ds_gen Università di Sassari/Seminario di Diritto Romano/Pubblicazioni-8

 

Sini-A-quibus-1Francesco Sini

 

A quibus iura civibus praescribebantur

Ricerche sui giuristi del III secolo a.C.

 

Torino, G. Giappichelli Editore, 1995

 

pp. 172 – ISBN  88-348-4144-3

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Parte Prima

 IUS PUBLICUM E IUS SACRUM NEI FRAMMENTI

«EXTRA DIGESTA TRADITA». LA LETTERATURA

GIUSROMANISTICA FINO A OTTO LENEL

 

II

LA PALINGENESIA IURIS CIVILIS DI OTTO LENEL:

OMISSIONI E IDEOLOGIA

 

 

Sommario: 1. Cultura e ideologia delle omissioni leneliane: «Staatsrecht» e separazione di «sacro\pubblico\privato» nella pandettistica tedesca. – 2. «Omissa sunt quaecumque sive ius publicum sive sacrum spectant fragmenta extra digesta tradita»: il programma. – 3. Canoni palingenetici e logica delle omissioni. – 4. Tra omissioni di testi ed esclusioni di giuristi. A) I frammenti di C. Elio Gallo. – 5. B) L'esclusione di Lucio Cincio.

 

 

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1. – Cultura e ideologia delle omissioni leneliane: «Staatsrecht» e separazione di «sacro\pubblico\privato» nella pandettistica tedesca

 

Ancora nella prima metà dell'Ottocento, il concetto di «Römische Altertümer» comprendeva tutto ciò che non riguardava il diritto privato. Pertanto, anche gli studi romanistici in materia di ius publicum e di ius sacrum si presentavano improntati ad un metodo d'indagine, che potremo definire "antiquario'': di norma, mancava in tali studi l'analisi dei fattori che presiedevano alla formazione del diritto, a cominciare dalle forze sociali; generalmente mancava anche, o si presentava fortemente limitata, la scansione temporale dello sviluppo storico; infine, l'esposizione delle materie procedeva seguendo un sistema ordinatorio, improntato a quella che Yan Thomas chiama «logique de la contiguïté»[1].

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Per quanto temperato dalla rinnovata storiografia critica del Niebuhr[2], il metodo "antiquario" influenzava

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ancora in larga parte il più grande trattato sulle istituzioni romane pubbliche e private, prodotto dalla scienza romanistica tedesca anteriormente alla fondazione del «Römisches Staatsrecht»: intendo riferirmi al Handbuch der römischen Alterthümer di W. A. Becker e J. Marquardt, nove densi volumi pubblicati tra il 1843 e il 1867, in cui i due grandi studiosi lumeggiarono con mirabile sintesi gli immensi campi della topografia antica, delle istituzioni politiche di Roma, dell'amministrazione dell'Italia e delle province, dell'organizzazione fiscale e finanziaria, delle strutture militari, della religione romana e delle “antichità private”[3].

Del resto, neppure il contemporaneo fiorire della "Scuola storica del diritto''[4], che proprio in quegli anni

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andava rimodellando contenuti e metodi per lo studio del diritto privato romano, aveva contribuito ad avviare nuovi processi culturali verso la conoscenza storica moderna del diritto pubblico romano.

Sulle cause di questo ritardo mi sembrano convincenti le ragioni addotte da V. Giuffrè, il quale imputa la scelta dei romanisti di privilegiare la storia del diritto privato (a differenza dei germanisti, che invece rivolsero i loro interessi anche alla storia del diritto pubblico), al fatto che «la "Scuola storica'', malgrado il suo nome, non ebbe esclusivamente, e neppure in via primaria, un indirizzo storico. Subordinò anch'essa il suo interesse per la storia a scopi pratici. E la realtà presentava come oggetto di recezione nei paesi europei soltanto il diritto privato»[5].

Da condividere anche una riflessione di Franz Wieacker: laddove l'illustre studioso rimarca l'assoluta mancanza della dimensione storica nei giuristi della "Scuola storica del diritto", i quali si caratterizzarono piuttosto per «il tentativo, profondamente antistorico, di utilizzare per la rappresentazione della dogmatica romana quella stessa sistematica e quelle stesse categorie di cui essa si andava servendo per il rinnovamento della scienza del diritto»[6].

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Ed è esattamente questo il metodo prescelto da Theodor Mommsen nell'edificare il superbo sistema del «Römisches Staatsrecht»[7].

Fin dai primi approcci al diritto pubblico romano[8],

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il giovane Mommsen aveva manifestato tutta la propria insoddisfazione nei confronti dell'allora usuale definizione dei rispettivi ambiti tra storici e giuristi, sulla base della quale lo ius publicum e lo ius sacrum venivano considerati pertinenza degli studi storici[9]. Aveva deplorato, inoltre, la totale mancanza  di strumenti testuali, elaborati e affidabili, per la ricostruzione dello ius publicum, come avveniva ormai da secoli per lo ius privatum; ritenendo, tuttavia, che non potesse spiegarsi in alcun modo l'organizzazione statuale dei Romani senza ricorrere ai lumi della giurisprudenza romana[10].

Scrivendo l'«avant-propos» per la recente riedizione di Droit public romain, C. Nicolet ha sostenuto che non si potrebbe in alcun modo comprendere lo «Staatsrecht» mommseniano se non lo si ponesse in stretto rapporto «à une triple tradition qu'éblouis par l'éclat de Mommsen nous oublions trop souvent»: da una parte gli studi storici sulle istituzioni di Roma, dall'altra le costruzioni giuridiche del diritto delle Pandette, infine le nuove teorie della «Staatslehre»[11].

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In ragione della raffinata cultura interdisciplinare, che permea l'immenso ed esaustivo apparato critico, il Römisches Staatsrecht poteva, per un verso, presentarsi come la sublimazione della scienza antiquaria del suo tempo; nel cui solco peraltro si collocava anche formalmente, essendo stato concepito in sostituzione dei tre volumi sulla «Staatsverfassung» di Roma antica precedentemente curati dal Becker, nel progetto di riedizione del Handbuch der römischen Alterthümer, che vide coinvolto il Mommsen proprio a fianco del Marquardt. Per altro verso, il Römisches Staatsrecht ha significato soprattutto il superamento definitivo, nella forma e nella sostanza, di tale scienza antiquaria[12]; poiché il Mommsen si proponeva

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la riforma radicale dei metodi tradizionali di trattazione della materia, come provano le dichiarazioni del «Vorwort» alla prima edizione: presa di distanza dall'opera del Becker[13] e assunzione dei canoni metodici della

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sistematica pandettistica del diritto privato[14].

Non è certo questo il luogo per svolgere lunghi e articolati discorsi critici intorno al Römisches Staatsrecht di Theodor Mommsen; discorsi peraltro già fatti, e con ben altra autorevolezza, nel corso dell'ultimo secolo di studi romanistici[15].

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Basterà pertanto rilevare che nel complesso il rapporto «così instaurato tra "materiale'' romano e sistematica contemporanea»[16], quel voler ridurre la concreta realtà dello ius publicum all'astratto sistema dello «Staatsrecht», ha prodotto risultati a dir poco unilaterali, inadeguati e parziali. Appaiono in tutta evidenza i gravi limiti di un metodo che, oltre a prospettare un'interpretazione

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"statualista''[17] del sistema giuridico-religioso romano[18], pretendeva di ricondurre le molteplicità di forme e di tempi storici ad astrazioni concettuali generalizzanti, "Grundbegriffe''[19]; fra i quali primeggiava il “Grundbegriff”

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di Magistratura, concepito come perno dell'intero sistema[20], quantunque il Mommsen non ignorasse che

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presso gli antichi «eine zusammenfassende Behandlung der Magistraturen nur ausnahmsweise stattfindet» [21].

Come abbiamo appena accennato, con la concettualizzazione sistematica del «Römisches Staatsrecht» la Pandettistica tedesca acquisisce «pour le droit théorique un nouveau territoire, en érigeant en "science du droit public'' tout cette espace institutionell laissé aux antiquaires, aux historiens, ou aux juristes»[22]. Ciò non avviene senza effetti profondi e duraturi nella dottrina romanistica contemporanea, su due dei quali conviene soffermarsi brevemente.

Il primo effetto consiste nella definitiva reciproca alterità tra «Privatrecht» e «Staatsrecht» anche negli studi romanistici[23]: al punto che poi, identificata tale alterità

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col binomio ius publicum/ius privatum, se ne sosterrà l'appartenenza agli originari «principi del diritto romano»[24]; da cui consegue l'attrazione dell'antico diritto giurisprudenziale, ratione materiae, al «römisches Privatrecht»[25].

Il secondo può invece sintetizzarsi come segue: a fronte dell'elevazione a dignità di scienza giuridica positiva della “confusa materia” dell'antico ius publicum, confusione determinata anche dall'apparente mancanza di metodo da parte dei giuristi romani nel trattarla, l'esigenza di sistematizzazione e di uniformizzazione dell' "antico'' al "moderno'' ha finito per determinare l'esclusione dello ius sacrum sia dal campo dello «Staatsrecht» [26], sia da quello del «Privatrecht»[27].

 

 

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2. – «Omissa sunt quaecumque sive ius publicum sive sacrum spectant fragmenta extra digesta tradita»: il programma

 

Nel paragrafo iniziale della Praefatio alla sua Palingensia iuris civilis, Otto Lenel[28] dava conto in maniera articolata dei criteri adottati per la scelta dei frammenti giurisprudenziali, soffermandosi ampiamente anche sulle esclusioni operate.

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Al fine di cogliere appieno le implicazioni metodologiche ivi esplicitate o sottese, sarà utile prendere le mosse proprio da quella pagina leneliana, rileggendone il testo:

«Exceptis igitur iis fragmentis quae mox enumerabuntur – scriveva il grande giurista tedesco – omnia recepi quae Iustiniani digestis continentur quaeque praeterea e civili Romanorum iuris prudentia servata sunt. Gai autem institutiones, Pauli sententias, Ulpiani regularum librum singularem, Dositheana quae vocantur fragmenta, fragmentum de iure fisci propterea exclusi, quod molem per se iam satis amplam huius collectionis inutiliter auxissent. Omissa sunt praeterea quaecumque sive ius publicum sive sacrum spectant fagmenta extra digesta tradita: quod invitus et quodam modo coactus feci, cum propter difficultatem satis accurate discernendi quaenam ad ius proprie sic dictum spectent quaeve ad antiquitates refenda sint, tum ob miseram condicionem, qua longe maxima pars fragmentorum quae huc faciunt - ea praesertim quae Festo debentur - tradita sunt. Nec tamen nimis anxius fui in excludendis huius generis fragmentis, cum tres illae iuris partes - ius sacrum publicum privatum - arta saepe necessitate inter se connexa sint: eorum librorum, in quibus et de iure sacro vel publico et de iure privato quaeritur, omnia fragmenta recepi vel saltem indicavi»[29].

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Il Lenel passa, quindi, ad illustrare i criteri adottati nella disposizione dei singoli giureconsulti, nella restituzione delle loro opere e nell'esegesi dei frammenti ad essi attribuiti. Quanto al primo punto, dichiara di aver preferito seguire l'ordine alfabetico, non solo «quod ad usum maiorem commoditatem praebet», ma soprattutto perché non sempre la sucessione cronologica dei giureconsulti risulta determinabile con assoluta certezza[30]; nella restituzione delle opere giurisprudenziali prevale invece l'esigenza di individuare «ratio et conexus totius operis», da cui la conseguente collocazione dei relativi frammenti; solo quando ciò sia risultato impossibile, si è seguito il criterio di anteporre i frammenti dei Digesta a quelli reperito «in ceteris de iure libris» e a quelli «quae alibi tradita sunt»[31].

 

 

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3. – Canoni palingenetici e logica delle omissioni

 

Dalla lettura della citata pagina leneliana emergano dati di rilevante ed immediato interesse metodologico, quali ad esempio l' estremo rigore professato nella scelta dei testi[32] e nella loro esegesi[33]; o ancora, la manifesta

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intenzione di utilizzare in maniera quasi esclusiva, quale strumentario di base per la ricostruzione dei frammenti, l'edizione mommseniana dei Digesta Iustiniani[34]. Tuttavia, sono le ragioni addotte a sostegno della lista delle omissioni che rivelano con più chiarezza le motivazioni culturali e metodologiche, che hanno determinato la linea di condotta del Lenel nella sua impresa palingentica.

Ma veniamo a queste ragioni. Argomenti di carattere squisitamente editoriale («quod molem per se iam satis amplam huius collectionis inutiliter auxissent») giustificano un primo gruppo di esclusioni: perciò restarono fuori dalla Palingenesia le Istituzioni di Gaio, le Pauli Sententiae, il Liber singularis regularum di Ulpiano, i fragmenta Dositheana e il Fragmentum de iure fisci.

Più discutibile appare, invero, la scelta di escludere dalla raccolta «quaecumque sive ius publicum sive sacrum spectant fragmenta extra digesta tradita». Non si possono di certo condividere le motivazioni che indussero il Lenel a omettere, seppure a suo dire «invitus et quodam modo coactus», da una parte la quasi totalità dei testi in materia di ius publicum e di ius sacrum, dall' altra i frammenti di opere giuridiche citati nell'epitome festina[35].

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Anche a proposito di queste motivazioni conviene distinguere. Mentre per i frammenti giurisprudenziali contenuti nel De verborum significatu si adducevano ragioni di critica filologica, legate in gran parte alla consapevolezza della misera condicio delle principali edizioni dell'opera allora esistenti[36]; alla praticabilità (e utilità) di una Palingenesia iuris publici il Lenel opponeva obiezioni metodologiche e "fattuali'' ritenute veramente insuperabili. Non a caso lo studioso sottolineava con vigore le immani difficoltà che avrebbe dovuto affrontare colui che avesse voluto distinguere, con buona approssimazione, fra le

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variegate fonti di ius publicum e di ius sacrum «quaenam ad ius proprie sic dictum spectent quaeve ad antiquitates referenda sint»[37]. Prevaleva, insomma, nella valutazione del Lenel un radicato pessimismo sulla qualità delle fonti, in gran parte "letterarie'', da utilizzare per la raccolta di questo tipo di materiali; dovendo muoversi più tra fonti storico-antiquarie che giuridiche, il giurista moderno rischiava di smarrire in quel terreno infido e senza confini la dimensione stessa del "giuridico''[38].

Mette conto, infine, formulare un'ultima notazione riguardo all'assunto leneliano che nello «ius proprie sic dictum» non potessero trovare collocazione sia lo ius publicum, sia lo ius sacrum; segnalandone, in particolare,

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l'omogeneità con le posizioni dottrinali di quella parte della storiografia romanistica ottocentesca - peraltro di gran lunga maggioritaria -, che identificava il diritto romano esclusivamente nel Corpus iuris civilis di Giustiniano. Il pensiero del Lenel non si discostava, dunque, dalla communis opinio della pandettistica del suo tempo, nel considerare oggetto dell'indagine giuridica unicamente quello che, parafrasando il titolo di un celebre manuale di A. Heimberger[39], potrebbe definirsi «il diritto romano privato e puro»; sarà facile perciò intendere come, in questa prospettiva, ius publicum e ius sacrum non fossero ritenuti riconducibili al «vero diritto romano», ma alla «parte storica e archeologica del medesimo»[40].

 

 

4. – Tra omissioni di testi ed esclusioni di giuristi. A) I frammenti di C. Elio Gallo

 

Per chiarire quanto i criteri di esclusione del Lenel abbiano pesato concretamente nella Palingenesia, sarà opportuno, a questo punto, discutere di alcuni giuristi, le cui opere siano state parzialmente omesse o del tutto ecluse dalla raccolta.

Iniziamo con un esempio di parziale omissione: il caso di C. Elio Gallo. Autore di un'opera dedicata alla

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significatio verborum nello ius civile[41], il giurista figura nella raccolta leneliana, ma nei suoi lo studioso tedesco ha praticato una vistosa censura per quanto riguarda gli oltre venti frammenti pervenuti al di fuori della tradizione giustinianea, adducendo questa scarna annotazione: «Ex eo auctore, cum incertissimum sit, num in iuris consultorum numero sit referendus, nil recipiendum putavi nisi duo illa fragmenta, quae in D. servantur»[42].

Al di la dell'incertezza se Elio Gallo fosse o no da includere nel «numerus iurisconsultorum», non sarà comunque difficile individuare l'intrinseca logica omissiva, che ha determinato la censura del Lenel, se si considera che la maggior parte dei frammenti superstiti, di indiscutibile contenuto civilistico, si legge in glosse del De verborum significatu di (Verrio Flacco e) Pompeo Festo[43].

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Siamo dunque in presenza di uno dei canoni omissivi dichiarati nella Praefatio.

Vissuto quasi per certo nel I secolo a. C., Elio Gallo[44], risulta essere autore di un'opera di almeno due libri intitolata, probabilmente, De verborum, quae ad ius civile pertinent, significatione[45]; opera pervenutaci – come si

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è appena detto – in un buon numero di frammenti conservati nell'epitome festina. Questa circostanza, peraltro, ha indotto qualche studioso (Reitzenstein) a ipotizzare che proprio il De verborum, quae ad ius pertinent, significatione abbia costituto uno dei modelli del lavoro lessicografico di Verrio Flacco[46].

Nel corso del biennio appena trascorso, all'opera di Elio Gallo sono stati dedicati due saggi di rilevante interesse da F. Bona e G. Falcone[47].

Nel primo, F. Bona concentra la sua attenzione soprattutto sul «criterio o, se si vuole, lo schema seguito da Elio Gallo nell'impianto dell'opera»[48]; percorrendo con fine esegesi l'analisi dei frammenti superstiti, lo studioso patavino ci offre un quadro vivido delle significationes eliane, del loro concatenarsi, al di là della divisione alfabetica dell'opera festina, in un ordine logico, da cui traspaiono interpretazioni più generali, come ad esempio sono quelle di sacrum, di sanctum, di religiosum «che Elio espose congiuntamente nell'opera De verborum, quae ad ius civile pertinet significatione»[49].

Nel secondo saggio, la prospettiva di G. Falcone si presenta in apparenza più limitata. Lo scopo professato è quello di stabilire attraverso l'analisi testuale una precisa cronologia dell'opera eliana, che finora ha oscillato nelle

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ipotesi degli studiosi tra la metà del II secolo a. C. e l'età di Augusto[50]. Il puntuale esame di alcuni fra i più significativi frammenti, o meglio per dirla con l'autore - «di quei (pochi) frammenti dell'opera eliana per i quali è possibile rinvenire elementi esterni di raffronto», ha consentito al giovane studioso di formulare una precisa proposta di datazione: «non pare azzardato ipotizzare che Elio Gallo abbia composto il lessico non dopo l'inizio del I secolo»[51].

Anche alla luce di questi studi recenti, non resta che ribadire il carattere arbitrari della logica omissiva del Lenel. Leggendo i frammenti del giureconsulto si acquisisce l'immediata convinzione di un suo interesse spiccato a definire, sempre, nel modo più breve possibile i concetti giuridici oggetto della sua indagine[52]; non appaiono altresì prevalenti nelle sue definizioni interessi etimologici, anche se talvolta non mancano accenni all'etimologia; infine – ulteriore conferma di metodo giuridico – si ha la

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sensazione che l'opera fosse ordinata non alfabeticamente ma seguendo il criterio della distribuzione per materie[53].

In conclusione, pare difficile non convenire con le osservazioni di H. Bardon [54], quando scrive che in Elio Gallo «Le juriste y avait le pas sur le grammairien», al punto da condizionarne anche lo stile di scrittura, che infatti «porte la marque du style du droit» [55].

 

 

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5. – B) L'esclusione di Lucio Cincio

 

La decisione di omettere nella Palingenesia i frammenti di contenuto non strettamente privatistico, extra Digesta tradita, ha determinato l'esclusione da essa di un buon numero di giuristi.

Ai giuristi del III secolo a.C., esclusi o omessi nella quasi totalità dei casi, è dedicata la seconda parte di questo lavoro, con l'esame dei frammenti superstiti della giurisprudenza romana più antica; mentre, qui di seguito, tratteremo di un'altra esclusione emblematica: quella del giurista L. Cincio[56].

Di questo giurista possediamo oltre trenta frammenti, la maggior parte dei quali di provenienza festina, tratti da opere che – a giudicare dai titoli – ne rivelano una solida cultura giuridica e un campo di interessi che spaziava con eguale padronanza della materia tra ius sacrum, ius publicum, ius privatum. Basta scorrere soltanto i titoli di quelle

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opere, per percepire l'eco dei molteplici interessi presenti nella riflessione del giurista: scrisse un liber de fastis, un liber de comitiis, un liber de consulum potestate; almeno sei de re militari libri, almeno due de officio iurisconsulti libri, e ancora un liber de verbis priscis e dei Mystagogicon libri[57].

La trama interpretativa del giurista si misurava con i temi più scottanti dello ius publicum tardo-repubblicano: quali la potestas populi, di cui non poteva non occuparsi nel liber de comitiis; o il potere dei magistrati, alla cui definizione doveva essere dedicato il de consulum potestate libri. Temi, dunque, legati a quel dibattito sulla definizione dei rapporti tra poteri dei magistrati e poteri del popolo, che aveva appassionato la giurisprudenza romana, almeno a partire dall'età dei Gracchi[58]. Non è dato

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sapere la collocazione ideologica di Cincio; forse antipopolare, stando almeno al testo dell'unico frammento del de comitiis in cui il giurista, per spiegare il valore del termine patricii, richiamava l'antica identificazione tra ingenui e patricii[59]. Ugualmente legata alla ridefinizione dei poteri magistratuali della tarda repubblica, sembra essere l'acquisita autonomia della res militaris, che L. Cincio, primo fra i giuristi, trattò in un'opera specialistica[60].

Anche nel caso dell'esclusione di questo giurista, è possibile delineare le ragioni interne alla logica omissiva del Lenel. Siamo, infatti, per lo più in presenza di frammenti che «sive ius publicum sive ius sacrum spectant», tramandati inoltre nell'epitome festina.

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Ma nel complesso, l'esclusione appare immotivata: alcuni dei frammenti omessi, per caratteristiche dei contenuti e peculiarità delle opere di provenienza, ben si sarebbero potuti adattare anche ai pur rigidi criteri della Palingenesia. Penso soprattutto ai tre frammenti del De officio iuris consulti libri e al più significativo di essi, la glossa festina Nuncupata pecunia[61]; ma penso anche a testi del de verbis priscis, di indubitabile contenuto civilistico[62].

 

 


 

[1] Y. Thomas, Mommsen et l'«Isolierung» du droit, saggio premesso alla riedizione della traduzione francese di Th. Mommsen, Droit public romain, I, Paris 1984, pp. 10 s. Esempio eccellente di questo tipo di studi sarebbe, secondo lo studioso francese, la classico opera di Carlo Sigonio De antiquo iure populi Romani, pubblicata peraltro quasi trecento anni prima (1560), ma più volte ripubblicata (vedine l'edizione dell'ultimo decennio del XVII secolo in J. G. Graevii, Thesaurus Antiquitatum Romanorum, I, Trajecti ad Rhenum 1694).

Nella prospettiva di quest'opera – osserva il Thomas – si assume come punto di riferimento il cittadino romano, con l'intento di ricostruire per suo tramite tutte le relazioni giuridiche della civitas: «Le plan, on le voit, obéit à un schéma circulaire: Sigonius part du tout q'est la cité pour considérer en elle le citoyen dans ses activités familiales et civiques. Les frontières entre vie publique et vie privée s'effacent au profit de la structure englobante qui les contient et les transcende».

 

[2] G. Niebuhr, Römische Geschichte, I-II, Berlin 1811-1812; III, pubblicato postumo, Berlin 1833. Dei primi due volumi si ebbero in seguito diverse edizioni: il primo fu ripubblicato una seconda volta nel 1827, una terza nel 1828, una quarta nel 1833; il secondo fu invece riedito nel 1830 e poi una terza volta nel 1836.

Che l'opera del Niebuhr rappresenti, pur con le sue contraddizioni, il vero punto di partenza della metodologia e delle tematiche proprie della dottrina romanistica contemporanea, è opinione generalmente condivisa: vedi, in tal senso, C. Barbagallo, Il problema delle origini di Roma da Vico a Noi, Milano 1926 (rist. an. Roma 1970), pp. 12 ss.; E. Kornemann, Niebuhr und die Aufbau der altrömischen Geschichte, in Historische Zeitschrift 145, 1932, pp. 277 ss.; S. Mazzarino, Storia romana e storiografia moderna, Napoli 1954, pp. 32 s.; A. Momigliano, Perizonius, Niebuhr and the Character of Early Roman Tradition, in Journal of Roman Studies 47, 1957, pp. 104 ss. (= Id., Secondo contributo alla storia degli studi classici, Roma 1960, pp. 68 ss.); Id., Alle origini dell'interesse su Roma arcaica: Niebuhr e l'India, in Rivista storica italiana 92, 1980, pp 561 ss. (= Id., Roma arcaica, Firenze 1989, pp. 479 ss.); H. Bengtson, Barthold Georg Niebuhr und die Idee der Universalgeschichte des Altertums, Rektoratsrede, Würzburg 1960 (= Id., Kleine Schriften zur alten Geschichte, München 1974, pp. 26 ss.); A. Heuss, Niebuhr und Mommsen, in Antike und Abendland 14, 1968, pp. 1 ss.; K. Christ, Römische Geschichte und Universal Geschichte bei Barthold Georg Niebuhr, in Saeculum 19, 1969, pp. 172 ss.; Id., Römische Geschichte und deutsche Geschichtswissenschaft, München 1982, pp. 35 ss.

Fondamentale, per quanto riguarda la biografia intellettuale e politica del Niebuhr, resta sempre il lavoro di S. Rytkönen, Barthold Georg Niebuhr als Historiker und Politiker. Zeitgeschehen und Zeitgeist in den geschichtlichen Beurteilungen von B. G. Niebuhr, Helsinki 1968; per il rapporto tra le ideologie politiche del grande storico e la sua ricostruzione delle istituzioni romane, cfr. P. Catalano, Populus Romanus Quirites, Torino 1974, pp. 21 ss.; seguito da G. Lobrano, Il tribunato della plebe, Milano 1982, pp. 51 ss. (relativamente al fondamento e al contenuto del potere tribunizio).

 

[3] Sul piano dell'opera e la divisione delle singole materie tra i due autori, vedi brevemente G. Humbert, Introduction générale du Manuel d'Antiquités romaines, in Th. Mommsen, Droit public romain, I, Paris 1892, pp. XVI ss.

 

[4] La vastissima mole di letteratura esistente sulla Scuola storica del diritto, esime dal fornire in questa nota referenze bibliografiche, seppure parziali; rimando perciò ad alcune valutazioni sintesi di F. Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, II, neubearb. Aufl., Göttingen 1967; cit. in trad. it., Storia del diritto privato moderno, II, Milano 1980, pp. 3 ss.; e R. Orestano, Introduzione allo studio del diritto romano, Bologna 1987, pp. 239 ss.

 

[5] V. Giuffrè, Il «diritto pubblico» nell'esperienza romana. Appunti di parte generale del corso, Napoli 1977, p. 24: «Il diritto penale - continua lo studioso - aveva trovato nella "Constitutio criminalis Carolina'' un regolamento legislativo imperiale, che non si fondava sul diritto romano (a sua volta, per il processo criminale era assai più inportante il diritto canonico che quello romano). Il diritto pubblico contenuto nel Corpus iuris era troppo scarso e troppo legato a particolari condizioni di tempo per poter servire di base ad una scienza giuridica pubblicistica (ancora in nuce, del resto)».

 

[6] Così F. Wieacker, Storia del diritto privato moderno, II, cit., p. 108; sempre nella stessa pag., il Wieacker sottolinea, assai acutamente, come per i giuristi della "Scuola storica'', «una più accentuata concezione storica avrebbe infatti compromes­so una interpretazione delle Pandette che potesse esser valida anche per il presente; una critica testuale completamente libera avrebbe finito per minacciare quell'ingegnoso edificio di risultati sicuri che si era venuto costruendo sulla base delle Pandette».

 

[7] Per la pubblicazione di tutta l'opera occorsero ben diciotto anni (1871-1888), nel mentre però i volumi già editi conobbero successive riedizioni: Römisches Staatsrecht, I (1ª ed. Leipzig 1871; 3ª ed. Leipzig 1887); II (1ª ed.II 1 Leipzig 1874; II 2 Leipzig 1875; 3ª ed. Leipzig 1887); III 1 (Leipzig 1887); III 2 (Leipzig 1888).

Sulle temperie politiche e culturali in cui l'opera fu composta, vedi le rapide notazioni di Y. Thomas, Mommsen et l'«Isolierung» du droit, cit., pp. 16 s.: «C'est vers les années 1860-1880 seulement que l'État, en Allemagne, devient un objet de droit; que naît un Staatsrecht construit lui aussi, selon la démarche des pandectistes, sur quelques principes dont se déduit un système clos de concepts hiérarchiquement ordonnés; que le statut scientifique de cette nouvelle discipline est assuré, en dehors de l'histoire, par la structure logico-déductive de son discours et par la cohérence interne de ses parties. Bref, ce sont les contemporains de Mommsen, et Mommsen au premier chef, qui, vers le moment où se constitue l'état bismarckien, récusent cette marginalisation du droit public, revendiquent pour lui sa place à l'intérieur du savoir juridique, le constituent dogmati­quement sur la base même des définitions qui avaient d'abord ser­vi à l'en exclure».

Più in generale, sul ruolo del Mommsen nella storia giuridica e politica contemporanea vedi A. Heuss, Theodor Mommsen und das 19. Jahrhundert, Kiel 1956; A. Wucher, Theodor Mommsen. Geschichtsschreibung und Politik, Göttingen 1956; G. Liberati, Mommsen e il diritto romano, in Materiali per una storia della cultura giuridica 6, 1976, pp. 215 ss.

 

[8] Si tratta di due "tesi'' giovanili, una in latino - come usava allora il costume accademico delle Università tedesche - e l'altra in tedesco: De collegiis et sodaliciis Romanorum, Kiel 1843; Die römische Tribus in administrativer Beziehung, Altona 1844.

 

[9] Cfr. V. Giuffrè, Il «diritto pubblico» nell'esperienza romana, cit., p. 25.

 

[10] Sul punto vedi Y. Thomas, Mommsen et l'«Isolierung» du droit, cit., p. 2: «Dès son livre sur les tribus ( Die römischen Tribus in administrativer Beziehung ), il déplorait l'absence d'instruments de travail: "seule ma convinction, écrivait-il, que l'état romain ne peut s'éclairer qu'à la lumière de la jurisprudence romaine, me retient de passer entièrement à une autre discipline''».

 

[11] C. Nicolet, Avant-propos, alla ristampa di Th. Mommsen, Droit public romain, I, cit., p. V: «on ne peut comprendre le Römische Staatsrecht que par rapport à une triple tradition qu'éblouis par l'éclat de Mommsen nous oublions trop souvent: d'une part les historiens des institutions de Rome, d'autre part les pandectistes (théoriciens, plus qu'historiens, de son droit privé), enfin les théoriciens du Staatslehre, ou Science Politique. Dès lors le Römische Staatsrecht doit cesser d'être seulement l'instrument d'une histoire (celle de Rome ), pour devenir à son tour objet d'histoire: un monument de la pensée allemande, de la philosophie de l'État, exprimée indirectement dans une réflexion qui s'applique à Rome».

 

[12] Questo fatto fu subito percepito da gran parte della dottrina, anche fuori dalla Germania, immediatamente dopo la pubblicazione dei due tomi del primo volume, sulla teoria generale della magistratura e sulle singole magistrature.

In Italia, avvertì prima di altri l'importante innovazione metodologica E. De Ruggiero, Studi sul diritto pubblico romano da Niebuhr a Mommsen, Firenze 1875, pp. 133 ss.; per questo studioso la concettualizzazione del Mommsen non era che la controparte di una «trattazione scientifica dei poteri e delle funzioni dello Stato», che esclude del tutto la descrizione delle istituzioni e l'esposizione della loro evoluzione: l'una, perché ha per oggetto dei fatti positivi, dei fenomeni, mentre il Mommsen indaga sulle categorie di pensiero giuridico che si realizzano nelle istituzioni; l'altra, perché dietro le trasformazioni che interessano le singole parti della costituzione permane integra una struttura concettuale e normativa, dove resta immutata la relazione di ciascun elemento con il tutto. Al rapporto tra De Ruggiero e Mommsen e all'influenza del Maestro tedesco sulla formazione e sulle ricerche dell'allievo italiano, dedica alcune stimolanti pagine S. Mazzarino, Storia e diritto nello studio delle società classiche, in La storia del diritto nel quadro delle scienze storiche. Atti del primo congresso internazionale della Società italiana di storia del diritto, Firenze 1966, pp. 39 ss.

Anche la cultura romanistica francese fu subito influenzata dalla sistematica mommseniana: vedi, ad esempio, J. R. Mispoulet, Les institutions politiques des Romains, 2 voll., Paris 1882-1883, in quale appena alcuni anni dopo la comparsa del "Römisches Staatsrecht'' testimonia nell'introduzione il convincimento che l'opera abbia reso superata in maniera irreversibile la dottrina precedente: «Le Droit public de Mommsen est conçu sur un plan absolument nouveau. C'est un véritable exposé des principes de la constitution romaine. Le savant auteur a appliqué à cette matière la méthode familière aux juristes: il a degagé des faits connus, la loi qui les régit. [...] Le Droit public de Mommsen peut, à notre avis, servir de point de départ à toute étude nou­velle sur cette matière; il rend presque complétement inutile la lecture des auteurs qui l'ont précédé» (Op. cit., I, pp. IV-V). Per l'influenza mommseniana sulla scienza romanistica francese, rinvio a J. Gaudemet, Tendences et méthodes en droit romain, in Revue philosophique, 1955, pp. 147 ss.; A. Fernández-Barreiro, Los estudios de derecho romano en Francia después del código de Napoleón, Roma-Madrid 1970, p. 75.

 

[13] Th. Mommsen, Römisches Staatsrecht, I, cit., «Vorwort zur ersten Auflage», pp. VII s.; si tratta invero di un totale rovesciamento della prospettiva del Becker, eliminando principalmente la storicizzazione delle istituzioni: «Bei der Anordnung des Stoffes bin ich davon ausgegangen, dass, wie für die Geschichte die Zeitfolge, so für das Staatsrecht die sachliche Zusammengehörigkeit die Darstellung bedingt und habe darum verzichtet auf das nothwendig vergebliche und nur die Orientierung erschwerende Bestreben in einer Darstellung dieser Art die geschichtliche Entwicklung in ihrem Verlauf zur Anschauung zu bringen. Man wird hier also die übliche Eintheilung in Königs-, republikanische und Kaiserzeit nicht» (= Droit public romain, I, cit., «Préface de la première édition», p. XXII).

Precisazione ancora più netta nel «Vorwort» dettato per l' Abriss des römischen Staatsrechts, Leipzig 1893, dove si sostiene che la storia non è compatibile col sistema in quanto irrazionale: «Die einzelnen Institute sind historisch entstanden, also irrationell; man muss ein jedes sowohl in seiner Selbständigkeit zusammenfassen wie auch nach seinen oft sehr mannigfaltigen politischen Functionen auseinanderlegen» (= Disegno del diritto pubblico romano, trad. it. di P. Bonfante, 2ª ed. a cura di V. Arangio-Ruiz, Milano 1943, rist. an. 1970, p. 22).

 

[14] Th. Mommsen, Römisches Staatsrecht, I, cit., «Vorwort zur ersten Auflage», p. VIII: «Jede Institution in sich abgeschlossen finden, wie dies seit langem in den Handbüchern des Privatrechts hergebraucht ist» (= Droit public romain, I, cit., «Préface de la première édition», p. XXII).

In proposito vedi W. Kunkel, Berichte über neuere Arbeiten zur römischen Verfassungsrecht (1955), ora in Id., Kleine Scriften, Weimar 1974, p. 442; J. Bleicken, Lex publica. Gesetze und Recht in römischen Republik, Berlin-New York 1975, p. 36; più ampiamente G. Lobrano, Note su «diritto romano» e «scienze di diritto pubblico» nel XIX secolo, in Index 7, 1977 (ma 1979), pp. 65 ss.; cfr. infine quanto scrive Y. Thomas, Mommsen et l'«Isolierung» du droit, cit., p. 11: «Ce n'est pas le lieu de nous demander si une telle vision de la cité est ou non préférable à celle des juristes du XIXe siècle, postulant au contraire la valeur absolue de l'opposition entre la société civile et l'État. Mommsen appartient en ce sens au pandectisme, non seulement parce qu'il en est méthodologiquement tributaire, mais parce que surtout l'autonomie du droit public supposait que fût hypostasiée d'abord l'autonomie du droit privé, qui devait lui servir de modèle: on reviendra plus loin ser ce rapport dialectique qui noue en un mouvement d'opposition puis d'imitation les deux branches de la science du droit au XIXe siècle».

 

[15] Invero, le critiche arrivarono quasi subito da diversi settori della stessa cultura antichistica tedesca: così, se il filologo J. Bernays, Behandlung des römischen Staatsrechtes bis auf Theodor Mommsen, in Deutsche Rundschau 2, 1875, pp. 54 ss., lamentava l'eccessivo peso dell'astrazione, di quella che chiamava «Metaphysik des Staatsrechtes»; L. Lange, Römische Alterthümer, I, 3ª ed., Berlin 1876, p. 6, difendeva ancora la concezione tradizionale della «Verfassungsgeschichte», denunciando il dogmatismo del Römisches Staatsrecht mommseniano come una intollerabile forzatura; J. N. Madvig, autore di un poderoso trattato dal titolo già di per sè significativo (Die Verfassung und Verwaltung des römischen Staates, 2 voll., Leipzig 1881-1882), criticava varie parti della costruzione mommseniana, rifiutandone in particolare la teoria generale della magistratura; mentre E. Herzog, Geschichte und System der römischer Staatsverfassung, 2 voll., Leipzig 1884-1891 (rist. 1965), I, pp. 38 ss., metteva in discussione la stessa nozione mommseniana di «Rechtssystem»: questo studioso, non solo rifiutava l'ordine sistematico dello Römisches Staatsrecht, ma rivalutava in maniera originale il ruolo del tribunato della plebe (Op. cit., I, 2, pp. 1135 ss.; su questo aspetto, vedi G. Lobrano, Fondamento e natura del potere tribunizio nella storiografia giuridica contemporanea, in Index 3, 1972, pp. 242 s.; Id., Il potere dei tribuni della plebe, Milano 1982, pp. 27 ss.).

 

[16] La frase è di G. Lobrano, Note su «diritto romano» e «scienze di diritto pubblico» nel XIX secolo, cit., p. 66; al quale rimando anche per quanto riguarda le reazioni ostili all'opera mommseniana, in particolare nella dottrina italiana dell'Ottocento (p. 70): critiche che investono da una parte l'ordine sistematico, dall'altra la preminenza della magistratura nel sistema. Sempre del Lobrano, vedi anche Diritto pubblico romano e costituzionalismi moderni, Sassari 1990, in part. pp. 81 ss. («'Romani' e 'germani' tra storia e sistema: problemi di metodo, ovvero la questione del Diritto romano»).

 

[17] Per una serrata critica all'interpretazione "statualista'' del sistema giuridico-religioso romano operata dal Mommsen, vedi P. Catalano, Populus Romanus Quirites, Torino 1974, pp. 41 ss. (con ampia analisi [pp. 52 ss.] dei motivi di opposizione nei confronti della «Staatslehre» mommseniana, presenti nella coeva cultura giuspublicistica italiana); Id., La divisione del potere in Roma (a proposito di Polibio e di Catone), in Studi in onore di G. Grosso, VI, Torino 1974, pp. 273 ss.; ma anche J. Bleicken, Lex publica. Gesetze und Recht in der römischen Republik, cit., pp. 16 ss. («Kritik der Staatsrechtslehre von Th. Mommsen»); e G. Lobrano, Il potere dei tribuni della plebe, cit., pp. 6 ss.

 

[18] Sull'opportunità di utilizzare l'espressione «sistema giuridico-religioso», in luogo di «ordinamento giuridico», si vedano le motivazioni di P. Catalano, Linee del sistema sovrannazionale romano, Torino 1965, pp. 30 ss., in part. 37 n. 75; Aspetti del sistema giuridico-religioso romano. Mundus, templum, urbs, ager, Latium, Italia, in Aufstieg und Niedergang der römischen Welt, II. 16, 1, Berlin-New York 1978, pp. 445 s.; Diritto e persone. Studi su origine e attualità del sistema romano, Torino 1990, p. 57.

Il concetto di «ordinamento giuridico» viene riproposto ne­gli ultimi scritti di R. Orestano: Diritto. Incontri e scontri, Bologna 1981, pp. 395 ss.; Introduzione allo studio del diritto romano, cit., pp. 348 ss.; mentre sulla «nozione di ordinamento giuridico e sua applicabilità all'esperienza romana», insiste ancora P. Cerami, Potere e ordinamento nell'esperienza costituzionale romana, 2ª ed., Torino 1967, pp. 10 ss.

Si sofferma piuttosto sulla parte aggettivale dell'espressione «sistema giuridico-religioso», da ultimo, G. Lombardi, Persecuzioni, laicità, libertà religiosa. Dall'Editto di Milano alla "Dignitatis Humanae'', Roma 1991, pp. 34 s., al quale non sembra, tuttavia, del tutto adeguata per rappresentare «l'ordinamento di Roma», caratterizzato da «una costante commistione tra quanto più tardi si chiamerà "religioso'' e quanto più tardi si chiamerà "giuridico''».

 

[19] Nella premessa alla seconda edizione del I volume (Leipzig 1876), troviamo ribadita una puntigliosa difesa di questo metodo: Th. Mommsen, «Vorwort zur zweiten Auflage», Römisches Staatsrecht, I, cit., p. XI: «Wenn der Staat ein organisches Ganze ist, so müssen wir, um ihn zu begreifen, theils die Organe als solche in ihrer Besonderheit, theils die aus dem Zusammenwirken mehrer Organe hervorgehenden Functionen verstehen; und wenn das letztere durch die materiell geordnete Darlegung geschieht, so ist das erstere die Aufgabe des Staatsrechts. Es genügt nicht, dass uns der Prätor theils im Krieg commandierend, theils im Civilprozess rechtsprechend, theils bei den Volksfesten spielgebend begegnet; wir müssen das Amt als solches in seiner Einheit anschauen, um sein Eingreifen in jede einzelne Function zu verstehen. Insbesondere die Eigenthümlichkeit des römischen Gemeinwesens, das in den oberen Sphären nicht ein einzelnes Organ für eine einzelne Function entwickelt hat, sondern dessen Wesen es ist die höheren Behörden an dem ganzen Staatswesen zu betheiligen, fordert diese Behandlung mit zwingender Nothwendigkeit»(= Droit public romain, I, cit., p. XXIII).

Cfr. J. Bleicken, Lex publica. Gesetze und Recht in der römischen Republik, cit., pp. 36 ss.; G. Lobrano, Note su «diritto romano» e «scienze di diritto pubblico» nel XIX secolo, cit., pp. 65 ss.

 

[20] Il "Grundbegriff'' di Magistratura emerge fin dalle sommarie esemplificazioni di metodo fornite nel «Vorwort» alla prima edizione: Th. Mommsen, Römisches Staatsrecht, I, cit., pp. VIII s.: «Dass der allgemeinen Lehre von der Magistratur eine weit größere Ausdehnung gegeben worden ist als sie bei Becker und sonst einnimmt und dass hier vieles vorgetragen wird, welches in den bisherigen Darstellung sich entweder gar nicht oder zerstückelt findet, wird sich hoffentlich im Gebrauch als zweckmäßig erweisen. Wie in der Behandlung des Privatrecht der rationelle Fortschritt sich darin darstellt, dass neben und vor den einzelnen Rechtsverhältnissen die Grundbegriffe systematische Darstellung gefunden haben, so wird aus das Staatsrecht sich erst dann einigermaßen ebenbürtig neben das - jetzt allerdings in der Forschung und der Darlegung ihm eben so weit wie in der Ueberlieferung voranstehende - Privatrecht stellen dürfen, wenn, wie dort der Begriff der Obligation als primärer steht über Kauf und Miethe, sie hier Consulat und Dictatur erwogen werden als Modificationen des Grundbegriffs der Magistratur. Beispielsweise führe ich die Lehre von der Cooperation und dem Turnus bei den Amtshandlungen und die von Intercession an; eine klare Darstellung der ersteren lässt sich unmöglich geben, wenn die einzelnen Notizen bei den verschiedenen Magistraturen untergebracht werden, und die übliche Abhandlung der Intercession bei der tribunicischen Gewalt giebt sogar ein durchaus schiefes Bild» (= Droit public romain, I, cit., p. XXIII).

 

[21] Th. Mommsen, Römisches Staatsrecht, I, cit., pp. 4 s.; la frase si legge in un contesto, che mostra come il Mommsen per delineare «die allgemeine Lehre von der Magistratur» debba sacrificare all'astrazione la "concretezza storica'' dei magistrati nel sistema giuridico-religioso romano: «Diese knüpfen vielmehr, ausgehend von den Grundeintheilung des Gemeinwesens in die Beziehungen zu den Göttern und die Verhältnisse der Menschen, wie für jene an die Priesterthümer, so für diese an die Aemter in der Weise an, dass eine zusammenfassende Behandlung der Magistraturen nur ausnahmsweise stattfindet, im Ganzen vielmehr diese Litteratur hervorgeht aus Instructionen, welche für die einzelnen Magistraturen und ähnlich für die nicht magistratische Verwaltung öffentlicher Geschäfte bestimmt waren» (= Droit public romain, I, cit., pp. 2 s.).

 

[22] Y. Thomas, Mommsen et l'«Isolierung» du droit, cit., p. 17.

 

[23] Significativo, al riguardo, quanto scriveva nel suo manuale S. Perozzi, Istituzioni di diritto romano, I, Roma 1928, p. 4: «Il nome di diritto romano indica [...] per antonomasia il diritto privato romano e non comprende il publico. Ciò pure dipende da ragioni storiche, dal fatto cioè che la codificazione giustinianea nella parte prevalente e di maggior pregio è una codificazione del diritto privato e quasi esclusivamente questa sola parte ebbe nei paesi e dal tempo accennati valore di legge e trattazio­ne scientifica»; ma, contro tale tendenza, vedi le forti obiezioni di F. Stella Maranca, Il diritto pubblico romano nella storia delle istituzioni e delle dottrine politiche, Id., Scritti vari di diritto romano, Bari 1931, pp. 86 ss.

 

[24] Intendo riferirmi alla nota tesi dell’«Isolierung» formulata da F. Schulz, I principii del diritto romano, trad. it. a cura di V. Arangio-Ruiz, Firenze 1949, p. 23: «Ancora più importante era la separazione del diritto pubblico ( ius publicum) dal privato (ius privatum)».

 

[25] In tal senso, già Th. Mommsen, Römisches Staatsrecht, I, cit., pp. 3 s., fra le ragioni che deponevano a favore della sua scelta di trattare in primo luogo la magistratura, annoverava anche la «Behandlung des römischen Staatsrechts bei den Römern», scrivendo quanto segue: «Für unseren Zweck aber kommt vor allem noch in Betracht, dass die römischen Juristen zwar den Begriff des Staatsrechts unter der Bezeichnung ius publicum gekannt, aber ihrer wissenschaftlichen Darstellungen nicht als solchen zu Grunde gelegt haben» (= Droit public romain, I, cit., pp. 1 s.).

 

[26] Da ciò la conseguente irriducibilità del sacerdozio romano al quadro sistematico dello «Staatsrecht»: cfr. le difficoltà di classificare alcuni poteri sacerdotali da parte di Th. Mommsen, Römisches Staatsrecht, I, 2, 3ª ed., Leipzig 1887, pp. 18 ss. (= Droit public romain, III, cit., pp. 20 ss.).

 

[27] Cfr. A. Pernice, Zum römischen Sacralrechte. I, in Sitzungsberichte der Akademie der Wissenschaften zu Berlin 51, 1885, p. 1443: «Der Rechtsverkehr mit den Göttern bewegt sich ausschließlich in den Formen des Sacralrechts; des Privatrechtes ist die Gottheit schlechthin untheilhaft: es kann ihr nicht Stipulationsweise versprochen (promittirt) und sonst keine Privatobligation ihr gegenüber ingegangen werden; es wird ihr nicht in iure cediert, mancipirt, tradirt; sie kann nicht zum Erben eingesetzt und es kann ihr kein Vermächtnis hinterlassen werden. Zum Ausfüllung dieser Lücke giebt es Sacralrechtsgeschäfte, durch welche ähnliche Wirkungen wie durch die privatrechtlichen erreicht werden können».

 

[28] O. Lenel, Palingenesia iuris civilis, 2 voll., Lipsiae 1889. Di recente, nella prestigiosa collana "Antiqua'', diretta da L. Labruna, sono stati ripubblicati in due volumi gli scritti del grande romanista tedesco: O. Lenel, Gesammelte Schriften, herausgegeben und eingeleitet von Okko Behrends und Federico D'Ippolito, Napoli 1990; con due importanti saggi dei curatori (O. Behrends, Otto Lenel [13.12.1849 - 7.2.1935]. Positivismus im nationalen Rechtsstaat als Haltung und Methode. Zur Herausgabe seiner gesammelten Schriften, pp. XIII ss.; F. D'Ippolito, Otto Lenel e la giurisprudenza romana, pp. XXXV ss.).

Per il profilo biografico e scientifico, nonché per la valutazione del suo contributo alla scienza giuridica contemporanea, oltre i saggi appena citati, vedi fra gli altri: E. Al(bertario), Otto Lenel, in Enciclopedia Italiana 20, rist. 1933, col. 836; F. Pringsheim, In memoriam, in Studia et documenta historiae et iuris 1, 1935, pp. 466 ss.; M. Wlassak, Erinnerungen an Otto Lenel, in Almanach der Akademie der Wissenschaften in Wien 85, 1935 (ma 1936), pp. 309 ss.; E. Bund, Otto Lenel, in J. Vincke, Freiburger Professoren des 19. und 20. Jahrhunderts, Freiburg 1957, pp. 77 ss. (ivi altra letteratura biografica); brevemente anche F. Wieacker, Storia del diritto privato moderno, II, cit., p. 108.

 

[29] O. Lenel, Palingenesia iuris civilis, cit., I, Praefatio, § I. Non è certo senza significato, che in merito all'adozione del termine palingenesia quale titolo della raccolta, quasi certamente ispirato dall'opera di C. F. Hommel (Hommelii, Palingenesia librorum iuris veterum, sive Pandectarum loca integra ad modum indicis Labitti et Wielingii oculis exposita et ab exemplari Florentini Taurelli accuratissime descripta, 3 voll., Lipsiae 1767-1768), il Lenel ricordasse di aver dovuto superare anche le forti obiezioni espressegli dal Mommsen, il quale forse in tale titolo vedeva un proposito quasi impossibile da mantenere: cfr. O. Behrends, Otto Lenel, cit. in n. precedente, p. XIX n. 26.

 

[30] O. Lenel, Palingenesia iuris civilis, I, cit., Praefatio, § II: «Singulos scriptores, ratione habita non ubique gentis nominis, sed quo designari solent, secundum litterarum ordinem disposui. Ita ex. gr. Caelius Sabinus sub littera C, Masurius Sabinus sub littera S invenientur. Qui ordo, praeterquam quod ad usum maiorem commoditatem praebet, minoribus difficultatibus obnoxius est quam secundum tempora dispositio, quippe cum non semper satis certo definire possit quo quisque saeculo vixerit. In fine totius operis duplex additur index, alter alphabeticus, alter chronologicus».

Sui criteri adottati dal Lenel per ordinare i materiali dei singoli giureconsulti, vedi la valutazione, stringata ma efficace, di L. Wenger, Die Quellen des römischen Rechts, Wien 1953, p. 876 e n. 214.

 

[31] O. Lenel, Palingensia iuris civilis, I, cit., Praefatio, § III: «Singulorum librorum fragmenta ita disponere conatus sum, ut inde ratio et conexus totius operis e quo desumpta sunt perspiceretur. Quod ubi fieri non potuit, hunc ordinem secutus sum, ut primum ponerentur e digestis fragmenta, deinde quae in ceteris de iure libris inveniuntur, ultimo vero loco quae alibi tradita sunt, insertis tamen inter digestorum fragmenta iis quae similis argumenti videbantur. Caute autem in illa restitutione procedendum esse censui et ita ut artis nesciendi numquam immemor essem. De varia ratione rerum disponendarum, qua iuris auctores usi sint, suo quoque loco diximus neque hic accuratius inquiremus. Singula singulorum librorum capita, ubi fieri potuit, rubricis distinxi».

 

[32] Da notare che tale rigore risulta, ancora oggi, condiviso almeno in parte da settori non trascurabili della scienza romanistica: cfr., ad esempio, F. Bona, Cicerone e i "libri iuris civilis'' di Quinto Mucio Scevola, in Questioni di Giurisprudenza tardo-repubblicana. Atti di un Seminario - Firenze 27-28 maggio 1983, a cura di G. G. Archi, Milano 1985, pp. 244-246: «Non si loderà mai abbastanza la prudenza del Lenel. Ed a giustificarla basterebbe rifarsi alla circostanza che di pari passo con il processo di laicizzazione della giurisprudenza, alla produzione giuridico-letteraria di ius civile che andò infittendosi nel corso del 2° e 1° sec. a. Cr., si affiancò una autonoma produzione letteraria di Ius pontificium, che, se in un primo tempo sembra sia stata esclusiva opera di appartenenti al collegio pontificale, venne espressa, a partire, almeno, dalla metà del 1° sec. a. Cr., anche da giuristi non pontefici». Tuttavia, non sfugge allo studioso l’esigenza di temperare la rigidità del metodo leneliano, quando avverte in maniera assai acuta il bisogno «di esprimere qualche riflessione che, se non vuole mettere in discussione la bontà in sé del criterio di esclusione leneliano, metta in guardia dal pericolo di precluderci, col suo impiego acritico, una più compiuta conoscenza delle opere giurisprudenziali del 2° e 1° sec. a. Cr.».

 

[33] O. Behrends, Otto Lenel, cit., p. XIX, sottolinea, a proposito della Palingenesia, la acribia ricostruttiva e la «methodische Strenge» del giurista: «Und auch die Palingenesie verdeutlicht, indem sie für die historisch arbeitende Romanistik den Vorrang der klassischen Juristenschrift gegenüber den Digesten klarstellt und mit methodischer Strenge in den Digestenfragmenten eine Fülle von justinianischen Glättungen und Interpolationen nachweist, mit großem Nachdruck den Abstand zwischen dem römischen und dem geltenden Recht».

 

[34] Digesta Iustiniani Augusti. Recognovit adsumto in operis societatem Paulo Kruegero Th. Mommsen, 2 voll., Berolini 1868-1870. Quanto alla profonda influenza di «quel monumentale lavoro di edizione di fonti» del Mommsen nella scienza romanistica attuale, vedi le rapide notazioni di F. Wieacker, Storia del diritto privato moderno, II, cit., pp. 106 s.; cfr. anche Y. Thomas, Mommsen et l'«Isolierung» du droit,  cit., pp. 3 ss.

 

[35] Sui frammenti giuridici presenti nell'opera di Festo, disponiamo, ora, dei lavori veramente fondamentali di F. Bona: Contributo allo studio della composizione del «de verborum significatu» di Verrio Flacco, Milano 1964; Opusculum Festinum, Ticini 1982.

 

[36] Sulla reale portata del pensiero del Lenel, riguardo alla «misera condicio» delle edizioni del testo festino, vedi la riflessione di F. Bona, Cicerone e i "libri iuris civilis'' di Quinto Mucio Scevola, cit., p. 244 n. 109 («Non so se – con riguardo a Festo –, la "misera condicio'' lamentata, attraverso cui i frammenti sono stati tramandati si debba intendere esclusivamente con riguardo allo stato, veramente miserevole in cui versa, la tradizione testuale dell'epitome, o se possa riferirsi anche alle difficoltà di una sua lettura critica. Una domanda forse destinata a rimanere senza risposta è se Lenel [...] abbia potuto o, pur potendolo, non abbia voluto tener conto delle Verrianische Forschungen di R. Reitzenstein, che sono del 1887 e che hanno aperto la strada all'esame stratigrafico delle glosse delle "seconde'' parti delle singole lettere, in cui si articola l'epitome festina e che non avrebbe mancato di suggerire o qualche maggiore cautela nell'ordine di idee perseguito dal Lenel o, viceversa, qualche maggiore fiducia nell'allargare la scelta anche fuori dell'opera festina»); a cui aderisce, nella sostanza, F. D'Ippolito, Otto Lenel e la giurisprudenza romana, cit., pp. XLIII s.: «Vorrei qui attirare l'attenzione sulla scelta dell'esclusione di Festo, Bisogna, infatti, considerare che, quando la Palingenesia vide la luce, l'edizione più attendibile dell'epitome festina era quella di Karl Otfried Müller, la cui edizione è del 1839. [...] E forse ragionevole pensare che Lenel considerasse l'edizione di Müller poco affidabile. Né, del resto, appare immotivata la diffidenza di Lenel sulla tradizione letteraria dei giuristi, esterna, per così dire alla Compilazione, se pensiamo alla non grande diffusione delle edizioni critiche».

 

[37] Contro questo atteggiamento, e contro altre e diverse motivazioni, tutte comunque volte a negare la rilevanza dello ius publicum per la scienza romanistica, vedi le penetranti critiche di R. Orestano, Introduzione allo studio del diritto romano, cit., pp. 532 ss.; il grande studioso ribadisce ancora una volta in questo lavoro la ferma convinzione che sarebbe «sommamente utile una Palingenesia iuris romani publici, in cui venissero raccolte tutte le testimonianze e tutti gli squarci di autori giuridici e non giuridici concernenti lo ius publicum» (p. 533 n. 26).

Per la critica alle posizioni del Lenel, vedi anche L. Raggi, Storia esterna e storia interna del diritto nella letteratura romanistica, in Bullettino dell'Istituto di diritto romano 62, 1959, pp. 199 ss. = Id., Scritti, Milano 1975, pp. 72 ss., il quale evidenzia il persistere in esse della distinzione formulata dal Leibniz tra storia esterna e storia interna del diritto: «Da sottolienare inoltre come questa concezione leibniziana riecheggi la convinzione – a tutt'oggi non ancora scomparsa – dell'estraneità dello jus publicum alla concezione romana dello jus» (p. 85; ivi anche n. 30).

 

[38] Per questo atteggiamento del Lenel, sembra trovare una qualche giustificazioni F. D'Ippolito, Otto Lenel e la  giurisprudenza romana, cit., p. XLV, quando parla di un «suo inevitabile ritrarsi di fronte alla sterminata platea della tradizione “letteraria”' della giurisprudenza romana (ancora tutta da indagare)».

 

[39] A. Heimberger, Il diritto romano privato e puro, trad. it. di C. Bosio, 3ª ed., Bellinzona 1851.

 

[40] Cfr., ad esempio, quanto scriveva a proposito del Sigonio C. Bosio, Prefazione del Traduttore alla versione italiana del manuale di A. Heimberger, Il diritto romano privato e puro, cit., p. IX: «L'opera del Sigonio, De antiquo jure populi romani, ancorché utilissima anche al presente, più che del  vero diritto romano, si occupa della parte storica e archeologica del medesimo».

 

[41] Mette conto notare, per quanto riguarda il titolo dell'opera, una evidente contraddizione da parte del Lenel, Palingenesia iuris civilis, I, cit., col. 10; lo studioso tedesco adotta la forma De verborum, quae ad ius civile pertinent significatione), discostandosi, in tal modo, in tal modo, dalla tradizione dei Digesta (che pure segue rigidamente per la scelta dei frammenti), dove nella inscriptio a D. 50, 16, 157 (Aelius Gallus, libro primo de verborum quae ad ius pertinent significatione: Paries est sive murus sive maceria est. Item via est, sive semita sive iter est) non compare l'aggettivo civile riferito a ius.

Il titolo dell'opera, nella forma accolta dal giurista tedesco, è attestato in Gellio, Noct. Att. 16, 5, 3 (C. Aelius Gallus in libro de significatione verborum, quae ad ius civile pertinent, secundo ...; cfr. anche Macrobio, Sat. 6, 8, 16; Servio, Ad Georg. 1, 264), che però non figura nella Palingenesia.

 

[42] O. Lenel, Palingenesia iuris civilis, I, cit., col, 10 n. 1.

 

[43] Tali sono, ad esempio,le seguenti glosse: Festo, v. Municeps, p. 126 L.; v. Necessari, p. 158 L.; v. Nexum, p. 160 L.; v. Perfugam, p. 236 L.; v. Possessio, p. 260 L.; v. Postliminium, p. 244 L.; v. Reciperatio, p. 342 L.; v. Relegati, p. 348 L.; v. Religiosus, p. 287 L.; v. Reus, p. 336L.; v. Rogatio, p. 326 L.; v. Sacer mons, p. 424 L.; v. Saltum, p. 392 L.; v. Senatus decretum, p. 454; v. Sepulchrum, p. 456 L.; v. Sobrinus, p. 379 L.; v. Stirpem, p. 412 L.

Su questi passi, oltre alla bibliografia citata infra in n. seguente, vedi anche R. Martini, Le definizioni dei giuristi romani, Milano 1966, pp. 129 ss. 

 

[44] Sul giurista vedi, tra gli altri, E. Klebs, Aelius, in Real-Encyclopädie der classischen Altertumswissenschaft 1, 1, Stuttgart 1893, coll. 492 s.; H. Bardon, La littérature latine inconnue, I. L'époque républicaine, Paris 1952, p. 302; II, 1956, p. 110; R. Orestano, Gallo C. Elio, in Novissimo Digesto Italiano, VII, Torino 1961, p. 738; A. Guarino, Esegesi delle fonti del diritto romano (a cura di L. Labruna), I, Napoli 1968, pp. 145 s.; F. Bona, Alla ricerca del "De verborum, quae ad ius civile pertinent, significatione'' di C. Elio Gallo, in Bullettino dell'Istituto di diritto romano 90, 1990, pp. 119 ss.; G. Falcone, Per una datazione del «de verborum quae ad ius pertinent significatione» di Elio Gallo, in Annali del Seminario Giuridico dell'Università di Palermo 41, 1991, pp. 225 ss.

 

[45] Il titolo dell'opera non è sicuro, essendo variamente citato nelle fonti. In particolare non è per niente certo che in esso risultasse esplicito il riferimento allo ius civile; tuttavia la maggior parte della dottrina si orienta in tal senso: Lenel, Palingenesia iuris civilis, I, cit., col. 10; F. P. Bremer, Iurisprudentiae Antehadrianae quae supersunt, I, Lipsiae 1896, p. 246; H. Funaioli, Grammaticae Romanae fragmenta, Lipsiae 1907, p. 545; Ph. E. Huschke - E. Seckel - B. Kübler, Iurisprudentiae Anteiustinianae reliquiae, 6ª ed., I, Lipsiae 1908, p. 37.

Cauto F. Bona, Alla ricerca del "De verborum, quae ad ius civile pertinent, significatione'' di C. Elio Gallo, cit., p. 119, parla di «titolo usualmente tradito»; mentre propende per il titolo attestato nei Digesta e in alcune glosse festine G. Falcone, Per una datazione del «de verborum quae ad ius pertinent significatione» di Elio Gallo, cit., p. 225 n. 2.

 

[46] E' questa la nota tesi di R. Reitzenstein, Verrianische Forschungen, Breslau 1887, pp. 81 s.

 

[47] F. Bona, Alla ricerca del "De verborum, quae ad ius civile pertinent, significatione'' di C. Elio Gallo, cit., pp. 119 ss.; G. Falcone, Per una datazione del «de verborum quae ad ius pertinent significatione» di Elio Gallo, cit, pp. 225 ss.

 

[48] F. Bona, Alla ricerca del "De verborum, quae ad ius civile pertinent, significatione'' di C. Elio Gallo, cit, p. 126.

 

[49] F. Bona, Alla ricerca del "De verborum, quae ad ius civile pertinent, significatione'' di C. Elio Gallo, cit., 128 ss.

 

[50] G. Falcone, Per una datazione del «de verborum quae ad ius pertinent significatione» di Elio Gallo, cit., pp. 226 ss.

 

[51] G. Falcone, Per una datazione del «de verborum quae ad ius pertinent significatione» di Elio Gallo, cit., p. 260: in particolare si è affrontato lo studio dei seguenti testi di Festo: v. Senatus decretum, p. 454 L.; v. Sacer mons, p. 424 L.; v. Possessio, p. 260 L.; v. Reus, p. 336 L.; v. Rogatio, p. 326 L.

 

[52] Ho trascritto quasi letteralmente l'opinione espressa al riguardo da L. Ceci, Le etimologie dei giureconsulti romani, Torino 1892, p. 23: «Leggendo i frammenti di Elio Gallo si acquista subito la convinzione che questo giureconsulto mirava a definire colla maggiore brevità il concetto giuridico. E che l'opera di Elio Gallo dovesse proprio avere questo carattere di definizioni lo dimostra il fatto che negli excerpta verriani ricorre la formula: "Aelius Gallus o Gallus Aelius sic (ita) definit''. E – si badi – solo negli estratti dell'opera di Elio Gallo usa Verrio Flacco il "sic definit''».

 

[53] Allo stato, sembra prevalere in dottrina la tesi che Elio Gallo abbia seguito un criterio di ripartizione per materia nella compilazione dell'opera. Formulata da R. Reitzenstein, Verrianische Forschungen, cit., p. 84 n. 2, tale tesi ha subito trovato convinte adesioni da parte di L. Ceci, Le etimologie dei giureconsulti romani, cit., p. 23; e di H. Funaioli, Grammaticae Romanae, cit., p. 545; per una recente messa a punto sulla questione, vedi F. Bona, Alla ricerca del "De verborum, quae ad ius civile pertinent, significatione'' di C. Elio Gallo, cit., pp. 126 ss., a cui rimando per la dottrina precedente.

 

[54] H. Bardon, La littérature latine inconnue, I. L'époque républicaine, cit., p. 302: «Le juriste y avait le pas sur le grammairien; l'auteur s'est occupé de fixer le sens exact des termes du droit civil: l'étude du vocabulaire n'est pour lui qu'un moyen. Cette précision va jusqu'au détail le plus menu. Un évident mepris de la forme littéraire amène Aelius à présenter de façon analogue les termes étudiés: municeps est - qui, ou necessari sunt – qui, ou nexum est – quodcumque. La lourdeur de la phrase, encombrée de si, de aut, de sine et de relatifs, a l'inélégance voulue de nombreux textes juridiques latins: Aelius obéit, d'abord, à des préoccupations de clarté; en outre, il n'est pas fâché que sa prose porte le marque du style du droit».

 

[55] Per la verità, sulla questione se debba qualificarsi o no giurista Elio Gallo, l'atteggiamento di molti dei romanisti resta a tutt'oggi ancora incerto. Ha pesato certamente il dubbio fortissimo espresso dal Lenel (vedi supra nel testo); così come ha pesato l'opinione del Bremer, Iurisprudentiae Antehadrianae, I, cit., p. 245 («grammaticus iuris non ignarus»), e di illustri maestri quali P. Bonfante, Storia del diritto romano, I, 4ª ed., Roma 1934, cit. nell'ed. Milano 1958, p. 409, e R. Orestano, Gallo C. Elio, cit., p. 738.

Ma in altro senso, vedi P. Krüger, Geschichte der Quellen und Litteratur des römischen Rechts, Leipzig 1888, p. 69 (= Histoire des sources du droit romain, trad. franc., Paris 1894, p. 92); e con atteggiamento decisamente positivo, E. Klebs, Aelius Gallus, cit., col. 492. Senza incertezze e con valide motivazioni, considera Elio Gallo un giurista G. Falcone, Per una datazione del «de verborum quae ad ius pertinent significatione» di Elio Gallo, cit., p. 226 n. 5.

 

[56] Vissuto presumibilmente nell'ultimo secolo della repubblica (G. Wissowa, L. Cincius, in Real-Encyclopädie der classischen Altertumswissenschaft 3, 2, Stuttgart 1899, coll. 2555 s.), L. Cincio viene considerato da una parte della vecchia dottrina un poligrafo non giurista: così P. Krüger, Geschichte der Quellen und Litteratur des römisches Rechts, cit., p. 69 n. 83 (= Histoire des sources de droit romain, cit., p. 92 n. 2); H. Peter, Historicorum Romanorum reliquiae, I, 2ª ed., Stutgardiae 1914 (rist. an. 1967), p. CV; M. Schanz - C. Hosius, Geschichte der römischen Literatur, I, 4ª ed., München 1927 (rist. 1966), pp. 175 s.; F. Bona, Contributo allo studio del «de verborum significatu» di Verrio Flacco, cit., p. 158; e da ultimo F. Wieacker, Römische Rechtsgeschichte, I, cit., p. 570; ma in altro senso già L. Ceci, Le etimologie dei giureconsulti romani, cit., p. 71; F. P. Bremer, Iurisprudentiae Antehadrianae, I, cit., p. 252; Huschke - Seckel - Kübler, Iurisprudentiae Anteiustinianae, I, cit., p. 24; e più di recente M. Bretone, Tecniche e ideologie dei giuristi romani, Napoli 1971, pp. 17 s. (= 2ª ed., Napoli 1982, p. 16); S. Mazzarino, Intorno ai rapporti fra annalistica e diritto: problemi di esegesi e di critica testuale, in La critica del testo. Atti del secondo congresso internazionale della Società Italiana di Storia del diritto, Firenze 1971, pp. 461 s.; V. Giuffrè, La letteratura "de re militari''. Appunti per una storia degli ordina­menti militari, Napoli 1974, pp. 38 ss.

 

[57] I frammenti superstiti di tali opere sono raccolti in L. Ceci, Le etimologie dei giureconsulti romani, cit., pp. 71 ss.; Bremer, Iurisprudentiae Antehadrianae, I, cit., pp. 252 ss.; Funaioli, Grammaticae Romanae, cit., pp. 371 ss.; Huschke - Seckel - Kübler, Iurisprudentiae Anteiustinianae, I, cit., pp. 24 ss.

 

[58] Cfr. M. Bretone, Tecniche e ideologie dei giuristi romani, cit, p. 16: «Sulla potestas consulis, fra le altre potestetes, si era soffermato il pensiero storico-giuridico dell'età dei Gracchi, o immediatamente successivo [...] Egli (Cincio) si occupava anche, in un libro apposito, dei comitia. Da una brevissima citazione di Festo sul valore del termine patricii, l'unica testimonianza che disponiamo, non è possibile farsi un'idea di quel li­bro. Il suo carattere antiquario è scontato, ma non si deve neanche escludere l'intento di riannodare i molti fili di una riflessione che, in stretto rapporto con la prassi politica, si era più volte soffermata sui poteri dell'assemblea cittadini».

 

[59] Nel testo di Cincio S. Mazzarino, Intorno ai rapporti fra annalistica e diritto: problemi di esegesi e di critica testuale, cit., p. 462, vede una «dottrina che, per il suo carattere arcaico, è precisamente vicina alla originaria concezione del patriciato»; quanto alla posizione ideologica del nostro giurista, vale il seguito della citata pagina del Mazzarino: «Evidentemente ci sono in Livio due concezioni: quella volgata, che fa i plebei liberi come i patricii; e l'altra, secondo la quale i patricii, ed essi soltanto, sarebbero stati, in origine, gli ingenui. La seconda tradizione è tipica del giurista L. Cincius; ma può avvicinarsi a quella di Cicerone, che fa la plebe romulea in clientelas principum discriptam».

 

[60] Così sostengono M. Bretone, Tecniche e ideologie dei giuristi romani, cit., p. 16 («Un oggetto nuovo d'indagine, destinato a una notevole fortuna nella giurisprudenza fra il II e il III secolo d.C., era invece rappresentato dalla res militaris, a cui si intitola un ampio scritto di Lucio Cincio») e V. Giuffrè, La letteratura "de re militari''. Appunti per una storia degli ordinamenti militari, cit., p. 38 (anche per questo studioso «L. Cincius fu il primo giurista ad introdurre come materia nuova d'indagine la res militaris»).

 

[61] Festo, v. Nuncupata pecunia, p.176 L.: Nuncupata pecunia est, ut ait Cincius in lib. II de officio iurisconsulti, nominata, certa, nominibus propriis pronuntiata: “cum nexum faciet mancipiumque, uti lingua nuncupassit, ita ius esto”: id est uti nominarit, locutusve erit, ita ius esto. Vota nuncupata dicuntur, quae consules, praetores, cum in provinciam proficiscuntur, faciunt: ea in tabulas praesentibus multis referuntur.

 

[62] Tali sono, ad esempio: Festo, v. Nuptias, p. 174 L.; Festo, v. <Novalem a>grum, p. 180 L.; Servio, Ad Aen. 4, 56 (Delubrum); Paolo, Fest. ep., v. Gentilis, p. 83 L.

Sul carattere dell'opera, vedi le osservazione premesse dal Bremer alla raccolta dei relativi frammenti (Iurisprudentiae Antehadrianae, I, cit., p. 256: «Non de omnino priscis verbis, sed tantum de iis videtur scripsisse, quae vel ad res publicas vel ad iurisconsultum pertinent. Certe quae reliqua sunt, huius fere generis sunt»).