3) Il tenore formale (oltre che la trama in sé) delle prime due scansioni storiche del racconto: ‘…omnia fideicommissa primis temporibus infirma esse, … Postea primus divus Augustus semel iterumque gratia personarum motus…’. Soltanto in Gaio, infatti, si incontrano descrizioni storiche congegnate con la stessa articolazione logico-linguistica che leggiamo in J. 2. 23. 1: la spinta che ha determinato l’intervento di un divus imperator, che, correggendo una precedente situazione di inadeguatezza o di iniquità, ha segnato una svolta nella storia di un istituto, è indicata con il participio ‘motus’ (1. 84; 85; 3. 72 e 74). Per contro, un siffatto impiego del participio ‘motus’, relativo ad un intervento normativo imperiale, non si riscontra in alcun testo di altri giuristi.

4) L’espressione ‘iussit consulibus auctoritatem … interponere’. Infatti, nelle fonti giurisprudenziali a noi pervenute un impiego dell’espressione ‘auctoritatem interponere’ in relazione ad un intervento magistratuale che tende a risolvere controversie si trova, oltre che in J. 2. 23. 1, soltanto in un brano delle Istituzioni di Gaio, precisamente nell’esordio della trattazione sugli interdicta (Gai 4. 139): ‘praetor aut proconsul auctoritatem suam finiendis controversiis interponit’).

Orbene, la compresenza e la combinazione di queste particolarità impone la conclusione che il brano sulla storia dei fedecommessi conservato in J. 2. 23. 1, in cui compare l’espressione ‘vinculum iuris’, era originariamente contenuto nelle Res cottidianae.

Questa conclusione è, naturalmente, di grande rilievo ai fini della questione della paternità della definizione di obligatio. Ci troviamo, infatti, di fronte ad un’assoluta coincidenza terminologica, che investe un elemento così importante quale il tratto iniziale ‘obligatio est iuris vinculum’. Non solo; ma questa coincidenza lessicale è rafforzata da una corrispondenza che riguarda, questa volta, il contenuto del brano. Invero, è ovvio che, se l’originaria incoercibilità del fedecommesso è indicata come mancanza di vinculum iuris, la fisionomia matura dell’istituto, conseguente all’introduzione di forme di intervento giurisdizionale, è intesa implicitamente dall’autore come caratterizzata dall’esistenza di un vinculum iuris. Cioè, per l’autore di J. 2. 23. 1 il fedecommesso munito di actio determina un vinculum iuris. Ebbene, è significativo che lo stesso Gaio (Inst. 2. 184 e 2. 277) espressamente parlava di ‘obligare’ con riguardo ai fedecommessi nel loro regime compiuto d’età classica (cioè, i fedecommessi tutelati da actio).

Dunque, sia dal punto di vista lessicale sia dal punto di vista concettuale le parole iniziali della definizione ‘obligatio est iuris vinculum’ costituiscono un primo indizio che porta a considerare il Gaio delle Res cottidianae come il giurista autore della definizione.

B) Le parole finali ‘secundum nostrae civitatis iura’.

Esistono alcune attestazioni di Gaio che, da un punto di vista linguistico-concettuale, sono particolarmente vicine a queste parole finali della definizione.

Così, nelle stesse Res cottidianae leggiamo (D. 41. 1. 1 pr.): ‘Quarundam rerum dominium nanciscimur iure gentium, quod ratione naturali inter omnes homines peraeque servatur, quarundam iure civili, id est iure proprio civitatis nostrae…’. In effetti, le parole ‘iure proprio civitatis nostrae’ appaiono assai vicine all’espressione conclusiva della definizione di obligatio. E questo riscontro è tanto più significativo in quanto, in generale, l’espressione ‘civitas nostra’ è rara nelle fonti giurisprudenziali.

E in Gai 1. 189 ‘inpuberes … in tutela esse omnium civitatium iure contingit’ e 3. 96 ‘…apud peregrinos quid iuris sit, singularum civitatium iura requirentes aliud intellegere poterimus…’ troviamo un duplice parallelismo, determinato sia dall’impiego in sé dei termini ‘civitas’ e ‘iura’ sia dalla posizione delle parole, con la completa simmetria tra la chiusura ‘nostrae civitatis iura’ della definizione e ‘singularum civitatium iura’ e ‘omnium civitatium iure’ dei due brani delle Istituzioni gaiane.

Torneremo più avanti sia sul brano di J. 2. 23. 1 sui fedecommessi sia sulle parole finali della definizione ‘secundum nostrae civitatis iura’.

III. Il significato e il valore della definizione

III.1. Affrontiamo adesso il terzo punto, e cioè i contenuti e il senso della definizione.

Per capire il significato, la ratio e il valore della definizione occorre partire dall’esistenza di un fenomeno concettuale assai diffuso a Roma sia nella rappresentazione comune sia nella produzione letteraria già a partire da Plauto: la contrapposizione tra beneficium e creditum in senso tecnico-giuridico[8]. Si tratta di un dualismo elaborato anche in ambienti filosofici, soprattutto nella tradizione del pensiero stoico; ed esso trova la sua massima espressione nello scritto specifico di Seneca ‘De beneficiis’, nel quale la dicotomia tra beneficium e operazione giuridica è oggetto costante di riflessione, un vero Leit-Motiv del trattato.

Nel modello canonizzato da Seneca il beneficium è considerato come una specie particolare di creditum, che si distingue dal creditum in senso tecnico-giuridico per le seguenti peculiarità:

1) il beneficium non è concesso in vista della restituzione[9]. Dunque, l’autore del dare può aspettarsi di recuperare solo se il beneficiato vorrà restituire e quanto vorrà restituire;

2) manca la possibilità di richiesta giudiziale di restituzione; anzi, l’esistenza stessa di uno strumento processuale esclude la configurazione e la natura di beneficium[10]. Dunque, la restituzione del beneficium non può esser chiesta giudizialmente tramite un’actio, né dà luogo a procedure esecutive, bensì è lasciata all’arbitrium accipientium.

3) la restituzione del beneficium è sollecitata da una spinta interiore, e precisamente dalla fides e dal pudor[11]. Dunque, l’attribuzione di un beneficium vincola la fides e il pudor dell’accipiente, non crea un impegno giuridicamente coercibile.

Dopo aver constatato questi caratteri del beneficium e della sua contrapposizione con il creditum in senso tecnico, dobbiamo allargare lo sguardo verso un campo ben più ampio e articolato. Mi riferisco al fatto che la figura e la pratica del beneficium sono strettamente coordinate all’amicitia[12], e al fatto che tutti e due i fenomeni – il beneficium e l’amicitia (nonché la necessitudo, concetto che esprime più particolarmente l’aspetto ‘vincolante’ dell’amicitia) – sono collegati all’officium[13]. In particolare, esiste una sovrapposizione concettuale tra l’officium e il beneficium in sé e tra l’officium e i tre elementi del dare, ricevere e restituire il beneficium.

Dunque, esiste una serie di rapporti, di relazioni, di pratiche interpersonali (i romani parlavano di ‘coniunctiones’), particolarmente forte e sentita nella società romana della repubblica e del principato, che è costituita dall’intreccio tra officium, beneficium, amicitia, necessitudo. Ora, ciò che per noi è decisivo è la circostanza che tutte queste coniunctiones sono caratterizzate dal fatto di dar luogo a impegni e doveri e che non solo questi impegni e doveri vengono descritti con la terminologia propria dei rapporti obbligatori (‘obligare’, ‘debere’ ‘obstringere’, ‘solvere’, ‘debitum’, ‘creditum’), ma le stesse figure dell’officium, del beneficium, dell’amicitia sono rappresentate in termini di ‘vinculum’[14]; e inoltre, questi impegni e doveri sono avvertiti come particolarmente pressanti (‘beneficium accipere est libertatem vendere’, scrive Publio Syro), ma sono privi di strumenti tecnico-processuali che costringano all’adempimento: poc’anzi abbiamo visto a proposito del beneficium che questa mancanza di actio corrisponde alla presenza della fides e del pudor quali stimoli interiori che spingono verso l’adempimento (reddere gratiam); ebbene, oltre alla restituzione del beneficium, anche i doveri derivanti dall’amicitia e dalla necessitudo e, più in generale, l’insieme di impegni e doveri racchiuso nel concetto di officium sono sollecitati da valori interiori quali la fides, il pudor, ma anche la pietas, la iustitia, la probitas, l’humanitas, l’aequitas, l’honos[15].

III.2. Ebbene, è proprio per distinguere da questi rapporti e da questi legàmi l’obligatio in senso tecnico che Gaio, nelle Res cottidianae, scolpisce l’istituto come ‘iuris vinculum’. Gaio vuole evidenziare quel che di specifico ha il vinculum-obligatio rispetto ai predetti, differenti vincula imperniati sull’officium: e cioè la ‘giuridicità’, intesa come esistenza di uno strumento processuale che rende cogenti le prestazioni che gravano sul debitore.

Questa interpretazione è immediatamente rafforzata dalla circostanza che, come abbiamo già visto in tema di fedecommessi (supra, II. 2), nelle stesse Res cottidianae (J. 2. 23. 1) proprio il sintagma ‘vinculum iuris’ è utilizzato con specifico riferimento alla presenza di meccanismi processuali che rendono coercibile l’adempimento di un dovere. L’immagine del vinculum iuris è impiegata per alludere all’esistenza di uno strumento di iurisdictio che costringe ad adempiere (l’interpositio dell’auctoritas dei consoli; l’affermarsi di una ‘adsidua iurisdictio’; la creazione di un ‘praetor proprius qui fideicommissis ius diceret’); e, per di più, questo vinculum iuris è contrapposto alla fides e al pudor, due valori che, invece, determinano l’osservanza dell’officium (proprio di officium sequi parla Cicerone, fin. 2. 58 in relazione alla rogatio fedecommissaria). Cioè, in un altro settore delle stesse Res cottidianae Gaio contrappone ‘vinculum iuris’ e ‘officium’.

Del resto, che proprio questa sia la ratio delle parole ‘obligatio est iuris vinculum’ è confermato dalle parole successive ‘quo necessitate adstringimur alicuius solvendae rei’, che costituiscono lo svolgimento e l’esplicazione delle parole iniziali. Comunemente l’ablativo ‘necessitate’ viene coordinato direttamente ed esclusivamente al verbo ‘adstringimur’, come se fosse un rafforzamento del verbo ‘adstringi’, quasi in funzione avverbiale («siamo costretti necessariamente»), e qualcuno considera la presenza di questo ablativo una specie di pleonasmo, un’aggiunta superflua. Invece, il termine ‘necessitate’ è particolarmente importante e pieno di significato. Esso è grammaticalmente e concettualmente collegato non ad ‘adstrinmur’, ma a ‘alicuius solvendae rei’; e il sintagma ‘necessitas solvendae rei’ è un’espressione tecnico-giuridica, che indica la cogenza dell’adempimento di una prestazione in forza di un’actio in personam.

Nelle fonti giurisprudenziali a noi pervenute l’espressione ‘necessitas solvendi’ in relazione ad un rapporto obbligatorio compare soltanto una volta, in un testo del giurista Celso (D. 17. 1. 50. 1): ma non è chiaro quale sia il significato. Per fortuna, vi sono alcune fonti letterarie le quali attestano non solo che la locuzione ‘necessitas solvendi’ è terminologia tecnica che scolpisce l’essenza di un rapporto obbligatorio, ma anche che questa terminologia allude all’esistenza di uno strumento processuale che rende coercibile un dovere. Particolarmente limpide sono due testimonianze di Seneca. Leggiamo, anzitutto:

Sen., ben. 5. 19. 8 ‘Sed ut dialogorum altercatione seposita tamquam iuris consultus respondeam, mens spectandam est dantis; beneficium ei dedit, cui datum voluit. Si in patris honorem fecit, pater accipit beneficium; si filii in usum, pater beneficio in filium collato non obligatur, etiam si fruitur. Si tamen occasionem habuerit, volet et ipse praestare aliquid, non tamquam solvendi necessitatem habeat, sed tamquam incipiendi causa. Repeti a patre beneficium non debet…’.

In questo brano Seneca dice di parlare in termini giuridici (‘tamquam iuris consultus respondeam’), e questo è un dato prezioso. Ebbene., nella parte finale del brano (‘…pater beneficio in filium collato non obligatur, etiam si fruitur. Si tamen occasionem habuerit, volet et ipse praestare aliquid, non tamquam solvendi necessitatem habeat, sed tamquam incipiendi causa…’) egli pone un’equivalenza tra ‘non obligari’ e ‘non habere necessitatem solvendi’; e cioè, in termini positivi, tra ‘obligari’ e ‘habere necessitatem solvendi’. In sostanza, la necessitas solvendi è intesa come elemento essenziale e caratterizzante di un rapporto obbligatorio. Leggiamo adesso:

Sen., ben. 3. 7. 1 ‘… pars optima beneficii periit, si actio sicut certae pecuniae aut ex conducto et locato datur. Hoc enim in illo speciosissimum est, quod dedimus vel perdituri, quod totum permisimus accipientium arbitrio; si appello, si ad iudicem voco, incipit non beneficium esse, sed creditum. [2] Deinde cum res honestissima sit referre gratiam, desinit esse honesta, si necessaria est; non magis enim laudabit quisquam gratum hominem quam eum, qui depositum reddidit aut, quod debebat, citra iudicem solvit. [3] Ita duas res, quibus in vita humana nihil pulchrius est, corrumpimus, gratum hominem et beneficium; quid enim aut in hoc magnificum est, si beneficium non dat, sed commodat, aut in illo, qui reddit, non quia vult, sed quia necesse est? …’.

Questo brano ci mostra che la necessitas consiste nella presenza di uno strumento giudiziale che costringe all’adempimento.

La stessa conclusione si trae dal seguente brano del De officiis di Cicerone:

Cic., off. 2. 84 ‘Tabulae vero novae quid habent argumenti, nisi ut emas mea pecunia fundum, eum tu habeas, ego non habeam pecuniam? Quam ob rem ne sit aes alienum, quod rei publicae noceat, providendum est, quod multis rationibus caveri potest, non si fuerit, ut locupletes suum perdant, debitores lucrentur alienum; nec enim ulla res vehementius rem publicam continet quam fides, quae esse nulla potest, nisi erit necessaria solutio rerum creditarum. Numquam vehementius actum est quam me consule ne solveretur; armis et castris temptata res est ab omni genere hominum et ordine, quibus ita restiti, ut hoc totum malum de re publica tolleretur. Numquam nec maius aes alienum fuit nec melius nec facilius dissolutum est; fraudandi enim spe sublata solvendi necessitas consecuta est. [85] Ab hoc igitur genere largitionis, ut aliis detur, aliis auferatur, aberunt ii, qui rem publicam tuebuntur, in primisque operam dabunt, ut iuris et iudiciorum aequitate suum quisque teneat et neque tenuiores propter humilitatem circumveniantur neque locupletiores ad sua vel tenenda vel recuperanda obsit invidia…’.

Cicerone deplora alcuni provvedimenti adottati dai governanti, e tra questi le tabulae novae, cioè la cancellazione dei debiti (‘pecuniam creditam condonare’)[16]. Egli stesso ha combattuto questa cancellazione dei debiti, assicurando la ‘solvendi necessitas’: cioè, l’esistenza di una solvendi necessitas è l’opposto della cancellazione dei debiti: dunque, anche in Cicerone, come in Seneca, la solvendi necessitas indica l’esistenza di un rapporto obbligatorio. E anche in Cicerone, come in Seneca, la necessitas allude ad uno strumento processuale che costringe all’adempimento. Ciò si desume dal seguito del discorso (§ 85), in cui Cicerone dice che l’obiettivo di far conservare a ciascuno il suum va conseguito attraverso l’aequitas del ius e dei iudicia. In conclusione, attraverso i brani di Seneca e di Cicerone sappiamo che la locuzione ‘necessitas solvendi’ costituisce un concetto tecnico e ben radicato; che essa ha una sicura centralità nel fenomeno del rapporto obbligatorio, al punto da legittimare l’equivalenza tra ‘non obligari’ e ‘non habere solvendi necessitatem’; e che, infine, essa consiste nell’esistenza di uno strumento giudiziale, che rende coercibile il dovere di ‘solvere’.

Di conseguenza, possiamo apprezzare il valore delle parole ‘quo necessitate adstringimur alicuius solvendae rei’. Con queste parole Gaio ha descritto il debitore come un soggetto che si trova in una situazione di costrizione derivante dall’esistenza di una necessitas di compiere una determinata prestazione. La terminologia che egli impiega è precisa e giuridicamente rigorosa, da lungo tempo consolidata quale indicazione tecnica che esprime la cogenza dell’adempimento propria di un rapporto obbligatorio. Questa cogenza deriva dalla presenza di un meccanismo di coercizione, consistente nell’esposizione del debitore alla condanna in sede di actio di accertamento. Come si vede, si tratta di una esplicitazione di quel concetto di iuris vinculum, che apre la definizione e che è presente anche in J. 2. 23. 1 in tema di fedecommessi, concetto che allude all’esistenza di una tutela giurisdizionale che costringe anche l’‘invitus’ a compiere la prestazione.

In sostanza, sia attraverso le parole ‘obligatio est iuris vinculum’, sia attraverso le parole ‘quo necessitate adstringimur alicuius solvendae rei’ si comprende che il centro e l’elemento cardine della definizione è la presenza di un’actio che rende coercibile la prestazione. Tramite questa indicazione-chiave Gaio ha voluto distinguere l’obligatio da altri vincula, ed in particolare dall’officium e dalle coniunctiones nelle quali questo si esprime, quali lo scambio di beneficia, l’amicitia, la necessitudo. A questo fine, attraverso la raffigurazione ‘obligatio est iuris vinculum’ egli ha messo immediatamente in risalto l’elemento della giuridicità che, per l’appunto, contraddistingue l’obligatio e che consiste nell’essere il debitore in senso proprio un soggetto ‘adstrictus’ non da valori interiori quali la fides, il pudor, l’aequitas, la pietas, l’honos, la probitas, l’humanitas, la iustitia – come, invece, accade per colui che ‘deve’ prestare un officium –, bensì da una necessitas solvendi, concetto tecnico che allude all’esposizione del debitore all’actio di accertamento e alla condanna del iudex, un fenomeno che rende giuridicamente cogente una determinata prestazione.

Ancora, in questo quadro perfettamente si spiegano anche le parole finali ‘secundum nostrae civitatis iura’.

In dottrina è apparso strano, sorprendente che la definizione si conclude con un riferimento alla conformità ai iura della civitas (‘secundum nostrae civitatis iura’)[17]. Come mai? E perché è l’unico enunciato giuridico, tra quelli a noi pervenuti, che richiama specificamente questa conformità ai iura civitatis? Molti studiosi ritengono che anche questa chiusura (come l’ablativo ‘necessitate’) sia superflua e banale. In realtà, anche queste parole finali sono estremamente importanti e dense di significato, se le intendiamo nell’ottica fin qui considerata.

In particolare, dobbiamo tener presente due dati fondamentali (e però generalmente trascurati dagli studiosi) nella riflessione di Cicerone e Seneca in materia di officium. Anzitutto, nell’elaborazione ciceroniana l’adempimento dell’officium, che già nella tradizione stoica è ricondotta alla sfera dell’honestum, e i valori che stimolano questo adempimento (fides, pudor, iustitia, aequum, pietas etc.) sono considerati discendenti dalla natura[18]. In secondo luogo, i predetti valori, proprio perché ricondotti alla natura, sono intesi come riconosciuti presso ogni popolo, e vengono per ciò riferiti al ius gentium, che, in questa prospettiva, è visto come contiguo o, addirittura, coincidente con la natura e, per quel che più importa, come coordinato a valori che si collocano sul piano etico prima ancora che giuridico[19].

Ecco che, allora, le parole ‘secundum nostrae civitatis iura’ sottolineano un ultimo ed essenziale elemento che distingue l’obligatio rispetto alla situazione vincolante connessa all’officium. Mentre l’osservanza dell’officium è imposta da spinte etiche interiori e ‘pre-positive’ che appartengono alla sfera dell’honestum, quali la fides, il pudor, la iustitia, l’aequitas etc., che scaturiscono e sono sancite dalla natura, e pertanto chi non adempie viene riprovato in quanto agisce ‘contra naturam’; la cogenza che incombe sul debitore di un rapporto obbligatorio in senso giuridico è determinata dall’esistenza di un meccanismo sanzionatorio introdotto e riconosciuto dalle statuizioni positive dell’ordinamento giuridico. Le parole ‘secundum nostrae civitatis iura’ significano, dunque, «conformemente agli istituti positivi del nostro ordinamento giuridico», e cioè conformemente ai modelli processuali dell’agere dichiarativo (‘necessitas solvendae rei’), con una implicita contrapposizione rispetto ai valori interiori e ai princìpi pre-positivi riconducibili alla coppia natura/ius gentium.

E questa contrapposizione finale doveva apparire particolarmente opportuna, in quanto nella tradizione di pensiero ciceroniano-senechiano l’àmbito dell’honestum e dell’officium, la natura e l’equipollente ius gentium sono richiamati anche in relazione al rapporto obbligatorio in senso tecnico-giuridico. In particolare, la fides, l’officium, l’honestum, la natura e il ius gentium sono richiamati da Cicerone e Seneca anche con specifico riferimento all’adempimento degli obblighi in relazione ai pacta, al deposito, al mutuo, al comodato, alla compravendita[20]. Come si constata in questi testi, l’adempimento degli obblighi è ricondotto all’ honestum, è considerato come dettato dalla fides e dall’aequum, risponde al ius gentium e alla natura.

Dunque, Gaio, sottolineando che la necessitas solvendae rei si realizzava in conformità ai iura nostrae civitatis, soddisfaceva l’esigenza di rendere completa e netta la separazione dell’obligatio in senso tecnico-giuridico rispetto all’officium. «E’ vero» – ragionava Gaio – «che, a un livello etico sottostante e parallelo, l’adempimento di un patto o di un contratto di mutuo, deposito, comodato, compravendita è dettato dall’honestum, dalla fides, dal ius gentium ed è un officium; ma ciò che contraddistingue l’obligatio in senso proprio è che l’adempimento appartiene alla sfera del ‘necessarium’, in conseguenza dell’esistenza di uno strumento processuale che rende cogente l’adempimento stesso».

Questa portata della definizione in termini di contrapposizione tra la figura dell’obligatio e la fenomenologia dell’officium è resa ulteriormente ammissibile da altre due significative testimonianze di Seneca e di Cicerone. Leggiamo il testo di Seneca:

Sen., de ira 2. 28. 2 ‘Quanto latius officiorum patet quam iuris regula! Quam multa pietas, humanitas, liberalitas, iustitia, fides exigunt quae omnia extra publicas tabulas sunt!’.

Questo brano mostra che già all’epoca di Seneca esisteva una consolidata rappresentazione di una contrapposizione tra il ius e l’officium (ed i valori ad esso collegati: pietas, fides, humanitas etc.). E ciò, naturalmente, costituisce uno sfondo concettuale al quale ottimamente si può riportare il fatto che Gaio nella definizione di obligatio abbia voluto rimarcare il iuris vinculum rispetto al vinculum officiorum.

Leggiamo adesso il secondo brano:

Cic., off. 2. 64 ‘Conveniet autem cum in dando munificum esse, tum in exigendo non acerbum in omnique re contrahenda, vendundo emendo, conducendo locando, vicinitatibus et confiniis aequum, facilem, multa multis de suo iure cedentem, a litibus vero, quantum liceat et nescio an paulo plus etiam quam licet, abhorrentem’.

Cicerone sta parlando della liberalitas, e cioè proprio di uno dei valori che, per Seneca, caratterizzano l’officiorum regula in contrapposizione alla iuris regula, e che è concettualmente sovrapposto alla beneficentia e al beneficium (v. almeno Cic., off. 1. 14. 42 e 2. 15. 52). In particolare, Cicerone indica quale è il modello di comportamento conforme alla liberalitas: tra le altre cose, bisogna rinunciare a far valere le pretese, intese anche in senso giudiziale, che scaturiscono da un rapporto obbligatorio. Come si vede, si tratta dell’esatto opposto del riferimento al ius nella definizione di obligatio, nella quale il vinculum è ‘iuris’ proprio in quanto caratterizzato specificamente dall’esposizione del debitore alla richiesta processuale dell’adempimento (‘quo necessitate adstringimur alicuius solvendae rei’). Dunque, un altro spunto che conforta l’idea che la definizione di obligatio si inquadra in una tradizione di pensiero che contrapponeva il vinculum giuridico rispetto al vinculum dell’officium.

In quest’ottica, infine, ben si comprende la presenza delle parole ‘alicuius solvendae rei’, che, come abbiamo detto all’inizio, è criticata da molti studiosi, i quali la considerano generica e vaga o, all’opposto, troppo ristretta, e per questo motivo, addirittura, non classica. A questo proposito, occorre notare anzitutto che, come l’espressione ‘necessitas solvendi’, anche l’espressione ‘solvere rem’ è tecnica e giuridicamente precisa. Essa non è generica e incolore, né vale soltanto per le obbligazioni aventi ad oggetto un ‘dare rem’. Infatti, già a partire almeno dal III secolo a. C. era presente nella terminologia giuridica la locuzione ‘solvere rem’ con il significato tecnico di ‘compiere una prestazione’ (lo attestano un formulario della dichiarazione di guerra, in cui si parla di ‘res solvere’ accanto a ‘res dare’ e a ‘res facere’; e alcuni brani di commedie di Plauto, in cui ‘rem solvere’ compare con valore tecnico-giuridico nel senso di ‘adempiere ad una prestazione’; del resto, lo stesso Gaio nelle sue Institutiones utilizza il termine res anche nel senso di ‘prestazione’, ‘oggetto dell’adempimento’)[21]. Ebbene, il fatto che Gaio, anziché menzionare tutti i possibili contenuti del solvere (e cioè, dare, facere, praestare), si limita ad indicare come contenuto ‘una qualche prestazione’ (aliqua res) si coordina perfettamente con quanto abbiamo fin qui osservato. Il giurista, cioè, non era interessato ad una puntuale descrizione dei possibili contenuti dell’obbligazione, perché non era interessato a descrivere compiutamente cosa era un’obligatio; ma unicamente richiamava l’attenzione sul fatto in sé che esisteva una necessitas (processuale) di solvere aliquam rem.

III.3. Naturalmente tutta questa interpretazione della definizione si fonda sul presupposto che Gaio avesse specificamente presente quelle forme di coniunctiones e di relazioni interpersonali (officium, amicitia, beneficium etc.) e, soprattutto, avesse presente le caratteristiche peculiari attribuite alle stesse, che abbiamo riconosciuto con l’aiuto di testimonianze letterarie, specialmente di Cicerone e Seneca (e cioè, impiego dell’immagine del vinculum, terminologia dei rapporti obbligatori, mancanza di actio e presenza dei valori quali fides, aequitas, pudor, collegamento con l’officium etc.). Questo è un punto assolutamente fondamentale.

Ebbene, è risaputo che quei rapporti comparivano nell’orizzonte scientifico ed argomentativo non solo del singolo Gaio, ma della generalità dei giuristi classici. Ciò deriva, naturalmente, anzitutto dal fatto che numerosi istituti giuridici erano collegati all’amicitia, alla fides e all’officium, come vedremo tra poco; ma anche dal fatto che relazioni e valori quali l’officium, l’amicitia, la fides, la necessitudo, oltre a determinare l’origine o il regime di istituti del diritto privato, appaiono giuridicamente rilevanti in se stessi[22]. E’ sufficiente pensare, ad esempio, che nel vocabolario di concetti giuridici di Elio Gallo (ultima età repubblicana) compare la voce ‘Necessaria officia’ (Fest., v. ‘Necessarii’ [158 L.]); che Cicerone (De or., 3. 33. 133) afferma che i giuristi vengono consultati ‘non solum … de iure civili, … verum etiam … de omni … aut officio aut negotio’; all’interesse di Sabino, nel terzo libro iuris civilis, per la gerarchia fissata dai maiores nell’osservanza degli officia (Gell., N. A. 5. 13. 5); alla circostanza che Marciano definisce i ‘dona’ come ‘quae nulla necessitate iuris officii, sed sponte praestantur…’ (D. 1. 1. 12).

Di conseguenza, quelle coniunctiones dovevano far parte del bagaglio scientifico di ogni giurista; e più specificamente, nella formazione culturale dei giuristi dovevano esser presenti anche gli scritti di Cicerone e di Seneca sugli officia e sui beneficia, e anche questo costituisce un dato da tempo acquisito in dottrina.

In aggiunta a queste considerazioni generali, con specifico riferimento a Gaio possono compiersi due rilievi.

Da un lato, a sostegno dell’interpretazione delle parole ‘secundum nostare civitatis iura’ come contrapposte alla coppia natura/ius gentium, è decisivo il fatto che è ormai acclarato in dottrina che Gaio ha seguìto ed assorbito la riflessione ciceroniana in materia di rapporti tra natura e ius gentium[23]. Dall’altro lato, c’è un brano delle Institutiones (2. 14) che consente di ipotizzare un contatto diretto di Gaio con il De beneficiis di Seneca:

Gai 2. 14 ‘Incorporales sunt quae tangi non possunt, qualia sunt ea quae in iure consistunt, sicut hereditas ususfructus obligationes quoquo modo contractae. Nec ad rem pertinet quod in hereditate res corporales sunt, et quod ex aliqua obligatione nobis debetur, id plerumque corporale est, velut fundus, homo, pecunia; nam ipsum ius successionis et ipsum ius utendi fruendi et ipsum ius obligationis incorporale est…’.

Sen., ben. 1. 5. 2 ‘… Non potest beneficium manu tangi: res animo geritur. Multum interest inter materiam beneficii et beneficium; itaque nec aurum nec argentum nec quicquam eorum, quae pro maximis accipiuntur, beneficium est, sed ipsa tribuentis voluntas. Imperiti autem id, quod oculis incurrit et quod traditur possideturque, solum notant …’; 1. 6. 3 ‘Non est beneficium ipsum, quod numeratur aut traditur…’; 6. 2. 1 ‘An beneficium eripi posset, quaesitum est. Quidam negant posse; non enim res est, sed actio …’; 6. 2. 2 ‘Illud incorporale est, irritum non fit; materia vero eius huc et illuc iactatur et dominum mutat …’; 6. 2. 3 ‘… Potest eripi domus et pecunia et mancipium et quidquid est, in quo haesit beneficii nomen; ipsum vero stabile et immotum est.

Vi è infatti una notevole corrispondenza tra la precisazione di Gaio sulla distinzione tra res incorporales e natura corporale del loro oggetto e la precisazione di Seneca sulla distinzione tra la natura incorporale del beneficium e la natura corporale del suo oggetto. Non credo che questa corrispondenza possa ritenersi casuale, tanto più che tra le res incorporales che Gaio prende in considerazione c’è il rapporto obbligatorio, e questo, come abbiamo visto, insistentemente compare nel trattato di Seneca come paradigma concettuale al quale il beneficium ora si riconduce ora si contrappone.

In conclusione, che Gaio possa essersi richiamato, nel formulare la definizione di obligatio, alla tradizione ciceroniano-senechiana sull’officium e sul beneficium appare pienamente legittimo e plausibile.

iv. Perché è stata formulata la definizione?

Per quale ragione Gaio nelle Res cottidianae ha sentito il bisogno di congegnare in questo modo la definizione?

Vi sono almeno due elementi nella complessiva trattazione delle Res cottidianae sulle obbligazioni che fanno capire che Gaio doveva essere facilmente indotto a fissare una definizione in chiave di implicita, ma apposita contrapposizione tra la giuridicità-coercibilità dell’obligatio e l’incoercibilità dell’officium.

In proposito, bisogna anzitutto tener conto del fatto che, con riguardo alle singole causae obligationum, nelle Res cottidianae Gaio si mostra attento all’individuazione di ciò che, al livello del concreto comportamento delle parti e di funzione economico-sociale dell’operazione, costituisce il fondamento del rapporto obbligatorio. Ad esempio, è noto che egli ha cura di precisare il fondamento dell’obligari con riguardo a ciascuna delle fattispecie rientranti tra le variae causarum figurae (D. 44. 7. 5; in quest’ottica egli insiste soprattutto sulla negotiorum gestio). Ma si consideri anche che Gaio si sofferma sulla ratio e sull’interesse sottostante al contratto di pegno (‘…pignus utriusque gratia datur, et debitoris, quo magis ei pecunia crederetur, et creditoris, quo magis ei in tuto sit creditum…’: J. 3. 14. 4); e che egli amplia l’osservazione del fondamento e dell’ammissibilità del mandato, prevedendo anche le ipotesi di mandato ‘mea et aliena gratia’, ‘mea et tua gratia’, ‘tua et aliena gratia’, e insiste sulla qualificazione del mandato ‘tua tantum gratia’ come consilium e sulla impossibilità di obbligarsi ex consilio (D. 17. 1. 2 pr. 6).

In secondo luogo, Gaio, nella trattazione delle Res cottidianae si occupa, oltre che del mutuo e del mandato, già presenti nelle Institutiones, anche del deposito, del comodato, del pegno (D. 44. 7. 1. 4–5; J. 3. 14. 2–3), e, tra le variae causarum figurae, della negotiorum gestio (D. 44. 7. 5 pr.; J. 3. 27. 1). Ebbene, si tratta di operazioni giuridiche le quali, a livello sottostante, sono imperniate sull’officium e sulla fides e, a parte il pegno, sottendono nella normalità dei casi un rapporto di amicitia[24].

Del resto, lo stesso Gaio proprio in relazione al deposito e comodato offre un paio di attestazioni assai significative. Quanto al deposito, è indicativo il fatto che nella trattazione compiuta nelle Res cottidianae Gaio identifica il depositario tout court con un amicus (D. 44. 7. 1. 5); quanto al comodato, si legga il seguente brano:

D. 47. 2. 55. 1 (Gai 13 ad ed. prov.) Eum, qui quod utendum accepit ipse alii commodaverit, furti obligari responsum est. ex quo satis apparet furtum fieri et si quis usum alienae rei in suum lucrum convertat. nec movere quem debet, quasi nihil lucri sui gratia faciat: species enim lucri est ex alieno largiri et beneficii debitorem sibi adquirere. unde et is furti tenetur, qui ideo rem amovet, ut eam alii donet.

Il testo è per noi particolarmente importante per due ragioni. Da un lato, in quanto vi compare come pacifica e normale una raffigurazione del commodare in termini di beneficium: cioè, Gaio assume l’esistenza di un collegamento funzionale tra la figura del comodato ed il beneficium; dall’altro lato, e ancor più, in quanto Gaio descrive colui che riceve una cosa in comodato come un ‘beneficii debitor’: cioè, il nostro giurista è pienamente consapevole, e si serve egli stesso, di quella concettualizzazione del ‘debere’ con riguardo al beneficium che costituisce, come abbiamo visto, un elemento costante nelle riflessioni sugli officia di Cicerone e di Seneca.

Dunque, nelle Res cottidianae Gaio è specificamente attento ad individuare, all’interno di un rapporto obbligatorio, il fondamento e l’elemento di volta in volta obbligante; egli considera appositamente figure negoziali nelle quali, a livello di funzione economico-sociale, si innestano le prospettive dell’officium, della fides e dell’amicitia; e per di più, le figure dei contratti reali, tutti imperniati sulla fides e sull’officium, costituiscono il primo tema affrontato subito dopo le battute introduttive sulla materia delle obbligazioni. Tutto ciò doveva far sì che Gaio già in sede di presentazione dell’istituto-obligatio avesse immediatamente e chiaramente davanti agli occhi la prospettiva dell’officium e della sua peculiare vincolatività legata ai valori della fides, del pudor, dell’aequitas etc. e alla natura e al ius gentium; e che per questa ragione fosse portato a precisare subito, con un enunciato generale, che, in realtà, altra cosa è vincolatività giuridica dell’obligatio in senso tecnico, derivante dalla presenza di una necessitas in senso processuale.

V. Conclusioni

Possiamo riassumere tutto quel che abbiamo fin qui osservato.

Gaio nelle Res cottidianae pone in apertura di trattazione sulle obligationes un’affermazione generale riguardante il rapporto obbligatorio, che possiamo tradurre nel seguente modo: «l’obligatio è un vincolo di natura giuridica, in forza del quale siamo astretti da una necessitas di compiere una determinata prestazione, necessitas che è conforme agli istituti positivi della nostra civitas». Il testo costituisce una precisazione, che il giurista compie avendo in mente l’esistenza di altre situazioni vincolanti, riconducibili all’àmbito dell’officium. Anche queste situazione vincolanti dell’officium configurano un obligari e un debere. Rispetto a queste, il rapporto obbligatorio in senso proprio si specifica come ‘giuridico’ (iuris vinculum) sulla base della presenza di uno strumento processuale (l’actio) che rende coercibile l’adempimento (‘necessitas solvendae rei’): uno strumento processuale che risponde a istituti positivi della civitas (nostrae civitatis iura), anziché a valori etici, quali la fides, il pudor, l’aequitas, la iustitia, la probitas, l’humanitas, che derivano, invece, dalla natura e dal ius gentium. In sostanza, ciò che il giurista vuole esprimere è la specificità dell’obligatio consistente nell’essere adstricti dalla necessitas (in senso processuale) di eseguire una data prestazione, a differenza dell’ambito dell’officium, nel quale un soggetto è adstrictus dalla fides, dall’aequitas etc.

La definizione sottolinea la giuridicità dell’obligatio rispetto alla dimensione etica (o etico-sociale) dell’officium, o, in termini di riflessione giuridico-filosofica di impostazione stoica, la vincolatività del ‘necessarium’ rispetto alla vincolatività dell’ ‘honestum’. Cioè, contrariamente a quanto si ritiene comunemente in dottrina, la fissazione della nozione di obligatio come vinculum ‘iuris’ non ha nulla a che fare con la storia del vincolo obbligatorio, che da una fase originaria di vincolo-assoggettamento effettivo, materiale e immediato si sarebbe trasformato col tempo in un vincolo solo potenziale, ideale, metaforico. Piuttosto, la definizione si inserisce nella questione dei rapporti tra etica e diritto nel pensiero dei giuristi romani, con specifico riguardo all’ambito dei rapporti obbligatori.

Gli elementi metagiuridici e pre-positivi, di natura squisitamente etica (fides, pudor, aequitas, iustitia, humanitas etc.) o etico-sociale (officium, amicitia etc.) hanno rapporti di vario tipo con gli elementi propriamente giuridici: di coesistenza, di interferenza, o di tensione e contrapposizione. Lo studio di questi rapporti si è sviluppato soprattutto negli ultimi anni, anche con specifico riguardo all’ambito dei rapporti obbligatori, in particolar modo con riferimento a singole figure contrattuali[25]. E’ un settore di ricerca ancora in buona parte da esplorare e da affrontare con speciale attenzione per il profilo della formazione culturale dei singoli giuristi. Una problematica che, a mio avviso, può far trovare nuovi riscontri nelle fonti sia sul piano casistico-problematico sia sul piano teorico-sistematico.

Ora, da questo punto di vista la definizione di Gaio fa parte di una linea di pensiero che prende in considerazione la compresenza, anche nel rapporto obbligatorio, di due dimensioni diverse: una dimensione propriamente giuridica e ‘positiva’, che riguarda la sfera del ‘necessarium’, e una dimensione ‘prepositiva’, che ruota intorno a valori e istituti scaturenti dalla natura e dal ius gentium, e che riguarda la sfera dell’honestum e dell’officium. Questa linea di pensiero, alimentata dalla riflessione stoica, parte da Cicerone, prosegue con Seneca e, dopo Gaio, è rintracciabile almeno in Papiniano e Paolo; e assume l’elemento giuridico e l’elemento metagiuridico ora in termini di contrapposizione ora in termini di coesistenza. A questo proposito, è opportuno tener presente almeno il seguente brano di Paolo:

D. 13. 6. 17. 3 (Paul. 29 ad ed.) Sicut autem voluntatis et officii magis quam necessitatis est commodare, ita modum comodati finemque praescribere eius est qui beneficium tribuit. Cum autem id fecit, id est postquam commodavit, tunc finem praescribere et retro agere atque intempestive usum commodatae rei auferre non officium tantum impedit, sed et suscepta obligatio inter dandum accipiendumque. Geritur enim negotium invicem et ideo invicem propositae sunt actiones, ut appareat, quod principio beneficii ac nudae voluntatis fuerat, converti in mutuas praestationes actionesque civiles. Ut accidit in eo, qui absentis negotia gerere incohavit: neque enim inpune peritura deseret: suscepisset enim fortassis alius, si is non coepisset: voluntatis est enim suscipere mandatum, necessitatis consumare. Igitur si pugillares mihi commodasti, ut debitor mihi caveret, non recte facies importune repetendo: nam si negasses, vel emissem, vel testes adhibuissem. Idemque est, si ad fulciendam insulam tigna commodasti, deinde protraxisti, aut etiam sciens vitiosa commodaveris: adiuvari quippe nos, non decipi beneficio oportet. Ex quibus causis etiam contrarium iudicium utile dicendum est.

Il testo riguarda un profilo particolare del rapporto contrattuale di comodato. Ebbene, il suo contenuto è estremamente significativo[26]. Il giurista contrappone l’obligatio e l’officium, la voluntas e la necessitas, considera la volontà di commodare come un beneficium, e, soprattutto, contrappone la coppia ‘voluntas/officium’ alla coppia ‘necessitas/obligatio’ proprio dallo specifico punto di vista dell’esistenza dello strumento processuale (‘…non officium tantum impedit, sed et suscepta obligatio inter dandum accipiendumque. Geritur enim negotium invicem et ideo invicem propositae sunt actiones, ut appareat, quod principio beneficii ac nudae voluntatis fuerat, converti in mutuas praestationes actionesque civiles…’). La corrispondenza con il ‘codice’ ciceroniano-senechiano dell’officium e del beneficium e con il pensiero sotteso alla definizione gaiana di obligatio è impressionante.

In conclusione, la definizione di obligatio è preziosa perché alza un velo su un aspetto della storia dei rapporti tra etica e diritto nella riflessione dei giuristi romani. E lo fa con un dettato puntuale, efficace, in cui nessuna parola è lasciata al caso, ma ha una precisa ragion d’essere e un significato forte e pregnante. Si tratta di una de-finizione che, intesa come determinazione di confini[27] tra obligationes vere e proprie e obblighi e doveri di natura etico-sociale, non esito a considerare perfetta.

ДЖ. ФАЛЬКОНЕ

OFFICIUM И ЮРИДИЧЕСКИЕ УЗЫ:
К ВОПРОСУ О ПРОИСХОЖДЕНИИ КЛАССИЧЕСКОГО ОПРЕДЕЛЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА

(РЕЗЮМЕ)

* Джузеппе Фальконе – проф. римского права юридического факультета государственного университета г. Палермо, Италия.

[1] Su questa definizione cfr. le seguenti indagini specifiche: A. Marchi, Le definizioni romane dell’obbligazione, in BIDR 29, 1916, 5 ss.; E. Albertario, Le definizioni dell’obbligazione romana, in Scritti giuridici, III, 1936, 1 ss. (già in Scritti in onore di F. Ramorino, 1927, 391 ss.); G. Scherillo, Corso di diritto romano. Le obbligazioni (Diritti reali e obbligazioni. Storia e concetto dell’obbligazione), 1937, 149 ss.; Id., Le definizioni romane dell’obbligazione, in St. Grosso, IV, 1971, 97 ss.; A. Biscardi, «Secundum nostrae civitatis iura», in Studi Senesi, LXIII. 1, 1951, 40 ss.; L. Lantella, Note semantiche sulle definizioni di «obligatio», in St. Grosso IV, 1971, 165 ss.; C. A. Cannata, Le definizioni romane dell’«obligatio». Premesse per uno studio della nozione di obbligazione, in Studi in memoria di G. D’Amelio, I, 1978, 132 ss.; B. Albanese, Papiniano e la definizione di ‘obligatio’ in J. 3, 13 pr., in SDHI, 50, 1984, 167 ss. (= Scritti giuridici II, 1991, 1655 ss.); G. Mancuso, A proposito della definizione di «obligatio» (I. 3. 13 pr.), in Panorami 2, 1990, 166 ss.; A. Guarino, ‘Obligatio est iuris vinculum’, in SDHI 66, 2000, 263 ss. (= Iuris vincula. Studi in onore di M. Talamanca, IV, 2001, 343 ss.; G. Falcone, «Obligatio est iuris vinculum» (Annali del Seminario giuridico Università di Palermo – Sezione Monografie. 2), 2003.

[2] Specie se confrontate con la più puntuale indicazione offerta da Paolo nel famoso testo di D. 44. 7. 3 (Paul. 2 inst.): ‘Obligationum substantia non in eo consistit, ut aliquod corpus nostrum aut servitutem nostram faciat, sed ut alium nobis obstringat ad dandum aliquid vel faciendum vel praestandum’.

[3] Per questo particolare significato originario del ‘de-finire’ cfr. la fondamentale indagine di B. Albanese, «Definitio periculosa». Un singolare caso di duplex interpretatio, in St. G. Scaduto, 3, 1970, 321–331 (ora in Scritti giuridici, I, 1991, 723–733).

[4] Cfr., ad es., P. De Francisci, Sintesi storica del diritto romano4, 1968, 627 s.; R. Villers, Rome et le droit privé, 1977, 312; P. Fuenteseca, Vision procesal de la historia del contrato en derecho romano clasico, in St. D’Ors, I, 1987, 477; De los Mozos, La clasificacion de las fuentes de las obligaciones en las Instituciones de Gayo y de Justiniano y su valor sistematico en el moderno derecho civil, in Seminarios Complutenses de Derecho romano VI, 1994 (pubbl. 1995), 117 s.; A. Dell’Oro, Partizione gaiana del diritto e sua validità odierna, in St. Gallo III, 1997, 410; U. Vincenti, in A. Schiavone (a cura di), Diritto privato romano. Un profilo storico, 2003, 354. In passato questa origine giustinianea era stata sostenuta soprattutto da E. Albertario, Le definizioni dell’obbligazione romana cit., 16 s.; Id., Corso di diritto romano. Le obbligazioni. Parte generale, I, 1936, 168 ss.

[5] Su queste tematiche cfr. G. Falcone, La formazione del testo della Parafrasi di Teofilo, in Tijdscrhift voor Rechtsgeschiedenis 68, 2000, 417 ss.

[6] J. 3. 13 pr. Nunc transeamus ad obligationes. Obligatio est iuris vinculum, quo necessitate adstringimur alicuius solvendae rei secundum nostrae civitatis iura. [1] Omnium autem obligationum summa divisio in duo genera diducitur: namque aut civiles sunt aut praetoriae. civiles sunt, quae aut legibus constitutae aut certe iure civili comprobatae sunt. praetoriae sunt, quas praetor ex sua iurisdictione constituit, quae etiam honorariae vocantur. [2] Sequens divisio in quattuor species diducitur: aut enim ex contractu sunt aut quasi ex contractu aut ex maleficio aut quasi ex maleficio. Prius est, ut de his quae ex contractu sunt dispiciamus. Harum aeque quattuor species sunt: aut enim re contrahuntur aut verbis aut litteris aut consensu. De quibus singulis dispiciamus.

[7] Per una più approfondita trattazione su questo punto cfr. G. Falcone, «Obligatio est iuris vinculum» cit., 30 ss.

[8] Su questa contrapposizione cfr. J. Michel, Gratuité en droit romain, 1962, 524 ss.; G. Giliberti, «Beneficium» e «iniuria» nei rapporti col servo. Etica e prassi giuridica in Seneca, in Sodalitas. Studi in onore di A. Guarino, 4, 1984, 1847 e 1850 s.; e soprattutto A. Mantello, ‘Beneficium’ servile – debitum naturale, 1979, 72 ss.; G. Falcone, «Obligatio est iuris vinculum», 75 ss.

[9] Cfr. Sen., ben. 5. 11. 3 ‘Beneficium est, quod potest, cum datum est, et non reddi’; ben. 1. 1. 2 ‘id enim huius crediti est, ex quo tantum recipiendum sit, quantum ultro refertur’; ben. 1. 2. 3 ‘Beneficiorum simplex ratio est: tantum erogatur; si reddet aliquid, lucrum est, si non red det, damnum non est; ben. 2. 31. 2 ‘…non … in vicem aliquid sibi reddi voluit; aut non fuit beneficium, sed negotiatio’.

[10] Cfr. Sen., ben. 3. 7. 1 … pars optima beneficii periit, si actio sicut certae pecuniae aut ex conducto et locato datur. Hoc enim in illo speciosissimum est, quod dedimus vel perdituri, quod totum permisimus accipientium arbitrio; si appello, si ad iudicem voco, incipit non beneficium esse, sed creditum. [2] Deinde cum res honestissima sit referre gratiam, desinit esse honesta, si necessaria est; non magis enim laudabit quisquam gratum hominem quam eum, qui depositum reddidit aut, quod debebat, citra iudicem solvit. [3] Ita duas res, quibus in vita humana nihil pulchrius est, corrumpimus, gratum hominem et beneficium; quid enim aut in hoc magnificum est, si beneficium non dat, sed commodat, aut in illo, qui reddit, non quia vult, sed quia necesse est? ….’; ben. 3. 14. 2 ‘Etiam atque etiam, cui des, considera: nulla actio erit, nulla repetitio. Erras, si existimas succursurum tibi iudicem; nulla lex te in integrum restituet, solam accipientis fidem specta. Hoc modo beneficia auctoritatem suam tenent et magnifica sunt; pollues illa, si materiam litium feceris’; ben. 4. 39. 2: ‘…alia condicio est in credito, alia in beneficio. Pecuniae etiam male creditae exactio est; et appellare debitorem ad diem possum …; beneficium et totum perit et statim’; ben. 7. 23. 3 ‘Cum dicimus beneficium repeti non oportere, non ex toto repetitionem tollimus […] Interveniat aliquando admonitio, sed verecunda, quae non poscat nec in ius vocet’.

[11] Cfr. Sen., ben. 3. 14. 2 ‘…nulla actio erit, nulla repetitio. Erras, si existimas succursurum tibi iudicem; nulla lex te in integrum restituet, solam accipientis fidem specta’; ben. 1. 2. 4: ‘…ingratos … quos …pudor … gratos poterit efficere’; ben. 3. 1. 4 ‘aliquando ad referendam gratiam converti ex aliqua causa possunt (scil.: ingrati), si illos pudor admonuerit’; Sen., epist. 81. 12 ‘An tibi videtur fidem habere, qui referre gratiam nescit?’; Plin., epist. 8. 18. 7 ‘…testamentum… quod pietas, fides pudor scripsit, in quo …omnibus adfinitatibus pro cuiusque officio gratia relata est…’.

[12] Cfr. Sen., ben. 1. 5. 5; 2. 5. 4: beneficium = ‘voluntas amica’; ben. 2. 18. 5: ‘beneficiorum sacratissimum ius, ex quo amicitia oritur’; ben. 7. 25. 1: ‘admonitio … ius amicitiae’; Cic., inv. 2. 168 ‘…amicitiae … partim ab illorum partim ab nostro beneficio profectae…’; Cic., Planc. 80–81 ‘… Quae potest esse vitae iucunditas sublatiis amicitiis? quae porro amicitia potest esse inter ingratos?’.

[13] Cfr., ad esempio, Sen., ben. 4. 18. 1 ‘…quo alio tuti sumus, quam quod mutuis iuvamur officiis? Hoc uno instructior vita contraque incursiones subitas munitior est, beneficiorum commercio’; ben. 1. 3. 8: ‘officium dandi, accipiendi, reddendi beneficii’; ben. 2. 32. 1: ‘Qui accepit … beneficium, licet animo benignissimo acceperit, nondum consummavit officium suum; restat enim pars reddendi’; Cic., off. 1. 47: ‘nullum officium referenda gratia magis necessarium est’; Cic., Cluent. 117: ‘officiorum et amicitiarum ratio’; Cic., Lael. 71: ‘officiose et amice’; Cic., fam. 14. 4. 2: ‘hospitii et amicitiae ius officiumque’; Cic., Rosc. Amer. 111: ‘operae nostrae vicaria fides amicorum …’; ‘non possumus omnia per nos agere…; idcirco amicitiae comparantur, ut commune commodum mutuis officiis gubernetur’; Cic., fam. 13. 7. 5: ‘… a te peto … ut, … quod sit mihi necessitudine, officiis, benevolentia coiniunctissimum, id mihi des…’; Rhet. ad Her., 3. 14: ‘considerabimus… qua fide, benivolentia, officio gesserit amicitias’; Q. T. Cic., Comm. pet. 16: ‘…Amicorum studia beneficiis et officiis … parta esse oportet…’.

Sull’officium cfr., per tutti, E. Bernet, De vi atque usu vocabuli officii, diss. Vratislaviae, 1930; F. Cancelli, Saggio sul concetto di officium in diritto romano, in RISG 92, 1957–58, 351 ss.; Id., Nota preliminare sull’«officium civile», in St. F. Vassalli, I, 1960, 21 ss.; Id., v. ‘Ufficio (dir. rom.)’, in ED 45, 1992, spec. 607 ss.; J. Hellegouarc’h, Le vocabulaire latin des relations et des partis politiques sous la république, 1972, 152 ss.; G. Negri, La clausola codicillare nel testamento inofficioso. Saggi storico-giuridici, 1974, 199 ss.; 239 ss.; I. Cremades Ugarte, El officium en el derecho privado romano. Notas para su estudio, 1988; ultimamente, J. LMurga, El ‘officium’, in Iuris vincula. Scritti in onore di M. Talamanca, VI, 2001, 1 ss.

[14] Cfr. Sen., ben. 6. 41. 2: ‘…beneficium commune vinculum est et inter se duos alligat’; Val. Max. 4. 7: ‘…amicitiae vinculum potens et praevalidum’; Gell., N. A. 13. 3. 1: ‘…necessitudo …vinculum religiosae coniunctionis’.

[15] Cfr. Plin., epist. 8. 18. 7: ‘… testamentum … quod pietas fides pudor scripsit, in quo denique omnibus adfinitatibus pro cuiusque officio gratia relata est…’; Cic., fin. 2. 57 ‘…Quam multa vero iniuste fieri possunt, quae nemo possit reprendere!’ [58] ‘Si te amicus tuus moriens rogaverit, ut hereditatem reddas suae filiae, nec usquam id scripserit … nec cuiquam dixerit, quid facies? Tu quidem reddes; ipse Epicurus fortasse redderet, ut Sex. Peducaeus, Sex. F., is qui hunc nostrum reliquit efficiem et humanitatis et probitatis suae filium, cum doctus, tum omnium vir optimus et iustissimus, cum sciret nemo eum rogatum a C. Plotio, equite Romano splendido, Nursino, ultro ad mulierem venit eique nihil opinanti viri mandatum exposuit hereditatemque reddidit. Sed ego ex te quaero, quoniam idem tu certe fecisses, nonne intellegas eo maiorem vim esse naturae, quod ipsi vos, qui omnia ad vestrum commodum et, ut ipsi dicitis, ad voluptatem referatis, tamen ea faciatis e quibus appareat non voluptatem vos, sed officium sequi, plusque rectam naturam quam rationem pravam valere. [59] … Perspicuum est …, nisi aequitas, fides, iustitia proficiscantur a natura, et si omnia haec ad utilitatem referantur, vir bonum non posse reperiri; deque his rebus satis multa in nostris de re publica libris sunt dicta a Laelio’.

[16] Sul provvedimento della tabulae novae cfr., per tutti, M. Piazza, «Tabulae novae». Osservazioni sul problema dei debiti negli ultimi decenni della Repubblica, in Atti del II Seminario romanistico gardesano (1978), 1980, 39 ss.

[17] Cfr., ad es., E. Albertario, Le definizioni cit., 15; B. Biondi, Istituzioni di diritto romano3, 1956, 335; C. Gioffredi, Aspetti della sistematica gaiana, in Nuovi studi di diritto greco e romano, 1980, 257 nt. 19. Ma v. anche A. Guarino, ‘Obligatio est iuris vinculum’ cit., 266 e P. Voci, Istituzioni di diritto romano4, 1994, 353 nt. 1. Ma si tratta di una valutazione di antica provenienza: cfr., ad es., Zoesius, Commentarius ad Institutionum juris civilis libros IV, ed. Venetiis 1757, p. 329; Huberus, Praelectionum jurisi civilis tomi III secundum Institutiones et Digesta Justiniani, ed. Lipsiae 1735, p. 280; Richerius, Universa civilis et criminalis Jurisprudentia, ed. Venetiis 1841, II, 927.

[18] Cfr., ad esempio, Cic., fin. 2. 59 ‘Perspicuum est …, nisi aequitas, fides, iustitia proficiscantur a natura, … vir bonum non posse reperiri’; Cic., Lael. 19 ‘Qui ita se gerunt, ita vivunt, ut eorum probetur fides, integritas, aequalitas, liberalitas … hos viros bonos … appellandos putemus, quia sequantur, quantum homines possunt, naturam optimam bene vivendi ducem’; Cic., rep. 3. 33: ‘Est quidem vera lex recta ratio naturae congruens …, quae vocet ad officium iubendo, vetando a fraude deterreat’; Cic., leg. 1. 15. 43: ‘Atque, si natura confirmatura ius non erit, <virtutes omnes> tollentur; ubi enim liberalitas, ubi patriae caritas, ubi pietas, ubi aut bene merendi de altero aut referendae gratiae voluntas poterit existere? nam haec nascuntur ex eo, quia natura propensi sumus ad diligendos homines, quod fundamentum iuris est’; Cic., inv. 2. 53. 161: ‘naturae ius est, quod non opinio genuit, sed quaedam in natura vis insevit, ut religionem, pietatem, gratiam, vindicationem, observantiam, veritatem […] pietas, per quam sanguine coiniunctis patriaeque benivolum officium et diligens tribuitur cultus; gratia, in qua amicitiarum et officiorum alterius memoria et remunerandi voluntas continetur’; Cic., Lael. 49–50 ‘Nihil est … remuneratione benevolentiae, nihil vicissitudine studiorum officiorumque iucundius. [50] …opinor, bonis inter bonos quasi necessariam benevolentiam, qui est amicitiae fons a natura constitutus’.

[19] Cfr., ad esempio, Cic., off. 3. 21 ‘detrahere … alteri aliquid et hominem hominis incommodo suum commodum augere … contra naturam…’ [22] ‘…natura non patitur, ut aliorum spoliis nostras facultates, copias, opes augeamus.’ [23] ‘Neque vero hoc solum natura, id est iure gentium, sed etiam legibus populorum, quibus in singulis civitatibus res publica continetur, eodem modo constitutum est, ut non liceat sui commodi causa nocere alteri… Atque hoc multo magis efficit ipsa naturae ratio, quae est lex divina et humana; cui parere qui velit – omnes autem parebunt, qui secundum naturam volent vivere – numquam committet ut alienum appetat et id, quod alteri detraxerit, sibi adsumat’; Cic., off. 3. 68 ‘…Ratio ergo hoc postulat, ne quid insidiose, ne quid simulate, ne quid fallaciter…’ [69] ‘Hoc quamquam video propter depravationem consuetudinis neque more turpe haberi neque aut lege sanciri aut iure civili, tamen naturae lege sanctum est… Societas est enim … latissime quidem quae pateat, omnium inter omnes, interior eorum, quid eiusdem gentis sint, proprior eorum, qui eiusdem civitatis. Itaque maiores aliud ius gentium, aliud ius civile esse voluerunt: quod civile, non idem continuo gentium, quod autem gentium, idem civile esse debet’; Cic., de orat. 1. 13. 56 ‘Etenim cum illi in dicendo inciderint loci, quod persaepe evenit, ut de dis immortalibus, de pietate, de concordia, de amicitia, de communi civium (: ius civile = ‘aequitas constituta eis qui eiusdem civitatis sunt ad res suas obtinendas’ [Cic., Top. 2. 9]), de hominum, de gentium iure, de aequitate, de temperantia, de magnitudine animi, de omni virtutis genere sit dicendum, clamabunt (scil. philosophi), credo, omnia gymnasia atque omnes philosophorum scholae sua esse haec omnia propria, nihil omnino ad oratorem pertinere’; Sen., ben. 3. 14. 2: ‘aequissima vox est et ius gentium prae se ferens…’.

[20] Cfr. Cic. off. 1. 31: ‘Sed incidunt saepe tempora, cum ea, quae maxime videntur digna esse iusto homine, eoque quem virum bonum dicimus, commutantur fiuntque contraria, ut reddere depositum, facere promissum quaeque pertinent ad veritatem et ad fidem, ea migrare interdum et non servare fit iustum. Referri enim decet ad ea, quae posui principio fundamenta iustitiae, primum ut ne cui noceatur, deinde ut communi utilitati serviatur. [32] Potest enim accidere promissum aliquod et conventum, ut id effici sit inutile vel ei, cui promissum sit, vel ei, qui promiserit … Nec promissa igitur servanda sunt ea, quae sint iis, quibus promiseris, inutilia, nec si plus tibi noceant, quam illi prosint cui promiseris, contra officium est maius anteponi minori, ut, si constitueris cuipiam te advocatum in rem praesentem esse venturum atque interim graviter aegrotare filius coeperit, non sit contra officium non facere quod dixeris, magisque ille, cui promissum sit, ab officio discedat, si se destitutum queratur. Iam illis promissis standum non esse quis non videt, quae coactus quis metu, quae deceptus dolo promiserit? Quae quidem pleraque iure praetorio liberantur, nonnulla legibus’; Cic., off. 3. 95: ‘… Ergo et promissa non facienda non numquam neque semper deposita reddenda. Si gladium quis apud te sana mente deposuerit, repetat insaniens, reddere peccatum sit, officium non reddere. Quid? Si is, qui apud te pecuniam deposuerit, bellum inferat patriae, reddasne depositum? Non credo: facies enim contra rem publicam, quae debet esse carissima. Sic multa, quae honesta natura videntur esse, temporibus fint non honesta: facere promissa, stare conventis, reddere deposita commutata utilitate fiunt non honesta’; Sen., ben. 3. 7. 2 ‘… cum res honestissima sit referre gratiam, desinit esse honesta, si necessaria est; non magis enim laudabit quisquam gratum hominem quam eum, qui depositum reddidit aut, quod debebat, citra iudicem solvit’; Sen., ben. 3. 14. 2: ‘aequissima vox est et ius gentium prae se ferens: «Redde quod debes»; haec turpissima est in beneficio: «Redde!»’; Sen., ben. 3. 15. 1 ‘Utinam quidem persuadere possemus, ut pecunias creditas tantum a volentibus acciperent! Utinam nulla stipulatio emptorem venditori obligaret nec pacta conventaque impressis signis custodirentur, fides potius illa servaret et aequum colens animus!’; Sen., de rem. fort. 2. 1: ‘Gentium lex est, quod acceperis reddere’.

[21] Fonti: Liv. 1. 32. 11 (per il formulario di guerra); Plaut., Aul., 525; Curc., 379; 553; 618; 772. Per un esame dettagliato di questi brani cfr. G. Falcone, «Obligatio est iuris vinculum» cit., 135 ss.;

[22] Su questo aspetto cfr., per tutti, F. Cancelli, Saggio sul concetto di officium cit., 365 ss.; 373 ss.; e, con impostazione in parte diversa, G. Negri, La clausola codicillare cit., passim e spec. 199 ss.

[23] Cfr., per tutti, R. Voggensperger, Der Begriff des «Ius naturale» im Römischen Recht, 1952, 100 ss., spec. 104 ss.; H. Wagner, Studien zur allgemeinen Rechtslehre des Gaius. Ius gentium und ius naturale in ihrem Verhältnis zum ius civile, 1978, passim e spec. 58 ss.; 99 ss.; 113 ss.; 173 ss.; 214 ss.; P. Didier, Les diverses conceptions du droit naturel à l’oeuvre dans la jurisprudence romaine des IIe et IIIe siècles, in SDHI 47, 1981, 204; G. Anselmo Aricò, Ius publicum-ius privatum in Ulpiano, Gaio e Cicerone, in AUPA 37, 1983, 729 ss.; M. Kaser, Ius gentium, 1993, 40 s.; da ultimo, A. Arnese, Nancisci in Gaio: la natura e il caso, in SDHI 67, 2001, 62 ss.

[24] Per il mutuum, il depositum, il commodatum e il pignus cfr. Plaut., Cist. 760: ‘aequomst tenere per fidem quod creditumst’; Gell. N. A. 20. 1. 41 (Africanus): ‘Hanc autem fidem maiores nostri non modo in officiorum vicibus sed in negotiorum quoque contractibus sanxerunt maximeque in pecuniae mutuaticae usu atque commercio…’; D. 12. 1. 1. 1 (Ulp. 26 ad ed.) ‘…praetor… rerum creditarum titulum praemisit: omnes enim contractus, quos alienam fidem secuti instituimus, conplectitur: … iedo sub hoc titulo praetor et de commodato et de pignore edixit…’; Cic., fin. 3. 59 ‘in officiis ponatur depositum reddere’; D. 16. 3. 1 pr. (Ulp. 30 ad ed.) ‘Depositum est, quod custodiendum alicui datum est, dictum ex eo quod ponitur: praepositio enim «de» auget positum, ut ostendat totum fidei eius commissum, quod ad custodiam rei pertinet’; D. 13. 6. 17. 3 (v. infra, § V). Per il mandatum cfr. Cic., Rosc. Amer. 111: ‘…mandati constitutum est iudicium non minus turpe quam furti, credo, propterea quod quibus in rebus ipsi interesse non possumus, in iis operae nostrae vicaria fides amicorum supponitur; quam qui laedit, oppugnat omnium commune praesidium et, quantum in ipso est, disturbat vitae societatem. Non enim possumus omnia per nos agere; alius in alia est re magis utilis. Idcirco amicitiae comparantur, ut commune commodum mutuis officiis gubernetur’; D. 17. 1. 27. 2 (Gai. 9 ad ed. prov.): ‘Qui mandatum suscepit, si potest id explere, deserere promissum officium non debet, alioquin quanti mandatoris intersit damnabitur…’; D. 17. 1. 1. 4 (Paul. 32 ad ed.): ‘Mandatum nisi gratuitum nullum est: nam originem trahit ex officio et amicitia …’). Per la negotiorum gestio cfr. Cic., Top. 10. 42 ‘Si tutor fidem praestare debet, si socius, si cui mandaris, si qui fiduciam acceperit, debet etiam procurator’; D. 42. 5. 23 (Paul. 60 ad ed.) ‘Si negotium impuberis aliquis officio amicitiae gesserit…’; D. 20. 6. 1 pr. (Pap. 11 resp.) ‘Debitoris absentis amicus negotia gessit…’.

[25] Mi limito a richiamare, a titolo di esempio, i seguenti contributi: C. Wollschläger, Das stoische Bereicherungsverbot in der römischen Rechtswissenschaft, in Römisches Recht in der europäischen Tradition. Symposion aus Anlaß des 75. Geburtstages von Franz Wieacker, 1985, 41 ss.; D. Nörr, Mandatum, fides, amicitia, in D. Nörr-S. Nishimura [Hrsg.], Mandatum und Verwandtes. Beiträge zum römischen und modernen Recht, 1993, 13 ss.; Id., Ethik und Recht im Widerstreit? Bemerkungen zu Paul. (29 ad ed.) D. 13, 6, 17, 3, in Ars boni et aequi. Fest. Waldstein, 1993, spec. 270 ss.; O. Behrends, Die bona fides im mandatum cit., passim. Ma si vedano anche i riferimenti in W. Waldstein, Entscheidungsgrundlagen der römischen Juristen, in ANRW 15. II, 1976, spec. 72 ss. e in M. Kaser, Ius gentium cit., 152 ss. e 162 ss.

[26] Su questo brano cfr., con specifico riguardo alla contrapposizione tra voluntas e necessitas in relazione al venire ad esistenza del rapporto obbligatorio, D. Nörr, Ethik und Recht im Wiederstreit? cit., 268 ss.

[27] Cfr. supra, n. I, a proposito dell’accezione originaria del termine ‘definire’.