[ISSN 1825-0300]
N. 9 – 2010 – Tradizione-Romana
Università di Palermo
Nota sulla tutela del contraente
evitto nell’ambito dei c.d. contratti innominati. Il caso dell’actio
auctoritatis
Sommario – 1. D.2.14.7.2: da un’ipotesi di Pietro de Francisci ad
oggi. – 2. Auctoritas e actio auctoritatis: quadro di sintesi. – 3. Mancipatio e obligatio auctoritatis: tra ‘Zugriffsakt’,‘Barkauf’ e imaginaria venditio. – 4. Auctoritas e indicazione del prezzo nella mancipatio-imaginaria venditio. – 5. L’auctoritas nei rapporti di scambio:
profili problematici. – 6. D.19.5.5.2: actio auctoritatis e sussidiarietà dell’actio de dolo.
Spunti per una nuova riflessione. – 7. D.12.4.16 e auctoritas: un testo
da rileggere?
1. – D.2.14.7.2:
da un’ipotesi di Pietro de Francisci ad oggi
Presi
dalla preoccupazione di studiare l’applicazione delle azioni tradizionalmente
deputate alla tutela delle situazioni contrattuali atipiche (actio in factum, actio praescriptis verbis, actio
de dolo, condictio) non ci si è
chiesti se per caso alle parti, e soprattutto alla parte evitta, potessero spettare
anche ulteriori rimedi processuali, e in che misura questi potessero
eventualmente concorrere con quelli più noti.
In
altri termini, non si è riflettuto adeguatamente sul fatto che, realizzandosi
molte di queste fattispecie attraverso fenomeni traslativi di proprietà
effettuati mediante mancipatio, si
sarebbe almeno teoricamente prospettata la possibilità per il contraente evitto
di far ricorso alla c.d. actio
auctoritatis.
Per
quanto ci risulta, l’unico studioso al quale non sono sfuggite le possibili
implicazioni derivanti dall’impiego della mancipatio
è stato in tempi ormai lontani, Pietro de Francisci[1].
L’ipotesi
era sostanzialmente legata all’interpretazione di
D.2.14.7.2
(Ulp. 4 ad ed.): Sed si in alium
contractum res non transeat, subsit tamen causa, eleganter Aristo Celso
respondit esse obligationem. Ut puta dedi tibi rem ut mihi aliam dares, dedi ut
aliquid facias: hoc sun£llagma esse et hinc nasci civilem obligationem. Et ideo puto recte Iulianum a Mauriciano
reprehensum in hoc: dedi tibi Stichum ut Pamphilum manumittas: manumisisti:
evictus est Stichus. Iulianus scribit in factum actionem a praetore dandam:
ille ait civilem incerti actionem, id est praescriptis verbis sufficere: esse
enim contractum, quod Aristo sunallagma dicit, unde haec nascitur actio.
Ci
troviamo in presenza di una delle testimonianze più note e discusse nell’ambito
della scienza romanistica. Non c’è aspetto del brano che non sia stato
sottoposto ad attenta e minuziosa analisi: dalla determinazione dei requisiti
sostanziali richiesti ai fini del riconoscimento contrattuale della fattispecie
(‘res’[2],
‘causa’)[3],
alla individuazione dei rimedi da accordare sul piano della tutela processuale
(actio civilis incerti, actio praescriptis verbis, actio in factum)[4].
Così come si è egualmente discusso sull’uso aristoniano del termine ‘obligatio’[5],
o sulle ragioni del silenzio ulpianeo sulla nozione sinallagmatica labeoniana[6],
e delle connessioni di questa con la più tarda dottrina aristoniana[7].
Si
tratta di argomenti estremamente complessi che non avrebbe senso pensare di
affrontare in questa sede, e per i quali non rimane che rinviare alla
letteratura di riferimento.
Si deve qui solo osservare che, fatta
eccezione per singoli punti[8],
gli studiosi sono oggi fondamentalmente d’accordo nel ritenere sostanzialmente
genuino il resoconto ulpianeo.
Di ben altro tenore il quadro delle
opinioni che era possibile tracciare sotto l’intemperie della critica
interpolazionistica. L’idea di fondo era che si trattasse di un brano
integralmente corrotto[9]:
bizantina la dottrina del sun£llagma, bizantina la prospettiva di
una tutela civilistica, mediante l’actio
civilis incerti (dal testo stesso identificata con l’actio praescriptis verbis)[10].
Chi avesse voluto cercare traccia dell’originario punto di vista del diritto
romano classico avrebbe dovuto piuttosto guardare alla soluzione giulianea o al
punto di vista celsino, che dunque finivano per assumere un ruolo paradigmatico
dell’atteggiamento tenuto dalla giurisprudenza nei confronti del fenomeno del
contrattualismo atipico, la quale per l’appunto non sarebbe mai pervenuta ad un
riconoscimento civilistico per tali operazioni negoziali[11].
Escluso
dunque l’impiego dell’actio civilis incerti,
rimaneva ovviamente da chiarire a quale azione concretamente pensasse
Mauriciano in favore della parte che avesse subito l’evizione del servo Stichus, ricevuto in cambio della
(successiva) affrancazione del proprio servo Pamphilus.
In
base ad una prima congettura si era pensato ad un’applicazione dell’actio empti[12], la
quale si sarebbe rivelata in grado di fornire un’adeguata tutela per il caso
analizzato, rendendo per l’appunto non necessaria (‘sufficit’)[13]
la predisposizione di un’apposita actio in
factum (concepta), secondo quanto
invece proposto da Giuliano. Altri si erano piuttosto orientati per
un’applicazione della condictio,
nella prospettiva evidentemente di una tutela che dovesse operare sul piano
meramente ripetitivo[14].
Tra
quanti aderirono alla prima ipotesi vi fu, com’è noto, lo stesso de Francisci[15],
il quale però si sentì in dovere di non escludere un’ulteriore possibilità, e
cioè che l’azione suggerita andasse invece individuata proprio nell’actio auctoritatis, visto che si era pur
sempre fatto ricorso ad una mancipatio,
non nummo uno[16].
L’impiego
del verbo sufficere da parte di
Mauriciano, allusivo ad un rimedio processualmente già riconosciuto[17],
sarebbe risultato perfettamente compatibile con entrambe le interpretazioni.
Considerato
che le norme edilizie in materia di vizi occulti erano state recepite in
materia di permuta (così in particolare dalla lettura di D.19.4.2 e
D.21.1.19.5)[18],
era peraltro perfettamente verosimile che «alcuni giuristi…con un passaggio più
ardito» si fossero spinti oltre, sino ad applicare più in generale «alle dationes ob causam le norme derivate in
parte dal vecchio diritto quiritario, in parte dall’editto edilizio»[19].
Per
quanto avanzata con estrema cautela, l’ipotesi non era poi del tutto azzardata,
quantomeno nella prospettiva di una diagnosi interpolazionistica.
Si
tratta di una soluzione che oggi appare ovviamente inaccettabile. Si può
certamente discutere se l’actio civilis
incerti qui suggerita da Mauriciano vada identificata con l’actio praescriptis verbis[20],
alla quale più frequentemente accennano le fonti, o con altro modello
processuale[21].
Non vi sono più però ragionevoli motivi per dubitare dell’autenticità del
ricorso a tale azione[22].
Semmai
occorrerebbe mantenere una certa prudenza nel valutare la possibilità che a
proporne l’impiego in caso di evizione fosse stato già Aristone,[23]
il cui punto di vista riprodotto nel brano ulpianeo si riferisce ad un caso in
effetti differente (adempimento della controprestazione) rispetto a quello
(responsabilità per evizione) successivamente affrontato da Giuliano e
Mauriciano[24].
Indubbiamente
l’impianto narrativo del brano sembra suggerire una stretta relazione tra il
punto di vista di Mauriciano e la dottrina aristoniana (Aristo Celso respondit…Et ideo puto recte Iulianum a Mauriciano
reprehensum), per cui non a torto, anche di recente, c’è chi ha riscontrato
una ‘omogeneità’ di pensiero tra i due giuristi[25].
Ciò
non impedisce però di immaginare uno sviluppo maturato, se non necessariamente
sul piano dell’elaborazione dogmatica[26]
o dell’approccio processuale[27],
quantomeno sul piano applicativo, ammettendo l’impiego della medesima azione
non solo ai fini dell’adempimento della controprestazione, ma anche in caso di
evizione[28].
Un’ipotesi
del genere non solo consentirebbe di comprendere le ragioni del risalto dato da
Ulpiano alla reprehensio di
Mauriciano, ma soprattutto risulterebbe certamente più coerente con le
informazioni in nostro possesso in materia di compravendita consensuale, le
quali, com’è noto, inducono ragionevolmente a fissare il riconoscimento di una
generalizzata e diretta responsabilità del venditore in caso di evizione, solo
intorno alla metà del II sec. d. C.[29],risultando
unicamente incerta l’identificazione del giurista al cui nome legare in
concreto l’introduzione di tale innovazione (Giavoleno[30],
Giuliano[31],
Pomponio)[32].
Circostanza,
questa, che indubbiamente rischia di far apparire prematura l’affermazione
della medesima responsabilità nell’ambito di rapporti contrattuali atipici già
da parte di Aristone, essendo al contrario ragionevole inserire una soluzione
di questo tipo in un contesto storico che già da qualche tempo doveva
ammettere, allo stesso fine, l’impiego dell’azione contrattuale tipica. Rilievo
che nella sostanza non ci pare possa essere aggirato neppure ricorrendo
all’ipotesi di una incidenza del fenomeno evittivo sul piano della
individuazione dello schema contrattuale atipico (non più do ut facias, ma facio ut
des)[33],
che tra le conseguenze più evidenti avrebbe (avuto) quella di determinare una
trasformazione dell’azione di evizione in un’azione piuttosto diretta
all’adempimento della controprestazione.
Si
tratta comunque di questioni che non presentano diretta attinenza con il tema
qui in discussione, e che in ogni caso non incidono sulla possibilità di un
concorso (magari anche solo elettivo)[34]
dell’azione contrattuale (o comunque reipersecutoria) con l’actio auctoritatis, ogni qual volta
nell’attuazione di tali rapporti le parti avessero fatto ricorso – come pare
ragionevole ritenere per il nostro caso – ad una mancipatio.
2. – Auctoritas e actio auctoritatis: quadro di sintesi
Il
problema da affrontare, come si può facilmente intuire, viene ad inserirsi in
un tema ben più ampio che investe direttamente l’ambito di applicabilità di tale
rimedio processuale. Il punto essenziale, in effetti, è quello di stabilire in
quale precisa misura il compimento della mancipatio
determinasse in capo al mancipio dans
il dovere di praestare auctoritatem.
Si
tratta di un tema notoriamente controverso e la cui soluzione è resa ancor più
difficoltosa dal quadro assolutamente desolante delle informazioni in nostro
possesso. Non c’è da stupirsi, pertanto, se col tempo si sono venute delineando
diverse prese di posizione che hanno variamente messo in discussione
l’esistenza stessa di un’actio
auctoritatis[35],
giudicandola azione ‘fantomatica’[36]
e di dubbia compatibilità con la diffusa prassi negoziale di ricorrere a
stipulazioni di garanzia in occasione del compimento del negozio mancipatorio[37],
o che ne hanno comunque stravolto la funzione (di garanzia), al punto da
immaginare il verificarsi di un fenomeno sostanzialmente espropriativo in capo
all’effettivo proprietario, nel presupposto che la mancipatio, anche se effettuata a
non domino, determinasse comunque un effetto acquisitivo a vantaggio
dell’accipiente[38].
Una
così profonda incertezza è da imputare essenzialmente al fatto che nelle fonti
non vi sono tracce esplicite di tale azione: neppure in fonti esterne alla
compilazione giustinianea. Com’è ben noto, non è vi alcun riferimento
all’istituto neanche nelle Istituzioni di Gaio[39],
dovendosi ritenere peraltro solo congetturale l’ipotesi secondo la quale il
giurista antoniniano si sarebbe occupato della responsabilità del mancipio dans nell’ampia lacuna di Gai 2.26
[40].
Ciò
indubbiamente rende in parte problematico aderire all’ipotesi da tempo avanzata
dagli studiosi di una sistematica soppressione da parte dei compilatori, i
quali si sarebbero trovati di fronte ad un rimedio del tutto inattuale,
soprattutto per via dell’abolizione del negozio mancipatorio[41].
Gli
unici brani che sembrano contenere una più concreta allusione sono Ven. 17 stip. D.21.2.76[42]
ed in particolare Paul. Sent. 2.17.1-3[43],
testimonianza ben nota e che ha assunto un rilievo decisivo ai fini della formazione
del punto di vista della dottrina tradizionale[44].
Egualmente discussa risulta peraltro l’attestazione dell’azione nelle fonti
letterarie[45],
tra le quali un certo valore pare si debba comunque riconoscere a Prob. 4.7[46],
ma soprattutto, sul piano del diritto sostanziale, a Varr., De re rust. 2.10.5 [47] e Plaut.,
Persa 4.3.55-56, 4.4.40 [48].
Non è
ovviamente questa la sede per affrontare un tema di tale portata, o ancora per
valutare l’ipotesi che in origine l’auctoritas rappresentasse più ampiamente
una ratifica globale della dichiarazione d’acquisto[49].
Si può qui tutt’al più osservare che i dubbi variamente avanzati non sono
riusciti a intaccare significativamente il punto di vista della dottrina
tradizionale, per la quale, anzi, l’esistenza dell’obligatio auctoritatis è da «considerarsi fuori discussione»[50].
Più
precisamente, in base all’opinione maggiormente accreditata, dal compimento
dell’atto mancipatorio[51]
sarebbe venuto a costituirsi in capo al mancipio
dans un dovere di assistenza processuale, diretto al rafforzamento, in
qualità di auctor[52],
della posizione del mancipio accipiens
convenuto nell’ambito di un eventuale giudizio di rivendica, con conseguente
assunzione del periculum iudicii
(Cic., Pro. Mur. 2.3)[53].
Se
sulle concrete modalità di intervento dell’‘auctor’
in giudizio[54],
o ancora sulla esatta qualificazione giuridica di tale dovere[55],
esiste più di un margine di incertezza, si è invece sostanzialmente d’accordo
nel ritenere che esso risultasse subordinato al pagamento del prezzo (al punto
che si è parlato di una ‘Empfangshaftung’)[56]
o comunque alla prestazione di garanzia in ordine al futuro pagamento[57].
Così
come non vi sono ragioni per dubitare che si protraesse per tutto il periodo
necessario al compimento dell’acquisto a titolo usucapivo (‘usus’) del dominium ex iure quiritium (XII Tab. 6.3)[58].
Da qui la necessità, com’è ben noto, di assicurare ‘aeterna auctoritas’ nei confronti (‘adversus’)[59]
dello straniero (XII Tab.6.4)[60],
in base ad un regime che verrà poi esteso, intorno alla metà del II sec. a.C.,
anche all’ipotesi di ‘res subreptae’[61].
In
caso di esito negativo del giudizio di rivendica[62],
e si ritiene anche per il mancato assolvimento di tale dovere di assistenza (auctoritatem defugere),
indipendentemente dunque dall’esito del giudizio[63],
il mancipio accipiens si sarebbe
vista accordata un’azione in duplum
nei confronti del mancipio dans,
variamente denominata dagli studiosi, in mancanza appunto di una precisa
denominazione nelle fonti, actio
auctoritatis[64]
o actio de auctoritate[65].
Regime,
quello qui sinteticamente descritto, che avrebbe trovato applicazione anche in
caso di evizione parziale, compresa l’ipotesi di rivendica di usufrutto, non
configurandosi invece dal compimento dell’atto mancipatorio alcuna
responsabilità per l’esistenza di servitù passive non dichiarate, occorrendo a
tal fine il ricorso ad apposita clausola (‘uti
optimus maximusque’)[66].
Nonostante
la misura nel duplum della condanna,
per la quale si è peraltro tentata da taluni una spiegazione attraverso il
fenomeno della litiscrescenza[67],
non v’è effettiva certezza tra gli studiosi che si trattasse di azione penale[68].
Anche quanti pensano, almeno per le origini, ad una tale natura dell’azione,
sembrano per lo più ammettere che col tempo questa avesse finito per perderne i
caratteri[69].
Si è
invece d’accordo nel ritenere che nell’ambito del più recente processo
formulare essa avrebbe trovato una propria collocazione all’interno
dell’Editto, in materia di stipulazioni pretorie[70].
Estremamente problematica, come si può intuire, si rivela invece la
ricostruzione del tenore formulare[71].
Come
avremo anche modo di vedere, molti dubbi ancora permangono su punti anche
essenziali.
Soprattutto
varie (e non sempre ben delineate) sono le ipotesi che nel corso del tempo sono
state formulate in ordine al fondamento di una tale responsabilità. In molti si
sono orientati verso una responsabilità da atto illecito. Si tratta di una
soluzione sulla quale non poco ha pesato, oltre chiaramente l’importo della
condanna (duplum), la difficoltà a riconoscere,
in ossequio al c.d. principio di semplicità degli atti giuridici, che un
medesimo atto potesse produrre una duplicità di effetti: reale (trasferimento
della proprietà) ed obbligatorio (garanzia per l’evizione)[72].
Sul
piano della individuazione della concreta fattispecie delittuosa da più parti è
stata suggerito un accostamento (in taluni casi una vera e propria
identificazione) con il furtum nec
manifestum[73]
(o con la vindicia falsa)[74],
per quanto sia risultata in definitiva prevalente l’idea di un illecito
autonomo, per il quale si è dato risalto talvolta alla mancata difesa[75],
e più spesso alla ingiustificata accettazione di denaro altrui, giuridicamente
‘qualificata’ dal formalismo dell’atto mancipatorio, nonché dalla pubblicità
(che allo stesso era) assicurata dall’intervento di testimoni[76].
Altri,
nella opposta prospettiva di una responsabilità ‘contrattuale’, hanno pensato
all’inserimento di un’apposita nuncupatio
del mancipio dans (Plaut., Curcul.
4.2.8 ss.; Cic., Pro Mur. 2.3, De off. 3.16.65, De orat. 1.39.178)[77],
o comunque ad una esplicita assunzione effettuata da quest’ultimo all’interno
di una parte poi scomparsa dell’originario rito mancipatorio, nella quale si
sarebbe peraltro trovata una indicazione del prezzo e della antestatio[78].
Altri ancora hanno immaginato una connessione con il nexum implicitamente presente all’interno della mancipatio, considerandola una ‘nexu traditio’ (Cic., Top. 5.28)[79].
Né sono peraltro mancate contaminazioni tra le due differenti prospettive che
hanno indotto alla configurazione di una responsabilità da atto illecito, per
così dire di tipo ‘sacrale-nuncupativo’ (Cic., de off. 3.16.65)[80].
Molte
di queste ipotesi, com’è noto, sono state col tempo abbandonate[81].
Senza addentrarsi in una più dettagliata analisi, ci si può qui limitare ad
osservare come risulti (ancora) oggi dominante la tendenza a vedere nel dovere
di garanzia un effetto automatico[82],
o come si è detto ‘immanente’[83],
del negozio mancipatorio in quanto tale (Plaut., Persa 4.3.55-56, 4.4.40, Varr., De
re rust. 2.10.5), per quanto in effetti non sia stato possibile trovare un
concreto punto di incontro sulle ragioni specifiche di una tale relazione[84].
Peraltro,
anche quanti continuano a difendere l’idea di una responsabilità da illecito[85],
si trovano comunque d’accordo sul fatto che si trattasse di un’obbligazione
ricollegabile alla sola mancipatio.
In definitiva, l’oggetto del contendere è se si debba considerare l’‘obligatio auctoritatis’ come un effetto
‘negoziale’ della mancipatio, o se piuttosto
la mancipatio ne costituisse più
propriamente un (indispensabile) presupposto[86].
Distinzione che, come si intuisce, non è senza conseguenze sul piano della
configurazione della posizione giuridica soggettiva dell’alienante (prima del
verificarsi dell’evizione)[87].
3. – Mancipatio e obligatio auctoritatis: tra ‘Zugriffsakt’,‘Barkauf’ e imaginaria venditio.
Qualche
riserva sembra ancora sussistere sul fatto che tale forma di garanzia rappresentasse
un elemento sin dall’inizio connaturato al negozio mancipatorio.
In
molti hanno infatti visto nel modello risultante dalla configurazione gaiana
l’esito di un lungo processo di trasformazione che avrebbe preso le mosse da un
antichissimo modello di origine probabilmente preromana[88],
difficilmente identificabile con lo schema della compravendita, e che piuttosto
farebbe pensare ad una formula vindicatoria, ad un atto unilaterale di
appropriazione («einseitiger Zugriffsakt-Bemächtigungsakt»)[89],
forse anche di natura augurale[90],
la cui compatibilità con forme di assistenza processuale è stata per lo più
giudicata scarsamente verosimile, presupponendo questa, si è detto, la «nozione
di acquisto derivativo»[91].
Ad una
tale garanzia si sarebbe pertanto arrivati solo in un secondo momento, e più
precisamente quando, con l’innestarsi di una più recente emptio librale sull’originario nucleo ‘vindicatorio’[92],
la mancipatio avrebbe finito con
l’assumere, quantomeno sul piano della struttura formale (ed economica), i
caratteri appunto di uno scambio di cosa contro prezzo[93],
al di là poi del fatto che tale scambio avvenisse effettivamente attraverso i
meccanismi giuridici propri della compravendita (trasferimento di un diritto a
fronte di pagamento del prezzo)[94].
Va
detto che tali rilievi non sembrano aver inciso più di tanto sul punto di vista
della dottrina tradizionale che continua ad assegnare alla mancipatio, sin dalla sua apparizione, i caratteri di una vendita a
contanti (‘Barkauf’) o, come si è detto con altra formulazione, a ‘pesanti’[95],
e che tutto sommato rimane preferibile[96].
Indubbiamente
l’adesione ad un’ipotesi evoluzionistica dell’istituto presenterebbe il non
trascurabile vantaggio di chiarire bene il carattere all’apparenza
contraddittorio del rituale mancipatorio gaiano da più parti denunciato[97],
così come consentirebbe probabilmente di risolvere, attraverso l’ipotesi di una
doppia mancipazione ‘vindicatoria’[98],
i non pochi problemi sorti in relazione all’applicabilità agli scambi di tipo permutativo
del negozio mancipatorio, la cui struttura di vendita reale non pare certamente
costituire lo strumento più appropriato per la formalizzazione sul piano
giuridico di tali operazioni commerciali[99].
Da
altro punto di vista, però, renderebbe estremamente problematico spiegare il
venir meno dell’impiego di tale originario schema vindicatorio (non
processuale), in relazione a tutte quelle applicazioni (peraltro ritenute da
taluni originarie)[100]
in cui alla costituzione di una situazione potestativa non doveva corrispondere
una controprestazione in denaro.
Si può
pensare allo schema gaiano in termini di modello (evolutivo) aggiuntivo, volto
ad assicurare una puntuale emersione del profilo ‘causale’ dell’originario
modello ‘astratto’ vindicatorio, destinato a trovare applicazione nella sola e
specifica ipotesi di scambio di cosa contro prezzo, e magari dettato proprio
dall’esigenza di isolare tale funzione rispetto ad altre applicazioni per le
quali non si poneva un problema di garanzia dell’acquisto. Non sembra però si
possa dare seriamente credito all’idea di un modello sostitutivo di
un’originaria formula vindicatoria dal più esteso ambito applicativo.
In
senso opposto, il sicuro ricorso per tutte queste ipotesi al meccanismo della mancipatio-imaginaria venditio, nel suo
evidenziare uno sforzo diretto a rendere applicabile un negozio strutturalmente
inadeguato alla realizzazione di funzioni diverse dallo scambio di cosa contro
prezzo, pare concretamente deporre per l’impossibilità di avvalersi, sul piano
della costituzione di situazioni giuridiche assolute, di più congrui meccanismi
(negoziali), diversi dall’artificiosa determinazione di un prezzo simbolico.
Se
dunque è ragionevole pensare, concordemente con il punto di vista tradizionale,
ad una forma originaria di garanzia[101],
risulta estremamente difficoltoso seguirne le vicende, allorché la mancipatio da negozio di ‘vendita reale’
si sarebbe trasformata, secondo quanto ci riferisce Gaio (Gai 1.119)[102],
in una vendita ‘apparente’ (imaginaria)[103],
in cui alla effettiva pesatura si sarebbe sostituito il gesto simbolico della percussio della bilancia, con successiva
consegna dell’aes, ‘quasi pretii loco’[104].
Si
tratta di un processo per lo più collegato al passaggio dalla moneta grezza
(pesata) alla moneta coniata[105],
per quanto non si possa del tutto escludere il ricorso ad una pesatura
simbolica in un’epoca più risalente rispetto all’introduzione dell’aes signatum, per rispondere ad esigenze
di altra natura[106].
Il quadro estremamente disomogeneo di opinioni che è possibile raccogliere in
proposito, anche in ragione dei molti punti incerti sulle vicende della
monetazione romana di età repubblicana[107],
non consente di arrivare a conclusioni sicure in ordine al momento esatto in
cui una tale trasformazione ebbe a verificarsi.
Con un
certo margine di oscillazione si può comunque pensare ad un’epoca che vada
dalla metà del V alla metà del IV sec. a.C.[108],
per quanto non siano mancate proposte più tarde[109].
In
favore della prima indicazione sembrerebbe orientare XII Tab. 7.11 (J.2.1.41)[110],
testimonianza ben nota e che, comunque la si voglia interpretare[111],
si può spiegare solo nell’ottica di una fase evolutiva dell’istituto in cui il
pagamento (effettivo) del prezzo non doveva più rappresentare un elemento
necessariamente contestuale al compimento del rito mancipatorio[112].
4. – Auctoritas e indicazione del prezzo nella mancipatio-imaginaria
venditio
In
ogni caso, a partire da questo stadio evolutivo (la cui datazione rimane
appunto fondamentalmente imprecisata), la mancipatio
avrebbe sostanzialmente assunto la fisionomia di uno schema negoziale astratto[113],
e come tale suscettibile di una varietà di applicazioni[114].
Indubbiamente
si dovette allora porre il problema di valutare la sussistenza di tale garanzia
in riferimento ad ognuna di esse.
Non si
può comunque dubitare del mantenimento in caso di mancipationes venditionis causa. A questo proposito la maggior
parte degli studiosi è però dell’idea che in aggiunta alla pesatura simbolica, si
rendesse necessario procedere ad una indicazione del prezzo effettivamente
concordato, secondo quanto sembrerebbe doversi peraltro desumere dall’analisi
del cospicuo materiale documentativo della prassi negoziale[115].
Ai
fini dell’esercizio dell’azione da parte del compratore, come già si è
accennato[116],
si sarebbe continuato a richiedere il pagamento del prezzo (da effettuarsi non
necessariamente al momento del compimento del rito librale)[117]
o comunque la prestazione di idonea
garanzia in tal senso.
Gli
stessi autori per lo più ritengono che un dovere di garanzia sarebbe sorto in
effetti anche per le applicazioni non venditionis
causa[118],
trattandosi di un elemento imprescindibile di ogni mancipatio[119],
formalmente sottratto alla disponibilità delle parti[120].
Solo
che, almeno con riferimento alle applicazioni che non prevedessero un
corrispettivo economico, tale dovere sarebbe stato sostanzialmente aggirato
mediante la previsione di un prezzo effimero, dal valore appunto meramente
simbolico (sestertius nummus unus)[121].
Il ricorso ad un accorgimento di questo tipo, vanificando di fatto l’impiego
dell’actio auctoritatis, sarebbe
sostanzialmente servito a neutralizzare il dovere di garanzia[122].
Secondo
quanto sembrerebbe ricavarsi soprattutto dalla c.d. formula Baetica,[123]lo
stesso espediente sarebbe risultato applicabile, per le medesime finalità,
anche in presenza di una vendita (immaginaria) reale[124]:
si è anzi sostenuto che questa possa aver rappresentato la funzione originaria
del nummus unus[125].
Con
riferimento alle modalità concrete con cui occorreva procedere all’indicazione
del prezzo (reale o simbolico che fosse), l’opinione in proposito prevalente è
che esso andasse dichiarato formalmente in occasione del compimento del rito
mancipatorio[126].
Si tratta di una soluzione di per sé ragionevole e che certamente è da
preferire all’ipotesi di una indicazione contestuale al compimento del negozio,
ma ‘al di fuori dell’elemento formale’[127].
Si
discute in proposito se si procedesse attraverso un’apposita nuncupatio del mancipio dans[128],
o se
piuttosto ad effettuare una tale indicazione fosse, come per lo
più si ritiene, il mancipio accipiens
(Paul. VF. 50 ‘mihi emptus esto pretio’)[129],
tramite un adattamento soppressivo dell’espressione ‘hoc aere’ adoperata nel formulario gaiano, la quale avrebbe
sostanzialmente rappresentato una sorta di ‘Blankettwort’[130],
o magari mediante una indicazione aggiuntiva (‘hoc aere denarii mille), immaginando così la presenza, all’interno
del formulario, di due prezzi[131]:
l’aes e il prezzo effettivo in caso
di vendita reale, l’aes e il prezzo
irrisorio (nummus unus) nell’ipotesi
di vendita apparente o ancora di vendita reale con indicazione di prezzo
effimero al fine, come si è detto, di escludere di fatto la garanzia per
evizione[132].
5. – L’auctoritas nei rapporti di scambio: profili
problematici
Si
deve purtroppo constatare che gli stessi autori non si sono per lo più posti il
medesimo problema in relazione all’impiego della mancipatio in operazioni negoziali non gratuite, effettuate a fini
diversi dalla vendita, ma che comunque prevedessero un sacrificio economico,
diverso dal denaro, da intendersi come corrispettivo del vantaggio patrimoniale
acquisito. La questione è stata sostanzialmente trascurata. Come si può però
agevolmente intuire, si tratta invece di un punto di estremo interesse, le cui
potenziali conseguenze in relazione all’ipotesi di un proficuo impiego dell’actio auctoritatis in riferimento a
negozi mancipatori attuativi di un rapporto non riconducibile agli schemi
contrattuali tipici, sono facilmente immaginabili.
Alla
luce di quanto si è detto, non dovrebbero esservi comunque significative
incertezze circa la sussistenza di un dovere di garanzia. Se per l’appunto si
ritiene che tale dovere fosse formalmente presente anche in caso di applicazioni
gratuite, è ragionevole dedurne che lo fosse, a maggior ragione, in ambiti
applicativi che, come si è detto, comunque comportavano un sacrificio economico
in capo all’acquirente. Rimane da capire come.
È
davvero superfluo osservare che nelle ipotesi qui prese in considerazione non
ci sarebbe stato evidentemente alcun prezzo cui si potesse fare effettivamente
riferimento. D’altra parte, però, non si può neppure troppo semplicisticamente
ritenere che le parti fossero sol per questo costrette a ricorrere alla
fissazione di un prezzo minimo, dal valore meramente simbolico, con un
meccanismo dunque analogo a quello delle c.d. mancipationes nummo uno.
Si
tratterebbe di una soluzione chiaramente inappagante che finirebbe di fatto per
attrarre tali ipotesi all’interno di una categoria tradizionalmente
circoscritta alle sole applicazioni che non comportassero un corrispettivo[133].
Del
resto non si comprende davvero per quale imprecisata ragione il mancipio accipiens avrebbe dovuto
acconsentire all’indicazione di un prezzo (fittizio) irrisorio, con il solo
risultato di rinunciare di fatto ad ogni forma di garanzia in caso di
successiva evizione[134].
Egualmente
inaccettabile appare poi l’idea che più radicalmente tende ad escludere un
impiego della mancipatio in quelle
ipotesi negoziali che prevedessero una controprestazione diversa dal pagamento
di un prezzo[135]:
idea il cui principale limite è senza dubbio quello di rendere incomprensibile
attraverso quali meccanismi negoziali si sarebbe potuto assicurare
l’acquisizione di una situazione potestativa di tipo dominicale nell’ambito di
tali rapporti, compresi quelli di tipo permutativo (in senso stretto).
Immaginare
che tali rapporti trovassero un riconoscimento giuridico attraverso il solo
impiego della traditio, al di fuori
dunque di meccanismi negoziali in grado di determinare all’occorrenza (in caso
di res mancipi) la costituzione di
una formale situazione di ‘signoria’ (o comunque del correlato sistema di
garanzia), dovendosi accontentare tutt’al più di una situazione dominicale di
tipo bonitario, appare del tutto inverosimile.
Così
come non si può neppure pensare che a tal proposito potesse realmente
soccorrere un meccanismo evidentemente artificioso e scarsamente pratico come
la in iure cessio, il cui impiego
sarà destinato sempre più a ridimensionarsi nel corso del principato, al punto
che già ai tempi di Gaio si troverà ad essere stato quasi del tutto soppiantato
dal più agevole ricorso alla mancipatio[136].
Volendosi
dunque mantenere fedeli alla prospettiva suggerita dalla dottrina
maggioritaria, che come si è detto individua nell’indicazione del prezzo un
requisito imprescindibile ai fini dell’esercizio dell’actio auctoritatis, sarebbe allora già più ragionevole pensare ad
una indicazione fittizia, per un importo, non simbolico, ma corrispondente al
valore economico della controprestazione imposta al mancipio accipiens o comunque espressivo dell’interesse che questi
aveva ad una corretta attuazione della vicenda negoziale[137].
Si
consideri del resto che proprio da parte della stessa dottrina si è ritenuto
ammissibile il ricorso ad analogo espediente – indicazione di prezzo non
effimero, ma chiaramente fittizio – persino in presenza di mancipationes effettuate a titolo di donazione, nel caso in cui il
donatore avesse comunque inteso garantire il donatario dal rischio di evizione[138].
Così come è stata pure riconosciuta la possibilità di indicare un prezzo più
elevato rispetto a quello realmente concordato (e pagato) in modo da rafforzare
la garanzia del compratore, assicurandogli, in caso di evizione, un importo
maggiore rispetto a quello che si sarebbe dovuto altrimenti attendere in base
al prezzo effettivo[139].
Ma c’è
di più. È infatti il caso di domandarsi fino a che punto il compimento del rito
richiedesse effettivamente la determinazione di un prezzo ai fini
dell’esercizio dell’actio auctoritatis[140],
e dunque fino a che punto si possa continuare a scorgere nel prezzo ‘nuncupato’
una sorta di meccanismo regolativo della responsabilità per evizione
(‘Evictionsregulator’)[141].
Diciamo
subito che si tratta di un’ipotesi, alla quale per lo meno nei termini in cui è
stata sino ad ora portata avanti, appare difficile aderire e che per certi
versi mostra un non trascurabile profilo di incoerenza, che evidentemente deve
essere sfuggito agli autori che variamente ad essa si sono rifatti, i quali non
si sono in effetti preoccupati di chiarire per quale motivo si sarebbe dovuto
indicare un prezzo effimero come il nummus
unus al fine di aggirare il dovere di garanzia, se, come si sostiene, tale
garanzia avesse realmente operato solo in presenza di una formale indicazione
del prezzo all’interno del rituale mancipatorio.
In tal
caso, il modo più efficace e naturale per sottrarsi ad ogni responsabilità
sarebbe stato quello di tacere, lasciando inalterato il rituale mancipatorio,
costituendo, si è detto, «l’aes (non
pesato) un prezzo strutturalmente non ‘idoneo’ all’esercizio dell’actio auctoritatis»[142].
Si
deve inoltre osservare che, se per le applicazioni di vendita reale fosse stata
davvero richiesta una indicazione nel formulario del prezzo pagato o anche solo
concordato, e da tale indicazione fosse in definitiva dipesa la concreta
sussistenza del dovere di garanzia del venditore, c’è da credere che Gaio non
avrebbe mancato di evidenziarlo[143].
Né si può seriamente sostenere che si trattasse di un elemento didatticamente
non essenziale, sostanzialmente trascurabile in un manuale istituzionale[144]:
ancor meno se si dovesse aderire alla prospettiva, anche ultimamente ribadita,
di una selezione del materiale didattico gaiano in funzione del soddisfacimento
di una esigenza di tipo cautelare[145].
Peraltro,
ci sarebbe anche da chiedersi come avrebbe potuto qualificare Gaio in termini
di imaginaria venditio una mancipatio con precisa indicazione del prezzo[146].
Che
con questa locuzione il giurista pensasse «in particolare a quei casi di
compravendita dicis causa che hanno
luogo in forma di mancipatio al fine
di disporre delle potestà familiari, dei quali casi appunto si veniva allora
occupando, e che non gli sia passato per la mente di domandarsi se la
definizione convenisse anche alle mancipationes
a scopo di compera effettiva, come tante se ne facevano ancora al suo tempo, è
una congettura tutta da dimostrare e, come già ammise chi la propose, allo
stato attuale rimane solo un sospetto: un ‘vago sospetto’»[147].
Né, da
altro punto di vista, ci sono concreti elementi per credere all’esistenza,
accanto alla imaginaria venditio di
Gai 1.119, di un ulteriore modello mancipatorio da impiegare in caso di vendita
reale, secondo quanto suggerito da taluni studiosi nella prospettiva di una
identificazione dello schema di Gai 1.119 con la c.d. mancipatio nummo uno[148].
Si
tratta di un’ipotesi priva di qualsiasi supporto sul piano testuale e che non riesce
a superare il silenzio gaiano in proposito, se non a costo di dover ricorrere
all’ulteriore congettura di una sostanziale scomparsa di tale modello nel corso
dell’età classica, a tutto vantaggio della imaginaria
venditio (da identificare come si è detto con la mancipatio nummo uno), in considerazione del fatto che comunque il
compratore sarebbe stato soddisfacentemente tutelato attraverso l’actio empti o le stipulazioni di
garanzia[149].
Volendo
fare un’ulteriore riflessione sul punto, va detto che non appare facile
comprendere come si sia potuto conciliare l’ipotesi di una connessione tra
esercizio dell’azione e prezzo ‘nuncupato’ con la prospettiva di una
responsabilità da atto illecito di tipo sottrattivo (Jhering, Kaser), in base
alla quale (prospettiva) l’unico importo evidentemente destinato ad avere
rilievo, ai fini della individuazione del referente su cui commisurare il duplum in caso di condanna, avrebbe
dovuto essere la somma effettivamente pagata e dunque indebitamente sottratta
(‘pretio accepto’). La conseguenza
più ovvia di una tale considerazione è che nelle applicazioni gratuite, essendo
il doppio di nulla pur sempre nulla, sarebbero mancati i presupposti non solo
sostanziali, ma ci pare anche formali su cui fondare un valido esercizio dell’azione.
Occorre
più in generale prendere atto che l’ipotesi di una relazione tra importo della
condanna e pecunia nuncupata offre
profili di maggiore coerenza con l’ottica di una interpretazione
‘contrattualistica’ della responsabilità del mancipio dans, piuttosto che con la prospettiva di una
responsabilità da atto illecito, ancorché presentata in una diversa
configurazione rispetto all’ipotesi di una ‘Emphangshaftung’: si pensi ad es.
al punto di vista di un illecito da mancata assistenza (Girard). Per quanto in
quest’ultimo caso non sussistano i medesimi rilievi prima evidenziati rispetto
all’orientamento appena esaminato, e dunque non si frappongano ostacoli formali
sul piano della praticabilità teorica, rimane il fatto che si verrebbe comunque
a delineare una singolare contaminazione tra aspetti tra loro scarsamente
compatibili, configurandosi nei fatti una responsabilità da illecito
‘contrattualmente’ disciplinata.
Alla
luce delle considerazioni sin qui sviluppate, occorre dunque concludere che, in
un modo o nell’altro – sia che con la dottrina tradizionale si pensi ad una
indicazione fittizia non effimera, sia che si ritenga piuttosto non necessaria
la dichiarazione di un prezzo (serio) ai fini di un valido esercizio
dell’azione –, non sembrano esservi comunque ragioni concrete per mettere
seriamente in discussione la sussistenza di una responsabilità per evizione
relativamente a fenomeni traslativi onerosi diversi dalla compravendita, non
riconducibili ad una precisa fattispecie contrattuale.
Si
tratta indubbiamente di una presa di posizione ragionevole, che però solo
raramente ha trovato esplicite adesioni[150].
Per la massima parte gli studiosi, come già si è accennato, hanno preferito non
affrontare la questione.
In
taluni casi, altrettanto rari, ci si è addirittura pronunziati più o meno
esplicitamente contro. E così, o si è escluso il ricorso all’actio auctoritatis per mancanza di
prezzo (Betti)[151],
– peraltro proprio in riferimento all’ipotesi di Ulp. 4 ad ed. D.2.14.7.2 da cui abbiamo preso le mosse –, o ancora, in
termini in effetti più radicali, si è ritenuto di dover circoscrivere
l’obbligazione di garanzia al solo caso di «mancipatio
celebrata emptionis causa»
(Arangio-Ruiz), con soluzione negativa persino rispetto all’ipotesi agitata in
Cels. 3 <8> dig. D.12.4.16, in
cui a fronte dell’obbligo di dare certa
res era comunque prevista la pattuizione di un corrispettivo in denaro[152].
Si
tratta di opinioni, che come si può facilmente intuire, appaiono difficilmente
conciliabili con l’insegnamento della dottrina maggioritaria, che, come già si
è detto, considera piuttosto l’obligatio
auctoritatis un elemento caratteristico della mancipatio, sussistente indipendentemente dalla causa negoziale
perseguita.
Peraltro
la previsione di un corrispettivo diverso dal denaro non sembra di per sé
costituire un motivo sufficiente per escludere, in termini assoluti, una
garanzia, alla cui base è facile immaginare stessero, almeno in epoca classica,
esigenze di tutela che dovevano rivelarsi fondamentalmente slegate alle modalità
di determinazione del sacrificio economico imposto in prospettiva dell’atteso
trasferimento di proprietà.
Circostanza,
questa, peraltro non negata neppure da Arangio-Ruiz, il quale si è visto per
ciò costretto ad ammettere spazi d’impiego dell’actio auctoritatis che andassero oltre gli angusti limiti della mancipatio venditionis causa, aprendo
spiragli quantomeno per l’ipotesi della fiducia
cum creditore[153].
Nulla
dunque impedirebbe di pensare a un tale impiego anche nell’ambito di operazioni
negoziali non riconducibili ad una precisa fattispecie contrattuale.
In tal
caso, si sarebbe forse reso necessario un intervento che ovviasse, sul versante
della conceptio formulare,
all’assenza di un ‘pretium’ al quale
rapportare nella misura del duplum
un’eventuale sentenza di condanna. Di questo, peraltro, non possiamo
dichiararci del tutto sicuri, visto che in base alla più accreditata (e in
definitiva anche unica) proposta ricostruttiva fornita dell’actio auctoritatis, che ad oggi rimane
quella avanzata da Girard, si dovrebbe escludere una precisa indicazione del
prezzo all’interno del programma di giudizio, per quanto a questo si sarebbe
fatto sostanzialmente riferimento per
relationem (‘quanti ea res mancipio
data est…condemnato’)[154].
Si sarebbe
in ogni caso trattato di un inconveniente tutto sommato facilmente risolvibile
mediante un semplice adeguamento del tenore della condemnatio, che imponesse al giudice di procedere ad una
preventiva aestimatio del valore
economico dello schiavo (o più in generale della res) oggetto di mancipatio,
o chissà forse dell’oggetto della controprestazione, visto che, in effetti,
nelle intenzioni delle parti, era proprio l’oggetto della controprestazione a
fungere, analogamente al pretium, da
criterio di stima del valore della cosa.
Appaiono
pertanto eccessivi i rilievi sollevati in proposito e che hanno indotto qualche
studioso a ritenere indispensabile, ai fini della determinazione processuale
del duplum, una preventiva
indicazione nel formulario mancipatorio, come se diversamente si scivolasse
nell’insanabile contraddizione logica di dover ammettere un ‘referens sine relato’[155].
D’altra
parte un procedimento sostanzialmente simile a quello qui immaginato doveva
avvenire nell’ipotesi di evizione parziale, in cui la responsabilità del
venditore nella misura del duplum
sembra non andasse commisurata all’intero prezzo pagato[156],
ma al diminuito valore economico subito dalla cosa[157],
con modalità che poi in concreto variavano a seconda del tipo di evizione
parziale (pro indiviso o pro diviso)[158].
6. – D.19.5.5.2: actio auctoritatis e sussidiarietà dell’actio de dolo. Spunti per una nuova riflessione
In un
quadro così problematico è possibile trarre degli interessanti spunti di
riflessione dalla lettura di
D.19.5.5.2
(Paul. 5 quaest.): At cum do ut
facias, si tale sit factum, quod locari solet, puta ut tabulam pingas, pecunia
data locatio erit, sicut superiore casu emptio: si rem do, non erit locatio,
sed nascetur vel civilis actio in hoc quod mea interest vel ad repetendam
condictio. Quod si tale est factum, quod locari non possit, puta ut servum
manumittas, sive certum tempus adiectum est, intra quod manumittatur idque, cum
potuisset manumitti, vivo servo transierit, sive finitum non fuit et tantum
temporis consumptum sit, ut potuerit debueritque manumitti, condici ei potest
vel praescriptis verbis agi: quod his quae diximus convenit. Sed si dedi tibi
servum, ut servum tuum manumitteres, et manumisisti et is quem dedi evictus
est, si sciens dedi, de dolo in me dandam actionem Iulianus scribit, si
ignorans, in factum <civilem>.
Si
tratta di un frammento ampiamente conosciuto[159].
Esso costituisce parte integrante di un più ampio squarcio variamente preso di mira
dalla critica interpolazionistica. Più che ad un’opera integrale dei
compilatori[160],
si era pensato ad un commento postclassico maturato in ambiente scolastico[161].
Negli
studi più recenti il frammento è ritenuto, almeno nelle sue linee essenziali,
sostanzialmente attendibile[162].
Dopo
aver affrontato la questione della tutela degli assetti negoziali riconducibili
allo schema del do ut des, Paolo
passava ad occuparsi delle ipotesi del do
ut facias, le quali presentavano una molteplicità di articolazioni a seconda
che il facere si traducesse in un
comportamento ‘locativo’ (suscettibile cioè di costituire prestazione
all’interno di un contratto di locazione: ‘quod
locari solet’), o meno.
Senza voler
qui affrontare la non facile questione del preciso significato da assegnare a
tale criterio distintivo[163],
ci interessa piuttosto osservare che tra le fattispecie riconducibili a
quest’ultima categoria, Paolo riportava il caso di una datio ut manumittas. Analogamente a quanto era avvenuto nel brano
di Ulpiano, l’attenzione del giurista finiva ancora una volta per concentrarsi
sull’ipotesi specifica che il servo dato in cambio dell’affrancazione venisse
rivendicato vittoriosamente dal legittimo proprietario. Peraltro, anche in
questa circostanza ad essere riferito era il punto di vista di Giuliano: ‘Sed si dedi tibi servum, ut servum tuum
manumitteres, et manumisisti et is quem dedi evictus est, si sciens dedi, de
dolo in me dandam actionem Iulianus scribit, si ignorans, in factum
<civilem>’.
Ci
troviamo senz’altro in presenza della medesima fattispecie presa in
considerazione in Ulp. 4 ad ed.
D.2.14.7.2 [164].
Non del tutto coincidente si rivela però la soluzione. Per un verso, perché
l’azione in factum è qui qualificata civilis. Da altro punto di vista, in
quanto la posizione assunta da Giuliano mostra un impianto decisamente più
articolato rispetto al quadro informativo che si potrebbe ricavare arrestandosi
alla sola lettura del l. 4 ad ed. ulpianeo.
Apprendiamo,
infatti, che la concessione di un’actio
in factum suggerita dal giurista adrianeo non era prevista in via generale
per qualsiasi ipotesi in cui l’accipiens-affrancatore
avesse subito l’evizione del servo, ma risultava al contrario circoscritta alla
sola ipotesi che l’inconsapevolezza del primo esecutore in ordine all’altruità
del servo rendesse improponibile un impiego dell’actio de dolo: ‘si sciens dedi, de dolo in me dandam actionem…si
ignorans, in factum <civilem>’[165].
Quanto
alla prima questione, si deve certamente concordare con la quasi totalità degli
studiosi nel riconoscere la natura insiticia dell’aggettivo ‘civilis’[166].
Ogni
tentativo variamente percorso in senso contrario è giustamente rimasto senza
seguito[167].
Più di
un dubbio chiaramente permane sulla natura dell’alterazione testuale, rimanendo
incerto se debba pensarsi ad una interpolazione[168]
o magari solo ad un glossema postclassico[169].
Ma anche in questo caso la questione appare del tutto ininfluente ai nostri
fini.
Più
delicato è il secondo aspetto. Si tratta, come si accennava, di una soluzione
indubbiamente differente rispetto alla più nota impostazione che emerge dal
brano ulpianeo. Entrambi i giuristi danno peraltro la sensazione di riferire
testualmente il pensiero di Salvio Giuliano (‘Iulianus scribit’).
Non è
qui il caso di trovare una spiegazione per questa antinomia. Poco importa se si
debba pensare ad una volontaria reticenza ulpianea (condizionata dal fatto che
il giurista avesse interesse a riferire il solo aspetto della soluzione giulianea
con il quale si trovasse in disaccordo) o diversamente ad un intervento
compilatorio, volto a sopprimere il riferimento all’actio de dolo, attestativo di un regime non più attuale, o se
ancora si debbano percorrere altre vie[170].
Ciò
che realmente conta è che non si può seriamente sospettare della genuinità del
brano[171].
Semmai
si potrebbe discutere se tra i possibili effetti imputabili alla concessione da
parte di Giuliano dell’actio in factum,
anziché dell’actio de dolo[172],
vi fosse anche quello di assicurare una differenziazione di regime tra i due
rimedi processuali sotto il profilo della quantificazione della condanna,
analogamente a certe soluzioni adottate dal giurista adrianeo in materia di
vizi occulti, in cui si assiste al tentativo di procedere ad una precisa
associazione tra il profilo soggettivo del venditore e la concreta
determinazione dell’importo della condanna, in modo da colpire con maggiore
severità il contraente doloso[173].
Associazione
e finalità, che il carattere arbitrario dell’actio de dolo avrebbe probabilmente consentito[174],
per quanto in presenza di eventi giuridicamente irrevocabili (Paul. 11 ad ed. D.4.3.18.1)[175]
l’attore avrebbe dovuto accontentarsi del solo interesse negativo (Pamphilum manumissum non esse)[176],
come sembra peraltro doversi ricavare da Ulp. 11 ad ed. D.4.4.11pr.[177],
e, relativamente all’ipotesi di mors
litis, da Paul. 11 ad ed.
D.4.3.18.4 ‘non ut arbitrio iudicis res
restituatur, sed ut tantum actor consequatur, quanti eius interfuit id non esse
factum’[178].
Lasciando
da parte questi interrogativi e guardando invece al tema che qui maggiormente
interessa, e cioè alla possibilità di un impiego dell’actio auctoritatis in relazione a fenomeni evittivi maturati
all’interno di rapporti contrattuali atipici realizzati attraverso il
meccanismo della mancipatio, si deve
osservare che il brano di Paolo contiene un interessante spunto di riflessione,
in quanto dimostra che, nella prospettiva giulianea (e si deve ritenere dello
stesso Paolo)[179]
il contraente evitto, almeno relativamente al caso in esame, non poteva far
valido affidamento sull’esercizio dell’actio
auctoritatis. Diversamente non si sarebbe potuto prendere in considerazione
l’applicazione dell’actio de dolo, la
cui natura sussidiaria ne rendeva prospettabile l’impiego nella sola ipotesi
che risultasse impraticabile il ricorso ad altri rimedi processuali edittali[180].
C’è da
chiedersi però a questo punto quale rilievo si debba attribuire a tale
circostanza.
Si
tratta di una soluzione generalizzabile sul piano della ricostruzione del punto
di vista giulianeo e paolino in materia?
Ancora.
Si può in base ad essa escludere che un settore della giurisprudenza possa
essere pervenuto, superando i dubbi di Giuliano (e Paolo), ad ammettere
un’applicazione dell’actio auctoritatis,
per il medesimo caso o, più in generale, per altre, se non addirittura tutte,
le fattispecie contrattuali atipiche che prevedessero l’impiego di una mancipatio?
Infine.
Può essere in qualche modo il brano invocato per mettere ulteriormente e più
generalmente in discussione l’esistenza stessa dell’actio auctoritatis?
Si
tratta di interrogativi ai quali in linea di massima si dovrebbe dare una
risposta negativa.
A
questo proposito sarebbe sufficiente ricordare che, in base appunto al c.d.
principio di sussidiarietà, l’actio de
dolo veniva impiegata non solo di
fronte all’assenza oggettiva di un apposito rimedio processuale, (‘si alia actio non sit’), ma anche
nell’ipotesi in cui si presentassero dubbi sulla esperibilità in concreto di
un’azione edittalmente prevista (‘si
dubitetur an alia actio sit’)[181].
Situazione
che poteva senz’altro verificarsi nell’ipotesi prospettata, in cui la
concessione dell’actio auctoritatis
poteva destare più di una perplessità tra i giuristi.
Del
resto anche de Francisci, che dell’applicazione dell’actio auctoritatis da parte della giurisprudenza era stato il
principale sostenitore, si era volutamente sottratto alla tentazione di
assolutizzare eventuali aperture in tal senso. Anzi nelle sue parole sembrava
affiorare l’idea che presso la maggior parte dei giuristi tale soluzione non
fosse stata accolta, forse proprio perché troppo ardita.
La
questione appare però molto più complessa, e può ritenersi tutt’altro che
risolta, dovendoci piuttosto chiedere per quale ragione Giuliano e Paolo avrebbero
dovuto ritenere tanto dubbio il ricorso all’actio
auctoritatis al punto da escluderne di fatto l’impiego.
Da
questo punto di vista occorre tenere presente che la spettanza dell’azione non
avrebbe dovuto essere in discussione sul piano formale: per lo meno se
accettiamo l’idea (sulla quale, come si è visto, vi è, salvo rarissime
eccezioni, sostanziale unanimità in dottrina) per cui l’obligatio auctoritatis avrebbe costituito un effetto inevitabile
della mancipatio, ancorché effettuata
donationis causa[182].
Le
ragioni del dubbio andrebbero pertanto ricercate altrove, e precisamente nella
sua proficua utilizzabilità nel caso specifico. Circostanza, questa, che
avrebbe egualmente consentito di aggirare il principio di sussidiarietà, il
quale, com’è noto, andava considerato non tanto in relazione alla spettanza
formale di un rimedio edittale, ma attraverso una più attenta valutazione che
ne verificasse in concreto l’idoneità ad assicurare una piena ed effettiva
reintegrazione patrimoniale[183],
con un criterio che del resto sembra valere anche nella diversa ipotesi di
spettanza di (altra) azione nei confronti di soggetto diverso dall’autore del
dolo, il cui esercizio risultasse in concreto pregiudicato da insolvenza dello
stesso[184].
Di una
sostanziale inutilizzabilità dell’azione nel caso di specie si potrebbe però
discutere unicamente ad una o, se si preferisce, due condizioni. Da un lato, si
dovrebbe essere disposti ad ammettere che, per potere in concreto operare, la
garanzia richiedesse una determinazione del prezzo nei verba mancipationis; dall’altro, andrebbe esclusa la possibilità di
ricorrere ad una indicazione fittizia (non irrisoria, ma) espressiva
dell’interesse economico del mancipio
accipiens, secondo quanto abbiamo invece prima immaginato, dovendo dunque avvenire
tali mancipazioni necessariamente ‘nummo
uno’[185].
Abbiamo
però già avuto modo di osservare come nessuno dei punti indicati risulti
realmente accettabile. Quanto al primo, dobbiamo qui soprattutto ripetere che
esso è incompatibile con l’idea (sostenuta dalla medesima dottrina) che vede
nella pratica di ricorrere alla determinazione di un prezzo simbolico uno
strumento di ‘neutralizzazione’ dell’obligatio
auctoritatis. Idea che, lo si è già evidenziato, appare concepibile solo
ammettendo l’irrilevanza di una mancata indicazione del pretium effettivo (nel rito mancipatorio) ai fini di un vantaggioso
esercizio della relativa azione.
Quanto
al secondo, si deve ancora una volta ribadire che tale ipotesi non è in grado di
evidenziare le ragioni che avrebbero dovuto indurre il mancipio accipiens all’indicazione di un prezzo irrisorio,
rinunciando così di fatto ad ogni forma di tutela in caso di successiva
evizione.
La
realtà è che il brano rischia di far pericolosamente vacillare la tenuta
complessiva dell’impianto ricostruttivo su cui sino ad ora si è basata la
dottrina tradizionale, alla cui solidità si è guardato forse con eccesso di
fiducia. La sensazione è che occorra una generale riconsiderazione del tema, e
che non ci si possa arrestare a semplici interventi di ‘dettaglio’[186],
ma che si debba avere il coraggio di spingersi ben oltre, andando in
particolare a rivalutare senza riserve l’idea di una garanzia indipendente dal
profilo causale.
In tal
caso si potrebbe pensare all’obligatio
auctoritatis come un elemento tipico della sola mancipatio venditionis causa, per sua natura estraneo a
mancipazioni gratuite, e non necessariamente estendibile ad impieghi onerosi
diversi dalla compravendita, genericamente intesa quale scambio di cosa contro
prezzo, indipendentemente, dunque, da una più precisa determinazione dei
meccanismi regolativi dell’operazione di scambio stessa[187].
E in quest’ottica il brano di Paolo proverebbe solo il rifiuto in relazione al
caso di specie, non escludendo una diversa soluzione (anche da parte degli
stessi Paolo e Giuliano) in relazione ad altre ipotesi. Si consideri, peraltro,
che la fattispecie qui esaminata, non presenta caratteri tali da consentire un
accostamento con la compravendita, secondo quanto sembrava invece suggerire de
Francisci, mostrando piuttosto una specifica affinità con la locatio conductio: occorre tener
presente che Paolo affronta tale ipotesi nel § 2, il cui modello tipico di
riferimento è appunto la locazione.
L’adozione
di una posizione di questo tipo richiederebbe ovviamente anche un significativo
ripensamento sulle c.d. mancipationes
nummo uno, dovendosi naturalmente rinunciare alla prospettiva di un
espediente diretto in termini generalizzati alla neutralizzazione di un effetto
negoziale altrimenti automatico, visto che la dichiarazione di un prezzo
effimero (sestertius nummus unus) sarebbe risultata superflua in caso di
applicazioni gratuite, se appunto si dovesse ammettere che da queste non venisse
a determinarsi alcuna responsabilità in capo al mancipio dans.
Va da
sé che, a questo punto, occorrerebbe anche affrontare l’ulteriore questione di
come debbano essere interpretati i riferimenti al sestertius nummus
unus variamente attestati nella prassi negoziale nell’ambito di tali
applicazioni, dovendosi probabilmente privilegiare l’ipotesi che l’indicazione
del sestertius nummus unus trovasse riscontro solo a livello documentale
e non nel rito mancipatorio, e che di conseguenza fosse effettuata a fini
esclusivamente probatori, al solo scopo di ribadire la natura gratuita
dell’operazione.
Spiegazione
tutto sommato preferibile rispetto alla diversa ipotesi di una identificazione
del nummus unus con l’aes dell’espressione ‘hoc aere aenaque libra’, che finirebbe
di fatto per far coincidere la mancipatio
nummo uno con lo schema mancipatorio stesso, inteso nella nota prospettiva
gaiana di imaginaria venditio[188],
anziché con una specifica modalità applicativa: idea, questa, che com’è noto,
ha ricevuto giudizi estremamente severi[189],
per quanto forse non sempre questi siano stati adeguati alle diverse
configurazioni che essa ha in effetti assunto[190].
In
linea di principio non si può invece escludere – anzi per certi versi l’ipotesi
tornerebbe ad essere più seriamente percorribile – che all’indicazione solenne,
e non solo documentale, di un prezzo effimero si facesse ricorso in caso di
mancipazioni effettuate a titolo di vendita, come espediente concretamente
elusivo di responsabilità, fungendo in tal caso il nummus unus da criterio convenzionale di stima del valore della res mancipata, a cui il giudice si
sarebbe sostanzialmente dovuto attenere ai fini della determinazione
dell’importo della condanna: questo, chiaramente, sempre che, a differenza di
quanto è stato sino ad ora sostenuto dalla dottrina dominante, si dovesse
ritenere non necessaria l’indicazione di un serio prezzo (nuncupato) ai fini di
un proficuo esercizio dell’actio
auctoritatis, visto che, diversamente, sarebbero venute meno le ragioni
stesse per avvalersi di un tale accorgimento, potendosi raggiungere molto più
semplicemente lo stesso risultato lasciando inalterato il rituale mancipatorio[191].
Indubbiamente
anche questa soluzione presenterebbe non trascurabili profili problematici,
dovendosi innanzi tutto spiegare per quale ragione il sestertius nummus unus
avrebbe dovuto escludere più efficacemente dell’aes (battuto sulla
bilancia) il sorgere di una garanzia per evizione, quando comunque anche l’aes
avrebbe rappresentato, sia sostanzialmente che formalmente, un prezzo effimero
e dunque teoricamente inadeguato a costituire un referente in sede di
determinazione dell’importo della condanna.
Non si
può negare che, sul piano della logica astratta, sarebbe certamente più
ragionevole pensare all’adozione di un meccanismo diametralmente opposto,
ritenendo appunto che non fosse il nummus unus ad escludere o comunque
vanificare la garanzia, ma al contrario la dichiarazione formale di un prezzo
serio a costituirla proficuamente.
In
concreto ciò significherebbe però ammettere l’esistenza di due distinti modelli
mancipatori – uno corrispondente allo schema dell’imaginaria venditio di
Gai 1.119, l’altro con precisa indicazione del prezzo, da utilizzare piuttosto
in caso di vendita –, approdando così a conclusioni non dissimili, nella
sostanza, da quelle alle quali era pervenuto già agli inizi del novecento Ernst
Rabel[192],
e che non può dirsi certo abbiano avuto molta fortuna in dottrina. Peraltro si
riproporrebbe nuovamente il problema di conciliare un tale stato delle cose con
l’assoluto silenzio di Gaio sul punto, non essendovi, per contro, seri elementi
per non attribuire una valenza generale a quanto afferma il giurista
antoniniano in Gai 1.119 (‘est autem mancipatio…imaginaria quaedam
venditio’).
Per
prevenire ogni possibile fraintendimento, è infine il caso di precisare che il
quadro ricostruttivo che si è qui assai grossolanamente abbozzatto va tenuto
distinto dal punto di vista allora adottato da Betti e dall’ancor più rigida
impostazione del pensiero di Arangio-Ruiz, non essendovi apprezzabili motivi, a
nostro avviso, per respingere così drasticamente l’ipotesi di una naturale
costituzione dell’obbligo di praestare
auctoritatem anche nell’ambito di rapporti contrattuali atipici, quantomeno
in quelli di tipo permutativo.
Quello
che dunque si profila è un percorso indubbiamente impegnativo, al quale però
non ci si può sottrarre, per lo meno se si vuole evitare che entri in crisi
l’intero sistema dell’obligatio
auctoritatis, in una misura tale che occorrerebbe tornare seriamente ad
interrogarsi sull’esistenza stessa di una responsabilità per evizione del mancipio dans.
7. – D.12.4.16 e auctoritas: un testo da
rileggere?
Nell’affrontare
tali interrogativi occorrerà comunque tenere in assoluta considerazione
D.12.4.16
(Cels. 3 <8>[193]
dig.): Dedi tibi pecuniam, ut mihi Stichum dares: utrum id contractus
genus pro portione emptionis et venditionis est, an nulla hic alia obligatio
est quam ob rem dati re non secuta? in quod proclivior sum: et ideo, si mortuus
est Stichus, repetere possum quod ideo tibi dedi, ut mihi Stichum dares. Finge
alienum esse Stichum, sed te tamen eum tradidisse: repetere a te pecuniam
potero, quia hominem accipientis non feceris: et rursus, si tuus est Stichus et
pro evictione eius promittere non vis, non liberaberis, quo minus a te pecuniam
repetere possim.
A
fronte di un pagamento di una somma di denaro al fine di ottenere in cambio il
servo Stico, ci si interroga se la predetta operazione costituisca un contratto
analogo (pro portione)[194]
alla compravendita, o se invero non si debba ammettere altra obbligazione se
non quella ob rem dati re non secuta.
Soluzione, quest’ultima, verso la quale si orienta (‘in qua proclivior sum’) appunto Celso.
Si
tratta di un frammento notissimo e che continua a costituire una seria
occasione di imbarazzo tra gli studiosi[195],
apparendo a molti incomprensibili le ragioni per la mancata riconduzione allo
schema della compravendita, di una fattispecie che sul piano causale realizzava
uno scambio di cosa contro prezzo, e che altrove le fonti mostrerebbero di
considerare tale[196].
Non è
qui il caso ovviamente di dar dettagliatamente conto delle diverse spiegazioni
che nel corso del tempo sono state avanzate al riguardo[197].
In proposito è sufficiente osservare che la dottrina non ha accolto le proposte
di emendazione variamente suggerite (dedi
tibi <pecuniam> Pamphilum[198];
rem[199]; peregrinam
pecuniam[200]; Pamphilum
et pecuniam[201])
nel tentativo di ricondurre la fattispecie nei più consueti schemi di uno
scambio propriamente permutativo[202],
e si è piuttosto orientata, per quanto non siano mancate anche recentemente
voci discordanti[203],
nel senso di una incompatibilità dell’obbligo qui assunto di trasferire la
proprietà della res empta (‘dare’)[204]
con il contenuto obbligatorio della compravendita consensuale, dalla quale
scaturiva piuttosto l’obbligo di ‘possessionem
tradere’ (così Paul. 32 <33> ad
ed. D.19.4.1)[205].
Dal nostro
punto di vista, è decisamente più interessante concentrarsi sulle conseguenze (et ideo) derivanti dalla soluzione
celsina[206],
in particolare in relazione all’ipotesi che il servo ‘trasferito’ in cambio del
denaro non appartenesse all’alienante. In questo caso Celso riconosceva
all’‘acquirente’ il diritto alla restituzione della somma versata, non avendo
l’altra parte sostanzialmente onorato l’impegno di far conseguire la proprietà
di Stico. Si rilegga appunto il passaggio in questione:
D.12.4.16
(Cels. 3 <8> dig.) …Finge
alienum esse Stichum, sed te tamen eum tradidisse: repetere a te pecuniam
potero, quia hominem accipientis non feceris.
Trattandosi
di negozio diretto al trasferimento di un servo, in concreto non realizzatosi
per via di un vizio di legittimazione del dans,
gli studiosi sono giustamente concordi nel ritenere interpolato ‘tradidisse’ che si legge oggi nel testo,
pensando piuttosto ad un originario ricorso all’atto mancipatorio[207].
Nella
versione attuale del brano, l’unica forma di tutela presa in considerazione da
Celso risulta la condictio. C’è
dunque da chiedersi se nel caso di specie sussistesse un’obbligazione di
garanzia in capo al mancipio dans, e
se pertanto, verificatasi eventualmente l’evizione, questa potesse essere fatta
proficuamente valere attraverso l’impiego dell’actio auctoritatis. Per diverse ragioni c’è chi lo ha negato.
In
base ad un primo indirizzo si è sostenuto che il ricorso all’actio auctoritatis sarebbe risultato qui
impraticabile, non essendo la mancipatio
effettuata venditionis causa,
risultando da questo punto di vista irrilevante la previsione di un prezzo
effettivo[208].
Altri hanno piuttosto osservato come nel brano non si ponga un problema di
responsabilità per evizione[209],
ma di adempimento, riconoscendosi una responsabilità in capo all’autore
dell’atto mancipatorio per la sola ragione di non aver fatto acquisire la
proprietà del servo, «senza bisogno che si attenda che il terzo proprietario
gliela evinca»[210].
Si
tratta però di punti di vista difficilmente condivisibili.
Quanto
al primo, è inaccettabile anche per chi, come si è detto, dovesse legare la
garanzia per evizione all’indicazione di un prezzo effettivo nella formula
mancipatoria. Indicazione che nel caso in questione difficilmente si potrebbe
ritenere mancante, non intravedendosi ragioni per cui ci si sarebbe dovuti
orientare verso l’adozione di una mancipatio
nummo uno[211].
Se un
punto in effetti può ritenersi ragionevolmente fuori discussione in una vicenda
così intricata, è che l’attuazione di un tale rapporto doveva avvenire nella
convinzione, delle parti, di stare rispettivamente acquistando e vendendo il
servo oggetto della mancipatio.
Sarebbe al contrario molto discutibile pretendere di ricostruirne la volontà
negoziale, in base alle diverse conclusioni alle quali sarebbe poi pervenuto,
in sede di qualificazione della fattispecie, il giurista proculeiano. Non c’è
alcun motivo per cui le parti non dovessero indicare nel rituale mancipatorio –
laddove ciò fosse effettivamente richiesto – ciò che per loro rappresentava,
anche formalmente, il prezzo dello schiavo[212],
essendo molto incerta, e comunque senza significativi appigli sul piano
testuale, la proposta di attribuire ai ‘contraenti’ una interpretazione
‘specifica’ (identificativa) e non ‘fungibile’ (come quantità) della pecunia,
nel tentativo di trasformare così uno scambio di denaro contro cosa, in uno
scambio di cosa (‘determinati pezzi di moneta’) contro cosa[213];
così come non è seriamente di aiuto, al riguardo, il richiamo a Gai 3.139, in
cui il ‘convenire de pretio’ non sembra proprio possa essere inteso in
senso ‘funzionalistico’, e dunque qualificativo del profilo causale – il
trovarsi cioè le parti d’accordo sul fatto che la somma di denaro dovesse
intendersi come prezzo della merce –[214],
alludendo esso piuttosto (in termini meramente quantitativi) al raggiunto
accordo sull’importo della somma da versare come corrispettivo.
Da
altro punto di vista c’è da valutare fino a che punto la mancata riconduzione
della fattispecie allo schema dell’emptio
venditio avrebbe dovuto rappresentare una ragione sufficiente per mettere
in discussione il fatto che comunque la mancipatio
avvenisse, per così dire, venditionis
causa. Si tratta, in effetti, di questioni distinte, essendo la mancipatio in grado di realizzare economicamente
una funzione di vendita (scambio di cosa contro prezzo) indipendentemente dalla
precisa riconducibilità della causa,
da intendersi nel senso di ciò che induce le parti a farvi ricorso, allo schema
dell’emptio-venditio.
Si
deve a questo proposito tenere presente che la mancipatio realizzava una funzione di vendita e che a quella
funzione era collegata l’auctoritas,
ben prima che si sviluppasse il modello della compravendita consensuale. Ciò
significa in altri termini che l’obligatio
auctoritatis costituiva un elemento preesistente e dunque anche
concettualmente indipendente dalla sussistenza di un programma obbligatorio
come quello dell’emptio-venditio (‘tradere rem’, anziché ‘dare rem’).
Maggiore
considerazione richiede invece la seconda valutazione. Bisogna in effetti
riconoscere che Celso non si occupa specificamente del tema dell’evizione, ma
dell’ipotesi di un mancato trasferimento della proprietà del servo per difetto
di legittimazione attiva da parte dell’‘alienante’, indipendentemente da un suo
accertamento in ambito processuale e dunque dal verificarsi di un conseguente
fenomeno evittivo[215].
Così come d’altra parte non sembra sostanzialmente contestabile il fatto che la
condictio qui concessa da Celso al
‘compratore’ non rappresenti un’azione propriamente evittiva, non essendo
l’evizione il presupposto per l’esercizio dell’azione stessa, ma più
correttamente lo squilibrio sinallagmatico determinatosi per via del mancato
acquisto della proprietà del servo[216].
Ciò
ammesso, occorre però anche rilevare che un’evizione avrebbe potuto in concreto
comunque verificarsi, e che anzi nella normalità dei casi doveva essere proprio
la soccombenza nell’ambito di un giudizio di rivendica ad evidenziare
l’esistenza di un vizio dell’atto traslativo, legato all’alienità dello
schiavo. Ci troviamo di fronte a rimedi indubbiamente diversi sul piano dei
presupposti e dunque dell’ambito applicativo (più ampio quello della condictio), ma che in concreto, e forse il
più delle volte, dovevano trovarsi in concorso tra di loro.
A
questo punto c’è da domandarsi come vada interpretato il silenzio del brano
circa l’esercizio dell’actio auctoritatis.
Si
tratta di un dato per il quale si può trovare più di una spiegazione. Prima
ancora di indirizzarsi verso l’ipotesi di un intervento soppressivo (diretto ad
eliminare ogni traccia dell’antico regime della mancipatio), si potrebbe ragionevolmente pensare ad una
‘dimenticanza’ del giurista, il quale occupandosi di ripetizione, potrebbe aver
trovato maggiormente conveniente concentrare la propria attenzione sul solo
impiego della condictio.
Ipotesi,
quest’ultima, che andrebbe certo coordinata con il carattere non propriamente
penale da molti attribuito all’actio
auctoritatis, visto che nella prospettiva di un concorso elettivo, si fa
indubbiamente una certa fatica ad ammettere che il giurista non si preoccupasse
di accennare ad un eventuale ricorso alternativo a tale azione, finendo così
col suggerire unicamente la soluzione in effetti (economicamente) meno
vantaggiosa per il ‘contraente’ (eventualmente) evitto.
In
ogni caso, ognuna di queste congetture risulta praticabile a patto che si sia
disposti ad interpretare con una certa elasticità l’affermazione celsina circa
l’esistenza nel caso di specie della sola obbligazione restitutoria (an nulla hic alia obligatio est quam ob rem
dati re non secuta? in quod
proclivior sum)[217],
visto che, in effetti, accanto a questa si sarebbe venuta comunque a costituire
(per lo meno in riferimento alla fattispecie qui esaminata) anche l’obligatio auctoritatis[218].
La
questione rischia, peraltro, di complicarsi ulteriormente, se proseguendo con
l’analisi del frammento, andiamo a guardare l’ultima ipotesi presa in
considerazione da Celso, e cioè che il servo appartenga al ‘venditore’, ma
questi si rifiuti di prestare a lui idonea garanzia per evizione. La
conseguenza è che al ‘compratore’ verrà riconosciuto il diritto di chiedere
indietro la somma già versata: ‘et
rursus, si tuus est Stichus et pro evictione eius promittere non vis, non
liberaberis, quo minus a te pecuniam repetere possim’.
È
evidente che nella versione attuale del brano, non sembrano rimanere
significativi spazi per pensare alla sussistenza di una obligatio auctoritatis – e non solo limitatamente al caso
specifico –, essendo estremamente improbabile che Celso potesse motivare la
ripetizione di quanto dato col rifiuto del venditore di prestare apposita
garanzia per l’evizione, quando tale (o analoga) garanzia si sarebbe comunque
venuta a costituire automaticamente al momento del trasferimento del servo
mediante mancipatio.
Si
tratta però di una soluzione sulla quale, soprattutto in passato, si sono
concentrati i sospetti degli studiosi[219],
avendo peraltro in molti messo in dubbio l’applicabilità delle stipulazioni di
garanzia al di fuori della compravendita, ritenendola un’estensione di epoca
postclassica[220].
Varie,
com’è noto, sono state le correzioni proposte. C’è chi appunto, nella
prospettiva di una inapplicabilità del regime delle stipulazioni di garanzia ai
contratti innominati, ha suggerito di espungere l’intera frase[221],
o comunque di leggere ‘et rursus, si tuus
est Stichus et pro evictione eius promittere non vis, nihilominus liberaberis’[222].
Altri,
anche alla luce della formula Betica[223],
hanno proposto di leggere ‘et rursus, si
tuus est Stichus et mancipio eum pluris nummo uno dare non vis, non
liberaberis, rell.’, pensando dunque ad un rifiuto di effettuare la mancipatio non nummo uno[224],
con una restituzione del testo che, per quanto in sintonia con il punto di
vista della dottrina tradizionale in tema di auctoritas, rimane comunque altamente congetturale. Altri ancora
hanno immaginato una connessione con la mancata prestazione di una satisdatio secundum mancipium[225].
Tra
tutte le proposte avanzate, a riscuotere maggiori consensi, e ad apparire
certamente più verosimile, è quella di un rifiuto di compiere una mancipatio[226],
per quanto a questo punto si dovrebbe tornare a prendere in considerazione
l’ipotesi di una soppressione del riferimento all’obligatio auctoritatis nella seconda delle ipotesi esaminate da
Celso, risultando poco verosimile che il giurista proculeiano affrontasse le
conseguenze di una mancata prestazione della mancipatio, senza aver
prima quantomeno accennato al tipo di tutela che il ‘compratore’ avrebbe potuto
attendersi (in caso evizione) da un tale impiego.
Si
deve però constatare che gli studiosi sembrano oggi prevalentemente orientati
nel senso della genuinità del tratto ‘et rursus-possim’[227],
non avendo evidentemente valutato le possibili conseguenze di una tale
interpretazione sul piano della ricostruzione generale dell’istituto dell’auctoritas
e della connessa actio auctoritatis.
Come
si vede molti sono ancora i motivi per tornare a riflettere su di un tema che
può ritenersi tutt’altro che chiuso.